FUNCION PUBLICA

1.1. NOCION DE FUNCION PBLICA

El concepto de funcin publica nace dentro de un proceso de limitacin al poder real y
el absolutismo y a dicho fin se encaminaron los esfuerzos por generalizar en
la administracin publica los dos elementos nucleares que fueron inamovilidad y la
objetividad en el ingreso. Nuestro sistema de funcin pblica imita el sistema antiguo
francs de carrera, pero a lo largo de la historia podemos observar como han surgido los
elementos configurativos del servidor pblico.
La expresin no constituye lo corriente; es hablar de lo imprescindible para el desarrollo y
progreso del pas; lo pblico conforma una amplia gama de actividades que garantizan la
libertad y seguridad ciudadana, esa actividad que atae al inters colectivo que se
encuentra en cabeza del Estado, bajo la prctica de unos principios constitucionales y
legales y que de ninguna forma podemos obviar por ser una fbrica dederechos para
todos en igualdad.
1.2. DEFINICIONES
Javier Henao Hadrn[1](Ex magistrado Corte Constitucional): Considera que la Funcin
Pblica es un empleo definido como el conjunto de funciones sealadas por la
Constitucin, la Ley o el reglamento, que deben ser desempeadas por
una persona natural para atender necesidades permanentes de la administracin pblica.
Comit Jurdico Interamericano[2]Determina que "Funcin pblica" es toda actividad
temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en
nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus
niveles jerrquicos.
Diccionario De Osario[3]Las funciones el ejercicio de un rgano o la actividad de un
aparato Son pblicas cuando giran en tomo a la actividad propia del Estado.
Garca Trevijano Fos[4]"aun aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurdico,
hemos de considerar que tales funciones forman parte de la esencia estatal y nicamente
el cuerpo soberano, es decir, el Estado, las asume y las ejercita directamente"
Rodrguez Libardo: La funcin pblica se entiende corno el conjunto de "relaciones
laborales entre el Estado y sus servidores"[5],
Comparando las anteriores definiciones y consultando otras legislaciones, todas estn
coinciden en afirmar que la funcin pblica es la actividad realizada en cabeza de
personas naturales en nombre del Estado cuyo fin esta encaminado al logro de los fines
esenciales del Estado.

De igual manera la Funcin pblica est sometida a un Rgimen con el cual se garantiza
la igualdad, la eficiencia, los servicios que brinda el Estado y por ende la prctica de
los principios fundamentales en que se basa dicha actividad.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FUNCION PBLICA

Con la consolidacin del Estado Social de derecho, se abre paso a una nueva generacin
de derechos fundamentales dentro los cuales la constitucin da especial tratamiento a los
asuntos que atae al trabajo y la seguridad social. El rgimen de la funcin pblica recibe
un tratamiento privilegiado, puesto que cerca de la mitad de los 380 artculos de la
Constitucin Poltica contienen disposiciones sobre el modelo y el rgimen de funcin
pblica en Colombia[9]
Los principios constitucionales referidos son:
Igualdad de Oportunidades: Garantiza el acceso al empleo, la participacin en los
concursos hechos por convocatoria a aquellos ciudadanos que acrediten los requisitos
determinados.
Merito: Este principio da garanta de ingreso a los cargos de carrera Administrativa el
ascenso y la permanencia en los mismos, los cuales se determinan mediante la
demostracin de calidades y capacidades especificas del cargo a desempear.
Moralidad[10]Se refiere la idoneidad legal y moral de las personas que desempean
tareas en funcin pblica.
Eficacia. Como la funcin pblica trata de una actividad del estado, este garantiza la
efectividad tcnica en los servicios que presta.
Imparcialidad: Garantiza la imparcialidad de los rganos encargados de gestionar y
realizar los procedimientos de seleccin, y de cada uno de los miembros responsables de
ejecutarlos.
Publicidad: Es la difusin efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser
conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales.

FUNCIONARIO PUBLICO
Un funcionario pblico es aquel trabajador que desempea funciones en un organismo, ya
sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial.
Habitualmente estos organismos son el Gobierno, el Congreso o Parlamento,
los tribunales, la Administracin pblica y, en general, todos aquellos organismos que no
pertenezcan al sector privado.
Un funcionario del gobierno o un funcionario pblico es un funcionario que participa en
la administracin pblica o de gobierno, ya sea a travs
de eleccin, nombramiento, seleccin o el empleo. Un burcrata es miembro de la
burocracia. Un funcionario electo es una persona que es un funcionario en virtud de una
eleccin. Los funcionarios tambin podrn ser nombrados de oficio (en virtud de otra
oficina, a menudo en una capacidad especfica, como presidente, asesor, secretario).
Algunas posiciones oficiales pueden ser heredadas.
El funcionariado aparece en la historia fuertemente unido al concepto de estado. Aunque
durante la Edad Antigua aparecen cuerpos de trabajadores pblicos en todas las grandes
civilizaciones de la poca, el cambio se producir durante la Edad Moderna, cuando estos
cuerpos de trabajadores pasarn de estar formados por personas vinculadas a las
estructuras clsicas del poder, para formar un cuerpo de funcionarios moderno, cuya
lealtad aparece ligada sola y nicamente al estado, evitando as los intereses partidistas
que aparecieron durante todas las pocas anteriores, y cuyo mejor ejemplo son quizs, la
corrupcin de los magistrados provinciales romanos, y la extraa relacin entre "Vassi
Dominici" y "Missi Dominici" en los estados herederos del imperio carolingio, y que
desembocarn en el feudalismo ms puro. El funcionario es aquel que hace funcionar las
situaciones pblicas as sea de buen o mal modo. Los funcionarios componen el cuadro
administrativo de un grupo determinado.
REGIMEN JURIDICO
El funcionario pblico, para el ejercicio de sus funciones pblicas, est vinculado al
aparato estatal mediante un rgimen de Derecho pblico.
La relacin laboral entre el funcionario y su organismo pblico suele tener bastantes
diferencias con respecto a los contratos de trabajo del sector privado. Entre otras, estas
diferencias suelen ser:

Una mayor seguridad, para conferirle independencia, y quizs tambin debido a la

mayor fortaleza del organismo pblico frente a empresas privadas.
Condiciones laborales ms beneficiosas para el trabajador (horarios, vacaciones,
permisos, excedencias, etc.), excepto en el caso de funcionarios interinos.
Presenta conflictos de competencia con muchas actividades aparte de la de
funcionario. Existen importantes restricciones para ejercer un segundo empleo.
En un Estado de Derecho, suele exigirse para una seleccin por sistemas objetivos.
Suelen utilizarse varios sistemas de seleccin: concurso-oposicin y oposicin, el que
prima es el sistema de la oposicin.
Una regulacin estatutaria o especfica.
 SERVIDORES PBLICOS

Los servidores pblicos son las personas que prestan sus servicios al Estado a la
administracin pblica. Segn el artculo 123 de la Constitucin de 1991," los servidores
pblicos son los miembros de las corporaciones pblicas, lo empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptan los de
eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los
dems que determine la ley (Art. 125) En ningn caso la filiacin poltica de los
ciudadanos podr determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o
remocin.

Los servidores pblicos tienen prohibido, segn la Constitucin, los siguientes

procedimientos:

-No pueden nombrar como empleados a personas con las que posean parentesco hasta el
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estn
ligados por matrimonio o unin libre permanente (Art. 126)

-No podrn celebrar, por si mismos ni por imposicin, o en representacin de otro,

contrato alguno con entidades publicas o con personas privadas que manejen o
administren recursos pblicos, salvo las excepciones
legales.(Art. 127)

Adems, la Constitucin advierte que, utilizar el empleo para presionar a los ciudadanos a
respaldar una causa o campaa poltica constituye causal de mala conducta.

Legislacin:

La ley 999 de 2004 tiene por objeto regular el sistema de empleo pblico y adems,
establece los principios bsicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pblica.

La funcin pblica est conformada por el conjunto de individuos que prestan servicios
personales remunerados, con vinculacin legal y reglamentaria, en los organismos y
entidades de la administracin pblica

Los empleos que hacen parte de la funcin pblica son:

-Empleos pblicos de carrera

-Empleos pblicos de libre nombramiento y remocin

-Empleos de perodo fijo

-Empleos temporales

La Ley 909 de 2004 se aplica a los siguientes servidores pblicos:

1. A quienes desempean empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las

entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

-Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el

servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan
la nacionalidad colombiana.-

-Al personal administrativo de las instituciones de educacin superior que no estn

organizadas como entes universitarios autnomos.
-Al personal administrativo de las instituciones de educacin formal de los niveles
preescolar, bsica y media.

2. A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

-En las corporaciones autnomas regionales

-En las personeras

-En la Comisin Nacional del Servicio Civil

3. A los empleados pblicos de carrera de las entidades del nivel territorial:

departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;

4. A los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y

Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptan de esta aplicacin
quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados
y Concejales.

5. Las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004 se aplicarn,con carcter

supletorio, en caso de presentarse vacos en la normatividad que los rige, a los servidores
pblicos de las carreras especiales tales como:
- Rama Judicial del Poder Pblico

- Procuradura General de la Nacin y Defensora del Pueblo

- Contralora General de la Repblica

- Fiscala General de la Nacin

- Entes Universitarios autnomos

- Personal regido por la carrera diplomtica y consular

La Comisin Nacional del Servicio Civil:

La Comisin Nacional del Servicio CIVIL -CNSC- es un organismo estatal que tiene la
funcin de dministrar y vigilar las carreras pblicas. Es un rgano de garanta y proteccin
del sistema de mrito en el empleo pblico en los trminos establecidos en la Ley 909 de
2004 de carcter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y rganos del
poder pblico, dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio
propio.

Rgimen Jurdico de los servidores del Banco de la Repblica:

Como el Banco de la Repblica es un rgano del Estado, el rgimen jurdico de sus

servidores no se rige por las normas sobre seleccin, vinculacin, administracin y retiro
del personal al servicio del Estado. El Decreto 386 de 1982, excluye del campo de
aplicacin para el Banco de la Repblica el rgimen de la Rama Ejecutiva del Poder
Pblico, determinado principalmente en los Decretos 2400, 3070 y 3105 de 1968 y en las
normas que los sustituyan, modifiquen o reglamenten.

Por esta razn, los servidores del Banco de la Repblica no tienen la categora de
empleados oficiales y, por lo mismo, no son empleados pblicos regidos por una relacin
legal o reglamentaria o vinculados por un acto administrativo. Tampoco tienen la
categora de trabajadores oficiales regidos por contratos de trabajo sujetos a un rgimen
especial.
 La responsabilidad en la administracin publica
La responsabilidad administrativa cumple una funcin dual pues adems de erigirse como
una garanta consagrada a favor del particular para lograr el resarcimiento del perjuicio
causado por el Estado, se muestra tambin, en especial en los supuestos de
responsabilidad con falta, como un medio de control de la propia Administracin, Martn
Rebollo, "un instrumento de control del Poder". La responsabilidad juega as, en opinin
del mencionado autor, un rol formativo o "pedaggico" sobre la actuacin de la
Administracin desde que impone las directrices que debern regir su comportamiento; la
responsabilidad colabora al mejor funcionamiento del Estado. En efecto, desde el
momento en que el Estado es obligado a resarcir un dao por virtud de su
responsabilidad, constitucional o legalmente consagrada, se ve constreido a tratar de
adecuar su actuacin con el fin de no producir ese dao en el futuro. De esta forma, la
responsabilidad logra, y sta es su funcin de control, que la administracin modere su
actuacin con la finalidad de evitar ser posteriormente condenada. La responsabilidad
puede ser tambin Martn Rebollo- seguro frente al riesgo generado por situaciones
imprevisibles y puede ser un precio a pagar por la adopcin de
ciertas polticasexpropiatorias o cuasi expropiatorias.
Trasladando la opinin REBOLLO al caso concreto de nuestro derecho, la responsabilidad
del Estado tambin puede decirse que se ubica en la ptica de la Administracin, como
una derivacin de la clusula del Estado Social de derecho, de all que incluso su
regulacin a nivel Constitucional, prevista en el artculo 140 de la Constitucin, se
encuentre plasmada en el captulo referente a las disposiciones que regulan la actividad
del Poder Pblico y no en el relativo a los derechos y garantas constitucionales. Esta
visin, hace que la responsabilidad se manifieste como un medio eficaz que impone las
pautas que deben regir la prestacin y buen funcionamiento de los servicios pblicos,
pautas que deben ser analizadas por el juez como referencia para determinar cuando est
en presencia de un mal funcionamiento y ordenar el resarcimiento correspondiente por
medio de la sentencia, la cual a su vez influir en la forma de gestin del servicio por
parte del Estado, quien con el fin de evitar nuevas condenas adecuar su conducta a
criterios de calidad en el servicio. Es por ello que, en definitiva, la responsabilidad debe
ser vista no slo como una garanta, sino como un mecanismo eficaz de control de la
Administracin, modelador de su conducta, que propende a la mejora de los servicios y al
mejor desarrollo de las relaciones que se verifican entre el Estado y los administrados.
II. CARACTERES Y ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
El rgimen jurdico de derecho pblico de la responsabilidad del Estado se refiere a las
situaciones en las que sus rganos y funcionarios actan en el campo del derecho pblico.
Esta responsabilidad puede generarse tanto por la actividad lcita como por la actividad
ilcita o contraria a derecho y puede ser de naturaleza contractual o extracontractual. En
este sentido, se trata de un sistema general que abarca todos los daos ocasionados por
el Estado, a travs de todos sus rganos en ejercicio de la funcin pblica, ejecutada a
travs de actos, hechos o contratos. As desde el punto de vista subjetivo, comprende:
a) Todos los entes de la Administracin territoriales (i.e. Nacionales, Estadales o
Municipales) o no territoriales (i.e. entes de derecho pblico o privado), siempre que se
hallen en ejercicio de la funcin administrativa.
b) La actividad de los rganos legislativos, judiciales y dems rganos autnomos que se
inserten dentro de la organizacin del Estado.
Ahora bien, por lo que se refiere al aspecto objetivo, la responsabilidad abarca tanto el
actuar (a) ilcito (responsabilidad por falta o funcionamiento anormal) del Estado, en su
actividad formal (i.e. actos administrativos, sentencias, normas); en su actividad material
(i.e. actuaciones, hechos); inactividad (i.e. omisiones o abstenciones); y actividad
contractual (el tema de los contratos administrativos), como por sus actuaciones (b)
lcitas (responsabilidad por sacrificio particular) tales como las limitaciones generales
al derecho de propiedad (i.e. expropiacin, servidumbre, ocupaciones temporales,
requisicin de bienes en tiempo de guerra, limitaciones por razones urbansticas) y
la revocatoria por razones de mrito de actos y contratos administrativos. De all que, por
lo general, el estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado comprenda dos
regmenes:
a) La responsabilidad por falta o funcionamiento anormal del servicio que encuentra
justificacin en el derecho que tienen todos los particulares de obtener un funcionamiento
normal y adecuado de los servicios pblicos; cuando la Administracin no cumple con esta
obligacin y acta ilcitamente, debe indemnizar al particular. El funcionamiento anormal
que hace responsable a la Administracin -Moreau- est representado por el
incumplimiento de una obligacin preexistente. Por tanto, si la Administracin comete una
falta es porque no se ha sujetado a las obligaciones que le imponen las leyes en la
prestacin de su actividad y, por tanto, debe indemnizar los daos causados. Ahora bien
debe tenerse en cuenta que la expresin "funcionamiento normal o anormal del servicio
pblico" se entiende en su sentido ms amplio -Parada- como toda manifestacin de la
actividad administrativa, sea sta prestacional, de polica, sancionadora o arbitral, en
todas sus expresiones, es decir, actividad material (hechos u omisiones) o formal (actos).
Son supuestos de responsabilidad por falta o funcionamiento anormal del servicio, entre
otros, los siguientes: 1. La revocatoria ilegal de actos administrativos. 2. Vas de hecho de
todo tipo. Por ejemplo la va de hecho en materia expropiatoria y de constitucin de
servidumbres administrativas. 3. Daos accidentales causados por obras pblicas e
inmuebles cuya administracin y mantenimiento est bajo la custodia del Estado. 4.
Daos accidentales causados por obras pblicas ejecutadas por el Estado que representan
una situacin de riesgo objetivo.
b) La responsabilidad del Estado por sacrificio particular que se verifica cuando el Estado,
en ejercicio de su actividad lcita, causa un dao que por virtud de su gravedad y
especialidad comporta una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas,
desde que impone un sacrificio para el particular que excede de aqul que el comn de los
administrados debe normalmente soportar. Son supuestos de este tipo de
responsabilidad: 1. Las limitaciones generales al derecho de propiedad derivadas de la
expropiacin por causa de utilidad pblica o social, las servidumbres administrativas, las
ocupaciones temporales y la requisicin de bienes en tiempo de guerra y las limitaciones
por razones urbansticas. 2. La revocatoria de actos administrativos por razones de
mrito, oportunidad o conveniencia. 3. El rescate o revocacin de contratos
administrativos por razones de inters pblico. Ahora bien, a diferencia del derecho civil,
el fundamento de ambos tipos de responsabilidad no radica en la nocin de culpa ni se
explica mediante la nocin de responsabilidad objetiva; ste responde al principio de
garanta de la integridad del patrimonio del particular frente a la accin del Estado. Se
traslada as al dao el elemento central de determinacin de la responsabilidad. Por
consiguiente, para la determinacin de la responsabilidad de la Administracin no resulta
relevante que el autor de la lesin haya actuado en forma lcita o ilcita, basta que se
produzca una lesin atribuible a la actividad administrativa para que nazca en el particular
el derecho a ser indemnizado, dado que ste no tiene el deber jurdico de soportarla sin
compensacin. El fundamento general de la responsabilidad administrativa descansa
entonces sobre el derecho del particular a la integridad de su patrimonio, esto es, el
derecho a no soportar el dao sufrido sin indemnizacin, sin que sea necesario verificar, a
los fines de la procedencia de la responsabilidad, la conducta dolosa o culposa del agente
del dao.
No obstante, la diferencia entre la responsabilidad administrativa y la civil no se restringe
al mbito de los actos y hechos, tambin se extiende al mbito contractual, en el que
puede verificarse de manera evidente la distincin entre estos dos sistemas de
responsabilidad. As, por ejemplo, en materia de contratos administrativos, el Estado
tiene una responsabilidad especial, ajena al derecho comn, cuando se le impone la
obligacin de restablecer lo que se ha denominado el equilibrio econmico financiero del
contrato. En efecto, en toda contratacin rige el llamado principio de riesgo y ventura,
conforme al cual el contratista tiene la obligacin de soportar los riesgos de prdida,
destruccin o deterioro de la obra hasta tanto sta no sea entregada. Sin embargo, este
principio, por virtud de la obligacin que tiene el Estado de mantener el equilibrio
econmico de la contratacin, no aplica en materia de contratos administrativos. El
fundamento jurdico de este derecho reconocido al contratista de la Administracin en
materia de contratos administrativos radica en los fines de inters pblico que dan lugar a
la contratacin administrativa, y el papel que en ella tiene aqul al constituirse en un
colaborador activo para el logro de dichos fines, de all que resulte justo que entre los
derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia razonable, de modo
que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad (i.e.
proteccin del inters pblico) cuya atencin corresponde prioritariamente a la
Administracin pblica.
De lo expuesto puede evidenciarse que el sistema de responsabilidad patrimonial del
Estado tiene las siguientes caractersticas: 1.- Es general, pues abarca todos sus rganos
y toda su actividad, en ejercicio de la funcin pblica; 2.- Es un sistema de
responsabilidad directa y objetiva en el que la nocin de culpa no resulta determinante,
basta que se verifique el dao por actividad lcita o ilcita imputable a la Administracin,
para que nazca en el particular el derecho a ser indemnizado; 3.- Es un sistema mixto
que comprende la responsabilidad por falta o funcionamiento anormal del servicio y la
responsabilidad sin falta o por sacrificio particular. 4.- Es un sistema que tiene
fundamento en el principio de la integridad patrimonial, conforme al cual el particular
tiene derecho a no soportar sin indemnizacin el dao sufrido. Carecer de relevancia que
el autor de la lesin haya actuado en forma lcita o ilcita, lo que realmente importa es que
la vctima que la sufre no tiene el deber jurdico de soportarla sin compensacin. La
responsabilidad cubre cualquier tipo de bienes o derechos y el dao o lesin susceptible
de reparacin podr ser material (apreciable en dinero) o moral.
Al ser la responsabilidad patrimonial del Estado un sistema directo y objetivo, en el que la
culpa carece de importancia su procedencia est sujeta a la verificacin de dos elementos,
a saber: 1. El dao imputable a la Administracin entendido como toda disminucin
sufrida en el patrimonio de un sujeto de derecho como consecuencia de una actuacin
administrativa; y 2. Un nexo causal que permita vincular ese dao con la gestin
administrativa.
El dao debe ser cierto y efectivo, es decir, real y actual no eventual o futuro. Tambin
debe ser especial o personal, lo que implica que el mismo est individualizado con relacin
a una persona o grupo de personas, es decir, que el dao debe ser singular y no constituir
una carga comn que todos los particulares deben soportar. Igualmente se requiere que
el dao sea jurdicamente imputable a la Administracin Pblica por su funcionamiento
normal (i.e.actividad lcita) o anormal (i.e. actividad ilcita) derivado de cualquier
actuacin material o formal y debe estar referido a una situacin jurdicamente protegida,
es decir, a una situacin permitida por la ley. Es necesario adems que el dao sea
antijurdico, esto es, que se trate de un dao que el administrado no tiene el deber
jurdico de soportar, dado que excede de la comn de las cargas que la gestin
administrativa comporta para la colectividad. Esa antijuridicidad se deriva de la
inexistencia en el ordenamiento jurdico de una norma que justifique la carga impuesta al
administrado, la cual, al carecer de fundamento en derecho, se erige como una lesin
injusta que debe ser resarcida.
En cuanto al alcance de los daos que deben ser indemnizados por la Administracin,
stos no se limitan a los perjuicios materiales producidos en la esfera econmica de los
administrados sino que se extienden, incluso, a aquellos que no pueden percibirse
materialmente como los daos morales. Tambin es necesario distinguir el alcance de la
reparacin, desde que si se trata de actuaciones ilegtimas de la Administracin, la
reparacin del dao debe ser integral. En estos casos se indemnizan todos los perjuicios
causados por la actuacin ilegtima de la Administracin, sean estos directos o indirectos.
Los administrados no estn en posicin de soportar las consecuencias perjudiciales de la
actividad ilegtima. No ocurre lo mismo cuando la actuacin del Estado es legtima, pues
en tales supuestos la reparacin debe limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y
los daos directos que se producen a consecuencia de la actuacin del Estado. De all que
no son indemnizables las ganancias hipotticas, el lucro cesante y elementos subjetivos
que podran incidir en la valoracin del derecho limitado.
El nexo causal que permita vincular ese dao con la gestin administrativa es elemento de
la responsabilidad patrimonial del Estado. Es necesario que el dao sea consecuencia de
la actividad de la Administracin, esto es, que exista un vnculo causal entre el dao
causado y la actividad lcita o ilcita desplegada por el Estado. No obstante, la relacin de
causalidad se desvirta y, por ende, la responsabilidad del Estado, por la ocurrencia de
cualquiera de las siguientes causas extraas no imputables: (i) La fuerza mayor,
elemento externo al patrimonio del afectado que causa un dao que si bien pudo ser
conocido era irremediable. Por lo general la fuerza mayor opera como causal eximente de
responsabilidad en los supuestos de obras pblicas que se ven afectadas en su ejecucin
por acontecimientos inevitables; (ii) El hecho de un tercero, causal que se verifica cuando
el dao deriva de una persona distinta al afectado y al autor del dao. No obstante, para
que el hecho del tercero opere como causa exoneratoria ser necesario que ste sea la
nica causa del perjuicio. Si el hecho del tercero concurre con la conducta desplegada por
la Administracin, sta ser igualmente responsable y no podr enervar su
responsabilidad. (iii) La culpa de la vctima, es otra de las causas exoneratorias de la
responsabilidad patrimonial del Estado, dado que en estos casos el dao se produce en
razn de que el afectado no habra actuado con la diligencia de un buen padre de familia.
No obstante, para que funcione como causal eximente ser necesario que la intervencin
culpable de la vctima haya sido la nica y exclusiva causa del dao. Si se produce la
concurrencia de la culpa de la vctima y la actividad de la Administracin en la generacin
del dao, la responsabilidad se distribuye entre las partes. En este caso, la
responsabilidad de la Administracin se ver atenuada en la medida en que la vctima
haya contribuido en mayor grado a la produccin del dao.
III. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN EN EL DERECHO
VENEZOLANO
1.- Reconocimiento Constitucional, Legal y Jurisprudencial En Venezuela el sistema
autnomo de responsabilidad del Estado es producto del desarrollo jurisprudencial con
base a las regulaciones constitucionales que en forma general proclaman la
responsabilidad del Estado como principio fundamental del Estado de derecho. Sin
embargo, al igual que en la Argentina, se observa la tendencia jurisprudencial de aplicar
las soluciones previstas en el derecho civil, lo cual adems de innecesario ha contribuido a
hacer ms confuso el tema de la responsabilidad del Estado. De esta situacin ha
tomado conciencia en fecha muy reciente nuestro mximo tribunal, cuando ha sealado
que si bien en otras oportunidades se han acordado indemnizaciones a los ciudadanos por
responsabilidad de la Administracin con fundamento en las normas del Cdigo Civil
relativas a la responsabilidad por hecho ilcito y por guarda de cosas, debe tenerse en
cuenta lo que la doctrina, desde hace ya varias dcadas ha venido insistiendo en que
"...no es propio acudir a las fuentes de las obligaciones que rigen en materia civil para
declarar la responsabilidad de la Administracin por su actividad, especialmente por lo
que respecta a su actividad extracontractual."
Hemos tenido en Venezuela en fecha reciente un proceso constituyente que culmin con
el texto del ao 99 el cual concluy con una nueva Constitucin que si duda pretendi
mejorar la consagracin constitucional del principio de la responsabilidad del Estado. En
este sentido, la Constitucin de 1999, adems de mantener las normas que sobre esta
materia ya contena la Constitucin del 61, relativas al derecho a la tutelajudicial efectiva,
el principio de igualdad ante las cargas pblicas y la garanta indemnizatoria en la
expropiacin, contiene dos aspectos a destacar. En primer trmino incluye una disposicin
expresa que consagra la responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la
Administracin y en segundo trmino contempla adems la responsabilidad por acto
judicial.
El primer aspecto, aunque deficientemente regulado, pretende declarar la responsabilidad
del Estado por funcionamiento normal o anormal del servicio. Esta precisin se hace en
la exposicin de motivos, en la cual, adicionalmente, se indica que la norma aplica no slo
a la actividad de la Administracin Pblica, sino que incluye la responsabilidad derivada de
la actividad judicial, legislativa o de cualquiera de los otros rganos del Estado. Debe
tenerse en cuenta que el nuevo texto constitucional venezolano abandona la clsica
triparticin del poder pblico para definir un Estado en el que el Poder se divide en 5
ramas. Adems de las tradicionales ejecutiva, legislativa y judicial, se agregan una rama
electoral y otra denominada ciudadana, que agrupa los rganos constitucionales de
control (Contralora General de la Repblica, Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo).
En este sentido, en la referida exposicin de motivos se lee: Finalmente, en las
disposiciones generales, se establece bajo una perspectiva de derecho pblico moderna,
la obligacin directa del Estado de responder patrimonialmente por los daos que sufran
los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea
imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios pblicos y por
cualesquiera actividades pblicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas o
electorales, de los entes pblicos o incluso de personas privadas en ejercicio de
tales funciones. Como puede observarse, esta nueva regulacin no deja dudas del
amplsimo abanico de posibilidades que el nuevo marco constitucional ofrece a los
administrados para exigir la responsabilidad de la Administracin. As, los particulares
podrn exigir la responsabilidad del Estado bien por falta o por sacrificio particular
derivado de un dao causado por los servicios pblicos o por cualquier actividad pblica
sea administrativa, judicial, legislativa, de control o electoral de los entes pblicos o
privados en ejercicio de tales funciones.
Por su parte, la norma que consagra la jurisdiccin contencioso administrativa incluye
ahora su competencia para conocer de reclamos por la prestacin de servicios pblicos.
Esta inclusin es importante dado que la circunstancia de que en Venezuela los servicios
pblicos, en su mayora, estuvieren a cargo de empresas del Estado o de particulares,
haba trado como consecuencia la sustraccin del juzgamiento de su responsabilidad de
los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa y de all la aplicacin del
ordenamiento civil para regular su responsabilidad. El segundo aspecto, es decir, la
responsabilidad del Estado por acto judicial, se encuentra ahora regulada y referida a los
supuestos de error judicial y retardo u omisin injustificados. A nivel legislativo, ciertas
normas especiales desarrollan la materia de la responsabilidad, como son el artculo 36 de
la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica, el artculo 131 de la Ley Orgnica de
la Corte Suprema de Justicia, el artculo 63 de la Ley Orgnica de Ordenacin del
Territorio, el artculo 53 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica.
Todas estas normas constitucionales y legales son sin duda base normativa ms que
suficiente para la aplicacin del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado que el
derecho administrativo ha construido; sin embargo, no han servido de lmite eficiente
para evitar la sustraccin de la responsabilidad del Estado de casos en los que la misma
resulta evidente. As hemos afirmado al inicio que la actitud del Poder frente al lmite que
implica la imposicin de responsabilidad por su ejercicio, depende sin duda del mayor o
menor desarrollo del Estado de derecho. Ello explica quiz un caso en el que el Tribunal
Supremo desaplic la Constitucin del 61 por la anteriormente vigente, a fin de justificar
la exoneracin de responsabilidad del Estado frente a los daos causados a un particular
por las torturas fsicas infringidas por agentes de laSeguridad Nacional durante
la dictadura que culmin en 1958.
1.- En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado por su actividad ilcita, la
jurisprudencia la ha reconocido con vista al solo menoscabo causado al patrimonio del
particular por la ilegal conducta, bien formal (i.e derivada de actos), o bien material (i.e.
derivada de hechos u omisiones).
(i) En materia de actividad formal se ha determinado la responsabilidad del Estado por
actos ilcitos que causan un gravamen en la esfera jurdica del administrado. En estos
casos, por lo general el Mximo Tribunal, en ejercicio de la facultad que le confiere el
artculo 131 de la Ley Orgnica que rige sus funciones, adems de acordar la nulidad del
acto impugnado ha ordenado el resarcimiento de los daos causados y el restablecimiento
de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas, si as hubiere sido solicitado por el
recurrente. De esta forma, se ha establecido la responsabilidad del Estado, entre otros, en
los siguientes mbitos:
a). El urbanstico, donde se ha establecido la responsabilidad del Estado por los daos
generados al particular por la ilegal revocatoria de un permiso de construccin que le
confiri la expectativa de dar inicio a su giro comercial e incurrir en gastos diversos para
ello. Incluso, se lleg a establecer que "el dao patrimonial que hubiere podido acarrear a
la recurrente la revocatoria del Permiso de Construccin, (...) es cuantificable en relacin
al dao emergente, al lucro cesante, al pago de los intereses derivados
del financiamiento de la obra y a otros elementos evidentes", y que igualmente podr
acordarse indemnizacin aun cuando en el caso comentado se neg- "por el dao moral
producido por el descrdito que sobre la misma hubiese podido recaer como consecuencia
del acto mismo".
b) En el campo funcionarial son muy numerosas y diversas las decisiones que concluyen
en la responsabilidad del Estado por los daos causados a los funcionarios que son
ilegalmente retirados o destituidos de sus cargos sin seguirse los procedimientos pautados
en la ley de la materia. En estos casos, por lo general, la indemnizacin de los daos y
perjuicios es equiparada al pago de los sueldos dejados de percibir por el funcionario en
virtud de su ilegal retiro al sealarse que "el reclamo del pago de las remuneraciones en
los casos en que el retiro de un funcionario fuera anulado, no es ms que una pretensin
de condena de una indemnizacin de daos y perjuicios en contra de la Administracin,
derivada de un hecho ilcito de aquella, es decir, extracontractual, como lo es la
realizacin de un acto administrativo ilegal, o sea, por haber actuado sin sujetarse a las
normas y formalidades que lo rigen. Incluso en algunos supuestos se ha acordado el
resarcimiento del dao moral causado por la ilegal destitucin del funcionario, pues
adems de no haberse cumplido con el procedimiento de ley ni permitirle, por ende, el
ejercicio de su defensa, la misma fue hecha del conocimiento general a travs de
los medios de comunicacin, sometindolo al escarnio pblico. El mximo tribunal ha
establecido que en los casos en que se pretenda la reparacin de los daos causados por
un acto administrativo ilcito por va de la demanda autnoma de daos y perjuicios, la
procedencia de la reclamacin estar supeditada a la prueba del ilcito, la cual deber
derivar (i) de la sentencia que decida el recurso contencioso administrativo de anulacin
que ha debido interponerse contra el acto lesivo, o (ii) del acto de revocatoria dictado por
la Administracin. En ese sentido se ha sostenido que "si el ilcito tiene su origen en un
acto administrativo, el cual como faceta propia de su condicin ejecutoria, goza de una
presuncin de legalidad y, adems, dada la existencia de procedimientos especiales para
su impugnacin que abarcan tanto la sede administrativa como la sede judicial, entonces
la va para el reclamo de los daos y perjuicios de l derivados ser la del recurso de
plena jurisdiccin, en caso de que as lo decida el recurrente, o la del juicio ordinario. En
este ltimo caso, la prueba del ilcito debe provenir de la sentencia que haya decidido el
recurso contencioso administrativo de anulacin que ha debido interponerse contra el acto
administrativo lesivo, o bien del acto de revocatoria dictado por la Administracin en
ejercicio de su poder de autotutela.