ABORTO TERAPEUTICO

LA HISTORIA DEL ABORTO

Desde siempre, han aparecido referencias al aborto en diversas culturas de la

antigedad en cuanto a la manera de realizarlo y a las disposiciones que tenan
para juzgar el acto.

Una de las descripciones ms antiguas sobre cmo efectuarlo es el que aparece

en el tratado mdico escrito en China, durante el gobierno del emperador Shen
Nung en el siglo XVII AC

En el cdigo de Hammurabi (2500 AC), el aborto se consideraba un delito contra

los intereses del padre o marido, y tambin una lesin a la mujer. En Babilonia
las leyes reconocan ciertos derechos a la mujer. En Babilonia, las leyes
reconocan ciertos derechos de la mujer, pero en general slo el marido era el
ofendido y econmicamente el lesionado.

En el derecho hebreo (cap.XXI, Vers.22), figura: Si algunos rieren, e hirieren a

la mujer embarazada, y sta abortare, pero sin haber muerto, ser penado
conforme a lo que impusiera el marido de la mujer y juzgaren los rbitros.Mas si
hubiere muerto, entonces pagar vida por vida.

Respecto al aborto, hay una concepcin que domina toda la antigedad en

tiempos orientales, en Grecia y aun en Roma. El feto es pars viscerum matris,
es decir que es parte de perpetua minoridad y as el poder del tutor, padre,
esposo, estado, se extendas a sus bienes y persona y por tanto al fruto de su
concepcin.

En las ciudades griegas el aborto era considerado una prctica normal de

regulacin de nacimientos. El mismo Hipcrates a pesar de la condena de aborto
que tiene su juramento, no vacila en aconsejar a las parteras acerca de los
abortivos y anticonceptivos. Scrates inclua entre las funciones la de facilitar el
aborto cuando la madre lo deseara. Platn propona en su Repblica, que se
obligase a abortar a las mujeres mayores de 40 aos. Y Aristteles era partidario
de la limitacin de nacimientos.

En la poca del Imperio Romano, con la corrupcin de las costumbres y el

libertinaje femenino, el aborto se extenda ms y ms, debido a lo numerosas de
las familias y su debilitada situacin econmica. Segn Ovidio, las matriarcas
abortaban a menudo para castigar al marido o para que la semejanza fsica con
el amante de turno no revelara el adulterio. Empieza entonces la reaccin del
Estado, que lo considera un acto indigno contra la moral, vislumbrndose la
concepcin de que el Estado asume la defensa de los intereses demogrficos y
de la proteccin de las costumbres. Deca cicern en sus Oraciones: Con el
aborto se destruye la esperanza de un padre, el sostn de una raza, el heredero
de una familia, el ciudadano de un Estado.

Tambin se han encontrado alusiones al respecto en diversos papiros egipcios

que ofrecen detalles sobre la operacin.

El padre de la Medicina, Hipcrates que vivi entre los aos 460 y 357 AC, en la
antigua ciudad de Gracia, dej como legado el juramento hipocrtico con el cual
an hoy se comprometen todos los estudiantes de medicina a ejercer su
profesin con tica y profesionalismo, en dicho juramento se refiere de la
siguiente manera al aborto:

Nunca dar a nadie una droga mortal aunque la pida, ni har una sugerencia a
ese efecto. Tampoco le har un aborto a una mujer.

La Biblia cristiana condena al aborto como un acto criminal y lo mismo opina la

iglesia de hoy en da. Cuando el aborto no se realiza para proteger a la mujer,
sino porque sta desea poner fin a su estado de gestacin por razones
econmicas, morales o sociales, recibe el nombre de criminal.

Pero el aborto no es slo un problema legal que concierne a la profesin mdica,

sino un problema humano y hasta social, ao a ao son miles los abortos
realizados por los ms diversos motivos en personas de todas clases sociales y
edades.

Aunque la cantidad de mujeres que se someten a una aborto es grande, no

tienen disculpa de parte de la sociedad, que prefiere apoyar a una madre soltera
que a una mujer que teme enfrentar su responsabilidad de madre y que
engendrar muerte.
Tambin exista el juramento hipocrtico que era testigo de la promesa de todos
los profesionales de la salud destinada a no interrumpir la evolucin natural de
la vida que se engendra en una mujer.

En otras culturas o religiones como por ejemplo el Budismo, tambin se prohbe

el aborto y se castiga.

HISTORIA DEL ABORTO EN EL PER

Durante el incanato, la interrupcin abortiva practicada a los tres meses de

embarazo se penaba con la muerte por la horca o lapidacin, pena que tanto se
impona a la madre como a la persona que la ayudara. Ya que el aborto no so
evitaba el incremento de la familia y la comunidad, sino que, tambin privaba al
imperio de un futuro guerreo o de nuevas manos y energas para el desarrollo
de actividades productivas .El aborto provocado no se castigaba cuando el parto
no segua su curso y exista el peligro inminente de la vida de la madre.

La necesidad de preservar a las mujeres, expresin de vida y fuente de ella,

justificaba para los incas, la impunidad el aborto en esas circunstancias
excepcionales.

Durante la Colonia la represin del aborto era absoluta y se sancionaba su

prctica con pena de muerte o destierro.

ABORTO TERAPEUTICO

El aborto teraputico es la interrupcin voluntaria de un embarazo antes de la

viabilidad fetal (22 semanas o menos de 500 g), por razones de salud materna.
Sin embargo, la denominacin de aborto teraputico no se ajusta a la realidad,
ya que ningn aborto tiene la propiedad intrnseca de curar o mejorar el estado
de salud de la mujer. En su lugar, debiera emplearse el trmino interrupcin del
embarazo por razones mdicas.

Si bien la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) seala que el aborto inducido

se realiza en condiciones seguras o inseguras, el hecho es que el aborto inducido
realizado por gineclogos entrenados, en la semana 8 de gestacin, tiene una
tasa de muerte materna de cerca de 1 por cada 100 000 procedimientos. El
riesgo relativo de morir como consecuencia del aborto inducido se duplica
aproximadamente por cada dos semanas despus de la semana 8 de gestacin.
Los Centros para el Control y la Prevencin de Enfermedades en EE UU
registraron siete muertes maternas relacionadas con el aborto legal inducido en
2004. De manera que, contrario a lo que seala la OMS, no existe aborto seguro
ya que muchas de estas muertes no son registradas.6

Dificultades para definir el aborto teraputico

Existen cuatro preguntas que deben ser respondidas a la luz de nuestro

conocimiento a fin de definir la finalidad del aborto teraputico.

Se justifica el aborto teraputico en casos de embarazos que ponen en

peligro la vida de la mujer. Entonces, la pregunta es: qu embarazo pone
en peligro la vida de la mujer?
Se justifica el aborto cuando el embarazo agrava el pronstico materno en
caso de alguna enfermedad materna previa. Entonces, la pregunta es: qu
enfermedades se agravan durante el embarazo?
Debido a que la OMS define a la salud como el estado de bienestar fsico,
mental y social y no solo la ausencia de enfermedad, si una mujer fsicamente
sana, solicita aborto porque esta mental o socialmente perturbada o enferma,
la medicina debe ayudarla. Al aceptar tal definicin todo aborto inducido sera
teraputico. Entonces, la pregunta es: qu es salud?
Cualquier aborto provocado por un mdico sera teraputico, ya que los
mdicos realizan terapias. Entonces, la pregunta es: qu es ser mdico?

Impone que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho evidente

que el legislador en el momento histrico de legislar no puede soslayar en la
escala de valores impuesto en el Cdigo Penal. El fallecimiento de la gestante
constituye un mal de mayor entidad que la eliminacin de lo que ha venido a
denominarse proyecto esperanza de persona humanan situacin que se
evidencia en el hecho concreto que se castiga ms severamente al que produce
la muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que
ocasiona un aborto.

En doctrina ha quedado establecido que la vida humana autnoma y cierta de la

gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del
producto del embarazo. Su rango en la -consideracin social y su potencia vital
son plenamente diferenciables, situacin que ha sido aceptada por nuestro
legislador y finalmente, plasmado en nuestro sistema jurdico desde mucho
tiempo atrs1.

ELEMENTOS CONFIGURATIVOS

1) TIPO PENAL

La nica figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema

jurdico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 119 que add
litteram prescribe:

"No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la

mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico
medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave
y permanente"2.

PRIMERA PARTE

1. No es punible el aborto practicado:

a. Por un medico
b. Con el consentimiento de la mujer embarazada
c. O de su representante legal, si lo tuviere

SEGUNDA PARTE

2. Cuando es el nico medio para salvar:

a. La vida de la gestante
b. O para evitar en su salud un mal grave y permanente

No es punible el aborto practicado:

Significa practicar un aborto como terapia para proteger la salud o la vida de la

madre. En estas condiciones nos hallamos frente a una accin claramente
teraputica, cuyo objetivo: final es salvar la vida que se encuentra o podra
encontrarse en peligro. Est fin se pretende alcanzar a travs de una accin
moralmente lcita.

1
SALINAS SICCHA Ramiro, DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, 2010 Volumen I, cuarta edicin. Pg.
167-171
2
SALINAS SICCHA Ramiro. Ob Cit. Pg. 167
a. Por un mdico

El mdico- es el profesional de la salud que cuenta con un ttulo profesional y a

la luz de conocimientos y adecuada competencia, realiza un juicio de
proporcionalidad e todos los efectos previsibles cara la madre y el feto, que le
permita decidir una accin, como por ejemplo inducir el parto o realizar una
operacin cesrea, orientada al bienestar de su paciente.

El artculo 21 del Cdigo Sanitario ahora derogado, estableca que el aborto

teraputico tena que ser practicado por un mdico diplomado; contar con la
opinin previa de dos mdicos, adems de la firma del jefe del servicio, que de
acuerdo al reglamento interno del hospital debe autorizar todo tratamiento
mdico o quirrgico que se realice.

Aclarando el dispositivo, el Colegio Mdico del Per se pronunci mediante

Resolucin CMP/CN-20, del 4 de noviembre de 1970: Cada caso de aborto
teraputico que se plantee en el ejercicio de la profesin debe resolverse a
criterio de una junta mdica de no menos de tres especialistas en el problema
que se trate. Si llega a concluirse en la junta mdica que es procedente el aborto
teraputico, ste debe efectuarse en un hospital clnica oficialmente
reconocida3.

b. Con el consentimiento de la mujer embarazada

El consentimiento informado consiste en la autorizacin que da la gestante. El

consentimiento debe ser expreso tratndose de mujer lucida y mayor de edad,
mentalmente sana con capacidad fsica de prestar su consentimiento4. Para ser
atendida de inmediato.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 4 de la Ley General de Salud, ninguna

persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, sin su
consentimiento o el de la persona legalmente llamada darlo, si correspondiere o
e estuviere impedida de hacerlo. Con excepcin de las intervenciones de
emergencia.5

3
DADOR TOZZINI Maria Jennie, EL ABORTO TERAPEUTICO EN EL PERU, Pg. 7
4
SALINAS SICCHA Ramiro. Ob Cit. Pg. 167
5
DADOR TOZZINI Maria Jennie, ob Cit., Pg. 9
c. De su representante legal, si lo tuviere

Se denomina representacin legal al fenmeno sustitutorio en virtud del cual, por

mandato de la ley, una persona tiene encomendada la gestin de los intereses
de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser tcnicamente tal, no puede
desplegar la actividad que requerira la marcha de sus asuntos (es el caso del
ausente o del nasciturus).

En el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el

consentimiento tambin expreso, lo prestara su representante legal6.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 4 de la Ley General de Salud, ninguna

persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, sin su
consentimiento o el de la persona legalmente llamada a darlo, si correspondiere
o estuviere impedid de hacerlo. Con excepcin de las intervenciones de
emergencia.

En caso que los representantes legales de las absolutas o relativamente

incapaces, negaren su consentimiento, el mdico tratante o el establecimiento
de salud, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar
expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud
de los mismos.

Debe quedar claro, que en caso del abono teraputico, es la mujer gestante
quien tiene la titularidad para decidir la interrupcin del embarazo, ya que la vida
y/o la salud que podran afectarse de continuar con el proceso de gestacin, son
precisamente las de elle.

Cuando es el nico medio para salvar:

La Organizacin Mundial de la Salud establece la salud es un estado de

completo bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de
infecciones o enfermedades: El goce del grado mximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distincin
de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social".

6
SALINAS SICCHA Ramiro. Ob Cit. Pg. 167
El Comit que monitores el pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, ha sealado que la salud debe entenderse como "un derecho al
disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el ms alto nivel de salud".

Es decir, que cuando la ley penal alude a la salud, se debe entender que
comprende tanto a la salud fsica, como a la mental. Es justamente bajo este
ltimo supuesto, que algunos tribunales de la regin han autorizado el aborto
teraputico en caso de embarazos como consecuencia de una violacin sexual.

Igualmente es necesario advertir que, al no existir un consenso mnimo sobre los

eventos que pondran afectar gravemente la vida o la salud de la gestante, opera
la amplia discrecionalidad de los mdicos7.

a. La vida de la gestante

Cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la

gestante, dndose preferencia el salvar la vida de esta a la del embrin. Por
ejemplo puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de
perder la vida si contina con su embarazo8.

b. O para evitar en su salud un mal grave y permanente

Cuando de continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo

concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser
tanto fsico o psquico, el cual ser determinado expresamente por los
especialistas. El dao a la salud aparte de ser grave, tiene que ser permanente.
Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grvida de continuar con
su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se admira la
prctica del aborto necesario9.

2) BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Es la vida y salud de la mujer embarazada.

7
DADOR TOZZINI Maria Jennie, ob Cit., Pg. 9
8
SALINAS SICCHA Ramiro. Ob Cit. Pg. 168
9
SALINAS SICCHA Ramiro. Ob Cit. Pg. 168
3) TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo seria directo al mdico, e indirecto la madre.

Sujeto pasivo: Embrin o feto que est en formacin de vida.

4) TIPICIDAD SUBJETIVA

En el aborto teraputico el agente debe de obrar necesariamente con

conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto con el consentimiento
expreso de la gestante. Javier Villa Stein seala que el dolo debe estar
acompaado de la motivacin del agente de actuar para evitar las consecuencias
de un aborto no inducido para la Madre10.

5) GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO

Fase interna

a. Ideacin.- Una mujer en el segundo mes de embarazo, sufre de un mal

cardiaco y acude a la clnica de emergencia para ser atendida, por que presenta
elevada presin arterial que no puede ser controlada con nada. Es evaluada por
el mdico de turno para determinar el diagnstico y solucin del problema de
salud de la madre.

b. Deliberacin.- El medico realiza el estudio de caso con su colega para hacer

un diagnstico ms detallado del caso v analizar las consecuencias que traera
la no induccin del aborto.

c. Decisin.- El medico despus de un anlisis profundo del caso decide inducir

a la madre gestante al aborto.

Fase externa

a. Actos de preparacin.- El mdico ordena de inmediato la preparacin de la

sala de intervenciones quirrgicas y la preparacin de la madre gestante para
ser intervenida.

10
BRAMONT ARIAS Luis Alberto, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 2006, Editorial San
Marcos.
b. Actos de ejecucin. La madre ya se encuentra en la sala quirrgica lista para
ser intervenida, el mdico hace su ingreso y toma su lugar en la respectiva sala,
el medico procede con la intervencin para la induccin del embarazo.

c. Actos de consumacin.- El medico culmina con la intervencin, el feto es

extrado por completo del tero de la madre.

6) PENA

El aborto teraputico no es punible. El hecho sigue siendo tpico, antijurdico y el

sujeto culpable, pero el legislador ha considerado que no merecen sancin ni el
medico ni la gestante, por eso acertadamente se indica en el artculo 119 del
cdigo penal que "no es punible dicha figura jurdica"11.

11
BRAMONT ARIAS Luis Alberto, ob Cit. Pg. 94