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e Direito Tributrio
Braslia-DF.
Elaborao
Produo
APRESENTAO................................................................................................................................... 4
INTRODUO...................................................................................................................................... 7
UNIDADE I
A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO................................................................ 11
CAPTULO 1
LINGUAGEM E CONHECIMENTO............................................................................................. 11
CAPTULO 2
O TERMO DIREITO E SUAS DIVERSAS ACEPES.................................................................... 14
CAPTULO 3
DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO................................................................................ 16
CAPTULO 4
O DIREITO POSITIVO COMO SISTEMA DE LINGUAGEM PRESCRITIVA........................................... 18
CAPTULO 5
A CINCIA DO DIREITO COMO SISTEMA DE LINGUAGEM DESCRITIVA....................................... 21
CAPTULO 6
DIREITO TRIBUTRIO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO TRIBUTRIO............................................. 24
UNIDADE II
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA.................................. 26
CAPTULO 1
A NORMA JURDICA............................................................................................................... 26
CAPTULO 2
A NORMA JURDICA TRIBUTRIA.............................................................................................. 31
CAPTULO 3
CONCEITO DE TRIBUTO.......................................................................................................... 33
CAPTULO 4
NORMAS GERAIS EM MATRIA DE LEGISLAO TRIBUTRIA...................................................... 39
UNIDADE III
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA.......................................................................................... 42
CAPTULO 1
O DIREITO E O SEU MODO DE PRODUO............................................................................. 42
CAPTULO 2
SISTEMA JURDICO................................................................................................................. 50
UNIDADE IV
ESPCIES TRIBUTRIAS.......................................................................................................................... 52
CAPTULO 1
A CLASSIFICAO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUTOS................................................................ 52
CAPTULO 2
DIVERGNCIAS DA DOUTRINA NACIONAL............................................................................... 54
UNIDADE V
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS....................... 59
CAPTULO 1
GARANTIAS SOCIAIS, JURISDICIONAIS, MATERIAIS E PROCESSUAIS............................................. 59
CAPTULO 2
A QUESTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS....................................... 68
REFERNCIAS..................................................................................................................................... 82
Apresentao
Caro aluno
A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa rene elementos que se entendem
necessrios para o desenvolvimento do estudo com segurana e qualidade. Caracteriza-se pela
atualidade, dinmica e pertinncia de seu contedo, bem como pela interatividade e modernidade
de sua estrutura formal, adequadas metodologia da Educao a Distncia EaD.
Pretende-se, com este material, lev-lo reflexo e compreenso da pluralidade dos conhecimentos
a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos especficos da rea e atuar de forma
competente e conscienciosa, como convm ao profissional que busca a formao continuada para
vencer os desafios que a evoluo cientfico-tecnolgica impe ao mundo contemporneo.
Elaborou-se a presente publicao com a inteno de torn-la subsdio valioso, de modo a facilitar
sua caminhada na trajetria a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a
como instrumento para seu sucesso na carreira.
Conselho Editorial
5
Organizao do Caderno
de Estudos e Pesquisa
Para facilitar seu estudo, os contedos so organizados em unidades, subdivididas em captulos, de
forma didtica, objetiva e coerente. Eles sero abordados por meio de textos bsicos, com questes
para reflexo, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradvel. Ao
final, sero indicadas, tambm, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e
pesquisas complementares.
A seguir, uma breve descrio dos cones utilizados na organizao dos Cadernos de Estudos
e Pesquisa.
Provocao
Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes
mesmo de iniciar sua leitura ou aps algum trecho pertinente para o autor
conteudista.
Para refletir
Questes inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faa uma pausa e reflita
sobre o contedo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocnio. importante
que ele verifique seus conhecimentos, suas experincias e seus sentimentos. As
reflexes so o ponto de partida para a construo de suas concluses.
Praticando
Ateno
6
Saiba mais
Sintetizando
Exerccio de fixao
Atividades que buscam reforar a assimilao e fixao dos perodos que o autor/
conteudista achar mais relevante em relao a aprendizagem de seu mdulo (no
h registro de meno).
Avaliao Final
7
Introduo
A presente Apostila de Direito Tributrio e Garantias Constitucionais far um estudo inicial do
Direito Tributrio, bem como sobre a Teoria Geral das Garantias Constitucionais.
Em primeiro momento, vamos estudar juntos, ancorados nas obras de grandes mestres, alguns
temas fundamentais para uma viso ampla de nosso direito tributrio. Acreditamos que somente
entendendo o todo pode-se alcanar a compreenso das partes. Isso vale para o entendimento do
Direito.
Assim, devemos sempre ter em mente que o Direito, como sistema prescritivo de normas, objeto
cultural das sociedades de nossa civilizao, e, por isso, ele varia de um lugar para outro, de uma
poca para outra. Nesse contexto, cada povo tem o seu direito, e cada tempo, tambm.
O nosso sistema jurdico deveras complexo, e no que toca tributao, mais ainda. Complexidade
essa que aumenta com o passar dos anos, diante da voracidade do Estado em obter mais e mais
recursos para suportar seus gastos.
Por isso, o estudo do Direito Tributrio muitas vezes rduo, mas, se nos atentarmos aos princpios
fundamentais e ao modo como funciona o sistema jurdico, a tarefa pode se tornar um pouco mais
simples.
Ademais, para uma melhor aprendizagem do Direito Tributrio, faz-se extremamente necessrio
que o aluno tenha o domnio sobre a Teoria Geral das Garantias Constitucionais, visto que tal ramo
incide sobre todo o ordenamento jurdico, principalmente por abordar: i) as Garantias e Princpios
Constitucionais, Materiais, Institucionais e Processuais; ii) Garantias Sociais, Jurisdicionais,
Materiais e Processuais; e iii) a questo dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Muito embora exista certo desconforto em se definir direitos fundamentais, pois, assim como
ocorre com a expresso direitos do homem, a maior parte das tentativas resulta em definies
tautolgicas.
Costuma-se referir, dogmaticamente, aos direitos fundamentais como questo essencial que
se confunde com a prpria noo de Estado Constitucional, na medida em que assim assinala a
disposio da Declarao Francesa de 1789: toda sociedade na qual a garantia dos direitos no
assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no possui Constituio.
Nessa dimenso, tais direitos cumprem o papel de legitimao do poder estatal, e se traduzem em
funes estruturais de suma importncia para os princpios conformadores da Constituio, como
salienta Segado, aps se remeter opinio de Hans-Peter Schneider, para quem constituem conditio
sine qua non do Estado Constitucional Democrtico. Gilmar Mendes, referindo-se ao pensamento
de Konrad Hesse, afirma que pelos direitos fundamentais no so apenas assegurados direitos
subjetivos, mas tambm os princpios objetivos da ordem constitucional e democrtica.
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Esse pensamento se coaduna com a observao de que, no caso do nosso Direito (Constitucional)
Positivo, os princpios e as normas constantes do Ttulo II da Constituio Federal de 1988 (Dos
Direitos e Garantias Fundamentais) apresentam uma interdependncia para com aqueles princpios
estruturantes do Ttulo I do texto constitucional (Dos Princpios Fundamentais).
A concepo de uma rea intangvel de direitos, que caracteriza as liberdades pblicas negativas de
limitao da atuao do Estado, provm, solenemente (e, de maneira prospectiva, constitucionalizada)
da citada declarao de direitos e corresponde a uma primeira vertente de direitos fundamentais.
So os chamados direitos de defesa.
Por seu turno, a segunda concepo diz respeito ao clamor da interveno estatal, por meio de
prestaes assistenciais fulcradas nas necessidades da coletividade, com apoio nos ventos socialistas
do sculo XIX.
So, por assim dizer, mecanismos de imposio de prestao, por parte do Poder Pblico, de
providncias de ndole social.
Na segunda metade do sculo XX, cunhou-se uma terceira etapa de desenvolvimento na concepo
dos direitos fundamentais, associando-os aos direitos humanos, como atributos inerentes a toda
humanidade.
Dessa maneira, so identificadas trs dimenses de direitos fundamentais, confiadas de acordo com
a etapa de positivao nas esferas constitucional e internacional:
9
Pode ser referida, ainda, uma quarta dimenso de direitos fundamentais, ainda no consagrada
definitivamente, que, no dizer de Ingo Sarlet, corresponde ideia de direitos fundamentais
globalizados, tendenciais democracia direta, informao e ao pluralismo, defendida por Paulo
Bonavides. Inclui-se na pauta de discusso dessa nova viso o chamado biodireito, em que se
destacam as posies de direitos relacionados manipulao gentica, mudana de sexo, entre
outros.
Esse , no entanto, o paradigma bsico de uma abordagem teortica dos direitos fundamentais. Um
approach mais amplo e qualificado demanda a adoo de certos modelos referenciais formulados pela
doutrina, em que vrias perspectivas de focalizao tem espao, entre elas a filosfica, a histrica, a
tica, a jurdica e a poltica, como aponta Bobbio. Apesar de a opo pela viso da dogmtica jurdica
ser a soluo mais funcional para a abordagem do assunto, decerto, outros pormenores, oriundos
de campos de formulao diversos, sero empregados na busca de uma contextualizao que torne
aptos os resultados, ao final, pretendidos.
Com efeito, alerta-se, ainda, para o fato de que os limites objetivos do estudo no comportam
um cabedal de informaes suficientemente profundo para esgotar os pontos e contrapontos
aqui centrados, no raras vezes, afeioados de imensa complexidade, que inviabilizaria, inclusive
fisicamente, o seu exaurimento temtico, at mesmo em obras que cuidam, exclusivamente, do
assunto, como o caso confessional do magistral e multicitado trabalho de Ingo Wolfgang Sarlet.
Como sabemos, os direitos e garantias funcionam como freios e limitadores ao poder do Estado ante
as pessoas e entre elas, umas com as outras.
O rol de direitos e garantias inserido nesse tpico baliza e estrutura o convvio social, alm de,
ao mesmo tempo, por ser consagrado constitucionalmente, apresentar-se como marco perene a
obstacular injusta investida do Estado ou de outro particular contra a liberdade, a segurana
10
ou o patrimnio de outrem. O rol constitudo de direitos explcitos e implcitos. Estes ltimos
so decorrentes do regime e dos princpios por ela [a constituio] adotados ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Os explcitos, por sua vez, so
de cinco categorias, cujos objetivos imediatos so a vida, a igualdade, a liberdade, a segurana e a
propriedade, j que o objeto mediato de todas sempre a liberdade.
Assim dispostos, temos a proibio da pena de morte (inciso XLVII); a proteo dignidade
humana (inciso III), direitos que se referem proteo do direito vida. Por seu turno, o princpio
da isonomia (art. 5o, caput e inciso I) constitui proteo ao direito igualdade.
H que se destacar, tambm, os direitos que visam assegurar a liberdade, tais como a liberdade de
locomoo (incisos XV e LXVIII); de pensamento (incisos IV, VI, VII, VIII e IX); de reunio (inciso
XVI); de associao (incisos XVII a XXI); de profisso (inciso XIII) e de ao (inciso II).
No obstante tais consideraes, por uma questo de didtica, sistematizaremos o nosso estudo
na sequncia apresentada, a fim de permitir que o aluno tenha um melhor entendimento sobre o
estudo do Direito Tributrio e da Teoria Geral das Garantias Constitucionais.
Bons estudos!
Objetivos
Demonstrar ao aluno a importncia da linguagem para o discurso cientfico, a forma
como funciona o sistema jurdico, fixando o conceito de tributo, sobre o qual paira
toda a matria tributria;
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A IMPORTNCIA
DA LINGUAGEM UNIDADE I
NO DISCURSO
CIENTFICO
CAPTULO 1
Linguagem e Conhecimento
L. Wittgenstein
Sem linguagem no h conhecimento, muito menos a transmisso dele, que fator relevante para o
desenvolvimento de qualquer sociedade, por mais primitiva que seja.
Conforme anota Barros Carvalho (1996, p.42), conhecer saber proposies sobre. E, sem
linguagem, em quaisquer de suas formas (falada, escrita, gestual), o conhecimento no se manifesta.
possvel ao leitor perceber ento que, decompondo-se o fenmeno do conhecimento,
encontramos o dado da linguagem, sem o que o conhecimento no se fixa nem se
transmite. Apesar de existir um tanto de conhecimento no ato da percepo, ele somente se
realiza em sua plenitude, segundo o autor, no plano proposicional e, consequentemente, por meio
da interveno da linguagem.
No se pode negar que todo o conhecimento que a civilizao tem hoje resultado da sedimentao
adquirida atravs das diversas geraes. E a sua transmisso se fez, sem dvida alguma, por meio
da linguagem, em suas diferentes dimenses.
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UNIDADE I A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO
conhecimento, que, inclusive, pde ser transmitido s geraes que se seguiram. Logo, a linguagem
foi algo fundamental para a evoluo de nossa espcie, a qual se d necessariamente, atravs da
transmisso do conhecimento entre as antigas e as novas geraes.
Como se sabe, aquelas duas espcies brigaram pela permanncia em solo europeu h milhares de
anos, mas apenas o homo sapiens sobreviveu, segundo renomados antroplogos porque o homo
sapiens, mais fraco fisicamente que o homo neanderthalensis, era mais capaz do que este de se
comunicar.
Para a cincia no diferente. Ela existe na linguagem. O conhecimento que dela advm somente
pela linguagem pode ser transmitido. No ponto, vale trazer baila a lio de Barros Carvalho (1996,
pp. 23/60), que exemplifica com perfeio a importncia da linguagem para o conhecimento:
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A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I
Ento, pode-se definir lngua como o sistema convencional de signos em vigor numa determinada
comunidade social. um dos vrios instrumentos de comunicao utilizados por seus membros.
Tem aqui a acepo de idioma, como o portugus, o ingls, o italiano etc. Em sntese, lngua uma
forma de comunicao. uma instituio social, objeto cultural, e se mostra resistente a tentativas
isoladas de modificao pelos indivduos.
O sistema jurdico se constitui na linguagem. O direito positivo, como o aluno-leitor poder ver
adiante, consiste num estrato de linguagem que tem como funo regular a conduta do homem em
sociedade. E a cincia do Direito outro estrato de linguagem, que procura descrever o seu objeto
o direito positivo.
Nesse contexto, a cincia do Direito assume a condio de metalinguagem1, pois suas proposies
indicativas ou tericas se ocupam das proposies prescritivas do direito posto, tendo como
consequncia fundamental, a qual j se pode adiantar, a diferena dos valores das proposies da
linguagem descritiva e da linguagem prescritiva.
A lngua, como sistema de linguagem, tem suas prprias normas, que procuram, assim, alcanar a
uniformidade e a correo no uso das palavras, de modo a preservar seus significados.
1 Segundo o Novo Aurlio O Dicionrio da Lngua Portuguesa Sculo XXI, metalinguagem a linguagem utilizada para
descrever outra linguagem ou qualquer sistema de significado: todo discurso acerca de uma lngua, como as definies dos
dicionrios, as regras gramaticais etc.
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CAPTULO 2
O Termo Direito e suas Diversas
Acepes
Toda a linguagem que pretenda ser cientfica necessita passar pelo processo de elucidao. Assim,
as palavras ou as expresses que possuam diversas acepes devem ser utilizadas com a precisa
indicao de seu significado no contexto. Isso evita problemas inerentes linguagem natural, como
a ambiguidade ou a falta de nexo entre o texto e o contexto.
Esses problemas, embora no sejam to graves na linguagem natural, devem ser evitados num
discurso cientfico, no qual no se admitem ambiguidades, da a necessidade de adoo daquele
procedimento.
Palavras
Plurvocas Unvocas
Mais de um significado Um nico significado
a) Semelhantes (anlogas)
b) Distintos (equvocas)
A palavra direito plurvoca, isto , apresenta uma pluralidade de sentidos, circunstncia que
exige a indicao da acepo em que se utiliza o termo.
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A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I
Nesse sentido, pode-se dizer que comum o uso do termo direito no sentido de justia ou, em
outra acepo, como sinnimo da expresso direito subjetivo. A adjetivao tambm artifcio
regularmente utilizado para definir em que acepo se utiliza o termo. Assim, fala-se, por exemplo,
em direito natural, em oposio ideia de direito positivo; direito objetivo em oposio
noo de direito subjetivo; direito pblico em sentido contrrio ao de direito privado. H
tambm, adjetivaes que designam os diferentes ramos do direito, como, por exemplo, o direito
civil; direito constitucional; direito processual civil; direito penal; direito processual
penal; direito comercial, direito internacional pblico, direito internacional privado
etc., cada uma dessas expresses com um significado, um conceito prprio2. Enfim, inmeras so as
acepes da palavra direito, sem importar o uso do termo, isolado ou composto.
Dentre os significados possveis, interessa-nos neste momento apenas o de direito como Direito
positivo e como cincia do Direito.
2 Alm dos significados de direito positivo e de cincia do direito, o Novo Aurlio Sculo XXI: O Dicionrio da Lngua
Portuguesa aponta, no verbete direito, outros inmeros significados, dentre eles destacam-se: lado do corpo humano, 4.
que segue sempre a mesma direo; reto, direto; 5. que no curvo. 6. Aprumado, ereto; 7. ntegro, probo, justo, honrado. 8.
Leal, franco, sincero... 9. Aquilo que justo, reto ou conforme a lei; 10. Faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato.
11. Prerrogativa que algum possui, de exigir de outrem a prtica ou absteno de certos atos, ou o respeito a situaes que lhe
aproveitam. 12. Faculdade concedida pela lei; poder legtimo (...) 19. O lado principal, ou mais perfeito, de um objeto, de um
tecido etc. (em oposio ao avesso) (...).
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CAPTULO 3
Direito Positivo e Cincia do Direito
Direito positivo e cincia do Direito constituem dois sistemas de linguagem diferentes, duas
realidades distintas. E fixar essa distino muito importante, pois somente atravs dela ser
possvel evitar a confuso de propriedades inerentes a cada um desses dois sistemas, dificuldade
presente na doutrina e na jurisprudncia, e que muitas vezes prejudica a anlise do objeto em
estudo. Da a arguta advertncia de Carvalho (2004, pp. 1-2), que assim apresenta as peculiaridades
de cada um desses corpos de linguagem:
E como tal a Cincia do Direito tenta encontrar solues para as situaes isoladas a partir do
conhecimento do todo, isto , de como o direito positivo cuida dessas situaes. Novamente, os
ensinamentos do Professor Reale (1995, p.17) muito bem sintetizam essa questo:
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A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I
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CAPTULO 4
O Direito Positivo como Sistema de
Linguagem Prescritiva
Lourival Vilanova
Rememorando o grfico j antes transcrito sobre os tipos de linguagem no direito, lembramos que
o direito positivo trata-se de linguagem prescritiva e a cincia do direito de linguagem descritiva.
Portanto, o direito positivo prescreve uma ordem, um comando, um comportamento.
Direito positivo consiste no conjunto de normas que pautam a vida social de determinado
povo, dentro de certo perodo de tempo, num dado territrio. (PEREIRA, 1991, P.6)
Ou seja, Direito positivo o conjunto de princpios e regras que regem a vida social de determinado
povo em determinada poca. Diretamente ligado ao conceito de vigncia, o direito positivo, em
vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis
votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposies normativas, qualquer que
seja a sua espcie. Por definir-se em torno de um lugar e de um tempo, varivel, por oposio ao
que os jusnaturalistas3 entendem ser o direito natural.
Como qualquer linguagem, o direito positivo se expressa atravs de signos (sinais grficos, palavras
escritas ou faladas), cada um deles com determinado significado. O sujeito depara-se com o signo
e produz, em seu intelecto, a respectiva significao, de acordo com suas influncias culturais
(sempre em correlao ao significado). Esses so os vrtices do tringulo semitico (signo,
significado e significao).
Re lae
sal ela
fer
re
cau ma r
e-s s cau
e a sa
au
ou is
liz
bo
tra
Sim
Smbolo Referente
(Palavra) Representa uma relao (Objeto)
atribuda
3 As duas principais teorias acerca das relaes entre o direito e o Estado divergem quanto natureza do direito positivo. Para
a teoria dualstica do direito, Estado e direito positivo seriam duas realidades distintas. J a teoria monstica, por outro lado,
entende que s existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta ltima corrente, portanto, iguala o direito
positivo ao Estado que o produz. H tambm uma teoria pluralista, minoritria, que afirma ser o direito positivo apenas uma
dentre outras manifestaes jurdicas, ao lado do direito cannico e outros.
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A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I
SIGNO
SIGNIFICADO
SUPORTE FSICO SIGNIFICAO
aquilo que o suporte fsico
Ex: palavra ou sinais o conceito, a noo, a ideia.
reflete
O suporte fsico consiste na prpria palavra (falada ou escrita) que, como tal, refere-se a algo do
mundo exterior ou interior, que seu significado e suscita em nossa mente uma noo, ideia ou
conceito, que chamamos de significao.
Como exemplo, pode-se citar a palavra papagaio. Quando o receptor se depara com o suporte
fsico no caso, a palavra escrita num texto qualquer , logo lhe vem mente a imagem, por
associao, de uma determinada ave que ele j tenha visto ou com a qual tenha convivido. Essa a
significao, ou seja, a interpretao que o receptor d ao estmulo que lhe provoca o suporte fsico.
O significado, por sua vez, o conceito fixado no dicionrio da respectiva lngua para a palavra
papagaio: designao comum a vrias espcies de psitaciformes, psitacdeos, espcie do gnero
Amazona, com 11 espcies brasileiras, as quais, por via de regra, imitam bem a voz humana.
Essa estrutura no se modifica na linguagem prescritiva, inerente ao direito positivo. dos textos de
lei (constituio federal, leis complementares, leis ordinrias etc.), dos suportes fsicos (signos) que
o intrprete construir a respectiva significao, ou seja, o comando completo de sentido (hiptese-
consequncia). Esses textos formam enunciados prescritivos, entendidos como o produto da
atividade psicofsica de enunciao. (CARVALHO, 1998, p. 19ss)
Quase sempre, o intrprete, na busca da perfeita recepo dessa mensagem positivada (norma
jurdica), dever examinar diversos enunciados, muitas vezes em diplomas bem diferentes daqueles
que examina. Portanto, comum a construo de uma norma jurdica por meio de diversos
enunciados prescritivos.
21
UNIDADE I A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO
Exemplo:
}
A Constituio Federal prev competncia do Estado para instituir o IPVA.
O Cdigo Tributrio Nacional contm normas gerais sobre o IPVA.
Norma Jurdica:
Lei Estadual institui a cobrana do IPVA do proprietrio de veculo.
Dever de pagar o imposto
O Cdigo Civil define a propriedade.
Resoluo do Senado fixa alquotas mnimas
Ento, a completa captao da norma jurdica pode exigir a interpretao de vrios artigos de um
mesmo texto de lei ou de vrios diplomas (leis) de diferentes hierarquias.
essa linguagem prescritiva que permite ao direito positivo moldar o comportamento humano
no meio social, pois tem como funo alterar o ambiente com o qual se relaciona e, ainda, como
destinatrio, o homem e sua conduta dentro da sociedade. Da a exata afirmao de Vilanova (1977,
p. 3ss), citada no incio deste captulo:
Isso porque o direito positivo no o nico sistema de normas. Como exemplo, cite-se a moral4,
que tambm regula a conduta humana dentro da ordem social, mas com operaes e caractersticas
diferentes do sistema jurdico.
4 Hans Kelsen engloba na Moral todas as outras normas sociais no jurdicas que tm, tambm, como objetivo regular a conduta
do homem dentro da sociedade. E aponta a tica como a cincia que estuda a Moral (sistema de linguagem prescritivo). A tica
uma metalinguagem quando confrontada Moral, sua linguagem-objeto. Logo, podemos perceber que a tica est para a
Moral assim como a cincia do Direito est para o Direito positivo.
Ler a respeito o Captulo Direito e Moral na Teoria Pura do Direito.
22
CAPTULO 5
A Cincia do Direito como Sistema de
Linguagem Descritiva
Vilanova (1977, p.22) ensina que por conhecimento jurdico entende-se qualquer espcie
de saber que se dirija ao direito com pretenso cognoscente. Da poder tal conhecimento
ser qualificado como histrico, antropolgico-social, sociolgico ou filosfico.
Mas a cincia do Direito constitui o conhecimento dogmtico. E, nela, o estudioso, seja ele o jurista,
o advogado ou o juiz, deve verificar quais as normas em vigor que incidem sobre uma determinada
categoria de fatos, sem se importar com as causas histricas ou sociolgicas que intervieram na
criao do direito.
Esse corte metodolgico no necessrio, por exemplo, para a cincia que estuda a histria do
Direito.
A cincia do Direito, que tambm se revela atravs de um corpo de linguagem, descreve o direito
positivo, apontando seus elementos, seu funcionamento, sua estrutura, tudo por meio de uma
linguagem cientfica regida pela lgica clssica (altica ou apofntica) sujeita aos valores de verdade
ou falsidade, de acordo com a correspondncia ou correlao dos enunciados aos objetos por ela
descritos (linguagem-objeto).
Por exemplo: imaginemos a seguinte hiptese: um estudioso de Direito Penal faz em seu livro a
seguinte afirmao: A pena pelo homicdio simples de 30 a 60 anos de recluso. Evidentemente
essa afirmao no verdadeira, tendo em conta o art. 121 do Cdigo Penal Brasileiro. Por mais que
ele acredite nisso, sua afirmao no tem o poder de alterar o direito positivo, que prescreve outra
pena para o homicdio simples.
Nessa linha de raciocnio, podemos concluir que o direito positivo a linguagem-objeto da cincia
do Direito. Esta descreve aquele, fala acerca dele. Nesse sentido a lio de Carvalho (2004, pp.
2-3), in verbis:
23
UNIDADE I A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO
Portanto, compete cincia do Direito transmitir o conhecimento de seu objeto o direito positivo.
Agora, o aluno j tem fixado em sua mente que o direito positivo e a cincia do Direito constituem
dois sistemas distintos, sendo o primeiro um sistema proposicional nomoemprico prescritivo,
e o segundo, um sistema proposicional nomoemprico descritivo, pois seus elementos esto
reunidos segundo princpios de unidade ou vetores comuns.
vlida
Direito Positivo Lei Linguagem prescritiva
invlida
verdica
Cincia Jurdica Doutrina Linguagem descritiva
inverdica
24
A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I
Outra diferena resulta dos objetos de cada um, afinal, enquanto o direito positivo tem como objeto
moldar as condutas intersubjetivas, o objeto da cincia do Direito a linguagem do direito positivo.
Interessa, ainda, diferenciar o direito tributrio do ramo especfico da cincia do Direito que o
estuda, o que faremos a seguir.
25
CAPTULO 6
Direito Tributrio Positivo e Cincia do
Direito Tributrio
Como se sabe, o direito positivo forma um nico sistema. As normas jurdicas, sem importar o
tipo de conduta regulada ou o campo de atuao do homem que regem, esto todas entrelaadas,
relacionando-se de forma ordenada.
Portanto, a diviso do Direito em diferentes ramos (direito civil, direito penal, direito tributrio,
direito constitucional, direito processual, direito comercial etc.) apenas didtica, inerente cincia
do Direito, mas as normas jurdicas, ainda que possam ser analisadas separadamente em cada um
daqueles ramos, capituladas em diferentes cdigos legais ou mesmo sujeitas a alguns princpios
gerais diversos conforme seus campos especficos, pertencem, todas elas, a um nico sistema, uno
e indivisvel.
O exemplo dado pelo Professor Carvalho (2004, p.14) suficiente para ilustrar essa ideia, in verbis:
26
A IMPORTNCIA DA LINGUAGEM NO DISCURSO CIENTFICO UNIDADE I
E o mesmo autor termina por definir Direito Tributrio como o ramo didaticamente autnomo
do direito, integrado pelo conjunto das proposies jurdico-normativas que
correspondam, direta ou indiretamente, instituio, arrecadao e fiscalizao de
tributos.
Por isso o Direito Tributrio pode ou no pode fazer certas coisas (no porque
um ramo autnomo do Direito), mas, pura e simplesmente, porque Direito
Positivo. Para que o Direito Tributrio possa criar princpios e conceitos
prprios e especficos, no necessrio recorrer a uma autonomia, basta
continuar a ser o que sempre foi: jurdico, pois a criao e incidncia de toda
e qualquer regra jurdica necessariamente deforma a realidade (esta realidade
pode ser fato econmico ou fato jurdico) e impe um determinismo artificial
conduta humana. Talvez fosse melhor dizer o que deveria ter sido, pois uma
forte corrente doutrinria moderna sob a iluso de defender e contribuir
para o progresso do Direito Tributrio insiste, precisamente, em destruir o
que nele h de jurdico. Em nome da defesa do Direito Tributrio, eles matam
o Direito e ficam apenas com o Tributrio.
Portanto, compete Cincia do Direito Tributrio descrever seu objeto, qual seja, o conjunto de
regras do direito positivo que tratam da tributao, formulando proposies declarativas acerca de
seus elementos e do modo como eles se relacionam, por meio da linguagem que lhe inerente, qual
seja, a linguagem descritiva.
27
UNIDADE MNIMA
DE MANIFESTAO
DO DIREITO UNIDADE II
POSITIVO: A
NORMA JURDICA
CAPTULO 1
A Norma Jurdica
A norma jurdica pode ser entendida como a significao que se obtm da leitura dos textos do
direito positivo. Esse conceito fundamental para o aluno entender que a norma no se confunde
com o dispositivo legal, isto , com a redao do texto de lei, do qual vai ser extrada.
No Direito Penal essa diferenciao entre o artigo de lei e a norma mais perceptvel. Vejamos, por
exemplo, o art. 121 do Cdigo Penal. Sua redao a seguinte: Art. 121. Matar Algum: Pena
recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Pergunta-se ao aluno: Qual a norma inserta nesse
dispositivo. E a resposta dos Professores de Direito Penal seguinte: proibido matar. A no
ser nos casos excepcionados pela prpria lei penal, como por exemplo, a legtima defesa, o estado de
necessidade e at mesmo pela prpria Constituio Federal, que admite o homicdio em estado de
guerra. Como se v, a norma no est explcita no artigo, que apenas prev uma pena para a conduta
no desejada, pois o bem jurdico a protegido a vida humana.
28
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II
Isso demonstra que norma jurdica e lei, conforme destaca Luiz Regis Prado (apud,
GRECO, 2005, p.19), so conceitos diversos. A primeira vem a ser o prius lgico da lei,
sendo esta o revestimento formal daquela.
Logo, a significao que se obtm da leitura do texto do artigo 121 do Cdigo Penal a de que em
nosso ordenamento jurdico proibido matar.
A linguagem prescritiva, como meio transmissor de seu comando, atende lgica dentica (afeta
ao direito positivo), que trabalha com os operadores permitido, obrigatrio e proibido, os quais
no tm comportamento idntico ao de seus correspondentes da lgica altica (afeta cincia do
direito), quais sejam, possvel, necessrio e impossvel, respectivamente. Nesse sentido a
lio de Echave, Urquijo e Guibourg (1995, pp. 120-121), a seguir transcrita:
Ento, norma jurdica pode ser definida como a unidade mnima de manifestao do
direito positivo. a ordem, o comando, a prescrio em seu sentido mnimo completo. Ela
estruturada em sua forma lgica em um juzo hipottico condicional, ou seja, dada determinada
hiptese, instala-se a consequncia prescrita
No ponto cabe a seguinte pergunta: A quem dirigida essa ordem? Na verdade, o ordenamento
jurdico tem um modo prprio de operar. Esse comando fica em estado latente, isto , a norma
jurdica no consiste numa ordem generalizada, que obrigue a todos inadvertidamente. Ningum
obrigado a obedecer a todos os milhes de normas jurdicas em vigor em determinado territrio. Uma
pessoa somente ter sua conduta regrada quando colhida pela hiptese legal, porque toda norma
jurdica tem em sua estrutura trs elementos, quais sejam, hiptese, mandamento e sano, e
acontecido o fato previsto na hiptese da lei (hiptese legal), o mandamento, que era virtual,
passa a ser atual e se torna atuante, produtivo dos seus efeitos prprios: exigir inexoravelmente
(tornar obrigatrios) certos comportamentos, de determinadas pessoas.
29
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA
Eis a a estrutura da norma jurdica: Se A ento deve ser B. Onde A a hiptese (ou
antecedente) e B o mandamento (ou consequente). Exemplo: Se auferir renda deve pagar o
imposto de renda.
Mas o Professor Reale (1995, p.94) diverge dessa concepo quando sustenta que a estrutura da
norma vista como um juzo ou proposio hipottica, na qual se prev um fato ao qual se liga uma
consequncia, no suficiente para descrever todas as espcies de normas. A propsito, confira-se
o seguinte excerto de sua obra:
No entanto, ainda que tomemos como modelo a concepo kelseniana, tudo depende da combinao
de dois fatores: de normas que tenham tais situaes como contedo, qualificando-as juridicamente
e conferindo-lhes determinadas consequncias; e da atuao do intrprete, porquanto o homem
que movimenta as estruturas do direito, sacando de normas gerais e abstratas outras gerais e
abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas, para disciplinar
juridicamente os comportamentos intersubjetivos, por meio do processo de positivao,
que consiste no avano do sistema jurdico em direo ao comportamento das pessoas, desde a
edio de normas gerais e abstratas at as individuais e concretas. Afinal, nas palavras do Professor
Carvalho (1998, p.9), no se dar a incidncia se no houver um ser humano fazendo a subsuno
e promovendo a implicao que o preceito normativo determina, porque as normas no incidem
por fora prpria. Nesse sentido vale conferir os ensinamentos de De Santi (2004, p.60):
Dizer que, ocorrendo o fato, a norma automaticamente incide sobre ele sem
qualquer contato humano subsumir-se a uma concepo terica que coloca
o homem margem do fenmeno normativo, qual mero espectador, que,
somente quando instado a isto, declara o funcionamento autnomo do direito.
Ora, o direito no funciona sozinho, mas mediante a ao dos homens, juzes,
autoridades administrativas e legislativas: para isso que alerta essa inovadora
proposta.
Essa tese rompe com a viso tradicional dos juristas no sentido de que a norma, sozinha (isto , sem
nenhuma interferncia do homem), incide sobre o fato.
30
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II
jogadores do outro time, ou ento, deve estar atrs da linha da bola. Mas para que
essa incida no jogo, cabe ao rbitro e a seus auxiliares aplic-la. Se no percebem
a situao de impedimento e deixam o lance correr, resultando no gol do atacante
que estava impedido, o tento ser validado, ainda que a regra prescreva outro
resultado, porque simplesmente ela no ser aplicada. No h a o fenmeno da
incidncia, por deficincia ou, melhor, pela ausncia da interferncia do homem, no
caso o rbitro e seus auxiliares.
Contudo, se o mesmo evento ocorrer no leito do Rio Tiet, na cidade de So Paulo, muitas sero
as consequncias jurdicas, devido a um determinado nmero de normas que colhem o fato (que
31
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA
no deixou de ser um evento da natureza) e o qualificam como jurdico. Desse fato, portanto, pode
advir, por exemplo, a responsabilidade do Estado por eventuais danos aos proprietrios dos imveis
adjacentes ao leito do rio ou a punio de algum agente pblico, que porventura tenha se omitido na
sua funo de prevenir ou minimizar os efeitos da chuva.
Quando tais fatos podem afetar a vida do ser humano e suas relaes, o Direito, como sistema, reage.
O ritmo acelerado da evoluo tecnolgica que o mundo tem assistido nos d inmeros exemplos
disso, basta recordar a proibio de aparelhos celulares e outros intentos no interior de aeronaves
civis durante vos regulares. Essa norma, ao menos no Brasil, foi editada aps a constatao de
que tais aparelhos (assim como outros, que emitem ondas eletromagnticas, assim como DVDs
portteis e notebooks) podem interferir nos instrumentos de navegao das aeronaves de forma
acentuada, com a possibilidade, ainda que remota, de causar graves acidentes areos. o Direito
reagindo ao ambiente externo, no caso, o sistema social.
32
CAPTULO 2
A Norma Jurdica Tributria
A norma jurdica tributria tem a mesma estrutura de qualquer outra norma. Porm, a sua hiptese
vai colher uma classe de fatos e imputar-lhes uma consequncia especfica. a norma que se qualifica
pelo seguinte comando: entregar determinada importncia de dinheiro ao Estado. Mas
no s por ele, como se ver adiante.
Para ser possvel isolar a norma tributria, mister se faz excluir, de um lado,
as situaes contratuais, cuja hiptese se perfaz pelo decisivo concurso da
vontade livre das partes e, de outro lado, a sano por ato ilcito, configuradora
da multa, ou da obrigao de indenizar.
NORMA TRIBUTRIA
HIPTESE
SANO
NORMA NO TRIBUTRIA
HIPTESE
MANDAMENTO
Pagamento em dinheiro a ttulo de
SANO indenizao ou multa
A norma jurdica tributria, como espcie do gnero norma jurdica que , tambm traz para o plano
do direito positivo fatos que em certo momento foram entendidos como relevantes pelo legislador.
33
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA
Conforme ensina Becker (2007, p.277), as regras jurdicas so regras de conduta ou de disciplina
para as relaes inter-humanas, as quais so fatos do mundo, relaes da vida social dos homens
(existentes no plano pr-jurdico). So exemplos as relaes de parentesco (reguladas pelo Direito
de Famlia), as relaes econmicas comerciais (reguladas pelo Direito Comercial), e, tambm,
dentre inmeras outras espcies, as relaes de amizade (estas ltimas irrelevantes para o Direito).
A norma jurdica tributria colhe, ento, determinados fatos, ou determinadas situaes jurdicas,
que, para o Estado, so relevantes para obrigar algum a lhe dar determinada quantia em dinheiro.
O captulo seguinte tem como objeto, exatamente, o conceito de tributo consagrado pelo direito
positivo brasileiro.
34
CAPTULO 3
Conceito de Tributo
Encontrar uma significao jurdica para tributo fundamental para o nosso estudo, pois, com
base nessa noo se forma toda uma gama de conceitos derivados, que ajudam a delimitar o direito
tributrio e a defini-lo como o conjunto de normas jurdicas que regulam a tributao.
Antes de fixar o conceito, preciso registrar que a palavra tributo possui diversas acepes no
mbito da lngua portuguesa, entre as quais as mais comuns so as seguintes: a) tributo como
prestao pecuniria compulsria devida ao poder pblico, sinnimo de imposto; b) tributo como
o pagamento que um Estado forado a fazer a outro; c) tributo como uma inconvenincia ou
privao associada a determinada circunstncia (A perda de privacidade o tributo que se paga
fama.); d) tributo como homenagem, preito (seus ex-alunos prestaram-lhe um tributo pstumo).
A definio da letra a a que mais se aproxima do conceito de tributo no direito positivo brasileiro.
Contudo, vrias so as acepes do termo, tanto no mbito do ordenamento jurdico ptrio como
no da cincia do direito.
O professor Carvalho (2004, p.19) noticia o uso do termo em seis significaes diversas pelos
textos do direito positivo, pela doutrina e pela jurisprudncia, so elas: a) tributo como quantia
em dinheiro; b) tributo como prestao correspondente ao dever jurdico; c) tributo como direito
subjetivo de que titular o sujeito ativo; d) tributo como relao jurdica tributria; e) tributo como
norma jurdica tributria; f) tributo como norma, fato e relao jurdica.
Portanto, o conceito de tributo pode variar, de acordo com a nfase que o seu autor d a cada um
daqueles aspectos.
Ataliba (2002, p.34), por exemplo, conceitua tributo como obrigao jurdica pecuniria, ex lege,
que se no constitui em sano de ato ilcito, cujo sujeito ativo uma pessoa pblica (ou delegado
por lei desta), e cujo sujeito passivo algum nessa situao posto pela vontade da lei, obedecidos
os desgnios constitucionais (explcitos ou implcitos).
A doutrina predominante no destoa dessa noo, conforme se v na definio adotada por Amaro
(2006, p.25): Tributo a prestao pecuniria no sancionatria de ato ilcito instituda em lei e
devida ao Estado ou a entidades no estatais de fins de interesse pblico.
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UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA
Conforme ensina Castro (2006, p.16), a ideia de tributo, em torno da qual se desenvolve o
Direito Tributrio, possui, enquanto instituto jurdico, definio legal, que se encontra no Cdigo
Tributrio Nacional, precisamente em seu art. 3o. Esse conceito legal coincide com aquele implcito
na Constituio Federal, o qual pode ser extrado do conjunto de todas as espcies tributrias nela
discriminadas.
Sem tomar partido quanto crtica que a doutrina, de forma geral, faz atitude do legislador em
se ocupar de conceitos jurdicos5, afirmando que tal funo inerente aos juristas e no ao Poder
Legislativo, devemos, na condio de estudiosos do direito, fazer uma anlise do direito positivo na
forma como est posto e, nesse contexto, desvendar qual o real alcance de um conceito legal dentro
do sistema prescritivo de normas a que pertence.
Nessa perspectiva, o objeto da anlise do jurista deve ser a conformao do conceito legal com
o conceito constitucional de tributo. Somente se o primeiro conceito estiver de acordo com esse
ltimo, ser vlido. E, nesse caso, o legislador infraconstitucional apenas ter explicitado o contedo
da norma constitucional.
Alm disso, nem sempre todos os elementos de uma norma jurdica esto em um mesmo artigo de
lei. Como j fixado anteriormente, a norma, como resultado de uma operao lgica consubstanciada
na interpretao, muitas vezes traduz a combinao de vrios dispositivos de lei, de um mesmo
diploma ou de diplomas diversos, de hierarquias diferentes. Essa, alis, uma das consequncias
de uma viso sistmica do ordenamento jurdico.
Ao que tudo indica o art. 3o do Cdigo Tributrio Nacional elemento essencial construo
da norma jurdica pelo intrprete. voltado, portanto, num primeiro plano, ao aplicador da
lei, mas tambm ao legislador ordinrio, que nunca poder ignorar aquele conceito, muito
menos tentar alter-lo, sob pena de violar uma norma geral, que, em princpio, somente
poderia ser modificada mediante lei complementar, nos termos do art. 146 da Constituio
Federal. No caso, entendemos que, atualmente, nem mesmo por lei complementar possvel
5 Confira-se, a ttulo de exemplo, a lio de GERALDO ATALIBA: Evidentemente, no funo de lei nenhuma formular
conceitos tericos. O art. 3o do C.T.N. mero precepto didactico, como o qualificaria o eminente mestre espanhol Sainz de
Bujanda. Por outro lado, o conceito de tributo constitucional. Nenhuma lei pode alarg-lo, reduzi-lo ou modific-lo. que ele
conceito-chave para demarcao das competncias legislativas e balizador do regime tributrio, conjunto de princpios e regras
constitucionais de proteo do contribuinte contra o chamado poder tributrio, exercido, nas respectivas faixas delimitadas
de competncias, por Unio, Estados e Municpios. Da o despropsito dessa definio legal, cuja admisso perigosa, por
potencialmente danosa aos direitos constitucionais dos contribuintes.
Direitos constitucionalmente pressupostos ou definidos no podem ser redefinidos por lei. Admiti-lo consentir que as
demarcaes constitucionais corram o risco de ter sua eficcia comprometida(in Hiptese de Incidncia Tributria,
p. 32).
LUCIANO AMARO no destoa dessa ideia, in verbis: Definir e classificar os institutos do direito tarefa da doutrina (in
Direito Tributrio, p. 19).
36
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II
modificar o contedo do artigo em questo, uma vez que ele apenas traduz o conceito
de tributo implcito na Constituio, conforme assevera Ataliba (2002, p.33), in verbis:
O conceito legal, in casu, coincide com o doutrinrio, que deve ser extrado
do direito positivo (no caso, o constitucional, j que tributo conceito
constitucional) (...).
Desse modo, alterar o art. 3o do Cdigo Tributrio Nacional significaria alterar o prprio conceito de
tributo consagrado na Constituio Federal. admissvel, porm, que, uma vez mantida a mesma
estrutura desse conceito, possa haver alguma modificao, desde que disso no decorra uma ideia
de tributo diversa daquela fixada pela Constituio Federal.
Assim, registre-se a cautela de considerar o conceito legal de tributo como o vigente em nosso
sistema jurdico somente enquanto ele revelar o real contedo da Constituio Federal, porque
nela que ele reside, embora no esteja explcito no texto.
Isso porque ela disps acerca de um Sistema Tributrio Nacional nos artigos 145 a 162, cujos
princpios e regras ali expostos permitem conhecer a entidade tributria e distingui-la das demais
obrigaes, como tambm as caractersticas de cada espcie de tributo.
Fixados esses pontos, resta-nos, agora, analisar as principais caractersticas do tributo, decorrentes
de seu conceito legal.
Vamos agora analisar separadamente os elementos que juntos traduzem a ideia de tributo, em nosso
ordenamento jurdico.
6 Criada pelo Marqus de Pombal, o quinto era uma taxa per capita, em quilos de ouro, que a colnia, era obrigada a mandar
para a metrpole, independente da real produo de ouro. Cobrado dos mineradores e colonos em Minas Gerais no tempo do
Brasil Colnia foi um dos fatos que motivou a Inconfidncia Mineira. Correspondia a uma pesada taxa cobrada da populao e
que, durante o governo do secretrio de Estado (espcie de primeiro-ministro) Sebastio Jos de Carvalho e Melo (ou Marqus
de Pombal), foi fixada em 100 arrobas anuais (1 arroba = 32 arrteis = ~ 15 quilos), ou seja, 1500kg aproximadamente. Como
no raramente o quinto no era pago integralmente e os valores no pagos eram acumulativos, era preciso intensificar a
cobrana, confiscando-se bens e objetos de ouro. Essa prtica de cobranas de valores atrasados era chamada de derrama.
A derrama comeou a ser realizada em 1751. A partir de ento, foi acionada algumas poucas vezes. Depois de se realizar um
censo em que se indicava os bens e rendas dos moradores, funcionrios do governo portugus, violentamente recolhiam uma
proporo das rendas pessoais.
Resumidamente, a derrama foi um espcie de cobrana forada dos impostos atrasados, que revoltou a elite de Ouro Preto,
dando incio Inconfidncia Mineira, liderada por Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes.
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UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA
O termo compulsria , por sua vez, significa obrigatria, isto , ocorrido o evento descrito
na hiptese legal, nasce automaticamente a obrigao tributria, independentemente da vontade
das partes (sujeito ativo e sujeito passivo, responsvel etc.). Isto significa que o tributo constitui
obrigao no contratual, que independe da vontade do obrigado, ou de sua anuncia. No h
a possibilidade de opo (pagar ou no pagar o tributo), pois uma vez institudo em lei, esta, a
todos obriga. Aqueles colhidos pelos fatos descritos em sua hiptese de incidncia, sofrem, em
decorrncia da supremacia do interesse pblico, a imposio unilateral do Estado ao pagamento
da obrigao tributria.
Ento, pode-se concluir que, em regra, o tributo deve ser pago em dinheiro, mas possvel o seu
pagamento mediante outras formas, desde que possam, tambm, ser traduzidas em dinheiro.
Sobre o carter pecunirio do tributo, comungamos com Sabbag (2008, p.72), verbis:
38
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II
De outro lado, no devemos confundir sano de ato ilcito com atividade ilcita.
possvel algum praticar atividade ilcita e com isso ser apanhado pela hiptese de incidncia
de algum tributo, passando condio de sujeito passivo da obrigao tributria, sem que isso
configure uma sano. No ponto, elucidativa a lio de Machado (2001, p.53):
Quando se diz que o tributo no constitui sano de ato ilcito, isto quer dizer
que a lei no pode incluir na hiptese de incidncia tributria o elemento
ilicitude. No pode estabelecer como necessria e suficiente ocorrncia da
obrigao de pagar um tributo uma situao que no seja lcita. Se o faz, no
est instituindo um tributo, mas uma penalidade. Todavia, um fato gerador de
tributo pode ocorrer em circunstncias ilcitas, mas essas circunstncias so
estranhas hiptese de incidncia do tributo, e por isso mesmo irrelevantes do
ponto de vista tributrio.
39
UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA
Concluindo: se o sujeito aufere renda mediante atividade ilcita, isso no importa ao direito, e ele
est sujeito ao pagamento do tributo, porque essa materialidade (aspecto temporal da hiptese
de incidncia) est prevista na lei tributria que institui o imposto de renda.
40
CAPTULO 4
Normas Gerais em Matria de
Legislao Tributria
Ao estudarmos o conceito de norma jurdica, j fixamos que ela deve ser entendida como a
significao que se obtm da leitura dos textos do direito positivo. Esse conceito fundamental para
se diferenciar a norma do dispositivo legal que a introduz em determinado sistema jurdico.
As normas jurdicas podem ser introduzidas no sistema jurdico (direito positivo) por diferentes
veculos, tudo a depender, entre outros fatores, do seu grau de importncia, de sua abrangncia, de
sua complexidade, ou de seu contedo.
A Constituio Federal, em seu artigo 59, prev vrias formas de veculos introdutores de normas:
a. emendas Constituio;
b. leis complementares;
c. leis ordinrias;
d. leis delegadas;
e. medidas provisrias;
f. decretos legislativos;
g. resolues.
Essas espcies so alguns dos veculos introdutores de normas previstos em nosso ordenamento
jurdico. No podemos nos esquecer, ainda, da prpria Constituio Federal, pice do sistema
normativo, dos Tratados e Convenes Internacionais, dos Decretos, das Normas
Complementares e das Normas Individuais.
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UNIDADE II UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA
Constituio Federal
(...)
Nesse contexto, podemos afirmar que normas gerais no so a mesma coisa que lei
complementar. A confuso se d pelo fato de que em nosso ordenamento jurdico as normas gerais
tributrias so introduzidas no sistema positivo por meio de leis complementares. E, no podemos
esquecer que, muitas vezes, os termos norma e lei so, equivocadamente, usados como sinnimos.
Ora, a lei complementar a que se refere o texto constitucional o Cdigo Tributrio Nacional, que
apesar de ter sido introduzido em nosso ordenamento jurdico por uma lei ordinria, a Lei no 5.172/66
(anterior CF/1988), tem hoje status de lei complementar, pois seu contedo versa em grande parte
sobre normas gerais em matria tributria. Nesse sentido a lio de VICENTE PAULO:
Foi o que aconteceu, por exemplo, com a Lei Ordinria no 5.172, de 1966 (Cdigo
Tributrio Nacional), que, embora editada poca como lei ordinria, possui
hoje, na vigncia da Constituio Federal de 1988, fora de lei complementar,
pelo simples fato de que esta CF/1988 exige lei complementar para dispor
sobre normas gerais em matria de legislao tributria (CF, art. 146, III).
42
UNIDADE MNIMA DE MANIFESTAO DO DIREITO POSITIVO: A NORMA JURDICA UNIDADE II
O cotejo entre o art. 146, III, da Constituio Federal e o art. 1o do Cdigo Tributrio Nacional d
conta do acerto da tese acima esposada. A propsito, vale conferir o seu teor, verbis:
...
A rpida leitura nos leva a crer que cabe lei complementar definir os tributos e suas espcies,
o que no verdade. Realmente, conforme anota o professor Carrazza (2003, p.801), esse artigo
parece permitir ao legislador complementar a possibilidade de alterar os arqutipos dos tributos
discriminados na Constituio Federal, e, por consequncia, o prprio conceito de tributo.
43
O DIREITO
POSITIVO VISTO UNIDADE III
COMO SISTEMA
CAPTULO 1
O Direito e o seu Modo de Produo
Vamos agora conhecer um pouco acerca da teoria desenvolvida por Luhmann, terico da segunda
metade do sculo XX, sobre a interao entre o sistema do direito positivo e os outros sistemas
sociais (econmico, educacional, poltico, financeiro, religioso etc).7
No nosso objetivo aqui enveredar pela teoria dos sistemas, mas apenas deixar assentadas as
principais bases do pensamento de LUHMANN, que, entendemos, ao lado da teoria positivista de
Kelsen, ser importante para nosso estudo.
7 Luhmann teve origem numa famlia de classe mdia. Nasceu na Alemanha em 8 de dezembro de 1927. Entre 1946 e 1949
estudou direito em Friburgo, depois ingressou no servio pblico e trabalhou por dez anos como advogado especializado em
direto administrativo em Hanover. Em 1962, ganhou uma bolsa de estudos para estudar em Harvard, onde conheceu Talcott
Parsons, o precursor da teoria dos sistemas. Em 1968 foi convidado para lecionar sociologia na ento recm-criada universidade
de Bielefeld, onde trabalhou at se aposentar.
Apesar de possuir formao jurdica, seu grande campo de estudo foi a Sociologia. Dentre inmeras obras escreveu A cincia
da sociedade; A economia da sociedade; A arte da sociedade, O direito da sociedade; A poltica da sociedade; A religio da
sociedade; Sistemas sociais: esboo de uma teoria geral e, ainda, A sociedade da sociedade.
As obras citadas so apenas algumas da imensa contribuio doutrinria do professor de Bielefeld. Interessante notar que,
quando indagado acerca de qual seria seu objeto de pesquisa na Universidade de Bielefeld, sua resposta foi a seguinte: A teoria
da sociedade moderna. Durao: 30 anos; sem custos. E, realmente, ele no mediu esforos para cumprir esse objetivo. Afinal,
em dezembro de 1998, quando faleceu, sua obra contava com mais de 14.000 pginas publicadas, reunidas em mais ou menos
700 publicaes traduzidas para o ingls, francs, italiano, japons, russo, chins e o portugus.
44
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III
Sociedade
Poltica Economia
Direito
Ao interagirem entre si, esses subsistemas sociais respondem aos estmulos dos outros sistemas
com operaes prprias. Assim, o direito reage a estmulos econmicos por meio da introduo de
normas em seu sistema que colham fatos econmicos relevantes para a sociedade. Da mesma forma
que o faz com a poltica. Como exemplo, podemos citar o aumento de alquotas do IPI para evitar
desequilbrio na balana comercial.
O aumento da complexidade da sociedade tambm faz o direito reagir em outras reas. Podemos
a citar o exemplo do aumento de complexidade do trfego nas grandes cidades do planeta, que
tem recebido pelo direito positivo em vigor em cada lugar, respostas diferentes. Em Londres, por
exemplo, h a cobrana de pedgio para aqueles que pretendem rodar com seus carros pelo centro
da cidade. Em So Paulo, h a previso do rodzio, que limita o nmero de carros nas ruas em
determinados horrios.
Luhmann sustenta, tambm, que no possvel observar a sociedade de um ponto externo a ela.
A cincia e a sociedade so expresso de uma mesma realidade. a que sua teoria tece crticas
sociologia clssica do conhecimento, pois, segundo ele, no existe uma hipottica inteligncia livre,
que no est sujeita a nenhuma distoro resultante de interesses ou ideologias. Afasta-se, assim,
da ideia consagrada no meio cientfico, por ns defendida nos captulos anteriores, de que a cincia
do direito no tem o poder de alterar o direito positivo.
O autor sustenta, ainda, que a sociedade constituda por comunicao, e os subsistemas que a
compem, dentre os quais se inclui o sistema jurdico, tm suas prprias formas de comunicao,
no caso desse ltimo, a norma jurdica.
Assim, uma esmola dada numa igreja ao mesmo tempo uma operao do sistema
econmico e do sistema religioso, porm tem consequncias diferentes em cada um
deles. Seu significado religioso no coincide com o econmico.
45
UNIDADE III O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA
Sua teoria adota uma metodologia multidisciplinar, o que lhe permite importar conceitos de outras
cincias para explicar sua teoria, como autorreferncia e autopoiesis (este importado da biologia),
e, at mesmo, conceitos provenientes da ciberntica.
Assim, com alto grau de abstrao e complexidade, ele desenvolve a teoria dos sistemas sociais
autopoiticos. O termo sinalizado pelas aspas empresta aos sistemas sociais (entre eles o Direito)
o conceito de autopoiesis desenvolvido pelos bilogos Maturana e Varela para o exame dos sistemas
biolgicos.8
Mais uma vez, podemos citar exemplo interessante. Interagindo com condies sociais externas
e insuportveis populao, relacionadas ao sistema de segurana pblica, o direito positivo
est reagindo a um novo tipo de atuao dos criminosos, que ainda no tem previso em nosso
Cdigo Penal, conhecido como o sequestro relmpago. H, atualmente, no Congresso Nacional,
em trmite o Projeto de Lei no 4.025/2001, que pretende introduzir no Cdigo Penal, essa nova
conduta, a qual ter um tipo especfico, com uma pena que se acredite ser adequada, que j foi
inclusive aprovado pelo Plenrio da Cmara dos Deputados e tem retorno previsto ao Senado, para
que se d continuidade s votaes.
A sociedade brasileira, em funo da criminalidade que assola o pas, e da impunidade reinante, tem
clamado sistematicamente por alteraes na legislao penal, que vista pela ampla maioria como
ultrapassada e extremamente benevolente com os criminosos em geral, sem ter ainda uma resposta
adequada das instituies polticas e, por consequncia, do direito positivo.
8 No ponto, vale observar a lio do professor MARCELO NEVES: O conceito de autopoiese tem sua origem na teoria biolgica
de Maturana e Varela. Etimologicamente, a palavra deriva do grego autos (por si prprio) e poiesis (criao, produo).
Significa inicialmente que o respectivo sistema construdo pelos prprios componentes que ele constri. Definem-se
ento os sistemas vivos como mquinas autopoiticas: uma rede de processos de produo, transformao e destruio de
componentes que, atravs de suas interaes e transformaes, regeneram e realizam continuamente essa mesma rede de
processos, constituindo-a como unidade concreta no espao em que se encontram, ao especificarem-lhe o domnio topolgico
de realizao. Trata-se, portanto, de sistemas homeostticos, caracterizados pelo fechamento na produo e reproduo dos
elementos. (in Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, p. 60/61.).
9 No entanto, preciso destacar que a concepo luhmanniana de autopoiese no idntica de Maturana, conforme ensina
MARCELO NEVES: A recepo do conceito de autopoise nas cincias sociais foi proposta por Luhmann, tendo tido ampla
ressonncia. A concepo luhmanniana da autopoiese afasta-se do modelo biolgico de Maturana, na medida em que nela se
distinguem os sistemas constituintes de sentido (psquicos e sociais) dos sistemas no constituintes de sentido (orgnicos e
neurofisiolgicos). Na teoria biolgica da autopoiese, h, segundo Luhmann, uma concepo radical do fechamento, visto que,
para a produo das relaes entre sistema e ambiente, exigido um observador fora do sistema, ou seja, um outro sistema. (op.
cit. p. 61).
46
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III
Por ter uma especfica forma de operar, o sistema acaba reduzindo a complexidade inerente ao
ambiente. Mas, embora operativamente fechado, o sistema troca informaes com o ambiente,
sofrendo certa influncia dele, por meio de pontes (os chamados acoplamentos estruturais) que, ao
mesmo tempo, separam sistema e ambiente e filtram essa fluncia de informaes. Isto , o sistema
sofre irritaes do ambiente, mas, com base em suas prprias operaes, a elas responde, em seu
prprio ritmo, adaptando-se a esse ambiente. Como exemplo de acoplamentos estruturais podemos
citar, na biologia, os olhos e os ouvidos, que separam o crebro do ambiente que o circundam.
Embora limitem fisicamente a comunicao entre o sistema e o ambiente, constituem uma restrio
que condio necessria para a capacidade de reao do sistema.
Alis, foi por virtude de anlises propiciadas pela Cincia dos Signos que os
juristas refizeram seus conceitos a propsito do tormentoso problema do
fechamento do sistema. Hoje, a resposta pode ser imediata: o ordenamento
fechado, em termos sintticos, mas aberto nos nveis semntico e pragmtico,
o que permite comprovao no breve exame de algumas palavras bem
conhecidas, como adultrio, tributo, mulher honesta, matrimnio
etc., expresses do discurso jurdico que experimentaram sensveis alteraes
semnticas, nos tempos atuais. (CARVALHO, 1996, no 12, p.48)
Como cada sistema tem sua prpria forma de operar, o que implica respostas em velocidades
diferentes, podemos concluir que os sistemas, vistos isoladamente, possuem o seu prprio tempo,
entendido o termo entre aspas como a velocidade de processamento das operaes internas.
Isso significa que as respostas s informaes provenientes do ambiente podem no ser imediatas,
principalmente no que concerne ao direito positivo, que tem uma forma prpria de operar
(caracterstica de qualquer sistema), a qual, normalmente, lenta nas respostas s informaes
provenientes do sistema social (composto por seus diversos subsistemas Poltica, Religio,
Economia etc.).
Como exemplo, temos o Cdigo Civil de 1916, que, apesar do aumento de complexidade por que
passaram as inmeras relaes nele reguladas, sobreviveu at o ano de 2002, quando entrou em
vigor um novo cdigo. Nesse sentido, vejamos a lio de Carvalho (1996, p.48-49):
[...]
47
UNIDADE III O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA
Luhmann (1983) afirma que o sistema jurdico se autorreproduz por eventos legais e s por eventos
legais. No h a possibilidade de o ambiente externo produzir diretamente o direito. Essa noo
no destoa daquela fixada por Kelsen (1998), no sentido de que uma norma s pertence a uma
ordem jurdica porque estabelecida em conformidade com uma outra norma dessa mesma ordem
jurdica.
Ora, dizer que o sistema jurdico se autorreproduz ou que somente uma norma pode gerar outra
norma a mesma coisa. Eis a um importante ponto de aproximao das duas teorias. E isso se d
porque ambas tm como objetivo purificar seus objetos de anlise. Nesse contexto, a autopoise
jurdica no traz grandes inovaes para a cincia do Direito moderna, conforme acentua Carvalho
(2005, p. 132), mas corrobora a ideia positivista de Kelsen (1998), a ela somando aspectos
importantes. No ponto, vejamos o seguinte trecho:
Nessa tica, a evoluo dos sistemas jurdicos no vista como um produto da interferncia
direta dos sistemas social e poltico, o que equivaleria, para Luhmann, a uma corrupo do
cdigo10 do ordenamento jurdico (lcito/ilcito), mas apenas resultaria de um estmulo proveniente
desses sistemas.
10 Por exemplo, quando o juiz decide a causa, no com base em fundamentos jurdicos, postos pelo direito positivo, mas por
fundamentos fixados em outro sistema. No caso, os fatores econmicos so fixados como razes de decidir a causa. No entanto,
se no houver uma norma qualificando determinados valores econmicos tambm como valores jurdicos a sentena traduzir
verdadeira corrupo de cdigo do sistema jurdico.
48
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III
Contudo, deve-se ter em mente que no so quaisquer interesses sociais que desencadeiam mudanas
no Direito por meio do processo legislativo, mas apenas aqueles refletidos por presses sociais
provenientes de grupos que se mostram capazes de influenciar os agentes polticos competentes
para atuar naquele processo.
A viso do direito como sistema autopoitico assim sintetizada por Carvalho (2005, p.130):
Nessa esteira, os sistemas se relacionam por meio de irritaes mtuas, que provocam reaes dentro
de cada um deles, reaes essas operadas por formas prprias e internas, devido ao fechamento
operacional. Logo, no possvel a um determinado subsistema social atuar sobre outro subsistema,
interferindo nele por meio de suas prprias frmulas sintticas. Eis a a importncia do fechamento
operativo do sistema, assim explicada por Campilongo (2000, p.67), verbis:
49
UNIDADE III O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA
Entretanto, em nosso sistema jurdico, isso no possvel11 como demonstra o professor j citado
(2003, p.801), no seguinte trecho, in verbis:
Para bem entendermos este art. 146, temos, pois, que partir das premissas de
que o Brasil uma Federao (art. 1o da CF), em que os Estados, os Municpios
e o Distrito Federal desfrutam de ampla autonomia poltico-administrativa
(arts. 18, 25, 29, 30 e 32 da CF), legislando, concorrentemente, inclusive em
matria tributria (art. 24, I, da CF). Tambm no podemos ignorar o 24,
1o, da Lei Suprema, que s permite que a Unio, no mbito da legislao
concorrente estabelea normas gerais. Ora, normas gerais so justamente as
que valem para todas as pessoas polticas, a includa a prpria Unio. Nunca
normas peculiares, que s valham para os Estados, os Municpios ou o Distrito
Federal.
11 PAULO DE BARROS CARVALHO tambm tece crticas ao art. 146 da Constituio Federal, nos seguintes termos: No
pretendemos exagerar na crtica sensibilidade do constituinte de 1988, mas a forma escolhida para verter o comando do
art. 146 sacode as estruturas do sistema, mexe com seus fundamentos e provoca fenda preocupante na racionalidade que ele,
sistema, deve ostentar.
Em poucas palavras, preceituou o legislador constitucional que toda a matria da legislao tributria est contida no mbito
de competncia da lei complementar. Aquilo que no cair na vala explcita da sua especialidade caber, certamente, no
domnio da implicitude de sua generalidade. Que assunto poderia escapar de poderes to amplos? Eis a o aplicador do direito
novamente atnito! Pensar: como excntrico o legislador da Constituio! Demora-se por delinear, pleno de cuidados, as
faixas de competncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e, de entremeio, torna tudo aquilo suprfluo,
na medida em que pe nas mos do legislador complementar a iniciativa de regrar os mesmos assuntos, fazendo-o pelo gnero
ou por algumas espcies que lhe aprouve consignar, esquecendo-se de que as eleitas, como as demais espcies, esto contidas
no conjunto que representa o gnero (Curso de Direito Tributrio, p. 203).
50
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III
[...]
Observamos que o inc. III do art. 146 da CF (...) no autoriza a lei complementar
a modificar a norma-padro de incidncia (a regra-matriz, o arqutipo
genrico) dos tributos. De fato, ela foi constitucionalmente traada e, por isso
mesmo, no poder ter seus confins alterados pela lei em foco. ( Idem, Ibidem,
pp.801-805)
Portanto, o art. 146, III, com suas alneas, no autoriza o legislador complementar a redesenhar
os tributos insertos na Constituio, alterando seus contornos at alcanar o ponto de alterar o
conceito de tributo consagrado pelo texto constitucional.
51
CAPTULO 2
Sistema Jurdico
De tudo o que foi exposto at agora, dvidas no existem sobre o fato de que o direito positivo
brasileiro, assim como qualquer outro ordenamento jurdico, constitui um sistema fechado
operativamente, qualidade que lhe confere unidade.
Onde h a ideia de direito ou de qualquer outro sistema normativo, desde os tempos mais remotos
da histria da civilizao, verifica-se a necessidade de os estudiosos conferirem a tais objetos certa
ordenao.
No direito positivo, essa noo fundamental, sob pena de seu conjunto de normas revelar apenas
um amontoado de regras impossveis de serem entendidas, de coexistirem ou mesmo de serem
aplicadas. Por essa razo, entre elas sempre deve existir uma relao coerente de coordenao
ou subordinao. Assim, enquanto conjunto de enunciados prescritivos que se projetam sobre a
regio das condutas inter-humanas, o direito posto h de ter um mnimo de racionalidade para ser
recepcionado pelos sujeitos destinatrios, circunstncia que lhe garante, desde logo, a condio de
sistema. (CARVALHO, 1998, p.33)
Eis a a noo de sistema, que pode ser conceituado como o conjunto ordenado de elementos que
se relacionam entre si, de forma coerente, segundo um postulado de unidade.
Somente a partir dessa ideia que se torna possvel conformar as incompatibilidades porventura
encontradas entre as normas, porquanto, uma vez vistas como partes de um sistema, elas devem,
necessariamente, ser compatibilizadas. Caso isso no seja possvel, em razo da noo de sistema,
uma das normas em conflito (ou at mesmo as duas) deve ser eliminada. Nesse sentido, vale destacar
a lio de Marques (..., p.23), in verbis:
52
O DIREITO POSITIVO VISTO COMO SISTEMA UNIDADE III
Ferraz Jr. (2003, p.140) define sistema como um conjunto de objetos e seus atributos (repertrio
do sistema), mais as relaes entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema). Os objetos
so os componentes do sistema, especificados pelos seus atributos, e as relaes do o sentido de
coeso ao sistema. E, adiante, sustenta, in verbis:
Do excerto percebe-se que o autor comunga da noo do direito positivo como um sistema em
permanente troca de informaes com o ambiente, assim entendido como o meio social.
No decorrer de nossos estudos, o aluno sempre dever ter presente a ideia do direito positivo visto
como um sistema inserido em algo maior (o sistema social), que o engloba, reagindo s influncias
advindas desse ambiente externo com operaes prprias, representadas pela criao de normas
jurdicas que visam interferir nas condutas humanas, numa tentativa de conform-las aos valores
tidos pela sociedade, e por isso consagrados no direito positivo, como fundamentais.
53
ESPCIES UNIDADE IV
TRIBUTRIAS
CAPTULO 1
A Classificao Constitucional dos
Tributos
Luciano Amaro
No nosso objetivo aqui dissertar sobre o tema de modo a tentar defender o acerto de uma
determinada classificao em detrimento de outras. Contudo, necessrio que se acolha uma dentre
as diversas classificaes desenvolvidas pela doutrina nacional, pois, no nosso entendimento, essa
escolha interfere em vrias concluses acerca do sistema tributrio atualmente em vigor.
Como a Constituio Federal que define quais so as espcies tributrias, a partir do seu texto que
se deve extrair uma classificao. Nesse ponto no h discrdia entre os doutrinadores nacionais. Da
a aluso comum na doutrina contempornea classificao constitucional dos tributos, porquanto
na Carta Magna que se encontram os seus arqutipos.
doutrina cabe, usando de uma linguagem descritiva, tentar desvendar qual a classificao
adotada por determinado sistema. Assim, cada classificao varia em razo do objeto sob anlise (a
ordem jurdica) e dos critrios adotados pelo estudioso. Assim, classificar distribuir em classes;
dividir os termos segundo a ordem da extenso ou, para dizer de modo mais preciso, separar
objetos em classes de acordo com as semelhanas que entre eles existam, mantendo-os em posies
fixas e exatamente determinadas com relao s demais classes. (CARVALHO, 1996, p.42)
13 LUCIANO AMARO assim aborda a questo: bvio que a eleio de mais de uma varivel ir tornar mais complexo o trabalho
de classificao, pois a pluralidade de caractersticas utilizadas pode formar mltiplas combinaes. Isso faz a classificao
depender de certo grau de arbtrio do classificador. Mas o arbtrio est presente nas vrias classificaes de tributos apresentadas
pela doutrina, uma vez que cada autor sempre elege (ou seja, arbitra) uma ou mais caractersticas das diversas figuras para
poder classific-las (in Direito Tributrio Brasileiro, p. 69).
54
ESPCIES TRIBUTRIAS UNIDADE IV
No Brasil a classificao das espcies tributrias ganha importncia na medida em que a forma
de Estado adotada pela Constituio a federativa, porque fosse o Brasil um Estado unitrio o
trabalho de dividir os tributos em espcies e subespcies seria, provavelmente, incuo, j que a
funo de cri-los pertenceria a um nico rgo Central que, obedecidos alguns poucos postulados,
quase tudo poderia, em matria de tributao. (CARRAZZA, 2003, p.458)
a forma federativa de Estado que proporciona a diviso do poder de tributar, atribuindo, assim,
competncias tributrias aos diversos entes polticos. Da a importncia de classificar as diversas
espcies de tributos de forma coerente e til ao operador do direito, tendo em vista, ainda, a
peculiaridade de nossa federao, na qual, por exemplo, o Municpio e o Distrito Federal so entes
polticos autnomos e, por isso, recebem da Constituio Federal, juntamente com os Estados-
membros e a Unio, parcelas do poder de tributar. Afinal, os entes da federao, em razo do atributo
da autonomia, devero, obviamente, estar munidos de recursos financeiros. Portanto, sobreleva-se
outro ponto que corrobora a importncia da exata classificao das espcies tributria, pois que ir
refletir diretamente na repartio de competncias.14
A classificao dos tributos importante, ainda, na medida em que cada espcie tributria est
submetida a regimes jurdicos diferentes, que importam tambm em diferentes efeitos, conforme
ensina Ataliba (2002, p.124), verbis:
Ocorre, porm, que ao analisar o direito posto, a doutrina nacional diverge acerca da classificao
adotada pelo legislador constituinte.
14 Sobre o tema, vale transcrever as lies de ESTEVO HORVATH: no Brasil, em face da rgida repartio de competncias
tributrias, decorrente do princpio federativo, imprescindvel distinguir-se as espcies tributrias.
Duas razes principais levam-nos a essa concluso. A primeira delas deriva da necessidade de se averiguar a que pessoa
poltica pertence determinada exao tributria. Em segundo lugar, dadas as caractersticas de cada tributo, afirmadas
constitucionalmente, dever-se- buscar saber se aquele tributo foi validamente institudo, seguindo as diretrizes da Constituio,
que funcionam como forma de verificar a obedincia aos direitos fundamentais do cidado, no caso referentes matria
tributria (in Curso de iniciao em Direito Tributrio, p.38).
55
CAPTULO 2
Divergncias da Doutrina Nacional
Apesar de a doutrina coincidir no ponto em que a taxionomia dos tributos deve ser extrada da
Constituio, no unnime, porm, quanto aos critrios utilizados e acaba, por fim, construindo
classificaes diversas quanto s espcies tributrias.
A primeira corrente, bipartida, defendida principalmente por Ataliba (2002), divide os tributos em
duas espcies, conforme sejam ou no vinculados descrio de uma atuao estatal. Com esse
escopo, analisa o aspecto material da hiptese de incidncia da regra matriz. Assim, so tributos
vinculados aqueles cuja hiptese de incidncia descreve uma atuao estatal (taxas e contribuies
de melhoria); e no vinculados aqueles cuja hiptese de incidncia descreve um fato qualquer,
que no uma atuao estatal (impostos). Como exemplo, podemos citar o IPTU, cuja hiptese de
incidncia colhe, em regra, em seu aspecto material, a posse ou propriedade de imvel territorial
urbano. Ou seja, um fato que se relaciona ao contribuinte, independentemente de uma atividade
estatal. Ao contrrio das taxas que dependem para sua instituio de uma atividade estatal, por
exemplo, os servios de coleta de lixo (Taxa de Limpeza Pblica).
I impostos;
II taxas (...)
Para essa corrente, as espcies tributrias se restringem, pois, quelas previstas nessa norma
constitucional, quais sejam, impostos, taxas e contribuio de melhoria. Para tanto,
sustentam seus defensores que o constituinte se baseou no critrio de correlacionamento entre a
56
ESPCIES TRIBUTRIAS UNIDADE IV
materialidade da hiptese de incidncia e a base de clculo15, ideia que, por consequncia, torna
sem importncia o nome que o legislador queira dar ao tributo, no intuito de furt-lo ao seu real
regime tributrio.
A esse entendimento filiam-se os professores Paulo de Barros Carvalho, Roque antonio Carrazza,
Sacha Calmon Navarro Coelho, Aires Fernandino Barreto, Alfredo Augusto Becker e Rubens Gomes
de Sousa.
Prevalece, ainda, entre esses autores, a noo de que a destinao do produto arrecadado no serve
de parmetro para classificar as espcies tributrias. A ideia assim passada por Carvalho (2004,
pp.30-31), ao analisar o art. 4o do Cdigo Tributrio Nacional:
Tal posicionamento criticado por Amaro (2006, p.77), que sustenta ser a classificao tripartida
uma consequncia da ideia equivocada de autonomia do direito tributrio. Para esse autor, a questo
assim se resume:
15 Pertinente, nesse ponto, as observaes traadas por PAULO DE BARROS CARVALHO: No suficiente a descrio hipottica
do fato jurdico tributrio para que conheamos a planta fundamental do tributo. preciso que examinemos, antes de mais
nada por imposio hierrquica, a base de clculo, a fim de que a natureza particular do gravame se apresente na complexidade
de seu esquematismo formal. o que preceitua o constituinte brasileiro no art. 145, 2o: As taxas no podero ter base de
clculo prpria de impostos. E, mais adiante, no art. 154: A Unio poder instituir: I mediante lei complementar, impostos
no previstos no artigo anterior, desde que sejam no cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios
dos discriminados nesta Constituio. (...) faz-se mister analisarmos a hiptese de incidncia e a base de clculo para que
possamos ingressar na intimidade estrutural da figura tributria, no bastando, para tanto, a singela verificao do fato gerador,
como ingenuamente sups o legislador do nosso Cdigo Tributrio, ao indicar, no art. 4o, que a natureza jurdica especfica do
tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao... Por certo, tomada a sentena (CTN, art. 4o) como verdadeira,
no encontraramos mtodo para diferenar impostos de impostos e desses as taxas, entregando-nos, imbeles, aos desacertos
assduos do poltico (in Curso de Direito Tributrio, pp. 27-29).
57
UNIDADE IV ESPCIES TRIBUTRIAS
Traado esse panorama tem-se que, para a classificao tripartida dos tributos, qualquer
outra exao, como, por exemplo, os emprstimos compulsrios e as diversas modalidades de
contribuies (previstas nos arts. 148, 149 e 195 da CF), podem ser perfeitamente enquadrados
em uma daquelas trs espcies, bastando, para tanto, a anlise de suas respectivas hipteses de
incidncia e bases de clculo.
Entretanto, h ainda os que no comungam dessa ideia. Na esteira do que defende Melo
(2004, p.118), apesar de os tributos poderem ser classificados em duas classes, vinculados ou
no vinculados, e, conforme bem observa Horvath (..., p.38), o critrio da vinculabilidade ou
no do fato tributrio a uma atuao do Estado imprescindvel para classificar os tributos,
porm no mais suficiente. Para essa terceira corrente, existem outros critrios que devem ser
utilizados para a classificao das espcies tributrias, todos encontrados tambm nas normas
constitucionais.
Seguindo essa linha, defendida pela parte da doutrina que acolhe a diviso pentapartida dos
tributos, leva-se em conta, alm dos critrios supramencionados, o destino da arrecadao dos
tributos e a previso de restituio do montante arrecadado ao contribuinte.
E essa corrente tambm o faz com fulcro na Constituio Federal, que prev tais caractersticas
como integrantes do regime jurdico de outras espcies tributrias, funcionando como parmetro
vlido para o exerccio legtimo da competncia tributria.16
No se nega, portanto que a Constituio de 1988, no que se refere classificao dos tributos,
espelhou-se, basicamente, na classificao proposta pela Cincia das Finanas. Como j dito, no
se vislumbra nenhum equvoco em se utilizar essa confluncia de cincias, afinal, classificar
necessrio, e se a destinao integra o regime jurdico especfico do tributo (ou seja, um dado
juridicizado), no se pode negar que se trata de um critrio (jurdico) hbil especificao do
tributo, ou seja, idneo para particularizar uma espcie tributria, distinta de outras. (AMARO,
2006, p.78)
Comungam dessa ideia os professores Luciano Amaro, Mrcio Severo Marques, Jos Eduardo
Soares de Melo, estevo Horvath, entre outros.
Essa corrente, portanto, no se fixa unicamente na topografia do art. 145 da Carta Magna, mas
tambm em outros dispositivos do texto constitucional, entre eles os artigos 148 e 149. Assim, j se
pode perceber que, para a corrente pentapartida, o emprstimo compulsrio e as contribuies, ao
lado dos impostos, taxas e contribuies de melhoria, so tambm espcies autnomas de tributos
e, como tais, sujeitam-se a especficos e distintos regimes jurdicos.
16 elucidativo, nesse ponto, o exemplo de LUCIANO AMARO: Se a Unio instituir tributo sobre o faturamento das empresas,
sem especificar a destinao exigida pelo art. 195 da Constituio, a exao (ainda que apelidada de contribuio) ser
inconstitucional, entre outras possveis razes pela invaso de competncia dos Estados ou dos Municpios (conforme se trate
de faturamento de mercadorias ou de servios). Outro exemplo: se a Unio, sem explicitar na lei (complementar) uma das
destinaes referidas no art. 148 da Constituio, instituir emprstimo compulsrio, este ser inconstitucional (in Direito
Tributrio Brasileiro, p. 77-78.).
58
ESPCIES TRIBUTRIAS UNIDADE IV
Dessa sorte, o autor, ao defender a classificao pentapartida dos tributos, distingue trs critrios
diferenciadores, todos extrados do texto da Constituio:
Da conjugao desses trs critrios possvel identificar as cinco espcies tributrias autorizadas no
texto constitucional.
Nessa mesma linha tem seguido a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o
RE no 146.733/SP, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves, consignou que cinco so as espcies
tributrias previstas em nosso ordenamento jurdico, verbis:
17 Comenta, ainda, esse ilustre professor a histria do ornitorrinco, em relao ao qual a cincia, ao descobri-lo, no sabia como
o enquadrar nas classificaes ento existentes, como se a pretender fingir com que o animal no existisse, em vez de alterar a
classificao at ento vigente (Curso de iniciao em Direito Tributrio, p. 47.).
De fato, no se pode negar a dificuldade dos estudiosos de criarem novos conceitos. H, por certo, a tendncia de o processo
de conhecimento se realizar atravs da analogia. Reagimos, sempre, por aproximao. Buscamos o estoque de contedo j por
ns conhecido, lanando mo de caractersticas semelhantes entre o novo e o anterior e, por aproximao, classificamos o novo
a partir de referncias j existentes, muitas vezes alterando a realidade para conseguir, enfim, enquadr-lo entre as descries
j disponveis em nossa cultura. Ora, no se deve temer a fuga de uma conceituao preestabelecida para criar uma definio
prpria. Deve-se, sem dvida, acrescentar novas caractersticas aos conceitos originais ou, ento, criar novos conceitos, critrios
e classificaes.
Sobre esse tema interessante conferir a obra de UMBERTO ECO: Kant e o ornitorrinco (Record, 1998).
59
UNIDADE IV ESPCIES TRIBUTRIAS
No nos cabe aqui impor ao aluno a filiao a uma dessas correntes em detrimento das outras.
Mesmo porque as classificaes, conforme tem sido assentado pela doutrina, so teis ou no. E,
conforme visto, todas as classificaes estudadas neste captulo tm sua utilidade.
No entanto, no podemos deixar de alertar o aluno que a classificao pentapartida, isto , aquela
que admite ter a Constituio Federal dividido os tributos em cinco espcies tributrias (impostos,
taxas, contribuies de melhorias, emprstimos compulsrios e contribuies) a mais aceita pela
jurisprudncia, conforme se pde ver no aresto transcrito emanado do Supremo Tribunal Federal.
60
GARANTIAS E
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS, UNIDADE V
MATERIAIS,
INSTITUCIONAIS E
PROCESSUAIS
CAPTULO 1
Garantias Sociais, Jurisdicionais,
Materiais e Processuais
luz da interpretao sistmica que se confere ao art. 5o e ao prprio princpio da dignidade humana,
seria inconcebvel que uma lei viesse admitir a prtica de eutansia ou a instituio de pena de morte
no Brasil.
O aborto tambm vedado pelo ordenamento jurdico, salvo nos casos escetuados pela legislao penal
abortos teraputicos (quando a gravidez gera risco sade da gestante) e humanitrio ou sentimental
(quando a gestao decorrente de violncia sexual), e no caso de fetos anenceflicos, conforme recente
deciso do STF, na ADPF 54.
61
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
Surge como princpio basilar do Estado de Direito para opor-se a toda e qualquer forma de poder
arbitrrio do Estado, sujeitando todos ao imprio da lei. Mais se aproxima de uma garantia
constitucional do que propriamente de um direito individual.
Visa assegurar a incolumidade fsica e mental das pessoas, proibindo, sob qualquer pretexto, a
prtica de tortura, seja pelo Estado ou por particular. Essa disposio considerada pelo inciso
LXIII desse mesmo artigo, crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
A liberdade de expresso no pode sofrer tipo algum de limitao prvia, no tocante censura de
natureza poltica, ideolgica ou artstica. Em verdade, trata-se de mero desdobramento do direito
livre liberdade de pensamento, s que agora voltado para a atividade intelectual, artstica, cientfica
e de comunicao.
Da mesma forma que aquela, no est sujeita censura prvia, porm se sujeitam algumas delas
regulamentao por lei especfica, nos termos do art. 220, 3o, que prev o estabelecimento de
critrios para espetculos e diverses pblicas, bem como para programao de rdio e televiso.
Apesar da aparente liberalidade da norma, uma lei poder restringir a sua aplicabilidade. Este
dispositivo exemplo clssico de norma de eficcia contida (ou redutvel ou restringvel).
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GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V
A ttulo de exemplo, para se exercer a profisso de advogado, exige a lei que o candidato possua
graduao no curso de Direito, aprovao no Exame de Ordem da OAB, inscrio naquela instituio
como advogado, tenha efetuado o pagamento de taxas instituio etc. J para a profisso de
engraxate, como no h lei a instituir regras para o exerccio da atividade, nenhuma qualificao
se exige de algum que queira praticar tal ofcio. Com isso, possvel exerc-la de forma irrestrita,
pautando-se, basicamente, na liberalidade da Norma pice.
Noutro plano, h que se considerar o direito de entrar ou sair do territrio nacional com os seus
bens. Nessa hiptese h a possibilidade de outras restries de natureza infraconstitucional, como a
concesso ou no de visto de entrada e permanncia, alm da tributao desses bens.
63
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
Por isso, se observa que, enquanto o inciso XXII dispe que garantido o direito de propriedade, o
inciso imediatamente seguinte o restringe, estabelecendo que a propriedade atender a sua funo
social. O conceito de funo social est insculpido nos art. 182, 2o e 186 da Norma Maior.
Outra limitao a tal direito a possibilidade de desapropriao por interesse pblico. Nesse caso, a
propriedade particular transferida, por ato de exclusiva vontade do Estado, ou para ele prprio, ou
para entidade de carter pblico, sempre que haja necessidade ou interesse pblico ou social. Essa
transferncia, porm, h de ser indenizada pelo justo valor, caso contrrio configura confisco. Apresenta
natureza mais identificada com os princpios da ordem econmica do que de direito individual.
O direito de petio, mais especfico, pode ser utilizado tanto para reclamar providncias da
Administrao quanto para denunciar ilegalidade ou abuso de poder. Assim, por exemplo, pode
prestar-se para denunciar uma atividade poluente praticada por dada indstria ou para cobrar o
conserto de uma rede de esgoto que transborda.
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GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V
Liebman define jurisdio como a atividade dos rgos do Estado destinada a formular e atuar
praticamente a regra jurdica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada
situao jurdica. Significa isso que o Estado chamou para si, como atividade privativa do Poder
Judicirio, a atribuio de dizer o direito, com vistas soluo dos conflitos. Por esse motivo, no
poder lei restringir ou dificultar o acesso ao Poder Judicirio porque assim agindo estaria o Estado
furtando-se ao cumprimento de um dever que manifestao da sua prpria soberania.
Exceo parcial a essa regra a hiptese contida no art. 217, que prev que as matrias de natureza
desportiva, antes de chegarem ao Judicirio, devero ser apreciadas pela Justia Desportiva.
No se confunde com o direito de petio, pois enquanto este est voltado para o exerccio da
cidadania, em que no necessrio demonstrar leso ou ameaa a direito, o direito de ao antev,
de pronto, a leso ou ameaa ao direito praticada por pessoa certa e determinada.
Tanto as relaes jurdicas quanto as decises judiciais necessitam da garantia de que no sero
modificadas no futuro, a despeito de uma das partes, para prejudic-la, afinal, o que foi acertado
ou decidido deve ter carter definitivo. Balizada nesse ideal, estabeleceu a Constituio o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
H ainda outro conceito que advm da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro trazido
pelo art. 6o, 2o, que considera adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por ele, exercer,
como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio estabelecida inaltervel,
a arbtrio de outrem.
Ato jurdico perfeito, por sua vez, o ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. No se trata aqui de direito consumado, situao consumada, que, segundo Jos Afonso da
Silva, tambm inatingvel pela lei nova, por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado.
A diferena do direito adquirido para o ato jurdico perfeito que, no caso do primeiro, o direito
gerado pela lei, enquanto no segundo o direito deriva de um negcio jurdico formado de acordo
com a lei. Assim, o ato jurdico perfeito aquele ato jurdico que preencheu todos os seus requisitos
de existncia.
65
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
Tais dispositivos pretendem evitar que, por alguma razo circunstancial, se crie instituio com
atribuio jurisdicional alheia estrutura judiciria existente, objetivando julgar pessoas em
detrimento da justia instituda, ou que se utilize algum procedimento extravagante em um tribunal
j existente, de forma a criar privilgio no previsto em lei.
Ambos os incisos visam caracterizar o denominado juzo natural ou, em outras palavras, o juzo
ou tribunal pr-constitudo, h tempos j consubstanciado na Declarao Universal dos Direitos
Humanos como garantia da independncia e imparcialidade das decises. Com isso, pretende-se
afastar oportunismos ou convenincias polticas de mau agouro a pretender decises convenientes,
seja pela severidade seja pela benevolncia do julgamento.
O primeiro inciso diz respeito regra nullun crimen nulla poena sine praevia lege. Intrinsecamente
ligado aos princpios da legalidade e da anterioridade da lei, encontramos o princpio da
irretroatividade da lei penal, que impede a aplicao de lei de forma a retroagir para alcanar
fatos anteriores sua vigncia. Entretanto, quando for para beneficiar o ru, a lei mais branda
ter efeito retroativo, seja para descriminalizar a conduta, seja para atenuar a pena ou o regime de
cumprimento.
66
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V
Visa, sobretudo, assegurar s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais na defesa
dos seus direitos em juzo, bem como o regular exerccio da jurisdio estatal. o direito a um
procedimento adequado e inerente a todas as pessoas, indistintamente.
Em tese, no ser admitida no processo a prova obtida por vias ilcitas (inciso LVI). Em outras
palavras, h provas que so tidas como ilcitas para o processo em geral, todavia, em se tratando de
ao penal, a plenitude do direito de defesa admitir tais provas como lcitas, segundo jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal.
Determina a CF que deve ser posto em liberdade aquele que, mesmo preso em flagrante, ainda no
foi julgado pelo crime do qual acusado, desde que atenda a algumas prerrogativas estabelecidas
em lei. Genericamente falando, essas prerrogativas levam em conta a primariedade do acusado
e a potencialidade ofensiva do delito praticado. Assim sendo, verifica-se que o encarceramento
pretendido como resultado de pena pela prtica de delito. Esse o motivo de no se admitir a priso
por dvida, que tem natureza civil.
67
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
No sentir de Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocncio Mrtires Coelho, esses direitos seriam
designados como direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais
processuais, expresses anlogas quela empregada pela doutrina alem (Justizgrundrechte).
Certo que o sistema de garantias constitucionais consagrado pela Constituio de 1988 transcende
o mbito de proteo judicial e engloba quatro grandes grupos: I) as garantias materiais; II) as
garantias jurisdicionais; III) as garantias processuais e IV) as garantias tributrias. Interessa-nos
mais de perto os trs primeiros grupos, que sero identificados por exemplos.
Constitui, tambm, garantia constitucional material a proibio das seguintes penas: de morte,
salvo em caso de guerra declarada; de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento e as
consideradas cruis.
68
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V
69
CAPTULO 2
A questo dos direitos fundamentais
nas relaes privadas
historicamente, sempre foi de extrema relevncia a separao entre o Direito Privado e o Direito
Pblico. A ideia de propriedade no Direito Romano chegava a ser absoluta, incluindo o domnio
do pater familiae tanto sobres os objetos como sobre as pessoas sujeitas ao seu corpo familiar. Em
uma viso mais clara, o destinatrio das normas constitucionais, restritas s matrias atinentes
estruturao do Estado, seria o legislador ordinrio, a quem incumbiria disciplinar as relaes
privadas por meio do Cdigo Civil18.
Esta viso de direito comea a ser alterada no incio do sculo XX, na Europa, e aps os anos 30,
no Brasil, com maior interveno do Estado na economia e a restrio autonomia privada, que se
associa ao fenmeno do dirigismo contratual19.
Tal raciocnio tambm poderia ser incorporado questo dos direitos fundamentais. Segundo Carl
Schmitt, os direitos fundamentais so vistos, inicialmente, como direitos do homem livre e isolado
em face do Estado20. Tal concepo, apoiada na viso liberal predominante dos sculos XVIII e XIX,
tambm sofre com a interveno estatal acima mencionada, cujo principal marco foi a Constituio
de Weimar, de 1919.
No Brasil, a primeira Constituio a tratar de direitos sociais, tambm conhecidos como de segunda
gerao, a de 1934. Entretanto, a Constituio que mais trouxe avanos na questo dos direitos
fundamentais e suas relaes privadas foi a de 1988.
Para se ter uma noo de como as relaes privadas tiveram uma forte influncia na questo relativa
aos direitos fundamentais, apenas para se ater no art. 5o, o constituinte tratou da matria nos seguintes
incisos:
[...]
[...]
[...]
70
XXIII a propriedade atender a sua funo social;
[...]
[...]
[...]
Nesses incisos, percebe-se que o constituinte passa a se preocupar com determinadas consequncias
advindas exclusivamente das relaes privadas; consequncias estas que sero abordadas de
forma mais detalhada.
Liberdade de pensamento
livre a liberdade de pensamento, no sendo admitida censura prvia em diverses ou espetculos
pblicos. Os abusos porventura ocorridos no exerccio indevido da manifestao de pensamento
sujeitam os autores responsabilizao civil e at penal.
um dos tpicos casos de coliso entre princpios o fato de a liberdade invadir a honra, a intimidade
e a privacidade, bens jurdicos igualmente assegurados constitucionalmente.
Direito de resposta
A Carta Magna em seu art. 5o, inciso V, previu um remdio contra o abuso praticado por particulares,
garantindo o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material,
moral ou imagem. Na verdade, o constituinte evoluiu do pensamento existente na Constituio
anterior, que, no 8o do art. 153, garantia apenas o direito de resposta21.
21 8o livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica, bem como a prestao de informao
independentemente de censura, salvo quanto a diverses e espetculos pblicos, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos
abusos que cometer. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros, jornais e peridicos no depende de licena da
autoridade. No sero, porm, toleradas a propaganda de guerra, de subverso a ordem ou preconceitos de religio, de raa ou
de classe, e as publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes.
71
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
A imprensa acabou tornando-se a maior destinatria da regra prevista no inciso mencionado. A Lei de
Imprensa (no 5.250/1967) teve dois artigos no recepcionados pela Constituio, conforme decises
do Supremo Tribunal Federal. Tanto o art. 5222, que tratava da limitao da indenizao, como o
5623, que versava sobre o curto prazo decadencial para ajuizamento da ao, no foram recebidos
pela Constituio sob o argumento de que o dano moral, inovao constitucional, incompatvel
com qualquer limite tarifado, segundo o que determina a Lei de Imprensa, interpretando-se, ainda,
que o disposto no inciso V no pode sujeitar-se ao prazo decadencial de trs meses, conforme disps
o Ministro Carlos Velloso em seu voto como relator no leading case sobre a questo24.
No tocante ao direito de resposta, o Supremo Tribunal Federal entendeu que parte ilegtima no polo
passivo o jornalista que escreve a matria, devendo ser preenchido pela empresa de informao ou
divulgao25.
A Constituio Federal de 1988 inovou ao trazer o texto do inciso X. Nenhuma outra Constituio
brasileira versou sobre a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o
direito indenizao por dano material ou moral decorrente de sua violao. Mais do que mencionar
tais temas e elev-los ao status de direito fundamental, o inciso X reformula a noo de dano moral,
assim como o inciso V.
Antes de 1988, o dano moral possua previso infraconstitucional, todavia circunscrito questo
da indenizao por algum dano causado conforme regulamentado no art. 53 da Lei de Imprensa26.
Com o dispositivo constitucional, os tribunais passaram a disciplinar o dano moral, haja vista que o
Cdigo Civil de 1916 no tratava do assunto, que s veio a aparecer no Cdex de 2002, em seu art.
186.
22 Indenizao. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicao de notcia inverdica, ofensiva honra e boa
fama da vtima. Ato ilcito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalstica. Limitao da verba devida nos termos do
art. 52 da Lei no 5.250/1967. Inadmissibilidade. Norma no recebida pelo ordenamento jurdico vigente. Interpretao do art.
5o, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e 1o, da CF de 1988. Recurso extraordinrio improvido. Toda limitao, prvia e
abstrata, ao valor de indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade
irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual
no foi recebido pelo ordenamento jurdico vigente (RE no 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28.11.2006, DJ de 16 mar.
2007).
23 Dano moral: ofensa praticada pela imprensa. Decadncia: Lei no 5.250, de 9/2/1967 Lei de Imprensa art. 56: no recepo
pela CF/1988, art. 5o, V e X. O art. 56 da Lei no 5.250/1967 Lei de Imprensa no foi recebido pela Constituio de 1988, art.
5o, incisos V e X (RE no 420.784, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25 jun. 2004). No mesmo sentido, RE no 348.827, Rel. Min.
Carlos Velloso, j. em 1o/6/2004, DJ de 6 ago. 2004.
24 RE no 348.827, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 1o/ 6/2004, DJ de 6 ago. 2004. Inteiro teor do julgamento em: <http://www.stf.
jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=348827&classe=RE>.
25 [...] O pedido judicial de direito de resposta previsto na lei de impressa deve ter no polo passivo a empresa de informao
ou divulgao, a quem compete cumprir a deciso judicial no sentido de satisfazer o referido direito, citado o responsvel
nos termos do 3o do art. 32 da Lei no 5.250/1967, sendo parte ilegtima o jornalista ou o radialista envolvido no fato. Falta
interesse recursal ao requerido pessoa fsica, j que, no caso concreto, o juiz de Direito proferiu deciso condenatria apenas no
tocante empresa de radiodifuso. O no conhecimento da apelao do requerido pessoa fsica, hoje deputado federal, implica
a devoluo dos autos ao tribunal de origem para que julgue a apelao da pessoa jurdica que no tem foro privilegiado no
Supremo Tribunal Federal. [...] (Pet. no 3.645, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 20/2/2008, DJE de 2 de maio 2008).
26 Art . 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do
ofendido;
II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal
ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta
ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao
por esse meio obtida pelo ofendido.
72
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V
Um voto marcante na conceituao do dano moral foi o do relator, poca desembargador do TJRJ,
Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento da Apelao Cvel no 3.059/1991, que recolhe vrios
exemplos doutrinrios sobre o dano moral:
A questo se apontava com tal novidade no Direito brasileiro que o Superior Tribunal de Justia
sumulou a possibilidade de cumulao entre dano moral e dano material decorrentes do mesmo
fato28.
Jos de Aguiar Dias distingue o dano moral do patrimonial informando que a diferena no decorre
da natureza do direito, bem, ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter de sua repercusso
sobre o lesado29. Ressalte-se que o dano material nunca irreparvel, pois se pode restaurar a
situao anterior, ou se pagar o equivalente pelo desfalque, enquanto no dano moral ocorre uma
diversidade de prejuzos que o envolvem e que de comum s tm a caracterstica negativa de no
serem patrimoniais, resultando em uma confuso entre a pena a ser aplicada e a indenizao a ser
recebida30.
lvaro Villaa Azevedo arrola como exemplos de bens materiais o imvel, o animal, a soma em
dinheiro, enquanto a honra, a vida e a liberdade podem ser tachados de bens imateriais31. Assim, se
o dano se dirigir ao bem material, o dano ser material, se ao bem imaterial, o dano ser moral32.
Uma discusso levantada com o inciso X do art. 5o, a de que s caberia dano moral nas hipteses
taxativas da Constituio. A experincia jurisprudencial tem derrubado essa ideia e permitido
a aplicao de indenizao por dano moral a situaes alm das meramente trazidas no inciso.
Entretanto, as indenizaes por dano moral no se transformaram em uma possibilidade irrestrita
de aplicao, tendo os tribunais limitado a sua interpretao de acordo com o caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, entende que o dano moral o que atinge a esfera
legtima de afeio da vtima, que agrede seus valores, que humilha ou causa dor, no se incluindo
a meras situaes desagradveis33. Tal entendimento tambm est presente no Superior Tribunal
73
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
de Justia34, que no admite a condenao por dano moral quando h simples incmodo comum,
decorrente da vida cotidiana35.
Uma das maiores dificuldades na configurao do dano moral est no quantum debeatur, ou seja,
na definio do valor a ser indenizado, haja vista a falta de materializao do dano. Muitas dessas
aes acabam sendo resolvidas no Superior Tribunal de Justia, que tem-se manifestado no sentido
de que os tribunais de segunda instncia so livres para definir o valor da indenizao, havendo o
cabimento de recurso especial ao STJ apenas na hiptese de o valor do dano ser determinado como
nfimo ou excessivo36, o que impede que o dano moral seja uma fora motriz para o enriquecimento
ilcito daquele que sofreu o dano37, e respeita o disposto no Cdigo Civil, que faz essa previso em
seu art. 94438.
Com o julgamento da ADPF 130, em abril de 2009, o STF declarou que a lei de
imprensa (5.250/67) incompatvel com a atual ordem constitucional.
Com a intimidade, o constituinte tratou da vida privada. Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma
que:
REDUO. SMULAS No. 282 E 356-STF E 7-STJ. I. As questes federais no enfrentadas pelo tribunal estadual recebem o
bice das Smulas no 282 e 356 do C. STF, no podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no mbito do recurso
especial. II. A concluso de que o ato lesivo suficiente para consubstanciar dano moral indenizvel depende do reexame do
contedo ftico da causa, vedado pela Smula no 7-STJ. III. Constatado flagrante excesso na fixao do valor da indenizao
concedida a ttulo de reparao, impe-se a sua reduo a patamar razovel, afastado o enriquecimento sem causa. IV. Recurso
especial conhecido em parte e, nessa extenso, parcialmente provido. (REsp no 628.490/PA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
4o Turma, j. em 7/8/2007, DJ de 8 out. 2007, p. 287).
38 Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente,
a indenizao.
74
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V
A delimitao do direito vida privada possui uma caracterstica complexa, haja vista a diversidade de
povos, crenas, sendo alguns comportamentos tolerados por uns e repudiados por outros. Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que a vida privada o refgio impenetrvel pela
coletividade, o direito de viver a prpria vida em isolamento, no sendo submetido publicidade
que no provocou, nem desejou40.
Com esse pensamento, o Superior Tribunal de Justia condenou empresa jornalstica ao pagamento
de dano moral por ter divulgado o nome completo e o bairro onde morava uma determinada vtima
de estupro41. Da mesma forma, o STJ entendeu cabvel indenizao contra empresa telefnica
por divulgao, sem autorizao, de anncio comercial de servios de massagem em suas pginas
amarelas42.
Todavia, a vida privada no se resume ao direito intimidade, podendo ser entendida como gnero
composto pelas espcies direito intimidade e direito ao sigilo.
O direito ao sigilo , sem dvida, um dos grandes desafios constitucionais. O constituinte apenas
tratou expressamente dos sigilos de correspondncia, dados, telegrfico e telefnico no inciso XII
do art. 5o. Todavia, como esses sigilos so mais relacionados ao direito pblico, no ser feita a
devida abordagem no presente estudo. Ressalte-se que o inciso disciplina a quebra instantnea e
39 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997,
p. 35.
40 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
147.
41 DANO MORAL. DIVULGAO. NOME. NOTICIRIO. Trata-se de ao de indenizao por dano moral pela divulgao, em
noticirio de rdio, do nome completo e do bairro onde residia a vtima de crime de estupro. Ressalta a Min. Relatora que h
limites ao direito da imprensa de informar, isso no se sobrepe nem elimina quaisquer outras garantias individuais, entre
as quais se destacam a honra e a intimidade. Afirma que, no caso dos autos, a conduta dos recorrentes no reside na simples
divulgao de um fato verdico criminoso e de interesse pblico, vai muito alm, ao divulgar o nome da autora: sua intimidade
e sua honra foram violadas. Por isso, foram condenados a compens-la pelos danos morais no valor de R$ 40.000,00.
Outrossim, o prazo prescricional em curso quando diminudo pelo novo Cdigo Civil s sofre a incidncia de sua reduo a
partir de sua entrada em vigor. Assim, a deciso a quo est de acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal. Com essas
consideraes, entre outras, a Turma no conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp no 717.457-PR, DJ 21 de maio 2007;
REsp no 822.914-RS, DJ de 19 jun. 2006; REsp. no 818.764-ES, DJ de 12 mar. 2007; REsp no 295.175-RJ, DJ de 2 abr. 2001, e
REsp no 213.811-SP, DJ 7/2/2000. REsp no 896.635-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26/2/2008.
42 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VIOLAO. DIREITOS DA PERSONALIDADE. INTIMIDADE. VEICULAO.
LISTA TELEFNICA. ANNCIO COMERCIAL EQUIVOCADO. SERVIOS DE MASSAGEM. 1. A conduta da prestadora de
servios telefnicos caracterizada pela veiculao no autorizada e equivocada de anncio comercial na seo de servios de
massagens, viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereo residenciais. 2. No sistema jurdico atual, no
se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, entre eles a intimidade,
imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado. 3. Recurso
especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 506.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4a Turma, j. em 16/9/2003, DJ
de 6 out 2003, p. 280).
43 DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENRIO PBLICO. No se pode cometer o delrio
de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de
qualquer veiculao atinente a sua imagem. Se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida
sua reproduo pela imprensa, uma vez que a proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada. Recurso
especial no conhecido. (REsp no 595.600/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4a Turma, j. em 18.03.2004, DJ de 13 set. 2004,
p. 259).
75
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
no meramente eventuais registros telefnicos, com as informaes das ligaes efetuadas, cujo
tratamento tambm fica adstrito ao inciso X44.
Alm dos sigilos acima mencionados, esto presentes outros segredos implcitos, que ganharam
corpo com a evoluo da interpretao constitucional, entre eles o sigilo bancrio e o sigilo fiscal.
A primeira discusso acerca desses sigilos est na sua limitao. O Supremo Tribunal Federal j
decidiu que tais sigilos no so absolutos, devendo ceder aos interesses pblico, social e da Justia,
sendo observados os ditames legais e as regras de razoabilidade45.
A Suprema Corte tambm decidiu que tanto o sigilo bancrio como o fiscal s podem ser quebrados
por via judicial, o que impossibilita a atuao meramente administrativa46. O juiz, no momento
da decretao deve estipular claramente os limites da quebra, a fim de que no haja invaso
privacidade do indivduo47.
A ltima questo polmica acerca do direito intimidade e vida privada est na possibilidade
de serem realizadas gravaes ambientais, sejam elas de udio ou de vdeo. Discute-se a hiptese
de tais gravaes estarem invadindo a privacidade do indivduo e, com isso, ofende o art. 5o, X,
da Constituio Federal. As cmeras so exemplos disso. Elas so cada vez mais comuns em
estabelecimentos comerciais e comeam a ser utilizadas pelas autoridades pblicas, seja para coibir
infraes de trnsito, seja para prevenir e reprimir a prtica de crimes. Com acessibilidade cada
vez maior aos meios de gravao, mais e mais pessoas se utilizam de tais mtodos para comprovar
determinadas situaes ou, at mesmo, para se defender de eventuais ameaas.
A pergunta que se faz : isso legal? O STF entende plenamente constitucional a gravao ambiental
realizada por um dos interlocutores, podendo ser usada como meio de prova48. Do mesmo modo,
44 [...] VII - A quebra do sigilo dos dados telefnicos contendo os dias, os horrios, a durao e o nmeros das linha chamadas e
recebidas no se submete disciplina das interceptaes telefnicas regidas pela Lei no 9.296/1996 (que regulamentou o inciso
XII do art. 5o da Constituio Federal) e ressalvadas constitucionalmente to somente na investigao criminal ou instruo
processual penal. [...](RMS no 17.732/MT, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, j. em 28/6/2005, DJ de 01 ago. 2005, p. 477).
45 O sigilo bancrio, espcie de direito privacidade protegido pela Constituio de 1988, no absoluto, pois deve ceder diante
dos interesses pblico, social e da Justia. Assim, deve ceder tambm na forma e com observncia de procedimento legal e com
respeito ao princpio da razoabilidade. Precedentes (AI no 655.298-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 4/9/2007, DJ de 28 set.
2007).
46 Possibilidade de quebra de sigilo bancrio pela autoridade administrativa sem prvia autorizao do Judicirio. Recurso
extraordinrio provido monocraticamente para afastar a aplicao do art. 8o da Lei no 8.021/1990 (Iniciado o procedimento
fiscal, a autoridade fiscal poder solicitar informaes sobre operaes realizadas pelo contribuinte em instituies financeiras,
inclusive extratos de contas bancrias, no se aplicando, nesta hiptese, o disposto no art. 38 da Lei no 4.595, de 31 de dezembro
de 1964) e restabelecer a sentena de primeira instncia. A aplicao de dispositivo anterior em detrimento de norma
superveniente, por fundamentos extrados da Constituio, equivale declarao de sua inconstitucionalidade (RE no 261.278-
AgR, Rel. para o acordo Min. Gilmar Mendes, j. em 1o. 4.2008, DJE de 1o ago. 2008).
47 A quebra de sigilo no pode ser manipulada, de modo arbitrrio, pelo Poder Pblico ou por seus agentes. que, se assim no
fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada
da esfera de intimidade das pessoas, o que daria ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime
democrtico, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitaes, registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. Para
que a medida excepcional da quebra de sigilo bancrio no se descaracterize em sua finalidade legtima, torna-se imprescindvel
que o ato estatal que a decrete, alm de adequadamente fundamentado, tambm indique, de modo preciso, entre outros dados
essenciais, os elementos de identificao do correntista (notadamente o nmero de sua inscrio no CPF) e o lapso temporal
abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituio financeira. Precedentes (HC no 84.758, Rel.
Min. Celso de Mello, j. em 25/5/2006, DJ de 16 jun. 2006).
48 lcita a gravao ambiental de dilogo realizada por um de seus interlocutores. Esse foi o entendimento firmado pela
maioria do Plenrio em ao penal movida contra ex-prefeito, atual deputado federal, e outra, pela suposta prtica do delito
de prevaricao (CP, art. 319) e de crime de responsabilidade (Decreto-Lei no 201/1967, art. 1o, XIV) [...]. Asseverou-se que a
gravao ambiental, feita por um dos fiscais municipais de trnsito, de uma reunio realizada com a ex-secretria municipal,
seria prova extremamente deficiente, porque cheia de imprecises, e que, dos depoimentos colhidos pelas testemunhas, no se
poderia extrair a certeza de ter havido ordem de descumprimento do CTB por parte do ex-prefeito [...]. Vencidos, no que tange
licitude da gravao ambiental, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio, que a reputavam ilcita (AP 447, Rel. Min.
Carlos Britto, j. em 18/2/2009, Plenrio, Informativo no 536).
76
GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V
Honra
A honra tem estreita ligao com a privacidade. Enquanto esta resguarda o que compe a intimidade,
aquela protege a pessoa humana contra falsos ataques que podem macular sua boa fama social.
Dessa forma, a honra a soma dos conceitos positivos que cada pessoa goza na vida em sociedade51.
A honra se divide em honra objetiva e a honra subjetiva. Enquanto a objetiva diz respeito reputao
que a coletividade dedica a algum, a subjetiva trata do prprio juzo valorativo que determinada
pessoa faz de si mesmo52.
Ambas as formas de violao da honra so admitidas, ensejando eventual indenizao pelo fato.
Ressalte-se que a ofensa honra pode ensejar, inclusive, a persecuo criminal pela prtica da injria.
A proteo honra fez com que o legislador, na edio do Cdigo Civil, previsse em seu art. 20 o que
segue:
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UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
O direito proteo da honra tambm entra em conflito ao ser analisado com a liberdade de
imprensa, tambm elevada ao status de garantia constitucional. O Superior Tribunal de Justia j
decidiu que a crtica a uma pessoa pblica no significa ataque honra53.
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GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V
Assim, sendo, a honra, cuja proteo j existia antes da Constituio Federal, por meio da Lei de
Imprensa, conforme visto anteriormente, continua tendo a proteo dos tribunais, que cada vez
mais delimitam a forma de como ela deve ser tratada no meio jurdico.
Imagem
De todos os direitos de personalidade tratados pela Constituio, o direito imagem foi aquele
que mais evoluiu, principalmente em face dos avanos tecnolgicos, seja pelos novos meios de
comunicao, seja pelo exponencial crescimento da televiso.
56 Direito civil e processual civil. Indenizao por danos morais. Correio parcial. Ofensa a juiz. Imunidade profissional do
advogado. Carter no absoluto. Valor dos danos morais. A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da
Advocacia, no de carter absoluto, no tolerando os excessos cometidos pelo profissional em afronta honra de quaisquer
das pessoas envolvidas no processo, seja o juiz, a parte, o membro do Ministrio Pblico, o serventurio ou o advogado da
parte contrria. Precedentes. A indenizao por dano moral dispensa a prtica de crime, sendo bastante a demonstrao do ato
ilcito praticado. O advogado que, atuando de forma livre e independente, lesa terceiros no exerccio de sua profisso responde
diretamente pelos danos causados. O valor dos danos morais no deve ser fixado em valor nfimo, mas em patamar que
compense de forma adequada o lesado, proporcionando-lhe bem da vida que aquiete as dores na alma que lhe foram infligidas.
Recurso especial provido. nus sucumbenciais invertidos (REsp no 1.022.103/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em
17/4/2008, DJe de 16 maio 2008).
57 EMENTA: Advogado: imunidade judiciria (CF, art. 133; C. Penal, art. 142, I; EAOAB, art. 7o, 2o): no compreenso do crime
de calnia. 1. O art. 133 da Constituio Federal, ao estabelecer que o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, possibilitou fosse contida a eficcia desta imunidade judiciria aos termos da lei. 2. Essa vinculao
expressa aos termos da lei faz de todo ocioso, no caso, o reconhecimento pelo acrdo impugnado de que as expresses contra
terceiro sejam conexas ao tema em discusso na causa, se elas configuram, em tese, o delito de calnia: que o art. 142, I, do
C. Penal, ao dispor que no constituem injria ou difamao punvel [...] a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa,
pela parte ou por seu procurador, criara causa de excluso do crime apenas com relao aos delitos que menciona injria e
difamao , mas no quanto calnia, que omitira: a imunidade do advogado, por fim, no foi estendida calnia nem com a
supervenincia da L. 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia e da OAB , cujo art. 7o, 2o, s lhe estendeu o mbito material
alm da injria e da difamao, nele j compreendidos conforme o C. Penal , ao desacato (tpico, contudo, em que teve a sua
vigncia suspensa pelo tribunal na ADInMC no 1.127, 5/10/1994, Brossard, RTJ 178/67) (HC no 84.446, Rel. Min. Seplveda
Pertence, 1a Turma, j. em 23.11.2004, DJ de 25 fev. 2005, PP-00029, EMENT. VOL-02181-01, PP-00130, RTJ VOL-00192-03,
PP-00974, LEXSTF, v. 27, no 316, 2005, p. 439-449, RMDPPP, v. 1, no 4, 2005, p. 124-131).
58 EMENTA: I. Imunidade parlamentar material: extenso. 1. Malgrado a inviolabilidade alcance hoje quaisquer opinies,
palavras e votos do congressista, ainda quando proferidas fora do exerccio formal do mandato, no cobre as ofensas que,
pelo contedo e o contexto em que perpetradas, sejam de todo alheias condio de deputado ou senador do agente (Inq.
no 1.710, Sanches; Inq. no 1.344, Pertence). 2. No cobre, pois, a inviolabilidade parlamentar a alegada ofensa a propsito
de quizlias intrapartidrias endereadas pelo presidente da agremiao que no necessariamente um congressista
contra correligionrio seu. II. Crime contra a honra: inexistncia em entrevista que no ultrapassa as raias da crtica atuao
partidria de algum (Inq. no 1.905, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 29. 4.2004, DJ de 21 maio 2004, PP-
00033, EMENT. VOL-02152-01, PP-00011, RTJ VOL 00192-01, PP-00050).
59 FARIAS, de; ROSENVALD, op. cit., p. 140.
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UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
A proteo a esse direito adentrou tambm no tratamento dos direitos autorais, haja vista que o
artista depende muitas vezes da sua imagem para manter-se ligado ao sucesso. Paralelo ao direito
de imagem, tem-se o chamado direito de arena, que o direito de transmisso e retransmisso de
evento esportivo, no se confundindo com o direito de imagem60. A separao pela jurisprudncia
determina, inclusive, que o titular de direitos de arena no pode utiliz-los para divulgao da
imagem de jogador, haja vista a diferena entre as situaes61.
O dano imagem tambm protege a pessoa jurdica no que diz respeito aos seus atributos, sendo
passvel indenizao para reparao do dano62. Nesse caso, a imagem no tem carter pessoal,
analisa-se a imagem que aquela empresa possui diante de seus scios ou consumidores.
O direito ao uso da imagem pode, sem qualquer problema, ser autorizado pelo seu titular, seja de
forma expressa, seja de forma implcita. Esta ltima se d, por exemplo, quando uma pessoa se deixa
fotografar ou filmar em evento, sabendo que a cmera de uma rede de televiso pela logomarca
estampada ou pela identificao do fotgrafo de uma revista qualquer63. Todavia, tal imagem no
pode ser desvirtuada, quando, por exemplo, um artista posa para uma determinada revista e sua
imagem utilizada para outro fins, como propaganda64.
At mesmo fotos de pessoas comuns utilizadas sem autorizao para fins comerciais ensejam direito
indenizao por dano moral65. Fotos de multido, seja em passeata, eventos esportivos, festas,
desfiles, mesmo que permitam identificar o indivduo, no ensejam indenizao, salvo se o foco da
imagem est centralizado no indivduo66.
60 INDENIZAO. DIREITO IMAGEM. JOGADOR DE FUTEBOL. LBUM DE FIGURINHAS. ATO ILCITO. DIREITO DE
ARENA. inadmissvel o recurso especial quando no ventilada na deciso recorrida a questo federal suscitada (Smula
no 282-STF). A explorao indevida da imagem de jogadores de futebol em lbum de figurinhas, com intuito de lucro, sem
o consentimento dos atletas, constitui prtica ilcita a ensejar a cabal reparao do dano. O direito de arena, que a lei atribui
s entidades desportivas, limita-se fixao, transmisso e retransmisso de espetculo esportivo, no alcanando o uso da
imagem havido por meio da edio de lbum de figurinhas. Precedentes da Quarta Turma. Recursos especiais no conhecidos
(REsp no 67.292/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4a Turma, j. em 3/12/1998, DJ de 12 abr. 1999, p. 153).
61 DIREITO IMAGEM. DIREITO DE ARENA. JOGADOR DE FUTEBOL. LBUM DE FIGURINHAS. O DIREITO DE ARENA
QUE A LEI ATRIBUI S ENTIDADES ESPORTIVAS LIMITA-SE FIXAO, TRANSMISSO E RETRANSMISSO DO
ESPETCULO DESPORTIVO PBLICO, MAS NO COMPREENDE O USO DA IMAGEM DOS JOGADORES FORA DA
SITUAO ESPECFICA DO ESPETCULO, COMO NA REPRODUO DE FOTOGRAFIAS PARA COMPOR LBUM DE
FIGURINHAS. LEI No 5.989/1973, ARTIGO 100; LEI No 8.672/1993 (REsp no 46.420/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4a
Turma, j. em 12/9/1994, DJ de 5 dez. 1994, p. 3.3565).
62 Direito empresarial. Dano moral. Divulgao ao mercado, por pessoa jurdica, de informaes desabonadoras a respeito de
sua concorrente. Comprovados danos de imagem causados empresa lesada. Dano moral configurado. Fixao em patamar
adequado pelo tribunal a quo. Manuteno. Para estabelecer a indenizao por dano moral, deve o julgador atender a certos
critrios, tais como nvel cultural do causador do dano; condio socioeconmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo
ou grau da culpa do autor da ofensa; efeitos do dano, inclusive no que diz respeito s repercusses do fato. Na hiptese em que se
divulga ao mercado informao desabonadora a respeito de empresa-concorrente, gerando-se desconfiana geral da clientela,
agrava-se a culpa do causador do dano, que resta beneficiado pela leso que ele prprio provocou. Isso justifica o aumento da
indenizao fixada, de modo a incrementar o seu carter pedaggico, prevenindo-se a repetio da conduta. O montante fixado
pelo tribunal a quo, em R$ 400.000,00, mostra-se adequado e no merece reviso (REsp no 883.630/RS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, 3a turma, j. em 16.12.2008, DJe de 18 fev. 2009).
63 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 143.
64 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144.
65 Dano moral: fotografia: publicao no consentida: indenizao: cumulao com o dano material: possibilidade. Constituio
Federal, art. 5o, X. Para a reparao do dano moral no se exige a ocorrncia de ofensa reputao do indivduo. O que acontece
que, de regra, a publicao da fotografia de algum, com intuito comercial ou no, causa desconforto, aborrecimento ou
constrangimento, no importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que
ele exista, h o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituio, art. 5o, X (RE no 215.984, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
em 4/6/2002, DJ de 28 jun. 2002).
66 FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 144.
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GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS UNIDADE V
O ltimo aspecto relevante ao direito de imagem est no tratamento dado s pessoas pblicas, mais
conhecidas como celebridades. Nesse ponto, o art. 20 do Cdigo Civil, j mencionado, estabelece
alguns limites, aplicveis tanto honra, como ao direito imagem. Seria um absurdo que uma
autoridade ou uma celebridade viesse a ter indenizao por ter seu nome e sua imagem expostos
pela mdia, haja vista a condio pblica da pessoa e a prpria liberdade de imprensa. bvio que
tal situao deve ser vista sem abuso de direito, como, por exemplo, os papparazzi que invadem a
intimidade da celebridade, que, mesmo sendo uma pessoa pblica, tem direito, em sua residncia,
a manter um grau mnimo de privacidade.
A regra do art. 20 abre exceo ao direito de imagem no caso de interesse pblico e da administrao
da justia, como, por exemplo, a revelao da foto de um foragido da justia, uma vez que h
interesse social na sua captura. Entretanto, caso haja divulgao equivocada da imagem ou a prpria
investigao chegue concluso de que o indivduo no foi o autor do fato, tem-se direito claro
indenizao, como foi o conhecido caso da Escola Base em So Paulo67.
O Direito Constitucional de livre reunio teve sua origem no art. 16 da Declarao da Pensilvnia,
de 1776. A Constituio brasileira de 1891 foi a primeira a versar sobre esse direito, ainda, poca,
mesclado com o direito de livre associao, s havendo a separao dos conceitos na Constituio
de 193468.
67 Ver: <http://www.conjur.com.br/2002-set-03/stj_rever_indenizacao_escola_base>.
68 A primeira Constituio poltica do Brasil a dispor sobre a liberdade de associao foi, precisamente, a Constituio republicana
de 1891, e, desde ento, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais
brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituio de 1934, a liberdade de associao ganhou contornos
prprios, dissociando-se do direito fundamental de reunio, consoante se depreende do art. 113, 12, daquela Carta Poltica.
Com efeito, a liberdade de associao no se confunde com o direito de reunio, possuindo, em relao a este, plena autonomia
jurdica [...]. Diria, at, que, sob a gide da vigente Carta Poltica, intensificou-se o grau de proteo jurdica em torno da liberdade
de associao, na medida em que, ao contrrio do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigncia do estado de
stio se torna lcito suspender o exerccio concreto dessa prerrogativa. [...] Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a
liberdade de associao tem uma dimenso positiva, pois assegura a qualquer pessoa (fsica ou jurdica) o direito de associar-se e
de formar associaes. Tambm possui uma dimenso negativa, pois garante, a qualquer pessoa, o direito de no se associar, nem
de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional tambm possui
funo inibitria, projetando-se sobre o prprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Pblico, a possibilidade
de interferir na intimidade das associaes e, at mesmo, de dissolv-las, compulsoriamente, a no ser mediante regular processo
judicial (ADI no 3.045, voto do Min. Celso de Mello, j. em 10/8/2005, Plenrio, DJ de 1o jun. 2007).
81
UNIDADE V GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, MATERIAIS, INSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS
69 Art. 2o, IV, a, b e c, da Lei no 10.779/2003. Filiao colnia de pescadores para habilitao ao seguro-desemprego [...].
Viola os princpios constitucionais da liberdade de associao (art. 5o, XX) e da liberdade sindical (art. 8o, V), ambos em sua
dimenso negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o recebimento do benefcio do seguro-desemprego
filiao do interessado colnia de pescadores de sua regio (ADI no 3.464, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 29.10.2008,
Plenrio, DJe de 6 mar. 2009).
70 Liberdade negativa de associao: sua existncia, nos textos constitucionais anteriores, como corolrio da liberdade positiva
de associao e seu alcance e inteligncia, na Constituio, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gesto coletiva
de arrecadao e distribuio de direitos autorais e conexos, cuja forma e organizao se remeteram lei. Direitos autorais e
conexos: sistema de gesto coletiva de arrecadao e distribuio por meio do ECAD (Lei no 9.610/1998, art. 99), sem ofensa do
art. 5o, XVII e XX, da Constituio, cuja aplicao, na esfera dos direitos autorais e conexos, ho de conciliar-se com o disposto
no art. 5o, XXVIII, b, da prpria Lei Fundamental. Liberdade de associao: garantia constitucional de duvidosa extenso s
pessoas jurdicas (ADI no 2.054, Rel. para o acrdo. Min. Seplveda Pertence, j. em 2/4/2003, Plenrio, DJ de 17 out. 2003).
71 Confederaes como a presente so meros organismos de coordenao de entidades sindicais ou no [...], que no integram
a hierarquia das entidades sindicais, e que tm sido admitidas em nosso sistema jurdico to s pelo princpio da liberdade de
associao (ADI no 444, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 14/6/1991, Plenrio, DJ de 25 out. 1991).
72 Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5o incisos XVII a XXI da atual Constituio Federal, protegem as
associaes, inclusive as sociedades, da atuao eventualmente arbitrria do legislador e do administrador, uma vez que somente
o Poder Judicirio, por meio de processo regular, poder decretar a suspenso ou a dissoluo compulsria das associaes.
Mesmo a atuao judicial encontra uma limitao constitucional: apenas as associaes que persigam fins ilcitos podero
ser compulsoriamente disolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do legislativo que provoquem a compulsria
suspenso ou dissoluo de asssociaes, mesmo as que possuam fins ilcitos, sero inconstitucionais (ADI no 3.045, voto do
Min. Celso de Mello, j. em 10/8/2005, plenrio, DJ de 1o de jun. 2007).
82
Para (no) Finalizar
Parabns pelo caminho trilhado at o momento. Com os contedos aqui Abordados, voc aprofundou
seus conhecimentos sobre o Direito Tributrio e Garantias Constitucionais e est mais preparado
para realizar leituras e promover discusses sobre o assunto, de forma crtica e participativa.
Busque, sempre, o conhecimento, notadamente sobre as matrias aqui abordadas, pois assim as
questes jurdicas tributrias e cotidianas mostrar-se-o mais claras e de mais fcil deciso. Sobre
o assunto, o notvel jurisconsulto do Imprio, o Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, j se
manifestava: quantas vezes as questes jurdicas se enredam e se complicam nos tribunais por falta
de conhecimento claro e preciso dos conceitos e princpios bsicos e elementares que informam o
objeto da controvrsia.
83
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