REVISTA DA

PROCURADORIA
GERAL DO ESTADO
DE SO PAULO

CENTRO DE ESTUDOS

57/58
JANEIRO/DEZEMBRO 2002
GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO

GERALDO ALCKMIN
Governador do Estado

ELIVAL DA SILVA RAMOS

Procurador Geral do Estado

MARIA CLARA GOZZOLI

Procuradora do Estado
Chefe do Centro de Estudos
 ISSN 0102-8065

GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

REVISTA DA
PROCURADORIA GERAL DO
ESTADO DE SO PAULO

CENTRO DE ESTUDOS

R. Proc. Geral do Est. So Paulo So Paulo n. 57/58 p. 1-295 jan./dez. 2002

CENTRO DE ESTUDOS
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Comisso Editorial (at agosto de 2002): ngela Maria Teixeira Leite Pacheco di Francesco,
Helosa Pereira de Almeida Martins, Levi de Mello, Marcelo Jos Magalhes Boncio, Margarida
Maria Pereira Soares, Maria Lusa de Oliveira, Mercedes Cristina Rodrigues Vera, Raquel Freitas
de Souza, Sandra Ins Rolim Levy de Oliveira, Sylvia Maria Monlevade Calmon de Britto e Thas
Teizen.

Revista: Marialice Dias Gonalves (Coordenao Editorial) e Marcelino Ferreira Sandoval

(Distribuio).

A Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo publicada com freqncia semestral,

sendo o semestre indicado pelo seu ltimo ms. Circula no semestre seguinte ao de referncia.
Permite-se a transcrio de textos nela contidos desde que citada a fonte. Pede-se permuta.

Qualquer pessoa pode enviar, diretamente Comisso Editorial, matria para publicao na Revista.
Os trabalhos assinados representam apenas a opinio pessoal dos respectivos autores; se aprovados
por superiores hierrquicos, representam tambm a opinio dos rgos por eles dirigidos.

Tiragem: 2.250 exemplares.

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

So Paulo, SP, Brasil, 1971 - (Semestral)

1971 - 2002 (1-58)

1998 (n. especial) CDD - 340.05
CDU - 34 (05)

Editorao e Fotolito: Quality Planejamento Visual Ltda. - Tel.: 4330-4985

Impresso: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo - IMESP - Tel.: 6099-9575
Arte da Capa: Fabio Lyrio - Tel.: 5044-7679
 SUMRIO

APRESENTAO
Elival da Silva Ramos ......................................................................................................... 11

O NOVO MERCADO DA BOVESPA E O COMPROMISSO DA SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA COM PRTICAS DE BOA GOVERNANA CORPORATIVA
Mario Engler Pinto Junior ................................................................................................... 13

REFLEXES SOBRE A NOVA TUTELA RELATIVA S OBRIGAES DE

ENTREGAR COISA CERTA OU INCERTA
Marcelo Jos Magalhes Bonicio ....................................................................................... 27

RESPONSABILIDADE CIVIL
Carlos Roberto Gonalves .................................................................................................. 45

DIREITO DE FAMLIA NO NOVO CDIGO CIVIL

Euclides Benedito de Oliveira ............................................................................................. 73

PERCEPO CIENTFICA DO DIREITO

Reis Friede .......................................................................................................................... 101
NOVOS INSTRUMENTOS JURDICOS PARA O PLANEJAMENTO URBANO
Regina Helena Costa .......................................................................................................... 137

PROBLEMAS DE APLICABILIDADE DO
ESTATUTO DA CIDADE
Jos Roberto Fernandes Castilho ...................................................................................... 169

USUCAPIO COLETIVA. SISTEMATIZAO DO INSTITUTO.

ASPECTOS PROCESSUAIS E REGISTRRIOS
Ana Carolina Previtalli Nascimento .................................................................................... 191

O CONTROLE DA LEGALIDADE DIANTE DA REMOO E DA

INAMOVIBILIDADE DOS ADVOGADOS PBLICOS
Derly Barreto e Silva Filho .................................................................................................. 209

A REPRESENTAO DA PESSOA JURDICA EM FACE DA

TEORIA DA APARNCIA
Milton Del Trono Grosche ................................................................................................... 237

ANOTAES SOBRE A SOCIEDADE LIMITADA E O

NOVO CDIGO CIVIL
Paulo Henrique Neme ......................................................................................................... 269
 APRESENTAO

com grande satisfao que, na condio de Procurador Geral do

Estado, pela primeira vez fao a apresentao da Revista da Procuradoria
Geral do Estado de So Paulo, peridico j tradicional em nosso meio
jurdico, sempre merecendo referncias elogiosas da parte do pblico ex-
terno PGE, o que revelador do cuidado com que as sucessivas Comis-
ses Editoriais tm examinado os trabalhos a ela submetidos, trabalhos
esses, bom que se frise, provenientes do labor intelectual no s de Pro-
curadores do Estado, como de outros profissionais ou cultores do Direito.

O presente nmero mantm a tendncia da Revista de contemplar

assuntos variados, que cobrem praticamente todos os setores da Dogmtica
Jurdica e que, no raro, consubstanciam incurses nos domnios da Filo-
sofia e Teoria Geral do Direito, da Sociologia Jurdica ou de outras cin-
cias auxiliares. Afinal, essa diversidade bem representativa da atuao
multifria da PGE, que permite ao profissional que ingressa em suas filei-
ras entrar em contato com todos os quadrantes de nosso sistema jurdico.

Contudo, no poderiam deixar de se refletir no material ora trazido a

lume as inovaes mais recentemente introduzidas no Direito positivo bra-
sileiro. Assim , que o novo Cdigo Civil, o Estatuto da Cidade e a legis-
lao esparsa que vm de promover alteraes importantes no Cdigo de
Processo Civil constituram objeto de valiosas e oportunas anlises. De
igual modo, registra-se interessante artigo sobre prtica recente de empre-
sas da Administrao Indireta estadual, que vm assumindo perante o cha-
mado novo mercado da BOVESPA certos compromissos que representam
importante passo para torn-las menos suscetveis de interferncias in-
justificveis por parte do acionista controlador. No poderiam faltar,
evidncia, trabalhos sobre temas clssicos ou que tocam mais de perto
advocacia pblica.
 No conjunto, o nmero 57/58 da Revista da PGE, alm daquilo que
representa em termos de continuidade editorial de uma publicao j
trintenria, traz em seu bojo material doutrinrio da maior relevncia e
interesse para todos os operadores e estudiosos do Direito em geral, o que
me torna possvel vaticinar a boa acolhida que certamente ter.

Elival da Silva Ramos

Procurador Geral do Estado
de So Paulo
 O NOVO MERCADO DA BOVESPA E O
COMPROMISSO DA SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA COM PRTICAS DE
BOA GOVERNANA CORPORATIVA

Mario Engler Pinto Junior1

1. Procurador do Estado de So Paulo, Assessor do Gabinete da Procuradoria Geral do Estado e

Secretrio Executivo do CODEC (Conselho de Defesa de Capitais).
 A BOVESPA (Bolsa de Valores de So Paulo) instituiu um segmento
especial de listagem para companhias abertas com valores mobilirios ad-
mitidos negociao em mercado de bolsa, que se comprometam a adotar
prticas diferenciadas de governana corporativa. Foram estabelecidos trs
nveis crescentes de compromisso (Nvel I, Nvel II e Novo Mercado), em
funo da amplitude e qualidade das informaes disponibilizadas ao
mercado, da disperso acionria existente e de outros direitos adicionais
conferidos aos acionistas minoritrios.

No nvel mais elevado (Novo Mercado), a companhia deve basica-

mente (i) possuir apenas aes ordinrias e manter em circulao a parce-
la mnima de 25% do capital; (ii) realizar ofertas pblicas com a utilizao
de mecanismos que favoream a disperso da base acionria; (iii) melhoria
nas informaes prestadas trimestralmente, entre as quais as exigncias
de consolidao e de reviso especial; (iv) disponibilizao de balano
anual segundo normas de contabilidade praticadas no exterior (USGAAP
ou IAS GAAP); (v) cumprimento de regras de disclosure por parte dos
administradores e do acionista controlador, em operaes envolvendo va-
lores mobilirios de emisso da companhia; (vi) divulgao de acordo de
acionistas e programas de opo de compra de aes (stock options); (vii)
mandato unificado de um ano para todo o Conselho de Administrao;
(viii) extenso aos acionistas minoritrios das mesmas condies obtidas
pelos controladores quando da venda do controle da companhia (tag along);
(ix) obrigatoriedade da realizao de oferta de compra pelo valor
econmico, de todas as aes em circulao, no caso de fechamento do
capital ou cancelamento do registro do Novo Mercado; (x) adeso C-
mara de Arbitragem instituda pela BOVESPA para resoluo de conflitos
societrios, nos termos da Lei n. 9.307/96.

A admisso em qualquer dos segmentos especiais de listagem pres-

supe a celebrao de contrato escrito com a BOVESPA, pelo qual a com-
panhia, o acionista controlador e os administradores (diretores, membros
do Conselho de Administrao e do Conselho Fiscal) assumem diversas
obrigaes de fazer. A eventual inadimplncia pode ensejar a imposio,
pela BOVESPA, de multas pecunirias previamente estabelecidas e at o
descredenciamento da companhia, com a conseqente obrigao de reali-
zar oferta pblica de compra da totalidade das aes em circulao. O
sancionamento pela BOVESPA no afasta o direito de os investidores le-
sados reclamarem as perdas e danos cabveis, com fundamento na legisla-
o pertinente.

fcil perceber que o ingresso no Novo Mercado cria um potencial

de valorizao das aes emitidas pela companhia aderente, em razo dos
atrativos adicionais oferecidos ao pblico investidor. Vale dizer, o partici-
pante do mercado acionrio sente-se mais estimulado a direcionar seus
investimentos s companhias que proporcionem maior transparncia na
conduo dos negcios sociais e nas relaes mantidas com acionistas
minoritrios, ou cujas aes contemplem novos direitos patrimoniais e
sejam mais lquidas. O mesmo efeito pode ser creditado ainda segurana
jurdica decorrente da tutela exercida pela BOVESPA, bem como ao empre-
go da arbitragem como alternativa mais gil e especializada para resolver
disputas societrias.

A questo que se coloca refere-se legitimidade da adeso da socie-

dade de economia mista s regras do Novo Mercado, tendo em vista os
nus e as restries que acarreta no s prpria companhia, como pes-
soa jurdica de direito pblico que exerce o respectivo controle acionrio.

Como se sabe, a sociedade de economia mista combina capitais p-

blicos e privados para o exerccio de determinada atividade lucrativa, que
pode consistir inclusive na prestao de servios pblicos em regime de
delegao. Nesse caso, a companhia funciona basicamente como instru-
mento de execuo de polticas pblicas, em que o objetivo da maximizao
dos lucros, inerente a qualquer empresa, pode ceder lugar a outros interes-
ses estatais.

A Lei n. 6.404/76 (que trata das sociedades por aes) procurou re-
solver o conflito potencial estabelecendo algumas regras especiais para o
funcionamento das sociedades de economia mista, que visam basicamen-
te a proteger os investidores particulares. Nesse sentido, o artigo 235 dei-
xa claro que a companhia aberta de economia mista est sujeita s normas
expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios, que obviamente pro-
porcionam uma rede de segurana quela categoria de acionistas.

J o artigo 236 assegura aos minoritrios o exerccio do direito de

recesso, quando ocorrer a assuno do controle de companhia privada por
pessoa jurdica de direito pblico. Em outras palavras, o legislador reco-
nhece que o controle estatal pode implicar sacrifcios adicionais aos de-
mais acionistas, afetando as bases essenciais do negcio societrio
original.

Por sua vez, o artigo 237 restringe o campo de atuao da sociedade

de economia mista, ao vedar a explorao de empreendimentos ou exerc-
cio de atividades no previstas na lei que autorizou a sua constituio. A
mesma limitao aplica-se participao em outras sociedades, que fica
condicionada prvia autorizao legislativa. clara a a preocupao de
no permitir a ampliao do risco a que est exposto o acionista minoritrio
pela convivncia com o controlador pblico, mantendo-o circunscrito
empresa original.

Vislumbrou-se ainda a necessidade envolver os acionistas no contro-

ladores na gesto da companhia. Nesse sentido, os artigos 239 e 240 ga-
rantem a eleio de pelo menos um membro no Conselho de Administra-
o e no Conselho Fiscal, sendo que este ltimo rgo passa a ter funcio-
namento permanente.

At recentemente, a sociedade de economia mista no podia requerer

concordata e tambm estava imune decretao da falncia, sem prejuzo
da penhorabilidade de seus bens; em contrapartida, havia a responsabili-
dade patrimonial subsidiria do acionista controlador em relao s obri-
gaes sociais (art. 242). Dessa forma, buscava-se preservar a empresa
em situao momentnea de insolvncia, cuja continuidade de funciona-
mento estava normalmente associada realizao de algum interesse
pblico, na expectativa de que a pessoa jurdica controladora fosse sem-
pre capaz de supri-la com recursos suficientes. Como a inadimplncia de
tais companhias tornou-se uma constante, sem perspectiva de soluo pela
via do socorro financeiro do acionista controlador, a reforma da lei do
acionariado empreendida pela Lei n. 10.303/2001 resolveu simplesmente
revogar o artigo 242.

Finalmente, o artigo 238 assevera que a pessoa jurdica que controla

sociedade de economia mista tem os mesmos deveres e responsabilidades
do acionista controlador privado, mas poder orientar as atividades da
companhia de modo a atender ao interesse pblico que justificou a sua
criao. Vale dizer, as decises do acionista majoritrio (ou mesmo dos
administradores eleitos) podem privilegiar a consecuo de outros ob-
jetivos, que no apenas a obteno de resultados patrimoniais crescentes.

Como regra geral, o acionista controlador deve usar o poder com o

fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo so-
cial, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da
empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,
cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender, tudo segun-
do estabelece o artigo 116-A da Lei n. 6.404/76. Entre as modalidades
tpicas de abuso de poder elencadas no artigo 117, destaca-se a promoo
de alterao estatutria, emisso de valores mobilirios, ou adoo de
polticas ou decises que no tenham por fim o interesse da companhia e
visem a causar prejuzo a acionistas minoritrios, aos que trabalham na
empresa ou aos investidores em valores mobilirios emitidos pela
companhia.

No caso da sociedade de economia mista, a flexibilizao no exerc-

cio do poder de controle constitui a pedra de toque das relaes societrias,
na medida em que o dogma da preservao dos interesses da companhia
(e por conseqncia lgica tambm dos acionistas minoritrios) admite
mitigao. Todavia, nem sempre fcil identificar com preciso as hip-
teses concretas de desvio lcito do controlador, assim entendida a
possibilidade de sacrificar os interesses imediatos da companhia, em prol
de outros interesses mediatos da coletividade social.

O assunto ganha especial relevo quando se trata de companhia estatal

dedicada prestao de servio pblico de competncia da prpria pessoa
jurdica controladora. Fica mais complicado ainda se o servio pblico
no estiver sujeito a marco regulatrio suficientemente definido para deli-
mitar as prerrogativas do poder concedente, em face da empresa delegatria.
Nesse contexto, natural que surjam questionamentos sobre certas con-
dutas empresariais com forte impacto nos resultados, em conseqncia da
adoo de polticas tarifrias com inspirao social, ou da realizao de
investimentos sem garantia de retorno financeiro, mas voltados univer-
salizao dos servios.

De todo modo, a admisso do juzo poltico nas decises do

controlador pblico vista como absolutamente necessria para que a so-
ciedade de economia mista possa cumprir bem o seu papel institucional,
razo pela qual jamais poderia ser suprimida ou elidida por norma
convencional.

Ora, os requisitos para listagem no segmento especial do Novo Mer-

cado parecem no conflitar com essa premissa jurdica. De fato, os novos
comportamentos exigidos da sociedade de economia mista, ou da pessoa
jurdica controladora, no subvertem os valores ticos previstos no artigo
238 da lei do acionariato. Pelo contrrio, alguns compromissos reforam
princpios inerentes Administrao Pblica, a exemplo da maior trans-
parncia na divulgao de operaes e resultados sociais, que est em
perfeita harmonia com a exigncia de motivao e publicidade dos atos
administrativos, conforme o disposto no caput do artigo 37 da Constitui-
o Federal.

O ponto mais delicado talvez seja a sujeio obrigatria ao procedi-

mento de arbitragem para soluo de controvrsias societrias, o que, em
princpio, tambm abrangeria a discusso sobre a legitimidade do exerc-
cio do poder de controle voltado execuo de polticas pblicas. Nesse
cenrio, estar-se-ia transferindo ao juzo privado a avaliao sobre o pr-
prio mrito da deciso governamental e sua maior ou menor compatibili-
dade com os interesses patrimoniais dos acionistas minoritrios, o que
no parece aceitvel, sob a tica do direito pblico.

Com efeito, muito j se discutiu sobre a possibilidade de a Adminis-

trao direta ou as entidades da Administrao indireta submeterem-se
arbitragem disciplinada na Lei n. 9.307/96, considerando sobretudo o
carter cogente da clusula compromissria, que admite execuo espec-
fica com o juiz substituindo-se na declarao de vontade da parte que se
recusou a firmar o compromisso arbitral (art. 7). A chave para a soluo
da controvrsia parece estar na conceituao de direito patrimonial dispo-
nvel, que serve para delimitar o campo de aplicao da arbitragem (arts.
1 e 25).

No mbito da Administrao Pblica, o princpio da legalidade e da

indisponibilidade do interesse pblico costuma ser apontado como fator
impediente para qualquer transao envolvendo renncia de eventuais di-
reitos. Por outro lado, a vinculao ao juzo arbitral vista como forma
indireta de subordinao do interesse pblico, razo pela qual o impedi-
mento para transacionar tambm excluiria a opo pela arbitragem. Se-
melhante raciocnio, porm, parte da falsa premissa de que a preservao
do interesse pblico pressupe inexoravelmente o recurso s vias judi-
ciais, pouco importando as conseqncias nefastas que isso pode acarre-
tar para o patrimnio estatal.

A viso mais moderna do Direito Pblico no se coaduna com esse

posicionamento apriorstico e absolutamente descompromissado na ob-
teno de resultados concretos. O princpio da indisponibilidade do inte-
resse pblico deve ser encarado de forma mais ampla, e tendo como
contraponto outros princpios igualmente importantes, a exemplo da
razoabilidade e da eficincia, tambm consagrados, respectivamente, no
artigo 111 da Constituio do Estado de So Paulo e no artigo 37 da Cons-
tituio Federal.
 De outra parte, a realizao do interesse pblico admite a atuao
discricionria do administrador, observadas as balizas legais e desde que a
finalidade que se pretende atingir seja a albergada pela norma de compe-
tncia. Naturalmente, no se pretende que o poder pblico abdique de
prerrogativas que lhe so prprias, mas nada obsta que disputas de con-
tedo essencialmente patrimonial possam ser resolvidas por meio de
transao, ou submetidas ao juzo arbitral. Tudo depende da demonstra-
o cabal de que as vantagens proporcionadas por tais solues alternati-
vas compensam as desvantagens decorrentes da demora excessiva ou da
incerteza associada ao desfecho do litgio.

Ressalvadas algumas situaes especficas, as controvrsias sobre re-

laes societrias envolvem interesses meramente econmicos. Nesses ca-
sos, a sociedade de economia mista ou o acionista controlador no se co-
locam em posio de supremacia, em face dos acionistas particulares, mas
praticam basicamente atos negociais regidos pelo direito privado, em opo-
sio aos contratos administrativos sujeitos ao regramento especial do di-
reito pblico.
A propsito do assunto, merece destaque especial o recente acrdo
da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, relativo ao julgamento
do Recurso Extraordinrio n. 253.885-0/MG, relatora a Ministra Ellen
Gracie, em que se discutia a validade jurdica de transao levada a efeito
por Municpio, tendo em vista a inexistncia de lei autorizativa nesse sen-
tido. Alegava-se ofensa ao artigo 37 da Constituio Federal, que consa-
gra o princpio da legalidade na Administrao, em decorrncia do qual o
administrador age como mero executor do interesse pblico, no podendo
dele dispor. A Corte Suprema entendeu que h casos em que o princpio
da indisponibilidade do interesse pblico deve ser atenuado, mormente
quando se tem em vista que a soluo adotada pela Administrao a que
melhor atender ultimao deste interesse. O voto da Ministra Relatora
lembrou ainda o precedente do prprio Supremo Tribunal Federal, no
Agravo de Instrumento n. 52.181, relator o Ministro Bilac Pinto (RTJ
68/382), que considerou juridicamente vivel a transao, ao concluir pela
legalidade do juzo arbitral nas causas da Fazenda Pblica.
 Para acomodar a situao e permitir a adeso Cmara Arbitral ins-
tituda pela BOVESPA, por parte da companhia e da pessoa jurdica de
direito pblico controladora, o regulamento especfico procurou definir o
que sejam direitos indisponveis do acionista controlador, de modo a ex-
clui-los do controle da arbitragem. Nesse sentido, disps que as decises
do acionista controlador de sociedade de economia mista, atravs do voto
em assemblia geral, ou por influncia exercida sobre os administradores,
que visem orientao de seus negcios, nos termos do artigo 238 da Lei
das Sociedades por Aes, so consideradas formas de exerccio de direi-
tos indisponveis e no ficam sujeitas ao procedimento arbitral.

A anlise a respeito da congruncia jurdica da deciso governamen-

tal sobre a adeso de sociedade de economia mista ao Novo Mercado deve
enfrentar ainda outra discusso importante. Trata-se da eventual transfe-
rncia de valor da participao acionria do Estado para os acionistas
minoritrios, como decorrncia da atribuio de novos direitos patrimoniais
(v.g. extenso aos acionistas minoritrios das mesmas condies obtidas
pelos controladores, quando da venda do controle da companhia
tag along).

Nesse particular, possvel raciocinar que o administrador estaria

transigindo com o patrimnio pblico, na medida em que estende aos de-
mais acionistas determinados direitos que, pela lei, so exclusivos do
acionista controlador. Tal entendimento, porm, enxerga apenas um lado
da questo que, na verdade, deve comportar avaliao mais ampla.

Vale lembrar que a prpria Lei n. 6.404/76 admite opes variadas

sobre o modelo de sociedade. Quando uma sociedade de economia mista
resolve adotar a forma de companhia aberta, com aes negociadas em
mercado de bolsa, est automaticamente aceitando regras mais severas de
comportamento societrio, que limitam a atuao discricionria da pessoa
jurdica controladora. No entanto, no ocorreria a ningum questionar a
lisura dessa deciso governamental, apesar dos nus que pode eventual-
mente acarretar companhia e ao seu acionista controlador.
 Aplica-se o mesmo pensamento, quando se trata de adaptar os estatu-
tos sociais s inovaes introduzidas pela Lei n. 10.303/2001, especial-
mente no que concerne aos direitos conferidos s aes preferenciais, por
fora da nova redao do artigo 17 da Lei n. 6.404/76. O acionista
controlador deve, ento, escolher entre uma das alternativas apresentadas
pelo legislador, para definir qual a vantagem mnima que ser oferecida
aos preferencialistas da companhia aberta: (i) direito de participar do divi-
dendo correspondente a pelo menos 25% do lucro lquido do exerccio,
com prioridade em relao parcela de 3% do valor do patrimnio lqui-
do; (ii) recebimento de dividendos superiores em 10% aos atribudos s
aes ordinrias; ou (iii) incluso na oferta pblica de alienao do con-
trole, com dividendos iguais aos das aes ordinrias. A deciso nesse
particular provoca diferentes impactos econmicos ao errio, contudo, cabe
ao representante da pessoa jurdica de direito pblico controladora tom-
la, independentemente de autorizao legislativa da respectiva esfera de
governo.

O requisito fundamental para legitimar as decises do controlador

pblico, no exerccio do poder de controle da companhia mista, consiste
na formulao de justificativa razovel e coerente em cada caso concreto,
e no na existncia de permissivo legal especfico. Deve ser encarada
cum grano salis a afirmao de que o princpio da legalidade atribui ao
administrador a competncia para fazer apenas aquilo que a lei permite.
Se esse entendimento for levado s ltimas conseqncias, estaria ento
inviabilizada qualquer forma de atuao discricionria do gestor pblico.
Ora, a exigncia de prvia autorizao legislativa somente pode ser
invocada quando a prpria lei expressamente condicionar a prtica do ato
ao seu prvio beneplcito, sob pena de afronta ao princpio constitucional
da separao de poderes. o que ocorre em relao s situaes previstas
no artigo 37, XIX e XX, da Constituio Federal (XIX - somente por lei
especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empre-
sa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei
complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de
subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participao de qualquer delas em empresa privada). Nesses casos, o le-
gislador reserva para si o juzo de convenincia e oportunidade da medi-
da, retirando do administrador a discricionariedade que naturalmente lhe
cabe.

curioso notar a tendncia vigente na Administrao Pblica, no

sentido de atribuir a rgos colegiados, com composio diversificada, a
competncia para apontar polticas pblicas ou opinar sobre determinadas
decises de governo, sem que isso implique a transferncia do poder con-
ferido ao Chefe do Executivo. Em ltima anlise, o que se busca com esse
modelo dar maior conforto jurdico autoridade mxima, na medida em
que fica robustecida a motivao poltica do ato praticado, alm de haver
o compartilhamento da responsabilidade com outros agentes pblicos.

Frise-se, desde logo, que a vinculao s regras do Novo Mercado

no acarreta nenhum mudana na titularidade das aes integrantes do
bloco de controle. Embora o constituinte federal no exija lei autorizativa
para o Poder Executivo dispor desse ativo acionrio, o artigo 47, inciso
XV, da Constituio Bandeirante condiciona a alienao de aes do capi-
tal de sociedades de economia mista prvia aprovao da Assemblia
Legislativa (compete privativamente ao Governador, alm de outras atri-
buies previstas nesta Constituio, (...); XV - subscrever ou adquirir
aes, realizar ou aumentar capital, desde que haja recursos hbeis, de
sociedade de economia mista e de empresa pblica, bem como dispor, a
qualquer ttulo, no todo ou em parte, de aes ou capital que tenha subs-
crito, adquirido, realizado ou aumentado, mediante autorizao da As-
semblia Legislativa).

certo, porm, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ao

Direta de Inconstitucionalidade n. 234-1/600/RJ, proposta em face de dis-
positivo da Constituio do Estado do Rio de Janeiro com contedo basi-
camente semelhante ao texto bandeirante, firmou o entendimento de que
o beneplcito do Poder Legislativo somente seria exigvel na hiptese de
venda do controle acionrio de empresas controladas pelo Estado. Do con-
trrio, se a mesma exigncia fosse aplicvel em relao parcela minoritria
do capital social, haveria inconstitucionalidade material por ofensa ao prin-
cpio das separao dos poderes, j que o Poder Executivo estaria sendo
cerceado no exerccio da competncia administrativa que lhe inerente.

De todo modo, para se saber se uma postura administrativa prejudi-

cial ao errio, faz-se necessrio sopesar globalmente todos os aspectos
envolvidos. Apesar de o ingresso no Novo Mercado produzir realmente a
valorizao das participaes minoritrias, o efeito no pode ser creditado
ao esvaziamento econmico do lote de aes pertencente ao acionista
controlador. Isso porque o incremento de valor tambm fruto da maior
transparncia, seriedade de gesto e aumento da liquidez do mercado
acionrio, que fazem parte dos compromissos assumidos pela companhia
e pelo acionista controlador, sem envolver qualquer renncia a direitos
patrimoniais.

A rigor, a promessa de boa governana corporativa equivale a um

jogo de colaborao entre os participantes, em que todos ganham e nin-
gum perde. Esse cenrio traz reflexos positivos ao majoritrio, que passa
ter o seu ativo igualmente valorizado, alm de contar com condies mais
favorveis para futuras colocaes de aes no mercado primrio ou se-
cundrio. Em suma, as concesses realizadas pela pessoa jurdica
controladora so amplamente compensadas pelos benefcios decorrentes
do novo status adquirido pela companhia controlada.

Os ganhos associados adeso ao Novo Mercado tornam-se ainda

mais evidentes se o ato vem acompanhado de oferta pblica de venda de
aes de propriedade do Tesouro, excedentes ao controle acionrio, ou
tem por objetivo o aumento do capital da sociedade de economia mista
com recursos captados junto ao pblico investidor. Em ambas as situa-
es, o mercado tende a reagir positivamente na fixao do preo da ofer-
ta, proporcionando melhores resultados parte vendedora.
 Como arremate, cabe salientar que o efeito mais consistente ao longo
do tempo, para a sociedade de economia mista que passa a fazer parte do
Novo Mercado, reside no seu fortalecimento institucional. Em outras pa-
lavras, a companhia aumenta o grau de proteo contra eventuais des-
mandos do acionista controlador, criando barreiras para seu uso com fins
polticos, que tantos males j provocou ao contribuinte, no passado.
 REFLEXES SOBRE A NOVA TUTELA
RELATIVA S OBRIGAES DE ENTREGAR
COISA CERTA OU INCERTA

Marcelo Jos Magalhes Bonicio1

Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Caractersticas da tutela jurisdicional espec-

fica; 3 - As aes para entrega de coisa certa; 3.1 - Ao de execuo por
ttulo executivo extrajudicial; 3.2 - Ao de conhecimento condenatria;
3.2.1 - Sentena mandamental; 3.2.2 - Providncias que assegurem o re-
sultado prtico equivalente ao do adimplemento; 3.2.3 - As medidas ne-
cessrias para obteno do resultado; 4 - Bibliografia.

1. Procurador do Estado de So Paulo. Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela USP.
 1. INTRODUO

A tutela jurisdicional prestada aos credores de obrigao de entregar

coisa certa, ou coisa incerta, nunca mereceu grande ateno no sistema
processual brasileiro. Tanto assim que, at a entrada em vigor da Lei
n. 8.953/94, o Cdigo de Processo Civil, no artigo 621, determinava que
apenas o ttulo executivo judicial que poderia dar incio execuo das
obrigaes de entregar, embora a jurisprudncia admitisse, timidamente,
que tambm atravs de um ttulo executivo extrajudicial fosse possvel
iniciar este tipo de execuo.2

Com a redao dada ao artigo 621 do Cdigo de Processo Civil pela

Lei n. 8.953/94, ficou ainda mais fcil para a jurisprudncia passar a con-
siderar que tambm o credor munido de ttulo executivo extrajudicial pu-
desse iniciar imediatamente a execuo, mas, tanto esse credor como aquele
que obteve um ttulo executivo judicial, continuavam, de certa maneira,
desamparados pelo sistema.

Esse desamparo ocorria da seguinte forma: se o devedor, mesmo ci-

tado, no cumprisse a obrigao, seria expedido um mandado de imisso
na posse ou de busca e apreenso, nos termos do disposto no artigo 625
do Cdigo de Processo Civil e, se mesmo assim no fosse possvel a

2. Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, p. 700. O Cdigo
de Processo Civil de 1939 era explcito ao disciplinar, no artigo 381, as hipteses em que os
credores de obrigao de entrega de coisa seriam tutelados. Antes dessa regra, que no foi
repetida no Cdigo atual, constava, nas Ordenaes Filipinas, autorizao para tomada de
posse extrajudicial quando no houvesse oposio (Liv. 4, Tt. 58, 3 e 4). H notcia de
institutos similares na Roma antiga, chamados adipiscendae possessionis, conforme observa
Ovdio A. Baptista da Silva (Ao de imisso de posse, p. 90 e 135). Conforme dispe o artigo
612 do Cdigo de Processo Civil italiano, somente atravs de sentena possvel a execuo
das obrigaes de fazer ou de no fazer (nesse sentido, vide Enrico Redenti, Diritto processuale
civile, v. 3, p. 385). No direito espanhol, segundo ensina Jaime Guasp, mesmo que a lei no
trate explicitamente deste tema, admite-se a execuo por ttulo extrajudicial (Derecho procesal
civil, v. 1, p. 735). No direito portugus, admite-se o ttulo extrajudicial, segundo consta no artigo
928 do Cdigo de Processo Civil daquele pas.
obteno da coisa, cabia ao credor apenas a reparao em dinheiro, pelo
equivalente, mais perdas e danos, conforme dispe o artigo 627 do mes-
mo diploma legal, exceto, obviamente, no caso de bens imveis, pois o
proprietrio no perdia sua propriedade pelo simples fato de o possuidor
se recusar a sair do imvel.

O sistema era, ento, bastante favorvel ao devedor que, se quisesse

ficar com a coisa, ignorando a obrigao assumida, poderia se limitar a
indenizar os prejuzos causados, frustrando totalmente a expectativa do
credor. A reforma ocorrida no Cdigo de Processo Civil, em maio de 2002,
promovida pela Lei n. 10.444/2002, mudou radicalmente esse cenrio.

Em primeiro lugar, deu nova e esclarecedora redao ao disposto no

artigo 621 do Cdigo de Processo Civil, que passou a disciplinar apenas
as execues amparadas em ttulo executivo extrajudicial.

Depois, introduziu as regras constantes no artigo 461-A, que passa-

ram a cuidar das aes de conhecimento em que o autor pede a condena-
o do ru a entregar alguma coisa. Nessa nova configurao, a ao em
que o autor pleiteia a entrega de determinada coisa foi transformada numa
ao executiva lato sensu 3, ou seja, uma ao em que a instaurao de um
processo de execuo se afigura totalmente desnecessria, tal como ocor-
re com a ao de despejo, com as possessrias ou com o mandado de
segurana. Nesses casos, no se fala em processo de execuo, pois a
satisfao da obrigao ter lugar na mesma relao jurdica instaurada
inicialmente, ou seja, no mesmo processo de conhecimento.

Mas no s, as obrigaes de dar coisa certa agora so tratadas pelo

sistema processual da mesma forma que as obrigaes de fazer ou de no

3. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 146 e v. 3, p. 242.

Ensina Andrea Proto Pisani que, nas execues especficas, o objeto da execuo coincide
com o objeto da obrigao fixada no direito material (Lezioni di diritto processuale civile, p. 807);
essa observao ser bastante til para a compreenso do tema ora tratado.
fazer, ou, no dizer, de Cndido Rangel Dinamarco, agora esto inseridas
no estatuto da execuo especfica, mas, como adverte o ilustre dou-
trinador, somente no que h de til e racional nesse estatuto.4

A possibilidade de antecipao de tutela exerce um papel importan-

tssimo nesse quadro, no s para confirmar a desnecessidade de se ins-
taurar um processo de execuo mas, principalmente, para conferir
efetividade s decises judiciais, atribuindo, rapidamente, a quem tem um
direito, tudo aquilo e precisamente aquilo a que ele tem direito, conforme
ensinou Chiovenda, em clssica lio.5

Todas essas alteraes, e as implicaes decorrentes, sero tratadas

pormenorizadamente a seguir.

2. CARACTERSTICAS DA TUTELA
JURISDICIONAL ESPECFICA

Tutela, em termos genricos, o amparo que se presta a algum, e,

quando prestada em juzo, chama-se tutela jurisdicional. Em certa medi-
da, passvel de crtica o costume de se falar em tutela de direitos, melhor
seria falar em tutela de pessoas.6

O termo tutela especfica, no atual estgio da cincia processual,

no significa apenas uma particularidade da tutela prestada, nem, tampouco,
uma situao especial, mas sim um novo complexo de mecanismos legais
que devem ser guiados por uma mentalidade igualmente nova, diferente
daquela que costumamos observar no sistema processual clssico. Quan-
do esses mecanismos so, de fato, guiados por uma mentalidade moderna,

4. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 245.

5. Giuseppe Chiovenda, Saggi di diritto processuale civile, v. 2, p. 101.
6. Cndido Rangel Dinamarco, Tutela jurisdicional, p. 61.
conseguem fornecer ao tutelado exatamente aquilo que ele busca, otimi-
zando assim a prestao do servio jurisdicional. 7

Superando o longo perodo de influncia que o disposto no artigo

1.142 do Cdigo Civil francs exerceu, segundo o qual a vontade humana
seria intangvel, isto , toda obrigao de fazer ou de no fazer, se
descumprida, poderia apenas gerar direito a uma indenizao, o sistema
brasileiro passou a dar maior ateno s situaes em que o credor me-
lhor tutelado obtendo aquilo que ele deseja, aquele bem mvel ou imvel
ou aquela conduta, positiva ou negativa, acreditando, com razo, que a
tutela especfica melhor do que as outras.8

Mas, os sistemas legais, por si s, no bastam para oferecer um resul-

tado eficaz. Antes de tudo, talvez at mesmo na ausncia de regras,
preciso que aqueles que lidam com os mecanismos da justia estejam

7. De fato, o prprio conceito de tutela especfica (...) praticamente coincidente com a idia de
utilidade das decises, dado que naquela primeira a atividade tende a proporcionar ao credor o
exato resultado prtico atingvel pelo adimplemento (Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional
especfica nas obrigaes de declarao de vontade, p. 59). Ensina Enrico Redenti, no mesmo
sentido da opinio de Flvio Luiz Yarshell, que, na execuo especfica, ao contrrio do que
ocorre na execuo por expropriao, non si ravvisa o non emerge quella distinzione fra attivit
strumentali e atti o provvedimenti satisfattivi (Diritto processuale civile, v. 3, p. 386). Acertada-
mente, Andrea Proto Pisani define a tutela especfica como sendo quella tutela diretta a fare
conseguire al titolare del diritto quelle stesse utilit garantitegli dalla legge (o dal contratto) e non
utilit equivalenti (Lezioni di diritto processuale civile, p. 814).
8. No h dvida de que a tutela especfica superior e deve ser preferida, sempre que possvel,
a qualquer outra forma. O que o ordenamento quer que os deveres e obrigaes se cumpram
tais quais so (Jos Carlos Barbosa Moreira, Temas de direito processual (segunda srie)
p. 31-32). Para uma anlise mais profunda das diferenas existentes entre a tutela meramente
indenizatria e a tutela especfica, ver Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile,
p. 813. Todavia, no direito espanhol, tanto as obrigaes de fazer e de no fazer (chamadas
ejecucin satisfactiva), como as de entregar determinada coisa (chamadas ejecucin
transformativa), se descumpridas, geram apenas direito indenizao, conforme ensina Jaime
Guasp (Derecho procesal civil, v. 1, p. 736 e 742). Assim tambm ocorre no direito portugus,
segundo consta nos artigos 931 e 934 do Cdigo de Processo Civil daquele pas. No Uruguai,
Eduardo J. Couture j criticava, em sua clssica obra, o sistema legal daquele pas que, ao
menos naquela poca, se contentava com a imediata converso em perdas e danos, caso a
obrigao de fazer, no fazer ou de entregar fosse descumprida (Fundamentos del derecho
procesal civil, p. 460).
conscientes dos papis que assumiram e da necessidade de oferecer uma
tutela justa aos que dela precisam, sem apego a velhos dogmas.

Provavelmente, o mais difcil problema a ser superado, no caso da

tutela especfica, o do distanciamento que o juiz mantm das pretenses
(do autor e do ru) postas em discusso, em nome da imparcialidade que o
sistema lhe impe.

O distanciamento, em si, no um problema. A dificuldade est no

exagero com que ele utilizado.

Enrico Tullio Liebman ensina que o princpio dispositivo uma das

garantias de imparcialidade do juiz, pois deixa a cargo dos interessados
toda a produo probatria, enquanto que, no sistema inquisitrio, onde o
juiz tem um maior poder na produo das provas, o risco de comprometi-
mento da imparcialidade muito maior 9. Mas a imparcialidade, ainda
segundo Liebman, concordando com a opinio de Mauro Cappelletti, no
est relacionada com o modo de exercer a funo jurisdicional, ou, me-
lhor explicando, a imparcialidade diz respeito ao e ao direito afirmado
pela parte, no, porm, ao processo e justia da deciso. 10

Essa uma anlise bastante interessante do problema. No que diz

respeito ao processo, o juiz no e nem precisa ser imparcial, e assim ele
est livre para exercer a sua funo sem se preocupar em ser imparcial.
Quanto justia da deciso, no preciso lembrar que o juiz no pode ser
imparcial no momento de proferir a sentena, pois nesse momento ele
mesmo j se convenceu de que alguma das partes tem razo e ser legiti-
mamente parcial em seu julgamento.

9. Enrico Tullio Liebman, Fondamento del principio dispositivo, in Problemi del processo civile,
especialmente p. 13. Sobre o tema, mais amplamente, ver Jos Roberto dos Santos Bedaque,
Poderes instrutrios do juiz; Luiz Eduardo Boaventura Pacfico, O nus da prova no direito
processual civil e Pedro Ferreira Mrias, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova.
10. Enrico Tullio Liebman, op. cit., p. 13 e 14.
 Portanto, a exigncia de imparcialidade, que o argumento normal-
mente usado para justificar o excessivo distanciamento do juiz, no pode
tornar tmida a atuao deste, principalmente quando o autor pleiteia uma
tutela especfica. A necessidade de que o ru pratique uma determinada
conduta ou entregue um determinado bem exige do juiz muito mais do
que a simples concesso de uma liminar, em tutela antecipada ou em algu-
ma medida cautelar. Ele dever estar atento para determinar a remoo de
pessoas ou coisas que porventura impeam o cumprimento da ordem (art.
461, 6), ou ento para impor multa diria que seja adequada para com-
pelir o ru a cumprir a obrigao (art. 461, 4), dentre outras possibilida-
des que a lei lhe faculta.

3. AS AES PARA ENTREGA DE COISA CERTA

3.1 Ao de execuo por ttulo executivo extrajudicial

A primeira delas, e talvez a mais comum, a ao daquele que possui

ttulo executivo extrajudicial e que poder se valer das novas regras
inseridas no artigo 621 do Cdigo de Processo Civil.

O devedor ter dez dias para opor embargos, aps a citao, desde
que apresente a coisa que deve ser entregue e a deixe em depsito, como
garantia do juzo, tal como exige o disposto no artigo 737, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil, mas, como se sabe, nesse tipo de execuo, a
possibilidade de embargos muito restrita. No h valores a serem discu-
tidos e, assim, a hiptese de embargos fica mesmo restrita ao disposto no
artigo 744 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, na execuo
para entrega de coisa (art. 621) lcito ao devedor deduzir embargos de
reteno por benfeitorias.

Fiel ao esprito das reformas, o legislador deixou claro que somente

na execuo por ttulo executivo extrajudicial, para entrega de coisa,
que ser possvel a apresentao de embargos, isso porque, nas aes de
conhecimento que tenham o mesmo objetivo, simplesmente no h pro-
cesso de execuo, logo, no h campo para embargos, muito menos os de
reteno por benfeitorias.

No pargrafo nico do artigo 621, o legislador possibilitou ao juiz

que, mesmo no caso de execuo por ttulo extrajudicial, fixe multa por
dia de atraso no cumprimento da obrigao. O valor da multa, ainda se-
gundo a lei, poder ser aumentado ou diminudo, caso se revele insufi-
ciente ou excessivo.

Esse foi, sem dvida, um grande avano, no sentido da efetividade da

tutela jurisdicional, mas o legislador no concedeu ao juiz nenhum outro
poder nesse caso, preferindo deixar a tutela daquele que possui um ttulo
extrajudicial mais tmida do que a tutela oferecida nas hipteses em que o
credor no possui um ttulo executivo judicial.

Assim, por exemplo, no caso de execuo por ttulo extrajudicial, o

juiz pode aplicar multa, mas no pode ordenar a remoo de pessoas ou
coisas na forma prevista no pargrafo 5 do artigo 461.

Em certa medida, justo pensar que a tutela jurisdicional, no caso da

ao de conhecimento em que o autor pede a condenao do ru a entregar
coisa certa, melhor do que a tutela daquele que possui ttulo executivo
extrajudicial, assim como, sem sombra de dvida, melhor a tutela pres-
tada ao autor, na ao em que este pede a condenao do ru a fazer algu-
ma coisa, do que a tutela prestada ao credor de uma obrigao de fazer que
possui ttulo executivo extrajudicial. Nesse caso, caber ao credor resig-
nar-se com a converso em pecnia, caso o devedor no queira cumprir a
obrigao, conforme dispe o artigo 633 do Cdigo de Processo Civil,
enquanto que, se se tratar da ao de conhecimento prevista no artigo 461
do mesmo Cdigo, ento o credor contar com um poderoso conjunto de
medidas que esto ao alcance do juiz, para o efetivo cumprimento da
obrigao.
 Se melhor a tutela jurisdicional prestada quele que no tem ttulo
extrajudicial, ento o caso de indagarmos se, mesmo com o ttulo
extrajudicial em mos, o credor no poderia utilizar a via da ao de co-
nhecimento. Seria interessante a discusso que surgiria nesse caso, pois o
ru teria dificuldades em argir a falta de interesse de agir do credor que,
portando um ttulo executivo extrajudicial, preferisse a ao de conheci-
mento, sendo essa evidentemente mais efetiva do que a outra. Enquanto
que, no caso da execuo por ttulo extrajudicial, o sistema logo se con-
forma com a converso em pecnia, na tutela prevista no artigo 461, essa
converso dificilmente ocorrer.

3.2 Ao de conhecimento condenatria

Nas novas regras que esto no artigo 461-A do Cdigo de Processo

Civil, o legislador inovou verdadeiramente, ao tratar da tutela que deve
ser dada queles que buscam a condenao do devedor a entregar determi-
nada coisa.

Adotando a terminologia usual na doutrina, chamou de tutela espec-

fica aquela prestada nesses casos (art. 461-A, caput) e tratou, logo no pa-
rgrafo 1 do dispositivo mencionado, de determinar que o credor deve
individualizar a coisa pretendida na petio inicial, se lhe couber a esco-
lha, mas, se tal escolha couber ao devedor, este a entregar individualiza-
da, no prazo fixado pelo juiz.

O mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme

se trate, respectivamente, de coisa mvel ou imvel, ser expedido imedia-
tamente aps o prazo fixado pelo juiz para o adimplemento da obrigao
( 2 do art. 461-A). Convm lembrar que o juiz pode conceder a tutela
antecipada nesse caso, de maneira que o prazo para cumprimento da obri-
gao de entregar coisa certa pode ser fixado logo no incio do processo.

Mas, a verdadeira e radical mudana est mesmo na nova regra inserida

no pargrafo 3 do mencionado artigo 461-A, segundo a qual, todas as
disposies aplicveis tutela das obrigao de fazer ou de no fazer de-
vem ser utilizadas, tambm, na tutela relativa s obrigaes de entregar
coisa certa.

Com isso, o sistema abandonou o antigo apego que tinha ao dogma

da intangibilidade da vontade humana, tal como j havia feito na tutela
das obrigaes de fazer e de no fazer conferindo, assim, mais efetividade
ao processo.

3.2.1 Sentena mandamental

Outra mudana importante no est expressa na lei, mas decorre na-

turalmente da opo feita pelo legislador. A sentena, no caso de ao de
conhecimento que tenha a finalidade de condenar o ru a entregar alguma
coisa (ou de fazer ou no fazer), agora portadora de uma ordem que deve
ser cumprida no prazo fixado nessa sentena.

No h necessidade de o credor, mesmo aps o trnsito em julgado

da deciso, instaurar um processo de execuo, tal como era exigido pelo
sistema, antes da reforma (ver a redao antiga do art. 621 do CPC).

essa a grande vantagem da sentena de cunho mandamental, a

imediatidade entre seu momento de eficcia e a execuo 11. Esta
imediatidade existe porque no ser preciso instaurar um novo processo
de execuo e, em decorrncia, a satisfao do direito do credor ser bus-
cada na mesma relao jurdica do processo de conhecimento, tal como

11. So palavras de Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 230. A existncia de

uma sentena de cunho mandamental, defendida por Pontes de Miranda, um tema sempre
sujeito a muitas divergncias e oposies (Cndido Rangel Dinamarco, idem). Para um exa-
me crtico e atual da opinio de Pontes de Miranda, ver Jos Carlos Barbosa Moreira, A senten-
a mandamental: da Alemanha ao Brasil, in Temas de direito processual civil (stima srie),
p. 53.
ocorre na ao de despejo, no mandado de segurana ou na ao de reinte-
grao de posse.12

3.2.2 Providncias que assegurem o resultado prtico

equivalente ao do adimplemento

No caput do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil o legislador

inseriu uma regra extremamente proveitosa, segundo a qual, se proceden-
te o pedido de condenao do ru a fazer ou no fazer alguma coisa, caso
persista o inadimplemento, o juiz poder adotar um resultado prtico que
seja equivalente ao adimplemento.

Cndido Rangel Dinamarco apresenta o seguinte exemplo: se uma

casa noturna condenada a reduzir o volume do som, mas insiste em
manter o mesmo nvel considerado incomodativo, o juiz pode e deve agir,
emitindo outros comandos que assegurem a efetivao do primeiro, mes-
mo que no tenham sido pedidos na inicial ou que simplesmente no cons-
tem na sentena (duas transgresses ao clssico sistema processual, mas
que so perfeitamente legtimas, nos termos da lio do mesmo
doutrinador). Assim, no primeiro momento, o juiz pode determinar que o
oficial de justia v ao local e diminua o volume do aparelho. Se o volume
for aumentado posteriormente, o juiz pode ordenar a retirada do aparelho
de som e, finalmente, se persistir o barulho, a casa noturna pode ser
fechada.13

12. Cndido Rangel Dinamarco entende que h boas razes para mitigar ainda mais a clssica
dualidade representada pelos dois processos destinados a dirimir um s conflito, fazendo cres-
cer o nmero das chamadas aes executivas lato sensu ou mesmo invertendo todo o sistema
para que passe a ser regra geral a unidade do processo, com meras fases de conhecimento e
de execuo (Instituies de direito processual civil, v. 3, p. 246). Mais amplamente, sobre a
distino entre ao de conhecimento e ao de execuo, ver Enrico Tullio Liebman, Proces-
so de execuo, especialmente p. 37.
13. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 227-228. Curiosamente, no direito italia-
no, segundo dispe o artigo 2.933 do Cdigo Civil, a nica limitao na execuo das obriga-
es de no fazer que a destruio daquilo que foi feito no pode ocorrer, quando prejudicar
a economia nacional (Salvatore Satta, Diritto processuale civile, p. 714).
 Todavia, essa regra no pode ser aplicada na tutela das obrigaes de
entrega de coisa. Em primeiro lugar, a reforma permitiu a aplicao do
estatuto da execuo especfica apenas quanto ao disposto nos pargrafos
1 ao 6 do artigo 461. Portanto, considerando que a regra que permite a
adoo de resultado prtico equivalente est no caput do dispositivo legal,
bvio que ela no pode ser aplicada.
Alm disso, tendo em vista que a tutela especfica, como o prprio
nome j diz, busca alcanar um determinado resultado, o qual, alis, est
previsto na lei (o adimplemento da obrigao), seria uma contradio ofe-
recer ao autor que pleiteou a entrega de uma determinada coisa, uma outra
coisa qualquer, que fosse praticamente a mesma coisa. Ora, essa possibi-
lidade apenas faz sentido quando se trata de uma obrigao de fazer, mas
no pode ser aplicada na tutela das obrigaes de entregar coisa certa,
mesmo porque no se trataria, ento, de tutela especfica, pois no estaria vol-
tada para a obteno daquela coisa que o autor mencionou na petio inicial.

3.2.3 As medidas necessrias para obteno do resultado

Com exceo da regra que permite a adoo de um resultado prtico

equivalente, como j foi visto, todas as demais regras do estatuto da exe-
cuo especfica podem e devem ser utilizadas no caso da tutela das obri-
gaes de entrega de coisa certa.
A possibilidade de concesso de tutela antecipada, no estatuto da
execuo especfica, mais fcil do que no processo convencional. En-
quanto que, no artigo 461, pargrafo 3, as exigncias para a concesso da
tutela antecipada so apenas duas (relevncia do fundamento da demanda
e justificado receio de ineficcia do provimento final), no artigo 273 as
exigncias so bem maiores (prova inequvoca, verossimilhana da alega-
o e fundado receio de dano irreparvel ou caracterizao do abuso de
direito de defesa).14
14. Mas, como observa Cndido Rangel Dinamarco, as diferenas de redao entre o artigo 461
e o artigo 273 no infirmam a integrao da tutela especfica antecipada na categoria mais
ampla da tutela jurisdicional antecipada (A reforma da reforma, p. 234). Sobre o tema, ver a
opinio de Luiz Guilherme Marinoni, Antecipao da tutela, p. 75.
 Portanto, preenchidos os requisitos do artigo 461, pargrafo 3, nada
impede que, no caso das obrigaes de entrega de coisa certa, o juiz possa
conceder a tutela especfica e antecipada para fazer com que o ru entre-
gue, imediatamente, a coisa pretendida pelo autor. Imaginemos que al-
gum compra um eletrodomstico em uma loja, a qual fica de entregar-lhe
o produto em cinco dias. Escoado este prazo, se no ocorrer a entrega, o
consumidor pode exigir, at mesmo nos juizados especiais, a imediata
entrega da coisa pretendida, com fundamento nas regras do estatuto da
execuo especfica.

As multas peridicas constituem, ao seu turno, ferramenta importan-

te para influir psicologicamente na vontade do ru, fazendo com que ele
ache mais interessante cumprir a ordem judicial do que insistir em no
cumprir a obrigao assumida, seja ela de fazer, de no fazer ou de entre-
gar uma determinada coisa.

Nos termos do disposto no artigo 287 do Cdigo de Processo Civil,

com a redao dada pela Lei n. 10.444/2002, o autor pode pedir a cominao
de pena pecuniria, para o caso de descumprimento da ordem fixada em
deciso interlocutria (tutela antecipada) ou na sentena. Em resumo, as
regras previstas no artigo 287 e nos pargrafos 2, 4, 5 e 6 do artigo 461
determinam que a multa independente da obrigao de reparar as perdas
e danos porventura existentes, pode ser pedida pelo autor ou concedida de
ofcio pelo juiz, o qual ter ampla liberdade para modificar o valor ou a
periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou
excessiva.15

15. J se vinha entendendo, no mbito da jurisprudncia e da doutrina, que o juiz poderia, de

ofcio, alterar o valor da multa. A regra a de que, desempenhando a multa o papel de levar o
ru a cumprir a obrigao, ela no deve ser nfima, sob pena de no representar presso
alguma, nem exagerada, a ponto de, somadas as parcelas devidas, ter-se um quantum supe-
rior ao patrimnio do devedor, o que faz com que a pena pecuniria tambm deixe de significar
uma ameaa, levando o ru a cumprir espontaneamente a obrigao tal como anteriormente
avenada. O valor da obrigao, portanto, no desempenha papel de parmetro (= limite m-
ximo) para a fixao do valor da multa (Luiz Rodrigues Wambier; Tereza Arruda Alvim Wambier,
Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 112-113).
 A regra prevista no pargrafo 5 do artigo 461 encerra as mais drsti-
cas medidas que podem ser adotadas pelo juiz, para o cumprimento da
ordem fixada em deciso interlocutria (tutela antecipada) ou na senten-
a. Segundo a regra mencionada, o juiz pode, de ofcio ou a requerimento,
determinar a busca e apreenso ou a remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio
com requisio de fora policial. Est claro que o rol fixado na lei no
taxativo, mas exemplificativo, permitindo-se ao juiz, no caso concreto,
adotar uma outra medida qualquer, desde que condizente com a ordem
jurdica e social, para o efetivo cumprimento de sua deciso.

Assim, as regras previstas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil

(o estatuto da execuo especfica) estenderam-se agora s obrigaes
de entrega de coisa mas, no futuro, nada impede que possam servir para
atender outras necessidades, constituindo, portanto, um ncleo de regras
perfeitamente permevel a futuras novas aplicaes.

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 RESPONSABILIDADE CIVIL1

Carlos Roberto Gonalves2

1. Palestra proferida no Auditrio do Centro de Estudos, em 31.10.2001.

2. Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, Mestre em Direito Civil pela PUC de So
Paulo e autor do livro Responsabilidade civil, editado pela Saraiva, j na 6 edio.
 Responsabilidade civil realmente um tema dos mais atuais. Costu-
mo dizer que 40% das aes hoje em andamento tm alguma relao com
a responsabilidade civil. , portanto, matria da maior importncia e da
maior atualidade. Atendendo ao convite que me foi formulado, vamos
comentar as inovaes do Cdigo Civil recentemente aprovado pelo Con-
gresso Nacional, em matria de responsabilidade civil.

No foram muitas. Isso aconteceu tambm com o Direito das Coisas

e com a Parte Geral do Cdigo. Aproveitou-se, em grande parte, o que a
jurisprudncia j vinha decidindo. Mas tivemos algum progresso, alguma
evoluo.

Eu comearia lamentando o fato de no se ter aproveitado a oportuni-

dade para disciplinar o dano moral. Hoje, h inmeras aes a respeito de
dano moral. No entanto, temos um novo Cdigo Civil, prestes a entrar em
vigor, que nada diz a respeito do dano moral, fazendo-lhe apenas uma
pequena referncia, no artigo 186.

Na verdade, temos que lembrar que esse Cdigo comeou a ser pro-
jetado h 26 anos, e que naquela poca no se indenizava o dano moral. O
princpio da reparabilidade do dano moral acabou sendo acolhido na Cons-
tituio Federal de 1988. Ento, quando o Projeto n. 634/75 foi elaborado,
j se considerou, na poca, um grande progresso o fato de o artigo 186,
que corresponde ao atual artigo 159, dizer que todo aquele que causa dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a reparar o
prejuzo causado.

Isso foi considerado um grande avano, porque at ento no se inde-

nizava o dano moral, o que acabou acontecendo somente com o advento
da atual Constituio. Mas, a referncia ao dano moral resumiu-se a essa
referncia: ainda que exclusivamente moral.
Na parte que trata da indenizao propriamente dita, no se trouxe
nenhum critrio, nenhum parmetro, nada que possa auxiliar os juzes na
quantificao do dano moral.
 Em concluso: continuaro sendo observados os mesmos critrios
que a jurisprudncia estabeleceu. Hoje, tudo o que existe a respeito do
dano moral praticamente criao da jurisprudncia.

A estrutura do Cdigo Civil, no tocante responsabilidade civil, no

foi alterada, ou seja, mantm-se as regras da Parte Geral do Cdigo. O
artigo 159 de hoje apenas mudou para artigo 186, com esse acrscimo:
ainda que o dano seja exclusivamente moral. Depois, na Parte Especial,
h dois captulos, exatamente como no Cdigo de 1916. Mudou apenas o
ttulo geral, que passa a ser Da responsabilidade civil.

No Cdigo atual no existe esse ttulo. H apenas um captulo, que

comea no artigo 1.518, intitulado Das obrigaes por atos ilcitos, que
contm vrias regras. Em seguida, vem o ttulo Da liquidao das obriga-
es por atos ilcitos. quando, ento, o Cdigo mostra como se calcula
a indenizao em caso de homicdio, em caso de leso corporal, em caso
de calnia, difamao etc.

O novo Cdigo muda apenas os ttulos. claro que alguns artigos

desses captulos tiveram sua redao alterada e que houve um progresso,
um aperfeioamento.

Mas, antes de falar sobre isso, gostaria de comentar alguns dispositi-

vos que esto fora do captulo prprio da responsabilidade civil, mas que
vo ter influncia e repercusso no referido captulo.

O primeiro deles o artigo 5 do novo Cdigo Civil, que reduz a

maioridade para 18 anos. Sabemos que hoje a maioridade alcanada
somente aos 21 anos de idade. O novo diploma reduziu esse limite para 18
anos. Isso vai prejudicar um pouco as vtimas. E, tambm, de uma certa
maneira, os prprios menores, porque hoje os incapazes so protegidos e
assistidos pelo Ministrio Pblico, que se manifesta obrigatoriamente em
todos casos em que h interesses dos menores de 21 anos, naturalmente
para defender os interesses desses menores. No tero mais o Ministrio
Pblico ao seu lado.
 As vtimas tambm sero prejudicadas, porque o artigo 1.521, inciso
I, do Cdigo atual diz que os pais respondem pelos atos ilcitos praticados
pelos filhos menores. E a menoridade s termina aos 21 anos de idade.
Mas, como no novo Cdigo ela terminar aos 18 anos, as vtimas no
podero mais mover aes de indenizao contra os pais, por atos dos
filhos que j tiverem completado 18 anos de idade. A ao s poder ser
movida contra os causadores do dano, no contra os seus pais, porque os
pais no respondero mais pelos atos dos filhos que j tiverem atingido a
maioridade, isto , que j tiverem completado 18 anos de idade. Isso cau-
sar prejuzo s vtimas, porque nessa faixa de idade, em geral os jovens
ainda no tm patrimnio suficiente para responder pela indenizao.

Ainda com relao a essa questo da menoridade, o atual Cdigo

Civil, no artigo 156, mostra que, em matria de responsabilidade civil, a
maioridade j comea aos 16 anos de idade. Diz o referido artigo 156 do
atual Cdigo Civil que os maiores de 16 e menores de 21 anos de idade
so equiparados aos adultos quanto aos atos ilcitos que praticarem. Hoje,
portanto, a situao a seguinte: se o causador do dano tem menos de 16
anos, ele civilmente irresponsvel e est na mesma situao dos loucos:
no responde civilmente pelos seus atos. Quem responde por ele so os
seus pais, ou os tutores, se aqueles j faleceram. Mas, se o menor tiver de
16 a 21 anos, ser equiparado ao adulto, ser civilmente responsvel, de
maneira que a vtima j poder, se quiser, mover ao contra ele. Na maio-
ria das vezes, as vtimas preferem acionar os pais dos menores. Mas h
casos em que estes esto nessa faixa de 16 a 21 anos e tm melhores
condies financeiras do que os pais. Nesse caso, a vtima pode escolher
entre mover ao s contra o menor, ou s contra os seus pais, ou contra
ambos, porque todos respondem solidariamente.

O novo Cdigo no tem nenhum artigo igual ao artigo 156 do Cdigo

Civil de 1916. No contm nenhum artigo dizendo que, a partir dos 16
anos, os causadores de danos j se tornam responsveis pela indenizao.
Desse modo, os pais s respondero pelos atos dos filhos menores de 18
anos. Ento, se o causador do dano tiver 16 ou 17 anos, a ao s poder
ser movida contra os seus pais. Estes deixaro de responder pelos atos dos
filhos que j tiverem completado 18 anos. Ento, ou a ao ser movida
contra os pais, porque os filhos ainda no completaram 18 anos, ou ser
movida s contra os filhos, porque j completaram 18 anos.

Contudo, nesse ponto surge uma inovao importante. Preceitua o

artigo 928 do novo Cdigo que o incapaz responde pelos prejuzos que
causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-
lo ou no dispuserem de meios suficientes. Em princpio, s os pais res-
pondem pelos atos dos filhos que no tenham completado 18 anos. Ex-
cepcionalmente, porm, os filhos respondero por esses atos quando as
pessoas por eles responsveis, os seus pais, no tiverem obrigao de faz-
lo ou no dispuserem de meios suficientes.

Se o pai, todavia, no tiver dinheiro, nem patrimnio suficiente, en-

to surgir a responsabilidade dos filhos, que passa a ser subsidiria. S se
os pais no tiverem condies de pagar a indenizao que a vtima pode-
r voltar-se contra o incapaz, mas com uma condio, imposta no pargra-
fo nico: A indenizao prevista nesse artigo, que dever ser equitativa,
no ter lugar se ela privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele
dependem.

O que fez o novo Cdigo? Criou uma responsabilidade dos incapazes

subsidiria e mitigada. Subsidiria, porque a vtima precisa primeiro ten-
tar receber dos pais. S depois de esgotada essa possibilidade, pela
constatao de que os pais no tm recursos suficientes para responder
pela indenizao, poder a vtima voltar-se contra o menor de 18 anos.
Mas, desde que ele possa pagar a indenizao sem se privar do necessrio
ao seu sustento. S se for um menor rico. A mesma coisa acontece com o
louco. O curador continuar sendo responsvel pelos atos do louco. Este
continuar sendo civilmente irresponsvel. Mas, se o curador no tiver
condies de pagar a indenizao, a vtima poder voltar-se contra o lou-
co, desde que este seja abastado e possa pagar a indenizao, sem se pri-
var do necessrio ao seu sustento.
 Essa responsabilidade mitigada e subsidiria dos incapazes, adotada
pelo novo Cdigo Civil, j existe em muitos pases, como na Espanha, na
Sua e no Mxico, dentre outros.

Ainda sem entrar no captulo da responsabilidade civil, mas comen-

tando alguns artigos da Parte Geral do Cdigo, anota-se uma mudana
muito importante no captulo da prescrio. Sabemos que hoje a prescri-
o das aes pessoais s ocorre em 20 anos. Se for movida contra o Esta-
do, o prazo prescricional reduz-se a 5 anos. No novo Cdigo, porm, h
um nico prazo prescricional, no importando se se trata de ao contra o
Estado ou contra qualquer particular. Esse prazo nico de apenas 3 anos,
para a pretenso de reparao civil (art. 206, 3, V). O novo Cdigo diz
que o que prescreve a pretenso, e no a ao.

Nas disposies finais, h uma regra de transio, o artigo 2.028, que

prescreve: Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este
Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais
da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Desse modo, quando o
novo Cdigo entrar em vigor, somente ser aplicado o prazo reduzido aos
casos em que ainda no haja transcorrido mais da metade do tempo esta-
belecido no diploma anterior.

H ainda no novo Cdigo uma outra regra a respeito de prescrio

em matria de responsabilidade civil, que consta do artigo 200. Nesse
caso, nada mais fez o Cdigo do que consagrar uma orientao seguida
pela jurisprudncia. J h decises, inclusive do Superior Tribunal de Jus-
tia, reconhecendo que no corre a prescrio antes da sentena definiti-
va, quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo
criminal.

Muitas vezes, o advogado da vtima espera o desfecho do processo

crime, para ajuizar a actio judicati, porque sabe que a sentena penal
condenatria faz coisa julgada no cvel. Mas, e se o ru da ao cvel for o
Estado, ou se tratar de algum outro caso em que a prescrio ocorra em
pouco tempo? Pode demorar tanto a ao penal, a ponto de prescrever a
ao que poderia ser ajuizada, se o prazo se contar da data do fato. Ento,
j h uma orientao do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que,
quando o fato, alm de ser ilcito civil, tambm crime, o prazo
prescricional s comea a correr do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. Mesmo que o processo crime dure 10, 15 ou 20 anos, no
correr a prescrio no cvel, antes do trnsito em julgado da sentena
penal condenatria. o que prescreve o artigo 200 do novo Cdigo, que
apenas aproveitou essa jurisprudncia j existente.

O novo Cdigo comea o captulo referente aos atos ilcitos corri-

gindo um equvoco de redao do artigo 159 do Cdigo de 1916: aquele
que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar
direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. H
um equvoco na expresso violar direito ou causar prejuzo, que foi cor-
rigido pelo novo diploma. Ou alternativa. Fica a impresso de que, para
algum ser obrigado a reparar o prejuzo, basta uma conduta ou outra,
isto, basta causar dano, mesmo que no se tenha violado direito, ou basta
violar direito, mesmo que se no tenha causado o dano.

Na verdade, para que algum seja obrigado a reparar prejuzo, ne-

cessrio que tenha feito as duas coisas: agido contrariamente ao direito e
causado prejuzo a outrem. Por exemplo: se algum tem uma conduta con-
trria ao direito, ao Cdigo de Trnsito Brasileiro, por dirigir embriagado,
subir com o veculo na calada, invadir a contramo de direo, atravessar
cruzamento com o sinal fechado, mas por outro lado tem a sorte de no
atropelar ningum, de no bater em nenhum outro carro, de no causar
dano a qualquer pessoa, no se pode dizer que tenha praticado um ato
ilcito, nem que tenha a obrigao de indenizar. Para que isso acontea,
necessrio que tenha, concomitantemente, violado direito e causado dano
a outrem, como consta do artigo 186 do novo Cdigo.

s vezes a pessoa causa dano a outrem, mas a sua conduta no

ilcita. Quando age em legtima defesa, por exemplo, que excludente da
responsabilidade admitida tambm no cvel. Mesmo tendo tirado a vida
de uma pessoa, a sua conduta no foi contrria ao direito e, portanto, no
est obrigado a reparar o prejuzo. Quantas vezes, nos dias de hoje, os
patres resolvem diminuir o seu quadro de funcionrios por dificuldades
financeiras e despedem alguns empregados, causando prejuzo a este? Mas,
tendo indenizado todos os seus direitos trabalhistas, no pode ser respon-
sabilizado pelo direito comum pelos prejuzos dos funcionrios, decor-
rentes do desemprego, porque no teve nenhuma conduta contrria ao di-
reito. por isso que o artigo 156 do novo Cdigo exige que o agente tenha
violado direito e causado prejuzo, ainda que exclusivamente moral, para
se poder dizer que cometeu um ato ilcito.

No atual Cdigo, no h nenhuma referncia expressa possibilida-

de de algum ser responsabilizado civilmente, em caso de abuso de direi-
to. Mas h muitos anos que a doutrina e a jurisprudncia entendem ser
possvel algum, que tenha causado dano, responder por abuso de direito.
Mas a doutrina teve que fazer uma interpretao a contrario sensu do
artigo 16 do atual Cdigo Civil, que declara, no inciso I, no constiturem
atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de
um direito. Interpretando-se a contrario sensu esse dispositivo, podemos
concluir que, ento, constitui ato ilcito o exerccio irregular de um direi-
to, ou seja, que comete ato ilcito quem abusa do seu direito.

H muitos anos se entende no Brasil que, mesmo em caso de conduta

lcita do agente, pode ele ser responsabilizado se estiver abusando do seu
direito, tendo esse abuso causado danos a outrem. Nesse caso, fica obriga-
do a reparar o prejuzo. Essa soluo encontrada no direito de vizinhan-
a, no livro do Direito das Coisas. Reconhece-se que o proprietrio de um
aparelho de som, que mora num apartamento, tem o direito de ligar o
referido aparelho, mas no pode abusar desse direito, a ponto de perturbar
o sossego dos demais condminos.

O novo Cdigo dedicou um artigo para os casos de abuso de direito,

o artigo 187, que dispe: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Esse dispo-
sitivo reconhece o abuso de direito como causa de dano e de indenizao.

Quanto ao mais, o artigo 160 do Cdigo de 1916 passa a ter o nmero

188, sem sofrer modificao alguma. O referido artigo 188 tambm pro-
clama que no constituem atos ilcitos os praticados em legtima defesa.

Sabemos que s no responde pelos danos causados a terceiros aque-

le que age em legtima defesa real, e quando quem sofre o dano o prprio
injusto agressor. Mas, o artigo 1.540 do atual Cdigo prescreve que, mes-
mo o agente agindo em legtima defesa, fica obrigado a indenizar, se errou
a pontaria e acabou atingindo um terceiro, que nada tem a ver com a hist-
ria. Tambm a doutrina entende, h muitos anos, que o agente tambm
fica obrigado a indenizar quando age em legtima defesa putativa. A ex-
plicao que o Cdigo se preocupa com a situao das vtimas e, no caso
de a pessoa errar a pontaria, o terceiro que no participa dos atos aca-
ba sofrendo o dano e deve ser indenizado, porque ningum pode lesar a
outrem.

Se o agente agiu em legtima defesa e atingiu o injusto agressor, ti-

rando a vida deste, a famlia do falecido no tem ao contra aquele que
agiu em legtima defesa, como preceitua o aludido artigo 160 do atual
Cdigo. Mas, se o agente erra a pontaria e atinge um terceiro, que est
passando do outro lado da rua e nada tem a ver com a histria, pelo citado
artigo 1.540 tem aquele que primeiro indenizar o terceiro, para depois
poder ajuizar ao regressiva contra o injusto agressor.

Embora o Cdigo Civil no mencione a legtima defesa putativa, diz

a doutrina que, neste caso, quem causou o dano fica obrigado a indenizar,
porque no constitui ela excludente da antijuridicidade do ato, sendo ape-
nas excludente da culpabilidade. E, em matria de culpa, a responsabili-
dade civil diferente da responsabilidade penal. No cvel, qualquer grau
de culpa, por mais leve que seja, obriga a indenizar. No juzo criminal,
no: o juiz s condena algum por crime culposo se a culpa tiver um certo
grau, pois se for muito leve, o juiz absolve o ru. No cvel, a culpa mesmo
levssima obriga a indenizar (in lege aquilia et levissima culpa venit).

Ento, no deixa de ter uma certa culpa, ainda que muito pequena,
aquele que se precipita e age em legtima defesa putativa. Exemplo clssi-
co o dos dois inimigos que se cruzam na rua, e um deles abre o palet
para tirar o mao de cigarro. O outro, pensando que aquele vai sacar uma
arma, precipitadamente atira antes. Houve uma certa precipitao e, por
isso, ele ser absolvido no juzo criminal, mas ir responder por seu ato no
cvel. Esse sistema foi mantido no novo Cdigo Civil.

O artigo 160 do atual Cdigo refere-se tambm ao chamado estado

de necessidade no cvel. O inciso II diz que tambm no constitui ato
ilcito a destruio de coisa alheia, a fim de remover perigo iminente, des-
de que sejam usados os meios necessrios. o caso, por exemplo, da
pessoa que est dirigindo e, para no atropelar uma criana que repentina-
mente cruza na frente do veculo, desvia e acaba chocando-se com um
carro que est parado, ou sobe na calada e derruba o muro de uma
residncia.

Para o referido artigo 160, o motorista no praticou nenhum ato ilci-

to, porque agiu dessa forma por necessidade, para no causar um mal maior,
que seria o atropelamento da criana. Mas o prprio dispositivo em ques-
to faz expressa remisso aos artigos 1.519 e 1.520 do Cdigo Civil, pelos
quais aquele que destruiu coisa alheia para no atropelar a criana (no
exemplo dado, para no acarretar um mal maior desvia o veculo e derru-
ba o muro de uma residncia) ter de indenizar o dono do muro. A razo,
como j se afirmou, est na preocupao com a situao do terceiro, que
no participou dos fatos e, portanto, nada tem a ver com a histria e no
pode permanecer irressarcido. Que culpa tem o terceiro nesse episdio?
Quem vai pagar a indenizao quem derrubou o muro. Depois, com base
no citado artigo 1.520, poder mover ao regressiva contra quem criou a
situao de perigo, ou seja, contra o pai de criana que no a vigiou e
permitiu que ela atravessasse a rua abruptamente.
 Esse sistema foi mantido no novo Cdigo. Mudaram apenas os n-
meros e os artigos, mas com uma diferena: o atual Cdigo s admite o
estado de necessidade em relao a bens danificados, enquanto o novo
diploma estende a sua aplicao tambm aos danos causados s pessoas.
Aquele exemplo de estado de necessidade do direito penal, em que duas
pessoas se encontravam em um barco que s suporta uma pessoa e uma
delas, para sobreviver, tira a vida da outra, sem praticar ato ilcito, no
valia para o Cdigo Civil, porque esses artigos no se aplicavam a dano a
pessoa. Mas, o novo Cdigo mudou essa situao, dispondo, no artigo
188, inciso II: No constituem atos ilcitos: (...) II - a deteriorao ou a
destruio da coisa alheia ou a leso a pessoa, a fim de remover o perigo
iminente.

O sistema adotado pelo novo Cdigo o seguinte: primeiro, no arti-

go 186, define o ato ilcito (Aquele que por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano, comete ato ilci-
to). Tambm diz, no artigo 928, que comete ato ilcito quem causa preju-
zo a outrem, ao abusar de seu direito. E, no artigo 927, complementa:
Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem obrigado a repar-lo.

Veja-se, ento, que o novo Cdigo Civil manteve a responsabilidade

subjetiva, no artigo 186, ao referir-se ao dolo e culpa em sentido estrito
ou aquiliana como pressupostos da obrigao. Manteve-se, como regra, a
responsabilidade subjetiva. S se poder responsabilizar o motorista que
causou um dano a outrem se se provar que agiu com alguma modalidade
de culpa. Sem a prova do dolo, da imprudncia ou da negligncia do mo-
torista, ele no ser responsabilizado civilmente.

Mas, a principal inovao do Cdigo aprovado est exatamente no

pargrafo nico desse artigo 927. No caput, proclama-se que todo aquele
que causa prejuzo a outrem e, portanto, comete um ato ilcito, fica obri-
gado a repar-lo. S comete ato ilcito quem age de forma culposa ou
dolosa. A vtima continua, pois, com o nus de provar a culpa do causador
do dano. A inovao encontra-se no pargrafo nico, que dispe: Haver
obrigao de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos espe-
cificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.

Adota, portanto, para as hipteses mencionadas, expressamente, a

responsabilidade objetiva. A vtima no precisar se preocupar em provar
a culpa do causador do dano nos casos especificados em lei (...) a
primeira hiptese ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.

a responsabilidade objetiva decorrente do exerccio de atividade

perigosa, que j existe em outros pases e que o nosso Cdigo foi buscar
no Cdigo Civil italiano. O novo Cdigo Civil brasileiro, porm, foi mais
rigoroso que o prprio Cdigo Civil italiano, que afasta a responsabilida-
de do agente se este provar que tomou todas as cautelas para evitar que
dano ocorresse. O novo Cdigo Civil brasileiro no fez essa ressalva. Desse
modo, aquele que exercer uma atividade considerada perigosa, de risco, e
causar dano a outrem, responder objetivamente, independentemente de
culpa, sem ter a chance de demonstrar que tomou todas as cautelas para
evitar que o mal acontecesse.

A responsabilidade decorrente do exerccio de atividade perigosa,

como causa de responsabilidade objetiva, j existe no direito brasileiro h
bastante tempo, mas prevista somente em leis especiais esparsas. Muitas
leis j existentes no Brasil responsabilizam objetivamente pessoas que
causam danos a terceiros, exercendo determinadas atividades. Veja-se, por
exemplo, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, de 1986, que responsabili-
za objetivamente as empresas areas, considerando que exercem ativida-
de de risco. Se cair um pedao da asa do avio, ou o prprio avio em
cima de uma residncia, no cabe discusso a respeito da responsabilida-
de da empresa area. Ela objetiva, porque o Cdigo Brasileiro de Aero-
nutica considera perigosa essa atividade. De vez em quando v-se nos
jornais que a empresa area est discutindo e se negando a pagar a indeni-
zao pleiteada. O que se discute so os danos causados ao passageiro, e
no os causados s pessoas em terra, vitimados pela queda da aeronave.
Essa discusso decorre do fato de a Conveno de Varsvia dizer que a
indenizao tarifada e deve ser observada uma tabela de valores, salvo
se se provar culpa grave ou dolo da empresa area. A discusso gira em
torno da existncia ou no da culpa grave ou dolo da empresa area. Mas
tudo isso diz respeito indenizao devida ao passageiro. As pessoas que
sofrem dano em terra, contudo, tm o direito de mover ao contra a em-
presa area, responsabilizando-a objetivamente.

Temos vrias outras leis semelhantes. H uma de 1967 que responsa-

biliza objetivamente as pessoas que exercem atividades nucleares, e ou-
tras mais, que tomam como fundamento da responsabilidade objetiva o
exerccio de atividade perigosa.

Entretanto, para que algum responda de forma objetiva pelo exerc-

cio de uma atividade de risco, necessrio, atualmente, que exista uma lei
especial disciplinando esse assunto. Com a entrada em vigor do novo
Cdigo Civil, ficam ressalvadas todas essas leis j existentes, porque o
pargrafo nico do mencionado artigo 927 afirma que haver a obrigao
de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados
em lei. Todas as leis j existentes que responsabilizam objetivamente o
causador do dano pelo exerccio da atividade perigosa so mantidas. O
dispositivo abrange tambm futuras leis que vierem a ser promulgadas,
considerando perigosas determinadas atividades.

Mas, independentemente da existncia de leis esparsas, o Judicirio,

mesmo que no exista nenhuma lei especial regulamentando uma deter-
minada atividade que venha a surgir e que, estatisticamente, esteja provo-
cando danos s pessoas de forma reiterada, poder consider-la perigosa e
responsabilizar objetivamente quem assumir o risco de exerc-la.

Se no existir, hoje, nenhuma lei dizendo que determinada atividade

perigosa e que o causador do dano responde objetivamente pelos danos
causados, a hiptese cai na regra geral da responsabilidade subjetiva, pela
qual a vtima tem que provar culpa ou dolo do agente. Mas, no novo Cdi-
go pode o caso no se subsumir regra geral, se o Judicirio entender que
se trata de atividade potencialmente perigosa, independentemente da exis-
tncia de lei especial que assim a considere, aplicando simplesmente o
pargrafo nico do artigo 927 e decidindo que a responsabilidade, no caso
sub judice, objetiva. Quem vai dizer quando determinada atividade im-
plica risco para os direitos de outrem o Judicirio, analisando os diver-
sos casos que lhe forem apresentados.

Na Itlia, segue-se muito o critrio estatstico. Se uma determinada

atividade estatisticamente causa danos a muitas pessoas, ento ela con-
siderada uma atividade potencialmente perigosa. Provavelmente, esse cri-
trio ser adotado tambm no Brasil. Se determinada atividade estiver
causando dano a muitas pessoas, pode ser que o Judicirio passe a con-
sider-la perigosa e, nesse caso, ento, as pessoas que a exercerem res-
pondero objetivamente, isto , independentemente de culpa pelos preju-
zos causados.

J tive a oportunidade de escrever sobre essa responsabilidade inde-

pendente de culpa que, para mim, a maior novidade do Cdigo Civil
recentemente aprovado, em matria de responsabilidade civil. Afirmei,
ento que, dentro da teoria do risco, h uma responsabilidade decorrente
do exerccio de atividade perigosa, tomada em sentido dinmico, relativa
utilizao de diferentes veculos, mquinas, objetos, utenslios. E h uma
outra atividade de cunho esttico do bem, que se inclui na responsabilida-
de pelo fato das coisas.

Perante a nova ordem estabelecida pelo novo Cdigo Civil, basta que
exista nexo de causalidade entre o exerccio de atividade considerada po-
tencialmente perigosa e o dano superveniente para que se completem os
pressupostos da responsabilidade em concreto. A obrigao de reparar o
dano surge, pois, do simples exerccio da atividade que o agente desen-
volve em seu interesse e sob seu controle, em funo do perigo que dela
decorre para terceiros. Tem-se, ento, o risco como fundamento de
responsabilidade.

Veja-se: passou-se, assim, de um ato ilcito, base da teoria subjetiva,

para tomar-se por base da responsabilidade um ato lcito. Uma atividade
lcita, mas potencialmente perigosa, geradora de perigo, pode caracterizar
a responsabilidade objetiva. Ponto de partida desse sistema foi a constatao
de que um certo nmero de atividades, por sua periculosidade, embora
legtimas, traziam em si riscos prprios, ocasionando danos com freqn-
cia. Da por que se deveriam sujeitar os seus titulares a responsabilidade
pela simples criao e pela introduo de coisas perigosas na sociedade.

Outros Cdigos tm dispositivos semelhantes. O Cdigo de Obriga-

es do Lbano, ao dispor sobre a responsabilidade pelo fato de coisas,
afirma: Mesmo quando essas no se encontrem sob o controle do agen-
te, como um automvel em movimento, metr, avio em vo, um eleva-
dor em funcionamento. O Cdigo Civil portugus tambm refere-se ati-
vidade perigosa por sua natureza ou pela natureza dos meios empregados.
O Cdigo Civil mexicano impe a responsabilidade pela utilizao de
mecanismos, instrumentos, aparelhos ou substncias perigosas por si mes-
mas, pela velocidade que desenvolvem, por sua natureza explosiva ou
inflamvel, pela energia de corrente eltrica que produzem ou outras cau-
sas anlogas. Quem lida com explosivos certamente passar a ter respon-
sabilidade objetiva no novo Cdigo.

Termino o comentrio sobre a responsabilidade decorrente do exerc-

cio de atividade perigosa dizendo o seguinte: deve ser considerada perigo-
sa, pois, aquela atividade que contenha em si uma grave probabilidade,
uma notvel potencialidade danosa em relao ao critrio da normalidade
mdia e revelada por meio de estatsticas, de elementos tcnicos e da pr-
pria experincia comum.

Alguns autores, como o professor Carlos Alberto Bittar, que desen-

volveu excelente estudo sobre a teoria do exerccio da atividade perigosa,
acham que essa teoria no admite nenhuma excludente da responsabilida-
de, no admitindo a alegao de caso fortuito. Creio, no entanto, que no
a fora maior, ou fortuito externo, bem como a culpa exclusiva da vtima
ou de terceiro, devem ser admitidos, porque rompem um nexo de causali-
dade. o que acontece com a responsabilidade do Estado, que objetiva,
sob a modalidade do risco administrativo, dispensando a vtima de provar
a culpa do agente pblico. Mas admite-se que o Estado se exonere da
obrigao de indenizar provando caso fortuito, fora maior, culpa exclusi-
va da vtima ou culpa exclusiva de terceiro, porque rompem o nexo de
causalidade. Talvez se possa afastar a alegao de fortuito interno, ligado
atividade, mquina, ao servio, includo no risco da atividade.

No tocante culpa exclusiva da vtima, se o Estado, em ao decor-

rente de atropelamento de pedestre por veculo oficial, provar que a vti-
ma estava sofrendo com problemas existenciais e resolveu suicidar-se,
atirando-se sob as rodas do veculo, ningum poder dizer que foi o agen-
te pblico que causou a morte da vtima. Parece-me que, mesmo nos casos
de responsabilidade objetiva, no se pode deixar de admitir essas
excludentes, as mesmas que afastam a responsabilidade do Estado. Estou
fazendo esse comentrio porque o professor Carlos Alberto Bittar escre-
veu sobre isso, manifestando entendimento diferente. Mas cito, em abono
daquilo que estou defendendo, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que
admite como nica excludente possvel a culpa exclusiva da vtima. No
menciona a fora maior porque no necessrio, porque tal circunstncia
rompe o nexo de causalidade. E, por isso, no precisa ser mencionada,
pois significa que no foi o agente o causador do dano.

Questo que vem despertando interesse a referente harmonizao

do Cdigo de Defesa do Consumidor com o novo Cdigo Civil. Quando o
primeiro entrou em vigor, retirou do Cdigo Civil tudo aquilo que dizia
respeito a relao de consumo. Ento, o Cdigo de Defesa do Consumidor
passou a cuidar da conduta dos prestadores de servios em geral, dos for-
necedores. A situao dessas pessoas passou a ser regida pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, e no mais pelo Cdigo Civil.
 Agora surge o novo Cdigo Civil, lei posterior, e fica a dvida: ser
revogado tacitamente o Cdigo de Defesa do Consumidor? Essa questo
j foi levantada e constitui uma preocupao de algumas pessoas.

Parece-me que o Cdigo de Defesa do Consumidor continuar sendo

aplicado. Por vrias razes. Em vrias passagens, o novo Cdigo Civil
ressalva a legislao especial. Por exemplo, h um captulo no novo Cdi-
go dedicado ao contrato de prestao de servios. Ora, grande parte do
Cdigo de Defesa do Consumidor trata dos prestadores de servio, como
mdicos, hospitais, transportadores, enfim, prestadores de servios em
geral. O que diz o novo Cdigo Civil a respeito da prestao de servios?
Dispe que A prestao de servio, que no estiver sujeita s leis traba-
lhistas ou lei especial, reger-se- pelas disposies desse captulo (art.
593). Quer dizer, ressalvou-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, dizen-
do que s se aplica o Cdigo Civil naquilo que no for regido pela legisla-
o especial.

O atual Cdigo tambm trouxe outra novidade: disciplinou o contra-

to de transporte, que antes era contrato inominado e atpico. O contrato de
transporte de pessoas, de coisas, no foi disciplinado no Cdigo Civil de
1916. O transportador um prestador de servios. No estar mais sujeito
ao Cdigo de Defesa do Consumidor, aps a entrada em vigor do novo
Cdigo Civil? Tambm ao tratar do contrato de transporte, o novo Cdigo
ressalva a legislao especial, dizendo que ela continuar sendo aplicada.
Parece-me, desse modo, que a inteno do legislador foi manter a legisla-
o especial, a no ser em alguns casos em que o legislador achou que
deveria modificar a legislao especial.

Por exemplo: no Cdigo de Defesa do Consumidor, a nica defesa

expressamente admitida a culpa exclusiva da vtima. O Cdigo at usa o
advrbio s: S se admite a exonerao da responsabilidade do forne-
cedor, do prestador de servios em caso de culpa exclusiva da vtima.
Portanto, a culpa concorrente da vtima no diminui em nada a responsa-
bilidade do prestador de servio. por isso que quando algum est
viajando nesses trens de subrbio, dependurado na porta (e por isso cha-
mado de pingente) e vem a cair, sofrendo dano fsico ou vindo a falecer,
a ferrovia condenada a pagar indenizao integral, mesmo admitindo-se
a culpa concorrente do pingente, por viajar naquela situao. Mas, se se
trata de pessoa que est viajando em cima do vago (chamada de surfis-
ta), o entendimento da jurisprudncia de que tal comportamento revela
culpa exclusiva da vtima, no estando a ferrovia obrigada a pagar nenhu-
ma indenizao. S que h no novo Cdigo Civil uma regra de carter
geral, dizendo que o juiz deve levar em conta, em qualquer caso, a culpa
concorrente da vtima, e reduzir a indenizao proporcionalmente ao grau
de culpa desta. Ento, se a vtima tiver uma parcela de culpa, a indeniza-
o por ela pleiteada ser reduzida.

Alm de constar das normas de carter geral, repete-se essa regra no

contrato de transporte. O Cdigo Civil diz que se aplica a legislao espe-
cial, no que no o contrariar. Ocorre que essa regra (CC, art. 738, pargra-
fo nico), que diz que, em havendo culpa concorrente, o juiz deve reduzir
proporcionalmente o valor da indenizao, est contrariando o Cdigo de
Defesa do Consumidor. Prevalece, ento, a lei nova. Essa assertiva s vale
para os casos em que h conflito entre as disposies dos dois diplomas
mencionados. No geral, o novo Cdigo praticamente repete a disciplina
do Cdigo de Defesa do Consumidor, dizendo que a responsabilidade do
transportador tambm objetiva.

H uma mudana importante no novo Cdigo, com relao respon-

sabilidade por atos de terceiro. Sabemos que, atualmente, o pai responde
pelo pai ato do filho menor, o patro pelo ato do empregado, o tutor pelo
ato do tutelado, o curador pelo ato do curatelado. Provada a culpa do filho,
presume-se a do pai, mas no de forma absoluta, pois a presuno rela-
tiva. Muitos pais tm conseguido escapar da condenao, provando que
foram diligentes, que foram cuidadosos, porque a presuno de culpa
juris tantum, relativa. Provada a culpa do tutelado, presume-se, embora
de forma relativa, a do tutor. Provado que o louco procedeu de forma
incorreta e causou um dano, presume-se a responsabilidade do curador.
Mas admite-se que este prove, para exonerar-se da obrigao de indeni-
zar, que foi cuidadoso, que fez tudo o que estava ao seu alcance para evitar
que o louco causasse dano, e, mesmo assim, no conseguiu.

No novo Cdigo, isso no ser possvel, porque o artigo 933 prescre-

ve que as pessoas indicadas no artigo antecedente, mesmo que no haja
culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali
referidos.

Por que o pai responde pelo ato do filho? Por sua prpria culpa, que
se chama at culpa in vigilando. Por que o patro responde por ato do
empregado? Porque o escolheu mal (culpa in eligendo). No novo Cdigo,
eles respondero objetivamente, independentemente de culpa. Desse modo,
no ter como fugir da condenao. Provada a culpa do filho, o pai estar
condenado; provada a do empregado, o patro j estar condenado.

O novo Cdigo no fala mais em presuno de responsabilidade, pois

esta passa a ser absoluta e decorrente exclusivamente da situao de cada
um, em relao ao causador do dano. Se algum mover uma ao contra o pai
e provar a culpa do filho porque a responsabilidade deste subjetiva ,
passar a existir uma responsabilidade objetiva daquele.

Outra mudana foi introduzida no tocante ao quantum da indeniza-

o. do conhecimento de todos que no se mede a indenizao pelo grau
de culpa. A verificao da culpa necessria somente para se saber se o
ru deve ser condenado a indenizar. Provada a culpa, qualquer que seja o
grau, mesmo que seja levssima, o ru ser condenado. O passo seguinte
fixar o montante da indenizao a ser paga. Nesse ponto, o grau de culpa
no tem nenhuma influncia. O causador do dano indenizar todo o preju-
zo acarretado vtima, tenha agido com dolo, culpa grave, culpa leve ou
levssima. Se a vtima alega que seu prejuzo foi de 100 mil, mas prova
apenas prejuzo de 50 mil, o juiz vai fixar a indenizao em 50 mil. Mas,
se provar que realmente o seu prejuzo foi de 100 mil, a indenizao ser
fixada nesse valor.
 Atualmente, se duas pessoas, agindo de forma idntica, causarem um
prejuzo de igual valor, tendo um agido com dolo intenso e o outro com
culpa levssima, ambos pagaro o mesmo valor, porque no se leva em
contra o grau de culpa para se fixar a indenizao, mas somente o montan-
te do prejuzo. nesse ponto que reside a novidade trazida pelo novo
Cdigo. O artigo 944 do novo diploma, no caput, repete a regra de que A
indenizao mede-se pela extenso do dano. Assim, se este foi de 100
mil, a indenizao ter esse valor. Mas, acrescenta o pargrafo nico: Se
no entanto houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano, poder o juiz reduzir equitativamente a indenizao. H casos em
que parece injusto o juiz condenar ambos a pagar a mesma indenizao,
se um agiu com dolo intenso e o outro com culpa levssima. Uma pequena
distrao pode, s vezes, provocar um acidente muito grande. O novo
Cdigo, atendendo ao anseio de muitos doutrinadores, dentre eles o pro-
fessor Silvio Rodrigues, criou a possibilidade de o juiz, por equidade, re-
duzir o montante da indenizao, no caso de existir excessiva despropor-
o entre a gravidade da culpa e o dano. O juiz poder ento dizer: o que
agiu com dolo intenso vai pagar 100 mil, que corresponde ao valor do
prejuzo apurado; o outro, que tambm causou um prejuzo de 100 mil,
mas se houve com culpa levssima, em vez de pagar 100 mil, pagar so-
mente 60 mil ou 70 mil. Haver, nesse caso, uma repartio de prejuzo,
porque a vtima no ser indenizada integralmente.

Os critrios do atual Cdigo Civil para o clculo da indenizao em

caso de homicdio e de leso corporal foram mantidos, quando poderiam
ter sido ampliados.

O atual Cdigo Civil fornece pouco elementos para se apurar o mon-

tante da indenizao devida por dano material, em caso de homicdio. O
artigo 1.537 prev que, em caso de homicdio, a indenizao consistir no
pagamento das despesas com o tratamento, funeral e luto da famlia, e no
pagamento de alimentos, uma espcie de indenizao sob a forma de ali-
mentos, s pessoas que eram sustentadas pelo falecido. Apenas isso.
 Foi necessrio que a jurisprudncia estabelecesse alguns parmetros.
Como se calcula a penso em caso de morte do chefe de famlia? A juris-
prudncia definiu que deve ser calculada com base naquilo que o falecido
ganhava, correspondendo a 2/3 desse montante. Raciocina-se: se o che-
fe de famlia estivesse vivo, gastaria 1/3 de seus ganhos para a prpria
subsistncia.

Por quanto tempo a famlia receber essa penso? O Cdigo Civil

no diz. Novamente, a jurisprudncia teve que fixar o critrio: at a data
em que o falecido, se estivesse vivo, completaria 65 anos de idade. E
quando os familiares deixaro de receber a penso? Tambm o Cdigo
nada prev. Novamente, a jurisprudncia estabeleceu: os filhos perdem o
direito de receber sua parte na penso quando completarem 25 anos de
idade, porque, se o pai estivesse vivo, provavelmente o filho estaria se
casando aos 25 anos de idade e no estaria mais sendo ajudado pelo pai.

A viva perde a sua parte na penso se se casar novamente ou passar

a viver em unio estvel.

Todas essas solues foram criadas pela jurisprudncia. Imaginava-

se que o novo Cdigo fosse assimilar tudo isso. Mas no. Praticamente
repetiu o artigo 1.537 do atual Cdigo Civil, fazendo apenas dois acrsci-
mos. O artigo 948, que corresponde ao referido artigo 1.537, prescreve
que, no caso de homicdio a indenizao consiste, sem excluir outras
reparaes. Essa uma inovao que atende orientao da jurisprudn-
cia, no sentido de que despesas de tratamento, com funeral e luto da
famlia, e penso era um rol meramente exemplificativo, pois outras ver-
bas eram devidas, desde que provadas, e poderiam ser pleiteadas, como,
por exemplo, o 13 salrio, se o falecido o recebia, horas-extras habituais
etc. Desse modo, o novo Cdigo apenas consolidou aquilo que a jurispru-
dncia j vinha proclamando, ou seja, que outras verbas eram devidas,
alm das mencionadas no artigo 1.537 do Cdigo atual.

Ao dizer que cabe tambm o pagamento de uma penso s pes-

soas que eram sustentadas pelo falecido, o novo Cdigo acrescentou:
levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima. A jurispru-
dncia j havia estabelecido esse limite: at a data em que o falecido com-
pletaria 65 anos de idade.

Houve, por outro lado, uma mudana muito boa, no caso da leso
corporal. O atual Cdigo Civil, em matria de indenizao, no caso de
leso corporal, uma lstima. O artigo 1.538, caput, do atual diploma
preceitua que, em caso de leso corporal leve, a indenizao consiste no
pagamento, primeiro, das despesas com o tratamento, ou seja, de tudo
aquilo que a pessoa desembolsou, gastou, e mais os lucros cessantes. Ado-
tou, portanto, a frmula do dano emergente e do lucro cessante, ou seja, a
de considerar o prejuzo efetivamente sofrido e aquilo que a vtima razoa-
velmente deixou de lucrar.

O problema que esse artigo 1.538 acrescentou que a vtima ainda

ter direito a uma verba, que ser calculada no grau mdio da multa crimi-
nal prevista para o crime de leso corporal pelo Cdigo Penal. Contudo, o
Cdigo Penal, que posterior ao Cdigo Civil de 1916, no prev multa
para o crime de leso corporal. O Cdigo Penal s prev multa para cri-
mes contra o patrimnio e outros, mas no para os crimes contra a pessoa,
nem contra a incolumidade fsica. Por isso, ficou sem aplicao a segunda
parte do mencionado artigo 1.538.

Muitos indagavam sobre a razo de a vtima, j ressarcida pelo rece-

bimento das despesas, ter direito a mais essa verba extra, que ningum
sabia dizer qual era a finalidade.

Alguns diziam que era porque o legislador quis conceder vtima

uma indenizao de cunho moral. Mas isso nunca ficou esclarecido.

Em seguida, o pargrafo 1 do aludido artigo 1.538 dispe: Esta

soma ser duplicada em caso de aleijo ou enfermidade. Mas no escla-
rece que soma esta. Se a leso corporal for de natureza grave, a soma
dever ser duplicada. Alguns entendem que deveria o valor do dano emer-
gente (despesas com o tratamento e com o lucro cessante) ser pago em
dobro. Outros, no entanto, afirmam que a palavra soma foi empregada
no sentido de quantia: essa quantia ser duplicada. Que quantia? A lti-
ma mencionada no caput do artigo 1.538, a quantia da multa prevista no
Cdigo Penal. Da a confuso, que o novo Cdigo afasta, ao dizer que, no
caso de leso no importa se leve ou grave ou outra ofensa sade, o
ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes, at o fim da convalescena, acrescentando: alm de algum
outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. Por essa frmula, o
juiz poder condenar o causador da leso corporal tambm a reparar o
dano moral.

exatamente nessa verba do dano moral que o juiz pode considerar a

gravidade ou no da ofensa. claro que fixar um valor mais elevado para
a reparao do dano moral se houver dano esttico ou aleijo. E fixar
indenizao por dano moral mdica, se as conseqncias tambm forem
menores.

Foram abordadas aqui as principais inovaes. Restaram sem comen-

trios, porm, pequenos detalhes, que no tm a mesma importncia.

DEBATES
P:. No artigo 927, pargrafo nico, vem a teoria do risco, que fala no
perigo para o direito. No fala do perigo especificamente, fala de leso.

R: Fala de atividade normalmente desenvolvida que implicar, por

sua natureza, risco para os direitos de outrem.

P: Isso, direitos. Uma questo que de vez em quando aparece no

Juizado Especial a seguinte: carto de banco pode ser clonado e apare-
cem muitos dbitos em conta que as pessoas no sabem de onde vieram.
Estatisticamente, eu constato que l acontece bastante. Ento, poderia en-
trar nessa parte da teoria do risco, j que o banco disponibiliza um produ-
to, ou seja, um carto, para facilitar no s a vida do cliente, mas muito
mais a dele, por acarretar uma reduo de custo.
 Essa uma primeira indagao que fao para o senhor. Uma segunda,
a seguinte: a Constituio fala que ningum pode ser privado de seus
bens, sem o devido processo legal. Os artigos 928, pargrafo nico e 944,
pargrafo nico, dizem que o juiz pode reduzir a indenizao, no caso de
haver desproporo entre a culpa e o dano. No seria algo inconstitucional?
H o artigo 5 da Constituio que fala que o dano moral e o patrimonial
sero ressarcidos. Ento, se a pessoa tem um certo dano e o juiz verifica,
como o senhor disse, ser desproporcional, foi um deslize mnimo, mas
causou um prejuzo monumental, se o juiz, considerando o grau de culpa
mnimo, reduziu a indenizao, ele estar privando a pessoa dos bens sem
o devido processo legal. Eu gostaria de saber do senhor como fica a posi-
o, em relao ao que a Constituio fala do devido processo legal.

R: Hoje, todos os servios bancrios so regidos pelo Cdigo de

Defesa do Consumidor, que j responsabiliza objetivamente todos esses
prestadores de servio. Ento, parece-me que no haver mudana de tra-
tamento, pois todos os servios bancrios j esto inseridos nessa respon-
sabilidade objetiva. Se ficar provado que realmente no houve neglign-
cia do cliente porque, s vezes, o prprio dono do carto negligencia;
algumas pessoas inocentes fornecem a senha para aproveitadores a res-
ponsabilidade dos bancos ser objetiva e regida pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor. Nesse caso, no haver nenhuma mudana.

Quanto outra questo, j h muito tempo a jurisprudncia entende

que a culpa concorrente motivo para o juiz reduzir o valor da indeniza-
o pleiteada pela vtima. Baseada em qu? Baseada no artigo 1.518 do
atual Cdigo Civil, pelo qual, se houver mais de um ofensor, todos res-
pondero solidariamente. Ento, se houve culpa tambm da vtima, como
se o ru fosse um ofensor e a vtima fosse o outro. Assim, todos respon-
dem solidariamente. Na responsabilidade solidria, cada qual responde
pela sua cota de responsabilidade. Ento, h uma base legal para essa re-
duo da indenizao, que o artigo 1.518 do Cdigo Civil. Esse artigo
foi reproduzido no novo Cdigo como artigo 942, que tambm dispe que
os bens do responsvel pela ofensa ou a violao do direito de outrem
ficam sujeitos a reparao do dano causado. E, se a ofensa tiver mais de
um autor, todos respondero solidariamente. Desse modo, se a vtima tem
culpa, ela tambm protagonista, ela tambm ofensora.

No entendi bem a parte da pergunta sobre a no-observncia do de-

vido processo legal. Por que haveria ofensa ao devido processo legal, se
essa questo vai ser discutida no processo? A questo da existncia da
culpa concorrente ou no vai ser amplamente discutida.

Parece-me que o dispositivo que suscitou dvida aquele que pro-

clama que a indenizao no se mede pelo grau de culpa; todavia, se hou-
ver uma desproporo muito grande, o juiz poder reduzir equitativamente
o valor da indenizao. Tenho a impresso de que, mesmo assim, haver a
discusso sobre essa questo. Acho que haver oportunidade para a dis-
cusso do grau de culpa, para se verificar se a culpa foi leve, grave ou
gravssima. No acredito que haja ofensa ao princpio citado, porque o
juiz tem que se basear naquilo que foi apurado no processo, no devido
processo legal. Depois de discutida a questo nos autos, o juiz ter que
fundamentar a sua deciso, baseada na prova dos autos. E dir que chegou
concluso de que est ou no configurada a excessiva desproporo en-
tre o grau de culpa e o dano.

P: Existe mais alguma questo?

R: O assunto responsabilidade civil, que estamos comentando, no

proporciona oportunidade para muitas perguntas porque, em grande parte,
repete-se o que j consta do atual Cdigo Civil. A grande dvida mesmo
consiste em saber o que continuar em vigor e o que estar revogado pelo
novo Cdigo. O seu ltimo artigo declara que ficam revogadas todas as
leis que contrariarem este Cdigo. O difcil ser saber o que contraria e o
que no contraria.

O problema que a Lei de Introduo preceitua que, quando uma lei

nova trata de uma provncia do direito, ela revoga tacitamente todas as
outras leis que tratam do mesmo assunto. Assisti recentemente a uma pa-
lestra proferida por lvaro Villaa Azevedo que est participando de
discusses sobre o novo Cdigo no Congresso Nacional, debatendo e apre-
sentando sugestes, numa comisso especialmente formada para sugerir
emendas corretivas, a serem aprovadas no perodo da vacatio legis na
qual o conceituado professor, indagado a respeito dessa questo, respon-
deu que o novo Cdigo Civil no cuidou de todo o direito civil, ressalvan-
do a legislao especial. Parece que a tendncia adotar-se esse entendi-
mento: respeitar a legislao especial e s considerar revogado aquilo que
contrariar alguma norma expressa do novo Cdigo Civil.
 DIREITO DE FAMLIA NO
NOVO CDIGO CIVIL

Euclides Benedito de Oliveira1

Sumrio: 1 - Maioridade civil; 2 - Casamento civil e religioso; 3 - Impe-

dimentos matrimoniais; 4 - Causas suspensivas; 5 - Causas de nulidade e
de anulao do casamento; 6 - Direitos e deveres conjugais; 7 - Dissolu-
o da sociedade conjugal; 7.1 - Ausncia como causa de trmino do casa-
mento; 7.2 - Separao judicial; 8 - Divrcio; 9 - Nome do cnjuge;
10 - Proteo da pessoa dos filhos; 11 - Filiao; 12 - Reconhecimento dos
filhos; 13 - Adoo; 14 - Poder familiar; 15 - Regime de bens do casamen-
to; 16 - Alimentos; 17 - Unio estvel; 18 - Bem de famlia; 19 - Tutela;
20 - Curatela; 21 - Concluso.

1. Juiz aposentado do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo. Advogado e consultor de

Direito de Famlia e Sucesses em So Paulo, Professor de Direito Civil. Doutorando pela Fa-
culdade de Direito da Universidade de So Paulo. Autor de livros jurdicos, com destaque para
Inventrios e partilhas e Separao e divrcio, com Sebastio Amorim (Ed. LEUD, SP), Unio
estvel (Ed. Paloma, do Curso Damsio, SP), O direito de famlia e novo Cdigo Civil, (Coord.
de Rodrigo da Cunha Pereira, diversos autores, 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002), Casa-
mento, separao e viuvez, com diversos autores (Ed. CIP, SP). membro e dirigente do Insti-
tuto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, da Associao Paulista de Magistrados, do
Instituto dos Advogados de So Paulo e de outras entidades da rea jurdica.
 Objetiva-se, com o presente trabalho, proporcionar uma viso geral
das novas e relevantes questes do Direito de Famlia, em vista das mu-
danas ocorridas desde a Constituio Federal de 1988, com o surgimento
de novas leis que atendem s mutaes econmico-sociais do mundo con-
temporneo, trazendo indisfarvel reflexo nas relaes paterno-filiais.
Novos tempos, com formidvel evoluo legislativa a exigir constante
atualizao dos estudiosos da cincia jurdica.

Novidade maior dos dias de hoje decorre da aprovao do novo C-

digo Civil brasileiro (Projeto de Lei original n. 634/75, que veio a conver-
ter-se na Lei n. 10.406, de 10.1.2002), com vigncia aprazada para um
ano aps sua publicao (11.1.2003), incorporando em seu texto muitas
das alteraes trazidas pelas leis especiais e tambm introduzindo impor-
tantes mudanas em todos os livros de nosso ordenamento civil, especial-
mente no Direito de Famlia.

O perodo de vacatio legis destinou-se ao indispensvel estudo da

novel legislao, abrindo oportunidade para crticas de eventuais imper-
feies e sugestes, para que sejam corrigidas pela reforma que certa-
mente se far em muitos de seus dispositivos, visando seu almejado
aperfeioamento.

O novo Cdigo Civil mantm a estrutura bsica do Cdigo de 1916,

com a clssica diviso em Parte Geral e Parte Especial, nesta se enqua-
drando os Livros que tratam das matrias especficas Direito de Famlia,
Direito das Coisas, Direito das Obrigaes e Direito das Sucesses e, por
acrscimo, Direito de Empresa, que abrange a parte geral do antigo Cdi-
go Comercial. O Direito de Famlia tratado no Livro IV do novo Cdigo,
ocupando os artigos 1.511 a 1.783, com diviso em quatro Ttulos, assim
denominados: Do Direito Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da Unio Es-
tvel, Da Tutela e Da Curatela.

Logo se percebe que o novo ordenamento abandona a viso

patriarcalista que inspirou a elaborao do Cdigo revogado, quando o
casamento era a nica forma de constituio da famlia e nesta imperava a
figura do marido, ficando a mulher em situao submissa e inferiorizada.

A viso atual bem outra, com ampliao das formas de constituio

do ente familiar e a consagrao do princpio da igualdade de tratamento
entre marido e mulher, assim como iguais so todos os filhos, hoje respei-
tados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem
familiar.

Essas importantes mudanas no plano jurdico da famlia no vieram

somente agora, com o novo Cdigo Civil. Na verdade, a evoluo vem
ocorrendo em etapas, desde meados do sculo passado, valendo ressaltar
o texto da Lei n. 4.121, de 1962, conhecida como Estatuto da Mulher
Casada, que afastou muitas das discriminaes antes observadas em face
da mulher.

Na seqncia desse evoluir legislativo, sobreveio, em junho de 1977,

a Emenda Constitucional n. 9, a excluir o carter indissolvel do casa-
mento, com a instituio do divrcio, que teve sua regulamentao na Lei
n. 6.515/77.

Mas a grande virada se deu com a Constituio Federal de 1988, que

introduziu relevantes mudanas no conceito de famlia e no tratamento
dispensado a essa instituio considerada a base da sociedade. Podem ser
apontadas quatro vertentes bsicas nesse facho de luz ditado pelos artigos
226 e seguintes da Carta constitucional: a) ampliao das formas de cons-
tituio da famlia, que antes se circunscrevia ao casamento, acrescendo-
se como entidades familiares a unio estvel e a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes; b) facilitao da dissoluo do
casamento, pelo divrcio direto, aps dois anos de separao de fato, e
pela converso da separao judicial em divrcio, aps um ano; c) igual-
dade de direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal,
e d) igualdade dos filhos, havidos ou no do casamento, ou por adoo,
garantindo-se a todos os mesmos direitos e deveres e sendo vedada qual-
quer discriminao decorrente de sua origem.
 Como decorrncia dos novos mandamentos constitucionais, foram
editadas leis especiais garantidoras desses direitos, com atualizao do
texto da Lei n. 6.515/77, relativa separao judicial e ao divrcio, a
edio do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), a
normatizao do reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (Lei
n. 8.560/92) e as leis da unio estvel (Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96), dan-
do aos companheiros direitos a alimentos, meao e herana.

Esse repositrio de leis inovadoras certamente passou a produzir for-

te impacto no texto arcaico do Cdigo Civil de 1916, tornando letra morta
muitos de seus dispositivos, alguns revogados expressamente (como os
referentes ao antigo desquite), enquanto outros subsistem no texto escrito
como simples referncia histrica, em vista de no terem sido recepcionados
pela Carta de 1988 e serem incompatveis com os novos ordenamentos
legais (por exemplo, o captulo do velho Cdigo referente odiosa discri-
minao dos filhos em legtimos, legitimados e ilegtimos).

Era preciso, portanto, que se atualizasse o texto do Cdigo, para que

deixasse de ser um simples conjunto de normas relativas ao casamento e
outros institutos paralelos, passando efetivamente a regulamentar o Direi-
to de Famlia, com as concepes atuais de sua ampliao e respeito s
figuras dos seus componentes humanos.

Para um estudo mais abrangente das inmeras e importantes inova-

es trazidas ao Direito de Famlia pelo novo Cdigo Civil, sempre lem-
brando que muitas delas j constam de leis esparsas, agora incorporadas
ao texto do novo ordenamento, vamos a um destaque dos principais tpi-
cos, atendendo a critrios de relevncia, alteraes no sistema jurdico e
justificao de crtica construtiva.

1. MAIORIDADE CIVIL

Antecipa-se a plena capacidade civil da pessoa humana, dos atuais

21 anos para 18 anos de idade. Nesse sentido a disposio do artigo 5o do
novo Cdigo Civil, trazendo importantes reflexos para o campo do Direi-
to de Famlia, como nas situaes de autorizao paterna para o casamen-
to, sujeio ao ptrio poder, que passa a denominar-se poder familiar,
cessao da tutela, cessao do direito a alimentos etc. Sob essa mesma
tica da antecipao da capacidade, reduz-se para 16 anos de idade o limi-
te para emancipao dos filhos por outorga paterna (art. 5o, pargrafo ni-
co, inc. I), e iguala-se tambm em 16 anos a idade do homem e da mulher
para fins de capacitao nupcial (art. 1.517 do novo CC).

2. CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO

O casamento conceituado como comunho plena de vida, com base

na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (art. 1.511), princpios
estes que sero repisados no captulo da eficcia do casamento (art. 1.565).

Disposies sobre o casamento religioso, em alterao a normas da

Lei Registrria (Lei n. 6.015/73), facilitam o registro civil dessa espcie de
unio legal. A facilitao decorre da possibilidade de efetuar-se o registro
a qualquer tempo, mesmo depois de vencido o prazo de 90 dias de sua
realizao, bastando que se renove a habilitao matrimonial, providncia
essa que visa apurar a inexistncia de impedimentos para o casamento.

3. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

O novo Cdigo reduz os impedimentos matrimoniais a sete situa-

es, conforme enumerao do artigo 1.521. Correspondem aos impedi-
mentos absolutos do Cdigo de 1916, descritos em seu artigo 183, incisos
I a VIII, com exceo do inciso VII, que probe o casamento do cnjuge
adltero com o seu co-ru por tal condenado. Bem agiu o legislador em
afastar o impedimento decorrente de adultrio, seja por cuidar-se de figu-
ra que se acha esmaecida e em fase de extino como ilcito penal, como
tambm por contrapor-se, aquele impedimento, soluo naturalmente
romntica de uma nova unio com a pessoa amada, desde que dissolvido
o casamento por divrcio ou viuvez.
 Cingem-se, os impedimentos absolutos, s hipteses tradicionais de
vedao do casamento entre parentes prximos, ascendentes e descenden-
tes, colaterais at o terceiro grau, adotante e adotado, afins em linha reta,
pessoas casadas e unio do cnjuge sobrevivente com o condenado por
homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

Nas primeiras hipteses, objetiva-se evitar unies de carter inces-

tuoso, que so igualmente ofensivas moral e aos bons costumes. Note-se
que a vedao relativa aos afins em linha reta passa a abranger tambm as
pessoas em unio estvel, em vista da ampliao daquele conceito de pa-
rentesco legal, nos termos dos artigo 1.595 do novo Cdigo Civil, antes
limitado ao cnjuge, e agora extensivo ao companheiro.

Quanto aos impedimentos entre colaterais, observa-se que o novo

Cdigo no contempla a ressalva de autorizao judicial para o casamento
entre os colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha), que no atual sistema
jurdico tem lugar por fora de disposio do Decreto-Lei n. 3.200/41.
Resta questionvel se estaria revogada essa norma excepcional, diante da
norma genrica do novo ordenamento civil, ou se mantida como regra
especial prevalecente.

O exame dos impedimentos matrimoniais faz-se em procedimento

administrativo da habilitao, perante o Oficial do Registro Civil do do-
miclio dos nubentes. A esse respeito, enseja reparo a disposio do artigo
1.526 do novo Cdigo, a exigir que a habilitao seja homologada pelo
juiz. Mas que juiz ser esse? O juiz de casamentos ou Juiz de Direito
Corregedor do Cartrio? Nenhum dos dois deve ter essa incumbncia,
mas sim o oficial do registro civil, que quem prepara a habilitao. Esse
o sistema atual, em que o juiz somente decide quando h impugnao de
terceiro ou do Ministrio Pblico, sem atendimento pelas partes.

4. CAUSAS SUSPENSIVAS

Fora do rol dos impedimentos matrimoniais, mas com eles relaciona-

dos, situam-se as causas suspensivas, dispondo a respeito o novo
Cdigo, no artigo 1.523, que no devem contrair casamento certas pes-
soas, em hipteses em que Cdigo revogado, no artigo 183, incisos XIII a
XVI, classificava como impedimentos meramente proibitivos, embora com
algumas alteraes no texto. As disposies referem-se ao vivo ou viva
que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no proceder ao inventrio e
partilha dos bens; ao divorciado, enquanto no tiver sido homologada ou
decidida a partilha dos bens do casal; viva ou mulher com casamento
anulado, at 10 meses depois da viuvez ou da dissoluo do casamento; e,
finalmente, ao tutor ou curador e seus parentes, com a pessoa tutelada ou
curatelada.

Note-se o emprego da expresso no devem, em lugar de no po-

dem, para excluir o carter impeditivo daquelas causas que, na verdade,
desaparecem desde que haja autorizao judicial. De qualquer forma,
mesmo que tais causas sejam violadas, no acarretam a invalidade do ca-
samento, limitando-se sano de obrigatoriedade do regime da separa-
o de bens (art. 1.641 do novo CC).

5. CAUSAS DE NULIDADE E DE ANULAO

DO CASAMENTO

No captulo da invalidade do casamento, o novo Cdigo distingue os

casos de casamento nulo e de casamento anulvel.

Nulo ser o casamento contrado: a) por enfermo mental sem discer-

nimento para os atos da vida civil; e b) por infringncia de impedimento
(art. 1.548). Na hiptese primeira, classificam-se os portadores de doena
mental que torne a pessoa absolutamente incapaz, distinguindo-se de ou-
tras situaes de incapacidade relativa, que ocasionam apenas a anulabi-
lidade do ato. Na segunda hiptese, lembre-se que o novo Cdigo apenas
considera como impedimentos as situaes mais graves, enumeradas no
artigo 1.521. So os chamados impedimentos absolutos do Cdigo de 1916,
uma vez que os impedimentos relativos passam a ser considerados, pelo
novo ordenamento, como meras causas de anulao do casamento.
 Com efeito, no rol de causas de anulao do casamento, o novo Cdi-
go Civil trata de situaes relacionadas falta da idade mnima para casar
(16 anos), falta de autorizao do representante legal para os menores de
18 anos, ao vcio de vontade, incapacidade relativa, atuao de manda-
trio com procurao revogada e incompetncia da autoridade celebrante
(art. 1.550). A questo do mandato revogado constitui inovao em rela-
o ao ordenamento anterior, mas com interessante ressalva de que no
tenha havido coabitao entre os cnjuges, vez que esse tipo de comporta-
mento estaria convalidando a celebrao do casamento, ainda que por
mandatrio excludo.

Enquadram-se como causas de anulao do casamento por vcio de

vontade as relativas ao erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge (art.
1.556). A enumerao dos casos de erro essencial, conforme artigo 1.557
do novo Cdigo, repete os mesmos requisitos fticos enunciados no artigo
219 do anterior, com exceo do referente ao defloramento da mulher,
que a jurisprudncia j considerava revogado pelas superiores regras de
igualdade e de vedao de atos ofensivos dignidade da pessoa humana.
Em acrscimo, o novo Cdigo prev que se anule o casamento tambm na
hiptese de doena mental grave de um dos cnjuges, anterior ao casa-
mento, que torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado.

6. DIREITOS E DEVERES CONJUGAIS

Em captulo sobre a eficcia do casamento, o novo Cdigo Civil dis-

pe que homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes,
companheiros e responsveis pelos encargos da famlia (art. 1.565).

Nota-se a preocupao em extirpar o tratamento jurdico diferencia-

do que o Cdigo de 1916 estabeleceu entre os cnjuges, bastando lembrar
que seu artigo 233 ainda se refere ao marido como o chefe da sociedade
conjugal, e o artigo 240, originalmente, classificava a mulher como auxi-
liar, e com a reforma da Lei n. 4.121/61 deu-lhe promoo para assis-
tente, mas conservando a submisso feminina, uma vez que sua incum-
bncia restringe-se a velar pela direo material e moral da casa.
 O princpio igualitrio no se compadece com essa viso discrimi-
natria dos membros da entidade familiar. Por isso que se enfatiza, no
artigo 1.567 do novo Cdigo, que a direo da sociedade conjugal ser
exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse
do casal e dos filhos.

O rol de deveres de ambos os cnjuges, previsto no artigo 1.566 do

novo ordenamento, repete os quatro incisos do artigo 231 do Cdigo ve-
lho fidelidade, vida em comum, assistncia, criao dos filhos e acres-
centa mais um: respeito e considerao mtuos. Trata-se de expresso que
o legislador tambm utiliza na definio dos deveres dos companheiros
em unio estvel (Lei n. 9.278/96, art. 2). No se cuida de mera extenso
pleonstica do dever de assistncia moral. A nfase se justifica em razo
da comunho de vida imanente ao casamento, de sorte que o distancia-
mento por falta de dilogo, a frieza no trato pessoal e outras falhas de
comunicao podem afetar aquela convivncia, motivando, com isso, no-
vas figuras de quebra de dever conjugal.

7. DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL

O novo Cdigo Civil incorpora em seu texto captulo referente dis-

soluo da sociedade conjugal, que havia sado para legislao prpria,
desde o advento do divrcio. Est revogada, assim, a Lei n. 6.515/77, que
trata da separao judicial e do divrcio, ao menos no que tange s suas
disposies de natureza material, atinentes s causas, requisitos e espci-
es, muito embora ainda subsistam suas disposies de cunho processual,
especialmente as relativas converso da separao judicial em divrcio
(arts. 35 a 37) e ao divrcio consensual (art. 40, 2).

D-se o trmino da sociedade conjugal por morte, invalidade do ca-

samento, separao judicial e divrcio. Uma causa se acrescenta, porm,
relativa presuno de morte por ausncia de um dos cnjuges (art. 1.571,
1o do novo Cdigo). Note-se que o Cdigo de 1916 considerava a ausn-
cia morte presumida somente para fins de sucesso provisria e, depois
de certo tempo, definitiva (art. 10 c.c. arts. 481 e 482).
 7.1 Ausncia como causa de trmino do casamento

Comecemos pela novidade relativa ausncia. Interessante obser-

var que a matria sai do Livro sobre Direito de Famlia para ser tratada, no
novo Cdigo, na Parte Geral, artigos 6, 7 e 22 a 29.

Define-se a ausncia como morte presumida para fins de sucesso

definitiva e so previstas outras situaes de morte presumida, sem decla-
rao de ausncia. A primeira diz com o desaparecimento de uma pessoa
quando for extremamente provvel sua morte pela situao de perigo em
que se encontrava; trata-se de situao de grave risco a exigir sentena
judicial de reconhecimento do provvel bito, semelhana do que dis-
pe a Lei de Registros Pblicos Lei n. 6.015/73 em seu artigo 88. A
outra situao prevista no novo Cdigo como de morte presumida a de
algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, que no seja en-
contrado at dois anos aps o trmino da guerra.

Em todos esses casos, portanto, d-se o efeito dissolutrio do casa-

mento, por fora do que expressamente dispe o novo Cdigo Civil, seja
pela presuno de morte por ausncia do cnjuge, ou pela morte judicial-
mente reconhecida.

7.2 Separao judicial

Permanece a clssica diviso da separao judicial em: a) consensual

(por mtuo consentimento) e b) litigiosa, seja decorrente de culpa de um
dos cnjuges ou de causas objetivas independentes de culpa (ruptura de
vida em comum por mais de um ano, ou grave doena mental por mais de
dois anos).

Na separao consensual, a inovao do Cdigo de 2002 est na re-

duo do prazo de casamento, que cai de dois para um ano (art. 1.574).
Mostra-se correta essa diminuio do chamado prazo de experincia no
casamento, que poderia ser at menor, em torno de trs ou de seis meses,
como observado em outras legislaes.
 A separao litigiosa por culpa, derivada de grave violao a deveres
conjugais, que torne insuportvel a vida em comum, tem a sua casustica
ampliada, relativamente s previses genricas do artigo 5 da Lei n. 6.515/77.
O novo Cdigo retorna ao sistema de enumerao de motivos, que consta-
va do revogado artigo 317 do Cdigo de 1916. Agora, o rol constante do
artigo 1.573 foi ampliado, porm com caracterstica meramente
exemplificativa, abrangendo os seguintes motivos: adultrio, tentativa de
morte, sevcia ou injria grave, abandono voluntrio do lar por um ano
contnuo, condenao por crime infamante e conduta desonrosa. O par-
grafo nico do mesmo artigo faculta ao juiz considerar outros fatos que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Logo se v a inutilidade da enumerao dos motivos, pois todos eles

estariam j compreendidos, como se verifica no sistema adotado da Lei
n. 6.515/77, artigo 5, com previses genricas de conduta desonrosa e
grave violao dos deveres conjugais. Outras crticas podem ser anotadas
com relao aos motivos enumerados no novo Cdigo. Melhor que adul-
trio seria meno a infidelidade, porque esta mais ampla e condiz
com a quebra do dever conjugal correspondente.

Tambm no se compreende a meno a abandono do lar por um ano

contnuo, quando sabidamente ocorrem situaes de abandono da convi-
vncia em tempo muito inferior, caracterizando hiptese de injria grave,
conforme iterativa jurisprudncia que assim j proclamava, ao tempo de
vigncia do artigo 317 do Cdigo de 1916, que mencionava o prazo de
dois anos de abandono.

Parece desnecessria a meno a condenao por crime infamante,

pois j enquadrvel, a hiptese, como conduta desonrosa, alm de estabe-
lecer uma graduao de tipo criminoso que no se contempla na legisla-
o penal, onde a qualificao mais grave se reserva ao crime hediondo, e
ainda porque infamante todo crime o , por sua prpria natureza de ato
censurvel.
 Na previso adicional de outros fatos que tornem evidente a impos-
sibilidade da vida em comum podem ser enquadradas diversas condutas
que hoje escapariam tipificao legal, possivelmente abrangendo os ca-
sos mais srios de incompatibilidade de gnios e de crueldade men-
tal, prprios de casais que efetivamente no combinam, desde que o
comportamento de um dos cnjuges se revele ofensivo ao recproco dever
de respeito e considerao, tornando insuportvel o prosseguimento da
vida em comum.

Na verdade, prefervel seria que o legislador abandonasse o critrio

da perquirio de culpa para decreto de dissoluo da sociedade conjugal,
que significa uma indesejvel intromisso do Estado-juiz na privacidade
das relaes domsticas. Sem falar que se torna muito difcil a descoberta
da verdade real, em muitos casos, exatamente porque os desentendimen-
tos se circunscrevem ao ambiente interno do lar, s aparecendo no proces-
so a ponta do iceberg, enquanto a maior parte do bloco de gelo se afun-
da no oceano das angstias e desencontros do amor desfeito ou da paixo
mal conduzida.

Por isso que a moderna doutrina vem se direcionando na elimina-

o dessa forma de separao culposa, para contentar-se com a subsistn-
cia apenas da chamada separao ruptura, j prevista na Lei n. 6.515/77
em carter alternativo para a separao judicial e como forma nica de
invocao para o divrcio direto.

Quanto separao judicial sem culpa, permanecem no novo Cdigo

as duas causas objetivas que a fundamentam: a) ruptura da vida em co-
mum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio (sepa-
rao-falncia), e b) doena mental grave, manifestada aps o casamento,
de cura improvvel e que permanea por mais de dois anos, tornando im-
possvel a convivncia (separao-remdio). Note-se que houve reduo
do prazo para a separao judicial por esse ltimo motivo, caindo para
dois anos, em vez dos cinco anos previstos na Lei n. 6.515/77.
 No mais se prev a chamada clusula da dureza, de modo que, no
sistema do novo Cdigo Civil, a existncia de uma daquelas causas obje-
tivas serve ao decreto de separao judicial, sem que ao juiz seja dado
recusar sua aplicao, sob pretexto de nocividade aos filhos ou ao prprio
cnjuge doente.
Outra modificao introduzida pelo novo ordenamento diz com o
efeito patrimonial da separao sem culpa, consistente na perda, pelo cn-
juge requerente, dos bens remanescentes que o cnjuge enfermo levou
para o casamento, assim como a perda da meao dos aqestos, se o regi-
me adotado o permitir (art. 5, 3 da Lei n. 6.515/77). Essa penalidade
fica restrita, no novo Cdigo, ao caso de separao requerida por motivo
de doena mental (art. 1.572, 3), o que nos parece positivo, em vista das
circunstncias de maior amparo pessoa doente.

8. DIVRCIO
Subsistem as mesmos modos de divrcio antes cuidados na Lei
n. 6.515/77: a) indireto, pela converso da separao judicial, decorrido o
prazo de um ano; e b) direto, pela comprovada separao de fato por mais
de dois anos, conforme dispe o artigo 1.580, pargrafos 1 e 2, do novo
Cdigo Civil. No se menciona a culpa, bastando se verifique o decurso
do prazo estabelecido em cada uma dessas situaes.
O divrcio, em qualquer das modalidades, pode ser concedido sem
que haja prvia partilha de bens. Assim dispe o novo Cdigo, no artigo
1.582, afastando a exigncia contida na Lei n. 6.515/77 para a converso
da separao judicial em divrcio, e que alguns juzes estendiam para o
divrcio direto. Bem se conhece a grande celeuma jurisprudencial sobre o
tema, ainda que em parte pacificada pelo entendimento adotado na Smula
n. 197 do Superior Tribunal de Justia, a dispensar partilha para decreta-
o do divrcio direto.

9. NOME DO CNJUGE
Pela sistemtica da Lei n. 6.515/77, a mulher perdia o direito de con-
tinuar usando o nome do marido, quando culpada pela separao judicial.
E tambm, ainda que cnjuge inocente, podia sofrer aquela perda ao con-
verter a separao em divrcio, salvo casos excepcionais.

Altera-se o panorama no novo Cdigo Civil. A adoo do sobrenome

do cnjuge passa a ser direito assegurado a ambos os nubentes (art. 1.565,
1). E a perda desse nome acrescido somente ocorrer para o cnjuge
declarado culpado, se assim o requerer o outro e desde que a alterao no
cause prejuzos para a identificao do cnjuge, distino entre o seu nome
de famlia e o dos filhos, ou dano grave, reconhecido em deciso judicial
(art. 1.578).

Deu-se um avano com relao Lei n. 6.515/77, devido ampliao

do direito de manuteno do nome adotado pelo cnjuge no casamento e
que passa a identific-lo no meio familiar, social e profissional, integran-
do o seu prprio direito de personalidade. Mas o legislador deveria ter ido
alm, deixando sempre a possibilidade de escolha pelo titular do nome,
nico a saber se lhe interessa manter ou no o sinal distintivo de seu nome
de casado, independente de ser ou no culpado pela separao.

10. PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS

Separados ou divorciados os pais, cabe a eles dispor de comum acor-

do sobre a guarda dos filhos menores. No havendo consenso, porm, a
deciso caber ao juiz. Nesse sentido dispe o novo Cdigo Civil, afas-
tando-se do critrio de culpa na separao, para dizer, de forma concisa e
lapidar, que a guarda dos filhos ser atribuda a quem revelar melhores
condies para exerc-la (art. 1.584).

Leva-se em conta, portanto, o superior interesse dos filhos, para que

permaneam com o pai ou com a me, independente de quem tenha sido o
responsvel pela separao. O que importa examinar, nesse caso, a con-
dio pessoal do guardio, a significar capacidade material e moral para
assistncia e educao dos filhos. Por certo que no tem prevalncia o
aspecto puramente material, mesmo porque sua falta pode ser suprida por
prestao alimentcia a cargo do outro genitor. Para conhecimento da si-
tuao, valer-se-, o juiz, dos regulares meios de prova e, tambm, do
indispensvel concurso de auxiliares como assistentes sociais e psiclo-
gos, firmando seu julgamento num conceito multidisciplinar e determi-
nando medidas de acompanhamento do caso, para que se constate a per-
feita adaptao do menor ao regime de guarda adotado.

O novo Cdigo no fala em guarda compartilhada, mas tampouco

veda essa espcie de estipulao, que pode decorrer do consenso das par-
tes ou de deciso judicial, mostrando-se til quando presentes certos re-
quisitos, como os relativos a moradias prximas, compreenso e dilogo,
que permitam esse modo de atuao conjunta dos pais separados, em be-
nefcio dos filhos em comum.

Paralelo ao direito de guarda por um dos cnjuges, tem-se o direito

do outro a visitar os filhos e t-los em sua companhia, bem como fiscali-
zar sua manuteno e educao (art. 1.589). A extenso desse regime de
visitas ser maior ou menor, dependendo da idade do filho e das condi-
es pessoais do genitor. O importante que no se comporte como um
mero visitante, e sim como efetivo pai, interessado na vida e na forma-
o do filho, por isso devendo, mais do que fiscalizar, realmente partici-
par das decises relativas sua criao e educao.

Omite-se, o novo Cdigo, assim como tambm omissa a legislao

anterior, quanto ao direito de visitas por avs ou outros parentes prximos
dos menores. Trata-se de aspecto importante na integrao familiar da
criana, que naturalmente se estende da mera relao paterno-filial, para
atingir o envolvimento afetivo com os demais membros desse agrupa-
mento nuclear da sociedade, que a famlia na sua mais ampla concepo.
No obstante a falta de previso legal, doutrina e jurisprudncia vm ad-
mitindo como lcita e possvel a visitao por parte de avs ou outros
parentes prximos dos menores, especialmente irmos.
 11. FILIAO

Neste captulo, o novo Cdigo Civil elimina as odiosas distines

entre filhos legtimos, legitimados e ilegtimos, contidas no vetusto Cdi-
go de 1916.

Reproduzindo regra de ouro inscrita no artigo 227, pargrafo 6 da

Constituio Federal de 1988, dispe o artigo 1.596 do novo ordenamento
civil que os filhos, havidos ou no do casamento, ou por adoo, tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discrimi-
natrias relativas filiao.

Continuam previstos os casos de presuno de paternidade para os

filhos concebidos na constncia do casamento. Mas acrescentam-se mais
trs hipteses, no artigo 1.597, incisos III, IV e V do novo Cdigo, para
incluso de filhos a) havidos por fecundao artificial homloga (com o
smen do marido, mesmo que falecido); b) havidos, a qualquer tempo,
quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo ar-
tificial homloga; e c) havidos por inseminao artificial heterloga (com
o smen de outrem), desde que tenha prvia autorizao do marido.

Com essas importantes inovaes, abre-se campo aplicao das mo-

dernas tcnicas de engenharia gentica na chamada reproduo assistida,
em suas mltiplas modalidades, o que enseja, naturalmente, mais detalha-
da regulamentao por leis especiais.
A contestao da paternidade presumida cabe ao marido, conforme
reza o artigo 1.601 do novo Cdigo, acrescentando que tal ao
imprescritvel e pode ser prosseguida com os herdeiros, se vier a falecer o
autor. Diversamente, o Cdigo de 1916 emprestava maior fora ao princ-
pio pater is est, estabelecendo curtos prazos decadenciais, de dois ou trs
meses, para que se conteste a paternidade, conforme estivesse ou no pre-
sente o marido por ocasio do nascimento dos filhos nascidos de sua mu-
lher. Agora, com a imprescritibilidade, ainda que por amor verdade ge-
ntica, corre-se risco de desintegrao do ente familiar por tardia recusa,
sempre admissvel, da paternidade anteriormente assumida, quebrantan-
do laos de afetividade que poderiam existir por parte do filho que se v
renegado.

12. RECONHECIMENTO DOS FILHOS

Adotando inovaes da Lei n. 8.560/92, e na esteira do mandamento

constitucional de igualdade dos filhos, o novo Cdigo Civil, no artigo
1.607, permite o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento,
pelos pais, conjunta ou separadamente. Faz-se o reconhecimento volunt-
rio pelas formas indicadas no artigo 1.609: no registro de nascimento, por
escritura pblica, por escrito particular a ser arquivado em Cartrio, por
testamento, ou por declarao perante o juiz, em qualquer processo.

No se dispe a respeito do reconhecimento administrativo, mas a

omisso se entende suprida pela subsistncia da correspondente norma da
citada Lei n. 8560/92, que possibilita se faa o registro por ordem do juiz
corregedor do Cartrio de Registro Civil, aps convocao do suposto pai
e sua anuncia, quando nomeado pela me no ato de registro do filho.

13. ADOO

No obstante a duplicidade de regimes de adoo previstos no Cdi-

go Civil de 1916 e no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90),
aplicveis, respectivamente, para maiores e para menores de 18 anos, seus
efeitos se tornaram equiparados, diante do preceito maior da igualdade de
todos os filhos (art. 227, 6, da Constituio Federal de 1988). Importa
dizer que todos os filhos, inclusive os havidos por adoo, tm os mesmos
direitos e qualificaes na ordem jurdica.

Com o novo Cdigo Civil, que dispe a respeito nos artigos 1.618 a
1.629, resta unificada a disciplina da adoo, que se aplica a todas as pes-
soas, sem distino por faixas etrias. Uno tambm passa a ser o procedi-
mento, obrigatoriamente sujeito assistncia efetiva do Poder Pblico e
de processo judicial com sentena constitutiva.
 A idade mnima para o adotante passa a ser de 18 anos, novo patamar
da capacidade plena. Mas continua a natural exigncia de que ele seja
pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado, para que se justifi-
que a perfilhao adotiva.

A adoo por duas pessoas pressupe que sejam marido e mulher ou

companheiros em unio estvel. A exceo fica com os divorciados e
separados judicialmente, que podero adotar em conjunto, contanto que
acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estgio de
convivncia (exigido para menores) tenha sido iniciado na constncia da
sociedade conjugal.

Continua sob a gide de legislao especial a adoo por estrangei-

ros, conforme dispe o artigo 1.629 do novo Cdigo Civil. Subsistem nes-
sa esfera, portanto, as normas do Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n. 8.069/90 ECA, arts. 51 e 52).

14. PODER FAMILIAR

O ptrio poder passa a denominar-se poder familiar. Foi intuito do

legislador afastar a conotao patriarcalista, de predominncia da figura
paterna nas relaes com os filhos menores.

Essa mudana de conceito j se dera, em parte, com a nova redao

do artigo 380 do Cdigo Civil de 1916, no referir que o ptrio poder com-
pete aos pais, quando a primitiva redao falava em poder do pai e, na sua
falta, da me. Tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente j cuidara
de acertar ponteiros com expressa meno, em seu artigo 21, de que o
ptrio poder exercido pelos pais, em igualdade de condies.

Mas a denominao poder familiar ainda conserva uma carga de su-

premacia e comando que no se coaduna com o seu verdadeiro sentido, j
que os pais tm, com relao aos filhos, no s poder, mas um complexo
e relevante conjunto de deveres relativos a guarda, sustento e educao.
Em vez de poder, melhor seria denominar essa relao paterno-filial de
autoridade parental, como consta, dentre outros, do Cdigo Civil
francs.

No que concerne ao exerccio do poder familiar, o novo Cdigo repe-

te os preceitos do atual e tambm cuida das hipteses de sua suspenso e
extino.

Cabe reparo, nesse aspecto, ao rano conservador do preceito que

outorga aos pais o poder de exigir dos filhos obedincia, respeito e os
servios prprios de sua idade e condio (art. 1.634, VII), e de estipular
que a perda do poder familiar pode ocorrer na hiptese (dentre outras) de
castigo imoderado do filho, levando a concluir que seria lcito o castigo
fsico moderado, o que se afigura atentatrio aos direitos de integridade
fsica do filho e ofensivo sua dignidade como pessoa humana.

15. REGIME DE BENS NO CASAMENTO

Substanciais mudanas se observam na regulamentao, pelo novo

Cdigo Civil, do regime matrimonial de bens (arts. 1.639 e ss.).

A opo continua sujeita celebrao de pacto antenupcial, por es-

critura pblica, salvo se escolhido o regime da comunho parcial, em que
bastar a reduo a termo no processo de habilitao (art. 1.640 e seu
pargrafo nico).

Diversamente da imutabilidade prevista no Cdigo de 1916, o novo

ordenamento permite a alterao do regime de bens no curso do casamen-
to, desde que autorizada judicialmente em pedido motivado de ambos os
cnjuges, comprovando-se as razes invocadas e ressalvados os direitos
de terceiros (art. 1.639, 2).

Quatro so os regimes de bens, pelo novo Cdigo, porm com enu-

merao diversa do Cdigo de 1916. Desaparece o regime dotal que, na
realidade, tem sido de mnimo uso entre ns. Ao lado dos regimes da
comunho universal, da comunho parcial (que continua sendo o regime
legal, na falta de conveno) e do regime da separao de bens, surge o
regime da participao final nos aqestos. Trata-se, este ltimo, de abso-
luta novidade, inspirada na legislao de pases europeus. Consiste numa
forma hbrida de separao de bens, durante o casamento, e de comunho
parcial, ao dissolver-se a sociedade conjugal. Esclarecem os artigos 1.627
a 1.675 do novo Cdigo que, nesse regime de participao final nos
aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, formado pelos bens
que possua ao casar e os adquiridos, a qualquer ttulo, durante o casamen-
to, sendo que, poca da dissoluo da sociedade conjugal, faz-se a parti-
lha do patrimnio adquirido onerosamente durante a vida em comum.

Quanto ao regime da separao de bens, pode ser convencional (pac-

to antenupcial) ou obrigatrio, em hipteses assemelhadas ao sistema do
Cdigo de 16. Ligeira modificao se faz para igualar em 60 anos o limite
de idade das pessoas sujeitas quele regime, tanto o homem quanto a mulher
(antes, para esta, o limite era de 50 anos). Ainda assim, o dispositivo con-
tinua sendo manifestamente inconstitucional, por estabelecer uma restri-
o liberdade de escolha do regime de bens por pessoas que so conside-
radas plenamente capazes para todos os atos da vida civil.

Quanto alienao de bens por um dos cnjuges, persiste a necessi-

dade de consentimento do outro, ou suprimento judicial da outorga, mas
abre-se exceo para o regime de separao absoluta, em que a disponi-
bilidade dos bens particulares cabe exclusivamente ao seu titular.

16. ALIMENTOS

Dispe o artigo 1.694 do novo Cdigo Civil que os parentes, cnju-

ges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatvel com sua condio social e para
fins de educao.

A referncia condio social do alimentante significa variao do

valor para atendimento das peculiaridades de cada pessoa, mas sem dis-
tanciar-se de suas necessidades, o que significa excluso de dispndios
tidos como excessivos ou meramente volupturios. De outra parte, h que
se levar em conta a capacidade econmico-financeira da pessoa obrigada
ao pagamento, para que se fixe a prestao de forma racional e equilibra-
da, conforme se extrai das disposies dos artigos 1.694, pargrafos 1, e
1.695 do novo ordenamento.

Na obrigao entre parentes mantm-se o sistema de prioridade para

os de grau mais prximo, a significar, por exemplo, que os avs somente
podem ser chamados na falta dos pais do menor que reclame assistncia
alimentar. Mas, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar no
estiver em condies de suportar totalmente o encargo, o parente sucessi-
vo pode ser chamado a efetuar a complementao. Nessa hiptese, deter-
mina o artigo 1.698 do novo Cdigo que, sendo vrias as pessoas co-
obrigadas, sero todas responsveis, na medida de seus respectivos recur-
sos, de sorte que, se intentada a ao contra apenas uma delas, podero as
demais ser chamadas a integrar a lide. Esse dispositivo resolve velha
celeuma jurisprudencial a respeito da responsabilidade dos ascendentes
ou de irmos, quando os pais do menor tivessem reduzida capacidade eco-
nmica para atendimento das necessidades do alimentando.

Outro ponto de interesse por seu carter inovador diz com a possibi-
lidade de serem fixados alimentos, mesmo em caso de culpa da pessoa
necessitada, porm, nesse caso, os alimentos sero apenas os indispens-
veis subsistncia (art. 1.694, 2). O mesmo tratamento se d ao cnju-
ge na separao judicial, ou seja, o culpado perde o direito a alimentos,
salvo se necessitar e no tiver parente em condies de prest-los, nem
aptido para o trabalho, ficando o ex-cnjuge obrigado ao pagamento no
valor indispensvel sobrevivncia do necessitado (art. 1.704 e pargrafo
nico).

A transmissibilidade da obrigao alimentar aos herdeiros do deve-

dor prevista no artigo 1.700 do novo Cdigo Civil, de forma mais ampla
do que est no artigo 23 da Lei n. 6.515/77, uma vez que no se alude s
foras da herana, e sim s condies gerais de fixao do valor da pen-
so, que constam do artigo 1.694.
 Outra novidade diz com a vedao de renncia do direito a alimen-
tos, que abrange todos os possveis necessitados, incluindo-se cnjuges e
companheiros, como deflui do artigo 1.707. Constitui retrocesso ao en-
tendimento jurisprudencial de admissibilidade da renncia dos alimentos
pelo cnjuge na separao judicial por mtuo consentimento. Revigora-
se, portanto, o enunciado da Smula n. 379 do Supremo Tribunal Federal,
que j no vinha tendo aplicao regular, por entender-se ultrapassada,
especialmente em situaes de renncia pelo cnjuge que ficasse com bens
suficientes para manter-se de forma autnoma.

17. UNIO ESTVEL

Prevista na Constituio Federal de 1988, artigo 226, pargrafo 3,

como forma de entidade familiar, a unio estvel entre o homem e a mu-
lher teve regulamentao especfica nas Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96.

Embora no constasse do texto original do projeto do novo Cdigo

Civil (mesmo porque anterior Constituio), o tema veio a ser includo
durante os trmites de votao, como Ttulo III do Livro do Direito de
Famlia, artigos 1.723 a 1.727.

A conceituao da unio estvel a mesma dada pela Lei n. 9.278/96,

ou seja, convivncia pblica, contnua e duradoura, com o objetivo de
constituio de famlia. No se fala em prazo mnimo de durao, que a
Lei n. 8.971/94 estipulava em cinco anos.

No ser possvel unio estvel se houver impedimento matrimonial

entre os parceiros. Nesse sentido dispe o artigo 1.723, pargrafo 1, po-
rm com importante ressalva, que resolve tormentosa questo: no se aplica
o impedimento do inciso VI do artigo 1.521, relativo a pessoa casada, se
ela se achar separada de fato ou judicialmente.

As chamadas causas suspensivas para o casamento no impediro a

caracterizao de unio estvel. Quanto a outras situaes, que o Cdigo
de 1916 chamava de impedimentos relativos, e o Cdigo novo deixa para
o campo da anulao do casamento, nada se refere no captulo da unio
estvel, mas certamente tambm se poder invocar anulao da unio se
presentes aquelas causas de invalidao do ato jurdico.

No aspecto patrimonial, praticamente iguala-se a unio estvel ao

casamento, por sujeitar-se, no que couber, ao regime da comunho parcial
de bens (art. 1.725 do novo Cdigo). Da mesma forma, o direito a alimen-
tos entre companheiros obedece aos critrios previstos para parentes e
cnjuges, fixando-se de acordo com as necessidades do reclamante e os
recursos da pessoa obrigada.

Mas, assim no se d na esfera do direito sucessrio. O novo Cdigo

sequer inclui o companheiro na ordem da vocao hereditria, limitando-
se a tratar de seus direitos nas disposies gerais do Livro IV, que trata do
Direito das Sucesses. Consta do artigo 1.790 que a companheira ou o
companheiro participar da sucesso do outro, mas apenas quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Importa dizer que
no ter qualquer participao na herana relativa a outros bens, adquiri-
dos antes ou havidos graciosamente pelo autor da herana. Considerando-
se, portanto, somente os bens adquiridos na vigncia da unio estvel e a
ttulo oneroso, ento o companheiro sobrevivente ter direito herana,
nas condies seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, receber
uma cota equivalente de cada filho; II - se concorrer com descendentes
s do autor da herana, receber metade do que couber a cada um; III - se
concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da he-
rana; IV - se no houver parentes sucessveis, receber a totalidade da
herana.
Favorvel ao companheiro, sem dvida, o concurso na herana com
descendentes e ascendentes do falecido, tal como se reconhece tambm
ao cnjuge sobrevivente. Mas no se compreende que o companheiro con-
corra com os demais parentes sucessveis, quais sejam, os colaterais at o
quarto grau. Trata-se de evidente retrocesso, pois, no sistema da Lei
n. 8.971/94, o companheiro recebia toda a herana, na falta de descenden-
tes ou ascendentes.
 Demais disso, considere-se a hiptese de o falecido ter deixado ape-
nas bens adquiridos antes da unio estvel, ou havidos por doao ou he-
rana. Ento, o companheiro nada herdar, mesmo que no haja parentes
sucessveis, ficando toda a herana para o municpio, uma vez reconheci-
da jacente e vacante.

Por fim, convm lembrar que o novo Cdigo extingue o direito a

usufruto parcial dos bens. Conserva o direito de habitao no imvel que
servia de residncia ao casal, mas somente em favor do cnjuge sobrevi-
vente. No prev esse mesmo direito, que tem elevado cunho social, ao
companheiro sobrevivente, que assim deixado inteiramente mngua,
nem mesmo podendo continuar a residir no imvel que lhe servia de resi-
dncia na unio estvel, quando no tenha direito meao ou participa-
o na herana nas situaes j analisadas.

Como se verifica, o direito sucessrio do companheiro flagrante-

mente discriminatrio, em comparao com a posio reservada ao cnju-
ge, nada justificando essa diversidade de tratamento legislativo, quando
todo o sistema jurdico, luz da Constituio, recomenda proteo jurdi-
ca unio estvel como forma alternativa de entidade familiar, ao lado do
casamento.

A possibilidade de converso da unio estvel em casamento trata-

da no artigo 1.726, mas com inadequada referncia a pedido dos compa-
nheiros ao juiz, quando, na verdade, o pedido cabe ao oficial do Registro
Civil, mesmo porque, na converso, no atua o juiz de casamentos, por
no haver celebrao solene do ato, mas simples registro, em seguida
habilitao dos companheiros.

Em disposio final, o novo Cdigo trata do concubinato, definindo-

o como relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de
casar (art. 1.727). Parece ter sido intuito do legislador extremar o con-
cubinato da unio estvel, sem previso de direitos que se restringem a
esta espcie de entidade familiar. Seria desnecessria essa meno expl-
cita ao concubinato, mesmo porque outras situaes existem que refogem
ao figurino da unio estvel, ainda mesmo com a presena de homem e
mulher sem impedimentos matrimoniais, desde que a unio se desfigure
por falta de publicidade, durao ou continuidade (situao de meros aman-
tes ocasionais).

Tambm comporta reparo a meno aos impedidos de casar que se

relacionem como meros concubinos, quando existe a exceo, prevista
em outro artigo, para a pessoa casada que esteja separada de fato ou judi-
cialmente, podendo, nessa hiptese, formar uma famlia sob o plio da
unio estvel.

18. BEM DE FAMLIA

O novo Cdigo acertadamente retira o bem de famlia da Parte Geral

e o inclui no Livro de Direito de Famlia, em subttulo dos direitos
patrimoniais, artigos 1.711 a 1.722.

Trata-se do bem de famlia convencional, institudo por cnjuges ou

entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, podendo tam-
bm ser institudo por terceiro, via testamento ou doao, desde que acei-
to pelas pessoas beneficiadas.

Pode ser objeto dessa conveno no s o imvel residencial urbano

ou rural, com suas pertenas ou acessrios, mas tambm valores mobili-
rios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da
famlia.

O bem de famlia constitui-se pelo registro da escritura no Registro

de Imveis. Sua proteo d-se pela iseno de execuo por dvidas pos-
teriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao
prdio, ou de despesas de condomnio.

Quanto ao bem de famlia legal, continua sendo regido por lei pr-
pria, que a Lei n. 8.009/90, cobrindo com a proteo da impenhorabilidade
o imvel residencial ocupado por casal ou entidade familiar.
 19. TUTELA

Poucas as mudanas relativas nomeao de tutores para os menores

rfos ou com pais destitudos do poder familiar, conforme regulado no
novo Cdigo Civil, a partir do artigo 1.728.

Persistem as trs modalidades de tutela: a) testamentria, com nome-

ao reservada aos pais em conjunto (e no mais aos avs), b) legtima,
deferida aos parentes consangneos do menor, com preferncia aos as-
cendentes e aos colaterais mais prximos, c) dativa, por nomeao judicial.

Como novidade maior, a reintroduo no cenrio jurdico da figura

do protutor (no previsto no Cdigo de 16), que pode ser nomeado pelo
juiz para fiscalizar os atos do tutor.

No mais, o exerccio da tutela, o rol de deveres do tutor e a exigncia

de prestao de contas em muito se aproxima dos dispositivos constantes
do Cdigo anterior.

20. CURATELA

As pessoas sujeitas a curatela por interdio tm a sua numerao

ampliada no novo Cdigo, artigo 1.767, a fim de abranger no apenas os
portadores de enfermidade ou deficincia mental e os prdigos, mas tam-
bm outras pessoas que no possam exprimir sua vontade ou sofram de
restries por serem brios habituais, viciados em txicos ou excepcio-
nais sem completo desenvolvimento mental.

Acrescentem-se, ainda, as hipteses de curatela do nascituro (art.

1.779), bem como do enfermo ou portador de deficincia fsica. A respei-
to destes, em absoluta novidade de importante reflexo prtico, o novo
Cdigo dispe, no artigo 1.780, que a curatela depender de requerimento
do doente ou, se impossibilitado de faz-lo, de qualquer das pessoas habi-
litadas a requerer a interdio, com a finalidade de se dar curador para
cuidar de todos ou de alguns dos seus negcios ou bens.
 So habilitados a promover a interdio os pais ou tutores, o cnjuge,
qualquer parente ou, excepcionalmente, o Ministrio Pblico. A previso
est no artigo 1.768 do novo Cdigo, sem sabor de novidade, mas com
injustificada omisso do companheiro de pessoa que venha a se tornar
incapaz. Evidente a falha legislativa, diante do tratamento jurdico que
merece a unio estvel como entidade familiar. Demais disso, de se ad-
mitir que o companheiro possa requerer a curatela, em face do que dispe
o artigo 1.775 do mesmo Cdigo, com expressa meno do companheiro
(por falta do cnjuge) para ser o curador do outro, quando interdito.

Outras disposies relativas investidura e ao exerccio da curatela

constituem repetio de normas do Cdigo de 1916, lembrando-se, por
final, que aplicam-se curatela, subsidiariamente, as normas relativas
tutela.

21. CONCLUSO

Tarefa ingente a de comentar todas as notveis mudanas trazidas

pelo novo Cdigo Civil brasileiro, impossvel de ser cumprida em breve
estudo. Procuramos apontar alguns temas de maior relevncia, apenas to-
ques de pincel no principal, na expectativa de estimular o apetite intelec-
tual dos interessados em incursionar com mais profundidade na vasta sea-
ra desse novo Direito de Famlia.

Do que se disse a favor das mudanas no se interprete como pura

louvao. Nem toda novidade se traduz em acertada correo ou efetiva
melhoria. Por certo que a nova codificao de leis civis, embora constitua
notvel avano em relao ao arcaico texto do Cdigo de 1916, especial-
mente no Livro do Direito de Famlia, ainda comporta aperfeioamento,
em muitos pontos. Para essa empreitada maior, estamos todos convoca-
dos nesta fase de meditao que comporta a vacatio legis, na expectativa
de que tenhamos em breve uma legislao civil que efetivamente respon-
da aos anseios de justia da pessoa humana integrada no agrupamento
familiar, ncleo bsico da sociedade brasileira.
 PERCEPO CIENTFICA DO DIREITO

Reis Friede1

Sumrio: 1 - Conceito de cincia; 1.1 - Classificao binria das cincias;

1.1.1 - Outras classificaes relativas s cincias; 1.2 - Normas da nature-
za (juzo de realidade) e normas da cultura (juzo de valor); 2 - Classifica-
o da cincia do direito; 2.1 - Axiologia jurdica e projeo compor-
tamental do direito; 3 - Tridimensionalidade do direito; 3.1 - Estrutura
tridimensional do direito; 4 - Caracterizao particular da cincia do direi-
to; 4.1 - Cincia axiolgica; 5 - Especificidades da cincia jurdica.

1. Mestre e Doutor em Direito Pblico, magistrado federal e autor de inmeras obras jurdicas,
dentre as quais Cincia do direito, norma, interpretao e hermenutica jurdica, 4. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2001, 189 p. e Vcios de capacidade subjetiva do julgador: do impedimento e
da suspeio do magistrado nos processos civil, penal e trabalhista, 3. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2001, 469 p.
 No obstante a tese segundo a qual o Direito se constitui em efetivo
ramo cientfico ter sido negligenciada no passado por expressiva parcela
de estudiosos, na atualidade contempornea , no mnimo, majoritria a
posio doutrinria que entende o Direito como autntica e genuna Cin-
cia Autnoma.

Ainda que se possa discutir se o Direito constitui-se na prpria cin-

cia, em sua descrio conceitual, ou, ao contrrio, restringe-se apenas ao
objeto de uma cincia (a chamada Cincia do Direito), a verdade que,
no presente momento evolutivo, poucos so os autores que ousam desafi-
ar a viso dominante do Direito como cincia e suas principais conse-
qncias, especialmente aps o advento e, sobretudo, a leitura tcnica
da notvel obra de Hans Kelsen, Teoria pura do direito, em que o autor
logrou demonstrar, na qualidade de mentor do racionalismo dogmtico
(normativismo jurdico), a pureza jurdica do Direito em seu aspecto tipi-
camente cientfico.

Mesmo assim, entre ns ainda existem aqueles que simplesmente de-

fendem o ponto de vista do Direito como uma forma no-cientfica, desa-
fiando no s o caminho lgico-evolutivo do estudo do Direito, mas, par-
ticularmente, a acepo mais precisa (e correta) do vocbulo cincia.

(...) no rigorosamente cientfico denominar o Direito de cin-

cia. (...). As pretensas cincias sociais, como rano comtiano, onde
se costuma incluir o Direito (...) no oferecem princpios de validez
universal que lhes justifiquem a terminologia (...). (Paulino
Jacques, Curso de introduo ao estudo do direito, p. 10-11).
O Direito no cincia, mas arte; como tambm ramo da moral.
(Geny, Science et tchnique en droit priv positif, 2. ed.,1927, v. 1,
p. 69-71 e 89).
As regras do Direito so preceitos artsticos, normas para fins pr-
ticos, determinaes, ordens, que se impem vontade. No se
confundem com as afirmaes cientficas, que se dirigem
 inteligncia. (Pedro Lessa, Estudos de philosophia do direito, Rio
de Janeiro, 1912, p. 46).

1. CONCEITO DE CINCIA

A questo central, nesse contexto de atuao, ao que tudo indica,

parece ser, sob o prisma de sua prpria especificidade, os mltiplos e va-
riveis conceitos de cincia, bem como as possveis e diferentes tradues
do vocbulo em epgrafe.

Nesse sentido, resta oportuna a lio de Trcio Sampaio Ferraz Jr.

(Direito, retrica e comunicao, So Paulo: Saraiva, 1973, p. 159-160)
para quem a expresso cincia no unvoca; no obstante de com ela se
pretender designar um tipo especfico de conhecimento, no h um crit-
rio nico e uniforme que determine sua extenso, natureza e caracteres,
devido ao fato de que os vrios critrios tm fundamentos filosficos que
extravasam a prtica cientfica.

De qualquer sorte, o que caracteriza a cincia, na acepo atual, no

pode ser, em nenhuma hiptese, como deseja Paulino Jacques, uma pretensa
e utpica validez universal de seus princpios, independentemente de
meridianos e paralelos; uma vez que, de forma absolutamente diversa, a
noo contempornea de cincia reside no escopo prprio de sua atua-
o, ou seja, na busca, constante e permanente, pela verdade (ou, ainda,
em outras palavras, na perene explicao evolutiva dos diversos fenme-
nos naturais e sociais).

(Nesse contexto, por fora do raciocnio binrio, lcito, inclusive, consignar o

conceito antagnico cincia que se traduz modernamente pela crena. Enquanto a
cincia, reconhecendo que no possui a verdade, objetiva, de forma constante e
permanente, encontr-la atravs da busca incessante da explicao verdadeira dos
fenmenos fticos (de valorao objetiva e subjetiva) e de suas conseqentes ocor-
rncias no mundo real e cultural , a crena, por sua vez, ciente de que j possui a
verdade (ou seja, a correta explicao para os fenmenos fticos do mundo real),
simplesmente impe a sua explicao (interpretao), como nica e insupervel tra-
duo da realidade, permitindo, neste sentido, a concepo bsica da denominada f
(que sempre imposta), como fator ltimo a impedir o prprio desenvolvimento da
crena.
No por outra razo, inclusive, que a essncia da f (na qualidade de fator basilar
da crena) se traduz pelo acreditar em algo que no pode ser provado, tornando,
por efeito, toda crena (como, por exemplo, a religio) igualmente vlida (no per-
mitindo, conseqentemente, padres de comparao qualitativa) e determinante sob
a tica de sua prpria abrangncia.)

Em essncia, oportuno ressaltar, inexiste, de forma insofismvel, a

efetiva possibilidade de se ter fato gerando normas de validade sinrgica,
acima de qualquer possibilidade de contestao no espectro temporal-
evolutivo.

Muito pelo contrrio, o que a cincia realiza, no mbito de sua atuao,

exatamente conceber, caracterizando e criando, atravs de interpreta-
es prprias (porm, com necessrio escopo de generalizao), a melhor
explicao de um dado fenmeno particular (natural ou social), em um
considerado momento histrico, em que aspectos culturais, geogrficos,
organizacionais etc. necessariamente possuem sua esfera maior ou me-
nor de influncia.

(Assim que, nos primrdios da Fsica, a melhor explicao cientfica para o fen-
meno da queda de um objeto em direo ao cho no passava pela atual e complexa
teoria da gravitao universal, preferindo os cientistas da poca, por ausncia de
melhor interpretao, entenderem o fato (na qualidade de efetivo acontecimento do
mundo real) atravs da singela concepo da existncia de uma pretensa mo invi-
svel que simplesmente empurrava todo e qualquer objeto em direo ao solo.
Mas mesmo com todo o desenvolvimento da Cincia da Fsica, o homem ainda no
foi capaz de explicar, de forma inequvoca, dentro de seu contexto de juzo de reali-
dade, dotado de valorao objetiva, o simples fato da queda de um objeto em dire-
o ao cho, considerando, sobretudo, que a vigente lei da gravidade (corolrio da
teoria da gravitao universal) parte de um princpio bsico de suposta validez uni-
versal, mas amplamente contestvel, que poderia ser resumido, no obstante algu-
mas complexidades que deixaremos ao largo, da seguinte maneira: um corpo de
massa menor sempre atrado em direo ao corpo de massa maior e, em conse-
qncia, qualquer objeto (de massa relativa desprezvel) simplesmente caia em
direo ao centro do planeta (que possui massa infinitas vezes maior), sendo conti-
do apenas pelo obstculo natural, que exatamente a sua superfcie (ou seja, o
cho).
Como o pressuposto bsico da atrao gravitacional, como concebida na atualida-
de contempornea, pressupe a existncia de corpos com massa, a Fsica de hoje
simplesmente no capaz de explicar a descomunal atrao gravitacional que exer-
cem os chamados buracos negros, na qualidade de corpos celestes desprovidos de
matria e, por conseqncia, de massa, na concepo clssica de massa branca.)

A concepo bsica de Cincia (incluindo seu conceito especfico), por

efeito conseqente, no pode considerar a existncia de incontestes e per-
manentes princpios de validez universal, tendo em vista que a validade
intrnseca dos princpios e pressupostos cientficos so sempre mutveis
no tempo e no espao, em decorrncia da prpria e necessria evoluo
dos conceitos cientficos.

( evidente que os denominados Princpios Gerais do Direito no so universais ou

mesmo permanentes (at porque os fenmenos sociais que os instruem so nitida-
mente mais complexos que os fenmenos naturais, objetos de outras cincias) muito
embora, no mundo atual de notvel capacidade de comunicao e intercmbio, essa
realidade tenda naturalmente a um ponto de aproximao semelhante pretensa
universalizao de concepes tipicamente estudadas pela Fsica, Qumica, Astro-
nomia etc. O prprio conceito axiolgico de justia, como valor intrnseco do Direi-
to, conveniente ressaltar, vem sendo, de modo perceptvel, permanentemente
universalizado, no obstante as diversas culturas e os diferentes estgios evolutivos
das vrias sociedades em convivncia temporal comum.

Por outro lado, tambm importante consignar que as cincias dotadas de juzo de
valor (valorao subjetiva), como o Direito, so inerentes ao denominado mun-
do cultural, em que as preocupaes valorativas possuem inconteste natureza
subjetiva.)

Por efeito conseqente, a cincia no pode, sob pena de sublime sub-

verso lgico-conceitual, ser encarada como algo que se traduz por uma
verdade absoluta, mas, a contrrio, necessariamente deve ser entendida
como algo que busca, de forma constante e permanente, a verdade (em
sua acepo plena), aproximando-se cada vez mais da mesma, porm sem
nunca poder atingi-la, ou mesmo tangenci-la com plena segurana.

( exatamente neste sentido que alguns autores observam a existncia, em matria

cientfica, das denominadas verdades relativas, ou, em outras palavras, verda-
des com validez limitada ou restrita, no tempo e no espao, a uma dada e/ou consi-
derada situao ftica.
Por outro prisma, como o objeto das cincias sociais (culturais) mais complexo do
que o das cincias naturais, considerando, neste contexto analtico, no s a clebre
afirmao de Wilhelm Dilthey (Introduction a ltude des sciences humaines, Paris,
1942) de que a natureza se explica, enquanto que a cultura se compreende mas,
sobretudo, a constatao inequvoca de que o fato social abrange relaes mltiplas
(mecnicas, fsicas, qumicas, biolgicas etc.), deduz-se, sem muito esforo, que a
sua mobilidade muito maior que a relativa s cincias naturais, gerando uma falsa
impresso de que suas concluses interpretativas so menos vlidas ou mesmo des-
providas de qualquer grau de cientificidade.
A verdade, entretanto, que ambas as cincias (naturais e sociais culturais) so,
por definio, inexatas (pois buscam, de forma constante e permanente, as suas
respectivas verdades interpretativas), diferenciando-se apenas no foco de associa-
o dos fenmenos e, em conseqncia, no lapso temporal associado que, no caso
das cincias naturais (por se tratar de fenmenos de menor complexidade relacional),
so mais longos, originando uma primeira (e equivocada) impresso de que no so
variveis e, portanto, traduzem uma realidade fixa e exata.)

1.1 Classificao Binria das Cincias

Se plenamente correto afirmar que as cincias, de modo geral, no

se traduzem em verdades absolutas (ou, sob outra tica, em princpios
imutveis e intangveis de validez permanente e universal), mas apenas e
limitadamente na busca incansvel por essas mesmas verdades no senti-
do da explicao correta e absoluta para cada fenmeno natural ou social
(cultural) , no menos acertada constitui a afirmao, segundo a qual o
raciocnio binrio humano se constitui no principal fator limitante do pr-
prio desenvolvimento cientfico.
(Sob uma tica puramente matemtica, neste sentido, seria at mesmo lcito afirmar
que o raciocnio binrio corresponde, como uma sinrgica limitao humana, a uma
progresso geomtrica de razo igual a dois. Em essncia, o nmero a ndice n,
ltimo numeral da progresso, corresponderia ao infinito, demonstrando, claramen-
te, a efetiva possibilidade humana de desenvolvimento. Porm, a velocidade deste
mesmo desenvolvimento, corresponde razo q da progresso, seria o menor
possvel, ou seja dois, equivalente numeral ao raciocnio binrio.)

Como a contingncia de superao da limitao binria tem se mos-

trado, nos inmeros sculos de desenvolvimento da humanidade, tarefa
impossvel de ser concretizada, restou, de forma inexorvel, ao gnero
humano, conceber e adaptar todos os modelos de desenvolvimento cient-
fico a esta forma nica e exclusiva de pensar.

Por efeito conseqente, todas as classificaes de cunho cientfico

forosamente tiveram de se adaptar, e efetivamente se adaptaram, impo-
sio do binarismo, inclusive, sob esta tica, a prpria classificao das
cincias em seu sentido amplo.

Nesse contexto, as cincias, quanto ao seu objeto, passaram, de ma-

neira amplamente majoritria, a ser classificadas em dois principais gru-
pos: a denominadas cincias da natureza (cujo foco de observao so
fenmenos naturais) e as chamadas cincias da sociedade (cujo foco de
observao cinge-se a fenmenos sociais e culturais). As cincias natu-
rais, por sua vez, passaram a admitir uma subdiviso peculiar em cincias
do macrocosmos (cujo foco de observao so fenmenos naturais exter-
nos aos seres vivos) e em cincias do microcosmos (cujo foco de observa-
o so fenmenos naturais internos aos seres vivos), ao passo que as
cincias sociais, por seu turno, passaram a acolher a subdiviso em cin-
cias no-hermenuticas (ou no-comportamentais) e em cincias herme-
nuticas (ou comportamentais).

No primeiro grupo (cincias naturais do macrocosmos), encontra-

mos a Fsica, a Qumica, a Astronomia etc.; no segundo grupo (cincias
naturais do microcosmos), nos deparamos com a Medicina, a Biologia
etc.; no terceiro grupo (cincias sociais no-hermenuticas) achamos a
Sociologia, a Antropologia etc.; e, finalmente, no quarto grupo (cincias
sociais hermenuticas), encontramos o Direito.

( importante esclarecer que a nomenclatura usual designativa dos diversos tipos

de cincia no guarda o necessrio rigor terminolgico que deve, em ltima anlise,
traduzir as caractersticas intrnsecas de cada modalidade cientfica. Assim, seria
absurdo supor a existncia de uma pretensa cincia exata, considerando o prprio
conceito contemporneo de cincia que se coaduna, de modo geral, com a busca
da verdade.
De igual forma, sem qualquer preciso designativa, apresenta-se a expresso cin-
cia humana, posto que toda cincia um produto humano de valorao intrnseca a
um fato, concebendo uma regra explicativa (norma), associada, por seu turno, a um
juzo de realidade ou a um juzo de valor.
Ainda assim, foroso reconhecer que no h como afastar, de modo definitivo,
estas nomenclaturas tradicionais (porm, atcnicas), devendo pois, os estudiosos
do tema (e demais interessados) procurar conviver com tais expresses, atravs de
uma virtual traduo de seus verdadeiros (e respectivos) sentidos designativos.)

Muito embora os menos avisados possam questionar onde estaria,

neste espectro classificatrio, posicionada a Matemtica, a verdade que
esta pseudocincia, por no possuir o escopo prprio de atuao das cin-
cias (ou seja, a valorao intrnseca (e interpretativa) de um fato (natural
ou social), concebendo uma norma explicativa (inerente ao mundo real)
ou de projeo (inerente ao mundo cultural), melhor se encontra classifi-
cada como genuna linguagem cientfica ou, como preferem alguns, efeti-
va cincia instrumental.

1.1.1 Outras classificaes relativas s cincias

No obstante a consagrada classificao binria das cincias, resta

oportuno consignar que, no espectro histrico-evolutivo, como bem le-
ciona Maria Helena Diniz em seu Compndio de introduo cincia do
direito (12. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 22-26), muitos autores en-
saiaram algumas classificaes, hoje, de modo geral, reputadas primitivas
(e, portanto, ultrapassadas), que partem de outros pressupostos lgicos.

Augusto Comte, (Cours de philosophie positive, Paris, 1949), por

exemplo, optou por classificar as cincias em abstratas (tericas ou ge-
rais) e concretas (particulares ou especiais).

No primeiro grupo comtiano, como bem salienta Maria Helena Diniz

(ob. cit., p. 23), estariam as cincias que estudam as leis gerais que norteiam
os fenmenos da natureza, sendo-lhes aplicveis os critrios da depen-
dncia dogmtica (que consiste em agrupar as cincias, de modo que cada
uma delas se baseie na antecedente, preparando a conseqente), da suces-
so histrica (que indica a ordem cronolgica de formao das cincias,
partindo das mais antigas s mais recentes) e de generalidade decrescente
e complexidade crescente (que procede partindo da mais geral para a me-
nos geral e da menos complexa para a mais complexa), compreendendo,
neste particular, a Matemtica (cincia dos nmeros e da grandeza, a mais
simples e universal, posto que s se refere s relaes de quantidade, em-
bora seja a mais geral porque se estende a todos os fenmenos), a Astrono-
mia (fsica celeste ou mecnica universal, cincia que estuda as massas
materiais que existem no universo), a Fsica (cincia que se ocupa dos
fenmenos fsicos, ou seja das foras da natureza), a Qumica (fsico-qu-
mica, cincia que tem por objeto a constituio dos corpos particulares), a
Biologia (fsica-biolgica, cincia que estuda os corpos complexos que se
apresentam com vida) e a Sociologia (fsico social, cincia das relaes
sociais que se dedica a acompanhar a vida social do homem).

No segundo grupo desta classificao, por seu turno, encontrar-se-

iam as cincias derivadas em que a tnica seria a descrio concreta dos
fenmenos abstratos estudados nas cincias tericas ou gerais. Desta fei-
ta, a Botnica e a Zoologia seriam cincias concretas derivadas da Biolo-
gia, ao passo que o Direito seria uma cincia concreta derivada da
Sociologia.
 Diagrama 1 Classificao das Cincias
(quanto ao objeto de observao).
Da Natureza
Foco de observao:
fenmenos naturais
Percepo interpretativa
objetiva (juzo de realidade),
gerando normas explicativas
Cincias Instrumentais
(Quanto
ao objeto)
Pseudocincias
Da Sociedade
(Nomenclatura tradicional:
Humanas lato sensu)
Foco de observao:
fenmenos sociais e culturais
Percepo interpretativa
(juzo de valor), gerando
normas de projeo
Do Macrocosmos
(Nomenclatura tradicional: Exatas)
(Ex.: fsica, astronomia, qumica etc.)
Foco de observao: fenmenos
naturais externos aos seres vivos
Do Microcosmos
(Nomenclatura tradicional: Biomdicas)
(Ex.: medicina, biologia, bioqumica)
Foco de observao: fenmenos
naturais internos aos seres vivos
Linguagem matemtica
Outras formas de linguagem
Derivadas das vrias linguagens de
comunicao
Hermenuticas
(Nomenclatura tradicional: Interpretativas)
(Ex.: direito)
Projeo cultural comportamental
No-Hermenuticas
(Nomenclatura tradicional: Humanas
stricto sensu)
(Ex.: sociologia, antropologia, histria etc.)
Projeo cultural no-comportamental
(reflexiva)
 Wilhem Dilthey (Introduction a ltude des sciences humaines, Pa-
ris, 1942), inspirado, como bem lembra Maria Helena Diniz (ob. cit.,
p. 24), na classificao de cincia de Ampre, optou, por sua vez, em
distinguir cincias da natureza (que se ocupam dos fenmenos fsico-
naturais, empregando o mtodo da explicao ftica) e cincias do espri-
to (cincias noolgicas ou culturais, na nomenclatura de Rickert), estas
subdivididas em cincias do esprito subjetivo (psicolgicos, que tm por
objeto o mundo pensamento) e em cincias do esprito objetivo (cultu-
rais, que descrevem e analisam a realidade histrica e social como produ-
to das aes humanas).

Nesse contexto classificatrio, encontraramos na primeira diviso a

Fsica, a Qumica, a Biologia etc., ao passo que, na segunda diviso, a
Psicologia (esprito subjetivo) e a Sociologia e o Direito (esprito objeti-
vo), entre outras.

Aristteles, baseando-se no critrio ficcional, por seu turno, preferiu

dividir as cincias em terica ou especulativa (limitadas reproduo
cognitiva da realidade), e prticas (que tm por objeto o conhecimento
para a orientao de aes e comportamentos).

Dentre as cincias tericas, distinguiu, conforme o grau de abstrao

inerente a cada uma delas, as cincias fsicas ou naturais incluindo a
percepo da natureza originria (realidade natural) e da natureza trans-
formada pelo homem (realidade cultural) , as cincias matemticas ou
formais atinentes ao mundo quantitativo numrico (aritmtica) e exten-
sivo (geometria) e as cincias metafsicas (ontolgicas, relativas ao ser
enquanto ser, ocupando-se com noes de causa e efeito).

J no grupo das cincias prticas, existiriam as cincias morais ou

ativas que objetivam dar normas ao agir, procurando dirigir a atividade
interna e pessoal do homem, buscando atingir o bem comum onde esta-
ria inserido o Direito , e as cincias factivas e produtivas (que visam dar
normas ao fazer, procurando dirigir a atividade externa e pessoal do ho-
mem, buscando atingir o belo (cincias artsticas) ou o til (cincias tcnicas).
 De qualquer sorte, e independentemente de outras consideraes, vale
frisar que, sob uma certa tica, todas essas diferentes classificaes tam-
bm atendem, a exemplo da doutrina mais contempornea a propsito do
tema, a uma concepo binria, ainda que, de modo inevitvel, restrita,
por sua vez, a uma percepo menos desenvolvida (avanada) do fenme-
no epistemolgico em seu sentido amplo.

Diagrama 2 Classificao das Cincias segundo Augusto Comte.

Cincias Matemticas

Que tm por objeto os

nmeros e as grandezas
(aritmtica, geometria etc.)

Cincias Abstratas Fsica celeste

(Tericas ou gerais) (Astronomia)
Fsica abstrata
(Fsica propria-
Que tm por objeto as mente dita)
leis gerais que norteiam Cincias Fsicas Fsico-qumica
os fenmenos da natureza (Qumica)
Fsica biolgica
Cincia Que tm por objeto as (Biologia)
quanto Cincia originria foras da natureza, de Fsica social
ao critrio Deus e do homem (Sociologia)
de concreo

Cincias Concretas (Particulares ou especiais)

Que tm por objeto a descrio concreta dos

fenmenos abstratos estudados nas cincias
tericas ou gerais

Cincia Derivada
 1.2 Normas da Natureza (Juzo de Realidade)
e Normas da Cultura (Juzo de Valor)
A moderna concepo classificatria binria, todavia, no pode ser
plena e satisfatoriamente entendida, em sua inteireza, sem a necessria

Diagrama 3 Classificao das Cincias segundo

Wilhem Dilthey (e Ampre).
Cincias da Natureza

Que tm por objeto os fenmenos

fsico-naturais (Fsica, qumica,
biologia etc.)

Cincia quanto
ao critrio
perceptivo Subjetivo (Psicolgico)

Cincia do Esprito Que tm por objeto o mundo do

(Noolgicas) pensamento (cultural interno)
(Psicologia)

Que tm por objeto os

fenmenos fsico-culturais
Objetivo (Culturais)

Que tm por objeto o mundo da

realizao humana (cultural
externo) (Sociologia, direito etc.)
compreenso da origem ltima da prpria dicotomia intrnseca que existe
na distino bsica e fundamental entre as cincias naturais e sociais (cul-
turais), na qualidade de incontestes circunstncias originrias que se ope-
ram como verdadeiras explicaes lgico-distintivas.

Essas inerentes caractersticas circunstanciais aludem, sobretudo, s

diferentes percepes normativas que se deduzem a partir da observao
dos mais diversos fenmenos naturais e sociais (culturais), o que torna,
por via de conseqncia, o seu estudo indiscutivelmente fundamental para
a perfeita compreenso do Direito como cincia social (cultural).

Desta feita, o primeiro passo, sob esta tica analtica, procurar esta-
belecer claramente a indubitvel diferena entre as regras derivadas da
simples observao da natureza, que retratam a realidade perceptvel do
mundo como ele se apresenta (mundo do ser), produzindo os chamados
juzos de realidade, das regras derivadas da percepo intelectual e
criativa do homem que, ao contrrio, traduzem a percepo axiolgica do
ser social e criativo, produzindo os denominados juzos de valor.

(Conforme j mencionamos, a partir da observao de fatos da natureza, o homem

descreve interpretativamente determinadas normas que retratam, atravs de uma
percepo objetiva, a explicao lgica relativa aos fenmenos naturais, conceben-
do os chamados juzos de realidade. Neste particular, cedio deduzir que os
corpos providos de massa caem (na verdade se dirigem ao centro do planeta), em
funo de uma construo normativa, cuja sntese conclusiva aponta para a explica-
o terica da lei da gravitao universal (cujo corolrio mais conhecido denomina-
se lei da gravidade), da mesma maneira que os gases, quando submetidos ao calor,
se dilatam, atravs de leis concebidas pelo homem, por intermdio de uma valorao
objetiva da realidade ftica inerente ao denominado mundo do ser, em que a partici-
pao humana, embora tenha inegvel carter de percepo valorativa, sempre
dirigida objetivamente explicao dos fenmenos inerentes ao mundo como ele de
fato se apresenta, sem qualquer considerao subjetiva (juzo de valor propriamente
considerado), posto que seu nico objetivo extrair juzos perceptivos de realidade,
criando normas fsicas com o intuito de sedimentar (e desenvolver) os conhecimen-
tos adquiridos.
A partir da observao dos fatos sociais, em virtual oposio, todavia, o homem
descreve interpretativamente determinadas normas que refletem, atravs de uma
 Diagrama 4 Classificao das Cincias
segundo Aristteles.
Cincias Fsicas
ou Naturais
(Fsica, Qumica etc.)
Quantitativo-Numrico
(Aritmtica)
Cincias Tericas Cincias Matemticas
ou Expeculativas ou Formais
Quantitativo-Extensivo
(Geometria)
Limitadas Cincias Metafsicas
reproduo (Ontolgicas) (Psicologia)
cognitiva
da realidade

Cincia
quanto ao
critrio
funcional

Cincias Morais ou Ativas

Cincias Prticas Objetivam dar normas ao Artsticas

agir (atividade interna do
homem) (Direito)
Que tm por objeto Objetivam o belo
o conhecimento para (Msica, Artes
a orientao de aes Cincias Factivas ou Plsticas etc.)
e comportamentos Produtivas

Tcnicas
Objetivam dar normas
ao fazer (atividade
externa do homem) Objetivam o til
(Engenharia, Medicina
etc.)
percepo subjetiva, no a explicao lgica inerente ao mundo natural, mas, ao
contrrio, a valorao efetiva derivada da realidade cultural em que se encontra
inserido, produzindo normas de cultura (e no normas da natureza) derivadas de
um juzo de valor (valorao subjetiva).
Neste especial, o homem, de forma diversa do juzo de realidade (onde tambm
existe uma valorao perceptvel, ainda que de carter objetivo), no mais deseja
construir normatizaes inerentes ao mundo como ele (mundo do ser), mas, ao
contrrio, procura traduzir valores prprios (subjetivos) que projetem alteraes
circunstanciais capazes de interferir com a realidade, concebendo um autntico mundo
derivado, que corresponde aos vrios objetivos pelos quais o homem analisa a realida-
de ftica buscando, atravs dos vrios juzos de valor, analis-la e modific-la.)

As normas da natureza, inerentes ao juzo de realidade (valorao

factual perceptiva da carter objetivo), como se pode facilmente deduzir,
so estudados pelas chamadas cincias naturais, por intermdio de suas
duas vertentes: macrocosmos (relativa aos aspectos factuais da realidade
observvel externa aos seres vivos) e microcosmos (relativa aos aspectos
factuais da realidade observvel interna aos seres vivos).

J as normas da cultura, inerentes ao juzo de valor (valorao per-

ceptvel de carter subjetivo), ao contrrio, correspondem s denomina-
das cincias sociais (culturais) que se subdividem, por seu turno, em cin-
cias no-hermenuticas (em que os juzos de valor so procedidos sobre
fatos sociais observados, reunindo, pois, normas derivadas de simples per-
cepo axiolgica e reflexiva dos fenmenos ocorridos no mundo cultu-
ral, tais como as normas sociolgicas, histricas, econmicas etc.) e em
cincias hermenuticas (em que os juzos de valor se adicionam a uma
projeo de obrigatoriedade de comportamento, na busca da preservao
de valores e que, por esta razo, so necessariamente reinterpretadas
hermeneuticamente).

Vale registrar, por oportuno, que outros autores tambm tm ensaia-

do outras classificaes a respeito do tema, ainda que, de um modo geral,
como no poderia deixar de ser, haja inexorveis diferenas entre as nor-
mas da natureza (derivadas do juzo de realidade e inerentes ao mundo do
ser) e as normas de cultura (derivadas do juzo de valor e inerentes ao
mundo do dever-ser). Nesse particular, resta, como ilustrao, expressa-
mente aludir classificao de Hermes de Lima (Introduo cincia do
direito, 27. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983), que procurou esta-
belecer uma classificao, segundo a conduta humana, em normas tcni-
cas (derivadas do juzo de realidade e inerentes ao mundo do ser) e em
normas ticas (derivadas do juzo de valor e inerentes ao mundo do
dever-ser).

2. CLASSIFICAO DA CINCIA DO DIREITO

Como o objetivo precpuo de nosso trabalho restringe-se ao estudo
do Direito, mister que, a partir de um amplo quadro ilustrativo (j perfei-
tamente delineado), nos limitemos classificao do Direito, objeti-
vando, desta feita, extrair os importantes ensinamentos derivados desta
percepo.
Neste diapaso, resta fundamental assinalar que, num espectro anal-
tico mais adequado, a Cincia do Direito tem sido corretamente classifi-
cada como efetiva cincia social, de ntida feio hermenutica, conside-
rando, especialmente, no s possuir foco de observao em fenmenos
sociais e culturais, mas, sobretudo, por desenvolver um sistema peculiar
de interpretao de fatos sociais e culturais que no se limita, de nenhu-
ma maneira, simples valorao intrnseca dos mesmos, concebendo
norma (fase legislativa), mas, ao contrrio, permite ultrapassar a concep-
o fundamental interpretativa, reprocessando a concluso (ou, em ou-
tras palavras, a prpria norma) e concebendo, desta feita, uma segunda
norma (de aplicao) no contexto de um sinrgico processo hermenutico
(fase judicial).
(A verdade que o Direito, como cincia, possui, numa aproximao para fins did-
ticos, dois diferentes momentos interpretativos. O primeiro comum a todas as
cincias e que se processa atravs da trade fato/valor/norma caracteriza um pro-
cesso tipicamente legislativo de criao da prpria norma abstrata. O segundo
peculiar chamada cincia jurdica desenvolve um processo genuinamente judi-
cial de aplicao efetiva da norma abstrata por meio da caracterizao (atravs de
um complexo hermenutico de mecanismo de interpretao da norma jurdica) da
norma concreta (ou efetiva).)
 Diagrama 5 Concepo Estrutural Normativa: Normas da Natureza
(Juzo de Realidade) e Normas da Cultura (Juzo de Valor).
Externa
Normas da Natureza

Retratam, atravs de uma Inerentes realidade perceptvel

percepo objetiva, a externa aos seres vivos
explicao lgica relativa
aos fenmenos naturais,
concebendo os chamados Interna
juzos de realidade

Concepo Inerente realidade perceptvel

estrutural Plexo axiolgico objetivo interna aos seres vivos
normativa (valorao factual perceptvel Sociolgicas
de carter objetivo)
No-Hermenuticas Histricas
Mundo do ser
Econmicas
Inerente s cincias Inerentes aos juzos de
naturais valor que so procedidos sobre
fatos sociais observados, reunindo
normas derivadas de simples
Normas da Cultura percepo axiolgica
(reflexiva) dos fenmenos
Retratam, atravs de uma perceptveis do mundo cultural
percepo subjetiva, a
valorao efetiva relativa Poltica
aos fenmenos sociais, Hermenuticas Moral
concebendo os chamados tica
juzos de valor Religiosa
Jurdica
Plexo axiolgico subjetivo Inerentes aos juzos de valor
(valorao factual adicionados a uma projeo de
perceptvelde carter obrigatoriedade de
subjetivo) comportamento na busca de
preservao de valores
Mundo do dever-ser

Inerente s cincias sociais

(Culturais)
 Todavia, no obstante a inerente complexidade do assim concebido
processo hermenutico, o Direito, sob o prisma classificatrio, no pode
se restringir (e de fato no se restringe) simples designao de cincia
social hermenutica, posto que a denominada cincia jurdica tambm se
caracteriza, de forma diversa das demais cincias, por ser uma cincia
particular de projeo comportamental ou, como preferem alguns auto-
res, cincia de projeo de um mundo ideal (meta do dever-ser) e por ser
uma cincia inexoravelmente axiolgica (valorativa).

(Sob a tica axiolgica, em particular, cumpre estabelecer que o Direito se exterioriza,

no mbito cientfico, atravs de um especfico e complexo processo de valorao
factual que inclui parcelas intrnsecas notadamente a segurana das relaes s-
cio-poltico-jurdicas e a busca da justia (ou da deciso justa) , cuja ponderao se
concretiza, de maneira diferenciada, por intermdio dos diversos ramos cientficos
do Direito. Assim, o Direito Processual, que, incontestavelmente, se constitui em
uma inexorvel unidade como sempre defenderam os unitaristas (ou monistas),
como Hans Kelsen , passou a ser dividido em Direito Processual Penal, no qual,
no eventual confronto entre os valores axiolgicos da justia e da segurana, pre-
pondera o valor da justia, razo pela qual inexiste, por exemplo, prazo decadencial
para o ajuizamento da competente ao autnoma de impugnao (reviso criminal)
contra sentena condenatria transitada em julgado); e em Direito Processual No-
Penal (Direito Processual Patrimonial ou Civil lato sensu), no qual, mesmo con-
fronto, prepondera o valor da segurana, razo pela qual h, no mbito do processo
civil, em situao anloga, prazo decadencial de dois anos para o ajuizamento da
competente ao autnoma de impugnao (ao rescisria) contra sentena transi-
tada em julgado na esfera cvel).)

2.1 Axiologia Jurdica e Projeo Comportamental do Direito

Inegavelmente, as caractersticas axiolgicas e de projeo compor-

tamental (meta do dever-ser) do Direito, muito mais do que a prpria ver-
tente hermenutica, foram responsveis, por muitos anos (e mesmo scu-
los), pela grande dvida no tocante ao especfico posicionamento enciclo-
pdico do Direito. Havia no passado remoto razoveis dvidas (e algumas
com sobrevida mesmo no passado recente) a respeito dessas caractersti-
cas particulares da Cincia Jurdica, notadamente no que alude sua
especfica operacionalidade prtica, forjando, em conseqncia, uma for-
te incompreenso quanto efetiva possibilidade de se ter, no espectro
classificatrio, uma autntica cincia social de projeo de um mundo
ideal, a partir de premissas valorativas (de cunho nitidamente axiolgico)
inerentes a um quadro de idias (com forte feio ideolgica) presentes e
decompostas no mundo real.

Entretanto, o que aparenta ter sido dvida primaz no passado parece

ter se transformado em inconteste certeza no presente, permitindo que o
Direito a par de toda a sorte de inegveis especificidades se posicione,
com invejvel segurana, na atualidade contempornea, em um tipo parti-
cular de cincia, com caractersticas especiais hermenutica, comporta-
mental (projeo de um mundo ideal,meta do dever-ser) e axiolgica ,
mas nem por isso distante do factum caracterstico fundamental de todas
as cincias, ou seja, a busca permanente e contnua pela verdade, atravs
da interpretao de fatos (naturais ou sociais), por intermdio da neces-
sria e insupervel valorao intrnseca de um dado fenmeno, originan-
do uma norma ou tese (explicativa e/ou comportamental).

(Informaes complementares e detalhes a respeito do tema podem ser pesquisados

em nossa obra Cincia do direito, norma, interpretao e hermenutica jurdica,
3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 1-38).

3. TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO

No obstante toda a sorte de consideraes que permitem uma verda-

deira multiplicidade de pontos de vista a respeito do Direito como cincia
particularmente o prprio conceito de cincia, que de sua matriz origi-
nal e restritiva (cincia um complexo de enunciados verdadeiros, rigo-
rosamente fundados e demonstrados, com um sentido limitado, dirigido a
um determinado objeto) evoluiu para uma concepo contempornea mais
ampla e consentnea (cincia a busca da verdade explicativa de uma
realidade inerente ao mundo do ser ou projetativa de uma percepo cul-
tural inerente ao mundo do dever-ser) , fato que, em seu carter estrutu-
ral, a denominada Cincia Jurdica apresenta-se atravs de uma ntida
 Diagrama 6 Caracterizao da Cincia Hermenutica do Direito.

Fase Interpretativa 1
Conjunto axiolgico de valores de
Valorao VALOR uma determinada sociedade no
Comum a todas as intrnseca tempo e no espao (quadro de
cincias (inerente ao de um fato idias e valores)
Poder Legislativo no
caso do Direito)
FATO
Cincia
Hermenutica Resultado do juzo prprio implcito
do Direito na valorao anterior

NORMA Projeo ideal do mundo do

dever-ser

Fase Interpretativa 2 Aplicao dos planos

Especfica da cincia
hermenutica do
Direito (inerente ao
Poder Judicirio no
caso do Direito)
metodolgicos (notadamente a
interpretao quanto aos meios ou
mtodos)
APLICAO DA NORMA
Resultante da aplicao dos trs principais
planos metodolgicos de interpretao
normativa, particularmente a interpretao
quanto aos meios ou mtodos
feio tridimensional, transcendente, em todos os casos, s diversas con-
cepes epistemolgico-jurdicas relativas cientificidade do conhecimen-
to jurdico.

Desta feita independentemente da particular concepo doutrinria

de Miguel Reale , o Direito, como qualquer cincia, constitui-se, em
ltimo grau, em uma resultante final da percepo interpretativa (de n-
dole subjetiva, inerente ao seu correspondente juzo de valor, relativo ao
denominado mundo do dever-ser, dotado de significao cultural) de um
dado fato social, traduzindo necessariamente uma concepo normativa
(cultural) de projeo comportamental e de natureza hermenutica.

Por efeito conseqente, a caracterizao do Direito, como inconteste

realidade cientfica, em sua vertente tridimensional, apenas reflete, em
linhas gerais, o carter comum da equao que sempre se constri por
intermdio da percepo interpretativa de um fato (valorao factual)
concebendo uma norma resultante; sendo certo, sob este prisma, que as
diferentes cincias e suas respectivas classificaes se operam a partir,
sobretudo, das duas diferentes possibilidades de percepes interpretativas
de um dado fato produzindo normas finalsticas: de carter objetivo
juzo de realidade inerente ao mundo do ser sobre fatos naturais, tradu-
zindo normas (reais) explicativas ou de carter subjetivo juzo de
valor inerente ao mundo do dever-ser sobre fatos sociais, traduzindo
normas (culturais) de projeo comportamental (hermenutica) ou
no-comportamental.

3.1 Estrutura Tridimensional do Direito

O tridimensionalismo, essencialmente, constitui-se, portanto, em uma
caracterstica estrutural inerente a todas as cincias e no, como podem
supor os menos avisados, a uma particularidade da cincia do Direito ,
ainda que sejamos obrigados a reconhecer que a denominada viso
tridimensional de Miguel Reale, neste aspecto, transcenda concepo
bsica do trade Fato-Valor-Norma, comum a toda construo cientfica,
 Diagrama 7 Estrutura Tridimensional das Cincias.

Natural Objetiva (Juzo de Realidade)

FATO
Social
Percepo Mundo do Ser (valorao factual objetiva)
Interpretativa
Significao Real
Subjetiva (Juzo de Valor)

Mundo do Dever-Ser (valorao factual subjetiva)

Significao Cultural
Explicativa

Real No-Comportamental
NORMA

Descritivas e analticas da realidade histrica,

cultural e social

De Projeo

Comportamental (Hermenutica)

Cultural
Descritivas e analticas de condutas humanas
para tambm abranger aspectos associados, prprios e especficos, da Cin-
cia Jurdica, tais como aqueles integrantes da interao do fato com a va-
lidade social (sociologismo jurdico), do valor com a validade tica
(moralismo jurdico) e da norma com a validade tcnico-jurdica (norma-
tivismo abstrato), alm de elementos de domnio que traduzem uma
tridimensionalidade concreta ou especfica: fato/eficcia (aspecto do ser),
valor/fundamento (aspecto do poder-ser) e norma/vigncia (aspectro do
dever-ser).

4. CARACTERIZAO PARTICULAR DA
CINCIA DO DIREITO

De todo o exposto, resta concluir, no obstante algumas acepes

conceituais simplificadas (que entendem, por exemplo, a cincia como
um conjunto organizado de conhecimentos relativos a um determinado
objetivo, especialmente os obtidos mediante a observao e a experincia
dos fatos e um mtodo prprio), que toda a cincia resume-se, em ltima
anlise, a um processo de percepo valorativa objetiva (inerente ao mundo
real) ou subjetiva (inerente ao mundo cultural) de um dado fato natural ou
social, produzindo, em conseqncia, uma norma explicativa (descritiva
da realidade fsica) ou de projeo no-comportamental (descritivas e
analticas da realidade histrica, cultural e social) e comportamental (des-
critivas e analticas de condutas humanas).

Nesse aspecto, cedio concluir que toda a cincia , em sntese,

interpretativa em uma traduo abrangente, tendo em vista que o escopo
de atuao cientfica se processa exatamente atravs da interpretao de
fenmenos naturais ou sociais (culturais).

Desta feita, a chamada valorao intrnseca de um dado fato (natural

ou social), criando uma tese ou norma, nada mais do que o resultado
ltimo de uma interpretao em sentido amplo.

Por efeito, quando se afirma que uma determinada cincia classifi-

cada como no-hermenutica, isto no significa dizer que inexiste, in casu,
interpretao, mas apenas que no se processa, na hiptese, um mecanis-
mo de sobreinterpretao (ou dupla interpretao), caracterizador do
denominado processo hermenutico.

Nesse diapaso analtico, lcito afirmar que a denominada cincia

hermenutica de que o Direito o melhor exemplo se caracteriza,
sobremodo, pela efetiva existncia de um autntico processo complexo de
interpretao. Por efeito, vale dizer que inicialmente h, como em todas
as demais cincias, a valorao intrnseca de um fato criando uma dada
norma ou tese (fase legislativa); todavia, de forma diversa das demais
espcies cientficas, a norma produzida pelo sistema interpretativo bsico
no pode ser, de imediato, aplicada, sendo necessria uma espcie de
sobreinterpretao (ou seja, a norma concebida originariamente
reinterpretada atravs de um novo e diferente processo) para se chegar,
finalmente, interpretao final e definitiva, no contexto especfico de
uma verdade relativa, por intermdio de uma fase judiciria.

A este fenmeno particular e prprio do Direito que convencional-

mente a doutrina costuma denominar de interpretao normativa ou
hermenutica jurdica e que, em face de sua inerente complexidade, ser
estudado em captulo estanque.

4.1 Cincia Axiolgica

Da mesma forma que o Direito se caracteriza, sob o prisma herme-

nutico, como uma cincia de duplo processo interpretativo (ou so-
breinterpretao), igualmente se processa como uma cincia de valorao
factual ampliada, ou mesmo de sobrevalorao.

Isto significa, em linguagem objetiva, que, no mbito da Cincia do

Direito, o processo de valorao intrnseca de um fato, concebendo uma
dada norma, no se restringe a um espectro valorativo (de cunho cientfi-
co) nitidamente objetivo (ou exclusivamente interpretativo), mas, ao con-
trrio, necessita da imposio de valores sociais (derivados da tica, da
moral etc. e que, necessariamente, so mutveis no tempo e no espao) e
de valores intrnsecos (tais como segurana, justia, ordem etc.).

Como os valores axiolgicos do Direito podem, inclusive (em dadas

circunstncias), ser antagnicos (segurana versus justia, por exemplo),
incumbe ao processo valorativo (de feio axiolgica) particular do Di-
reito a busca permanente de uma soluo conciliadora, representada, em
ltima anlise, pela caracterizao dicotmica dos diferentes ramos cien-
tficos do Direito (direito penal, civil, tributrio etc.) que ponderam, de
maneira propositadamente desigual, os diferentes valores intrnsecos a cada
dada situao efetiva.

Diagrama 8 Processo Interpretativo

Concernente Cincia do Direito.

VALOR (Valorao intrnseca de um dado fato

social com o correspondente juzo de valor)
Fase legislativa de caracterizao

FATO
da norma jurdica

Processo bsico de interpretao

(Inerente a todas as cincias)

NORMA (Resultado final da valorao factual, com a

concepo de uma norma reprovadora,
incentivadora etc.)
Fase judiciria de aplicao

Processo especfico de sobreinterpretao

da norma jurdica

(Inerente ao Direito na qualidade

de cincia hermenutica)

NORMA DE (Resultado hermenutico da aplicao dos critrios

APLICAO tcnico-jurdicos de aplicabilidade da norma)
(No por outra razo que, aps duas horas acaloradas de debates, o Superior Tri-
bunal de Justia tomou uma deciso indita no Brasil.
Negou o cancelamento do registro de paternidade, mesmo aps um exame de DNA
comprovar que a pediatra de Gois no era o pai biolgico de uma criana. A razo:
a sentena j havia transitado em julgado.
O STJ optou por manter a sentena para preservar a segurana jurdica no campo
do Direito Civil.
A ao foi julgada em primeira instncia em 1993 e a deciso, base de provas
testemunhais, foi pelo reconhecimento da paternidade. Em segunda instncia, man-
teve-se a deciso. E, em grau de recurso, chegou o caso ao STJ, que no julgou a
ao por se tratar de matria de prova ( conveniente lembrar que o STJ s tem
competncia para julgar matria de direito).
S depois de vencidos os prazos legais em que podia recorrer, o pediatra entrou com
uma ao de negao de paternidade, exigindo o exame de DNA e pedindo o can-
celamento do registro civil.
O exame provou que no era ele o pai. Mas, aos olhos da lei era tarde demais.
Prevaleceram no STJ os argumentos de que a matria julgada deveria ser preserva-
da, sob pena de abrir um precedente que determinaria a possibilidade de reavaliao
constante de aes j julgadas, fazendo, desta feita, pois, prevalecer o princpio de
segurana jurdica sobre o valor da justia, como valor axio-lgico bsico inerente
ao Direito, considerando, sobretudo, a natureza no-penal do Direito Processual
vertente hiptese.)

5. ESPECIFICIDADES DA CINCIA JURDICA

A percepo do Direito como inexorvel ramo cientfico, todavia,

no , por si s, suficiente para a plena compreenso do fenmeno jur-
dico luz das necessidades de superao das mltiplas questes que se
apresentam.

Muito pelo contrrio, resta fundamental que o estudioso da matria

seja capaz de entender, de forma amplamente satisfatria, as trs caracte-
rsticas basilares do Direito como cincia: projeo comportamental,
axiologia e hermenutica.
 A primeira projeo comportamental alude ao fato de que a pre-
ocupao vital do Direito resume-se, acima de tudo, em moldar compor-
tamentos individuais e grupais, a partir de um quadro de idias e valores
(mutveis no tempo e no espao), idealizado pelo conjunto da sociedade,
representada pelos seus legisladores.

(No por outra razo que as normas incriminadoras (tpicas da parte especial do
Cdigo Penal), por exemplo, no podem ser aplicadas retroativamente, posto que a
preocupao fundamental do Direito no punir e sim evitar que a conduta repro-
vvel (e em algum momento j realizada) se repita, projetando, desta feita, o com-
portamento idealizado pelo conjunto da sociedade (contrrio prtica da conduta
considerada). Em sentido oposto, as chamadas normas permissivas tm emprego
retroativo exatamente pelo fato de que a projeo de comportamentos, intrnseca ao
Direito, encontra fundamento na valorao factual valorao poltico-ideolgica
do conjunto da sociedade (atravs de seus representantes) sobre o fato social, conce-
bendo a norma comportamental (norma jurdica) que, por natureza, sempre mutvel
no tempo (e no espao) e, por esta razo, deve acompanhar os desgnios sociais mais
atualizados.)

Assim que o Direito est, de modo constante e permanente, a orien-

tar as condutas humanas em sociedade, a partir de suas normas jurdicas
que so produzidas pelo conjunto da sociedade (ainda que atravs de seus
representantes eleitos para tanto) e aplicadas (interpretadas) por um cor-
po tcnico de julgadores, quando da eventualidade da existncia do con-
flito (derivado da no-compreenso dos exatos termos da norma e/ou do
efetivo e intencional descumprimento da mesma).

A segunda a axiologia corresponde inconteste existncia de

uma infinidade de valores intrnsecos ao Direito, donde se destacam, pre-
ponderantemente, os valores da justia e da segurana.

Como ambos os valores so igualmente importantes, tratou o Direito

(originalmente, uma inconteste realidade unitria) de se ramificar, permi-
tindo o estabelecimento a priori de eventuais possibilidades de prevaln-
cia de um valor sobre o outro, quando preexiste a hiptese de conflito
valorativo.
 Desta maneira, prevalece, em ltima instncia, a verdade real (em
nome do valor da justia) nas questes instrumentalizadas pelo Direito
Processual Penal, ao passo que prepondera, em ltima anlise, a verdade
ficta, formal ou presumida (em nome do valor da segurana) nas
questes (sobretudo patrimoniais) instrumentalizadas pelo Direito Pro-
cessual Civil.

(Ainda assim, deve ser esclarecido que os valores vertentes do Direito (fundamen-
talmente, a justia e a segurana) no so necessariamente divergentes. Muito pelo
contrrio, trata-se de valores harmnicos e convergentes que, apenas em dadas si-
tuaes concretas, tornam-se divergentes, obrigando o Direito, como realidade
axiolgica, a resolver o eventual conflito valorativo. Assim que, em essncia, o
Direito Processual Civil, em relao ao Direito Processual Penal, busca igualmente
a verdade real; apenas, no a encontrando, sua disciplina autoriza o julgador a sen-
tenciar com base na verdade presumida. Alis, a maior prova da convergncia
axiolgica dos valores intrnsecos ao direito pode ser deduzida partindo-se de uma
premissa segundo a qual cada grau jurisdicional subseqente (posterior) aperfeioa
o anterior, forjando a concepo hipottica de que, para se ter um deciso absoluta-
mente justa, seriam necessrios n graus, quando n tende ao infinito (). Ora, como
a existncia humana inexoravelmente finita, tal concepo abstrata e hipotetica-
mente justa seria, na prtica, absolutamente injusta, posto que todos os juris-
dicionados (e demais interessados) deixariam de existir antes da prolao final da
sentena. A restrio do nmero de graus de jurisdio uma inconteste imposio
do fator segurana , por efeito, coaduna-se, neste contexto, perfeitamente com os
ditames mais sublimes do valor da justia, demonstrando claramente o relativo equi-
lbrio axiolgico do Direito.)

A terceira hermenutica indica, sobremaneira, a existente interao

funcional entre a apriorstica parcela legislativa do Direito e a subseqen-
te parcela judiciria, responsvel ltima pela interpretao (e aplicao,
nos eventuais conflitos) das normas jurdicas produzidas pelos represen-
tantes do povo (na qualidade de titular do Poder Poltico).

(A idia central in casu corresponde, em termos aproximados, noo da separao

funcional do exerccio do Poder Poltico e, em parte, ao festejado mecanismo de
freios e contrapesos, considerando que, na hiptese, a parcela responsvel pela cria-
o e edio das leis (Poder Legislativo) no pode interpretar e aplicar as mesmas,
ao passo que a parcela responsvel pela interpretao e aplicao das leis (Poder
Judicirio, em ltima anlise) no pode faz-lo, exceto com base na norma legitima-
mente produzida pelo legislador. No por outro motivo que, no obstante seja
pacfico o entendimento de que o julgador deve sempre buscar a deciso justa, o
mesmo jamais pode obter o resultado almejado seno com base na lei (ou nas leis),
legtima e constitucionalmente produzidas pelo legislador.
Tambm, a propsito do tema, vale consignar que no s o julgador que aplica e
interpreta a norma jurdica. Muito pelo contrrio, todos os operadores do direito
(advogados, membros do Ministrio Pblico, juzes etc.) e at mesmo os cidados
so potenciais aplicadores e intrpretes (o primeiro grupo, de forma tcnica, e o
segundo, de modo leigo), sendo certo que, no eventual conflito, no entanto, a ltima
palavra (no que tange interpretao e aplicao das normas jurdicas) ser sem-
pre do Judicirio (e, conseqentemente, de seus membros).)

Muito embora o conhecimento dessas trs caractersticas basilares

do Direito como cincia seja absolutamente fundamental para o entendi-
mento e a compreenso ltima do fenmeno jurdico, exatamente esta
ltima caracterstica (a hermenutica jurdica) e sua indispensvel e
plena compreenso o fator primordial para o completo xito deste obje-
tivo, posto que tal caracterstica atinge o mago da concepo estrutural
do Direito.

Alis, neste particular, cumpre assinalar, de modo veemente, que o

objeto especfico (em seu sentido mais restritivo) do contedo dos cursos
jurdicos cinge-se, preponderantemente (se no exclusivamente) inter-
pretao (e aplicao) da norma jurdica, produzida pelo legislador, e no
propriamente caracterizao originria da lei (em seu sentido amplo)
ou do prprio Direito, devendo, neste aspecto, serem afastadas, com
sinrgica repulsa, quaisquer teses (ou posies) excntricas (e altamente
controvertidas), como a do propalado Direito Alternativo ou Direito
Insurgente.
 Diagrama 9 Caractersticas Basilares do Direito como Cincia.

Cincia de Projeo Comportamental

A preocupao vital do Direito resume-se, acima

de tudo, em moldar comportamentos individuais e
grupais a partir de um quadro de idias e valores
idealizado pelo conjunto da sociedade,
representado pelos seus legisladores

Caractersticas
Basilares do
Cincia Axiolgica
Direito como
Cincia

O Direito , essencialmente, uma cincia valorativo-

cultural em que sua ramificao, embora til tambm
para fins didticos, se opera com o intuito de
equilibrar axiologicamente os valores da justia e da
segurana

Cincia Hermenutica

No Direito h, dialeticamente, uma permanente

interao funcional entre uma apriorstica parcela
legislativa (de produo normativa) e uma
subseqente parcela interpretativa (de aplicao
normativa)
 Diagrama 10 Direito como Cincia de Projeo Comportamental.

DIREITO

Instrumento (sobretudo normativo)

de orientao de condutas humanas
em sociedade

Mundo Real Mecanismo de transformao Mundo Ideal

do mundo real no mundo ideal

Realidade factual Produto de idealizao

(mundo do ser) poltica (meta do dever-ser)

Objeto de constante e Resultado de um quadro de

permanente valorao pelo ideas e valores, de feio
Direito como mecanismo de poltico-ideolgica, forjado
modificao comportamental por uma dada sociedade e
mutvel no tempo
(e no espao)
 Diagrama 11 Direito como Cincia Axiolgica.

Direito Unitrio
(Realidade Originria)

Valor da Conflito Valorativo Valor da

Justia (Eventual) Segurana

Sentido de Direito Ramificado Sentido de

Prevalncia (Realidade Impositiva) Prevalncia

Direito A Direito B
(Por exemplo, (Por exemplo,
Direito Processual Penal) Direito Processual Civil)
 Diagrama 12 Direito como Cincia Hermenutica.

Valorao Intrnseca
(Derivao Prpria e Mutvel
de um Quadro de Idias e
Concepes Poltico-ideolgicas)
Fato Social Fase Legislativa
(Constatao (Produo da Norma
Perceptvel do Jurdica)
Mundo Real) Concepo Comportamental
(Resultante Normativa)
(Idealizao Comportamental Projetada) Interao Funcional
(Como Caracterstica
Hermenutica do
Direito)
Aplicao dos Critrios
ou Mtodos Hermenuticos
Fase Interpretativa
(Aplicao Efetiva da
Norma Jurdica)
Norma Concreta de Aplicao
(Norma Interpretativa)
 NOVOS INSTRUMENTOS JURDICOS PARA O
PLANEJAMENTO URBANO1

Regina Helena Costa2

1. Palestra proferida no Seminrio sobre o Estatuto da Cidade, no auditrio do Centro de Estudos

da PGE, em 8.11.2001.
2. Juza Federal Titular da 14 Vara Federal Cvel de So Paulo SP.
 Um bom dia a todos. Eu gostaria, inicialmente, de agradecer Dra.
Sylvia pelo honroso convite para participar deste seminrio sobre o Esta-
tuto da Cidade. com muita alegria que eu aqui volto, neste auditrio
onde participei de muitos eventos importantes na minha formao. sem-
pre bom voltar casa, Procuradoria Geral do Estado. Foi a primeira
instituio a que pertenci, onde acho que aprendi muito do que hoje aplico
em outras atividades. Tive um grande privilgio de fazer parte desta Insti-
tuio, e por isso com muito prazer que estou aqui novamente. Cumpri-
mento tambm minhas colegas de mesa.

Vou analisar alguns dos novos instrumentos para a implementao da

poltica urbana que o Estatuto da Cidade acaba de viabilizar. Abrindo a
agenda pela manh, pude me deparar com uma surpresa agradvel: hoje, 8
de novembro, o Dia Internacional do Urbanismo, oportunidade inigualvel
para a realizao de um seminrio sobre o Estatuto da Cidade. Minha fala
ser muito singela e sucinta, at porque a lei muito recente. Sem dvida
que uma lei de importncia, especialmente para um pas que no est
acostumado a ter uma legislao urbanstica devidamente amarrada, uma
legislao urbanstica ordenada. O que ns temos no Brasil, at o momen-
to, um conjunto catico de diplomas legais, tratando de questes urba-
nsticas isoladamente, no um diploma legal com normas gerais sobre a
atividade urbanstica.

Ento, o que o Estatuto da Cidade vem fazer trazer uma disciplina

geral, por meio de uma lei federal que ser norteadora das atividades dos
municpios do Brasil em matria urbanstica. algo muito relevante e
indito para ns, porque o Brasil no tem tradio nessa rea, muito mais
desenvolvida nos pases europeus, que sentiram primeiramente os efeitos
da urbanizao, e tiveram que correr atrs para produzir legislao que
conformasse o comportamento dos cidados ordenao urbanstica. Como
o Brasil um pas jovem e acabou sentindo esses efeitos posteriormente,
ainda estamos engatinhando em matria de direito urbanstico. Tudo o
que se faz no Brasil, e em outros pases menos desenvolvidos, se d sob a
inspirao da legislao e da experincia de outros pases, como a Espanha,
a Frana e a Itlia. Muitos aspectos dessa nova lei tambm foram inspira-
dos nesses diplomas legais estrangeiros, e eu espero que possamos real-
mente apreender com eles.

O que acontece que essa lei j nasce sob uma polmica muito gran-
de. Primeiro, porque traz uma poro de institutos que ns nunca tivemos.
Segundo, porque ela vem tambm disciplinar ou limitar o exerccio de
direitos individuais relacionados propriedade urbana. E, claro, como
toda a lei que traz limitaes ao exerccio de direitos individuais, ela vem
ensejar discusso e debate.

H suscitao de inconstitucionalidade em vrios pontos, h discus-

ses quanto possibilidade de aplicao prtica de muitos dispositivos. O
que farei hoje, aps uma breve introduo sobre alguns aspectos que en-
tendo relevantes, falar propriamente dos instrumentos, cingindo-me que-
les que so referidos no pargrafo 4 do artigo 182 da Constituio, artigo
esse que o Estatuto da Cidade vem regulamentar.

Eu gostaria de comear a fazer isso, chamando a ateno para trs

aspectos do Estatuto que me parecem importantes de serem destacados,
para se compreender devidamente o que vem a seguir. Primeiro aspecto
importante, no meu modo de entender, um direito que essa lei garante e
que est previsto no artigo 2, inciso I. Como vocs sabem, o artigo 2
aquele que traz as diretrizes gerais da poltica urbana, e est expresso exa-
tamente nos seguintes termos: A poltica urbana tem por objeto ordenar
o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade
urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: inciso I, garantia do direi-
to a cidades sustentveis, entendido como direito terra urbana, mora-
dia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte, aos
servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gera-
es. Eis aqui a primeira coisa indita, quer dizer, nunca se falou no
direito brasileiro em garantia do direito a cidades sustentveis. Agora te-
mos esse direito posto expressamente, segundo o qual todo cidado faz
jus a habitar uma cidade sustentvel, quer dizer, no apenas a viver em
cidades que cresceram sem progredir, que no podem sustentar o seu
crescimento.

Esse direito cidade sustentvel, sem dvida alguma, foi inspirado

no dispositivo constitucional contido no artigo 225, caput, que preceitua a
exigncia da preservao do meio ambiente para as presentes e futuras
geraes. O Estatuto fala em direito da garantia cidade sustentvel, que
seria, mais ou menos, o direito de cada um de ns termos um meio am-
biente urbano equilibrado.

Temos o direito no s de morar numa cidade que tenha servios

pblicos, que tenha meios de propiciar vida aos cidados, mas numa cida-
de com qualidade de vida. Ns podemos falar disso em So Paulo, pois
somos diplomados nessa questo, porque vivemos numa cidade imensa, a
maior cidade do pas e da Amrica Latina, porm cuja qualidade de vida
deixa a desejar, problema que vem se agravando em muitos setores, como
a segurana pblica, o meio ambiente etc. Desse dispositivo, penso, vo
se extrair muitos desdobramentos.

Essa a idia que vai servir de fio condutor de interpretao de vrios

outros dispositivos. Segundo aspecto que me parece muito importante,
revelado em diversos dispositivos do Estatuto, o conceito de interesse
social. O interesse social, como todos vocs bem o sabem, uma modali-
dade de interesse pblico, no sendo uma noo estranha para ns, porque
em vrias passagens o direito brasileiro o consagra, cabendo lembrar que
a prpria Constituio o menciona, quando trata de desapropriao (art.
5, inc. XXIV), na qual ele aparece como um de seus pressupostos.

A idia de interesse social est expressa, por exemplo, no artigo 47,

que diz assim: Os tributos sobre imveis urbanos, assim como as tarifas
relativas aos servios pblicos sero diferenciados em funo do interesse
social. Ele revela-se como o critrio diferenciador da tributao sobre a
propriedade imobiliria urbana, assim com no que concerne a tarifas rela-
tivas aos servios pblicos urbanos.
 Tambm em outro dispositivo, abrigado no artigo 2, inciso XVI, en-
contramos a mesma noo: diretriz geral da poltica urbana a isonomia
de condies para os agentes pblicos e privados, na promoo de empre-
endimentos e atividades relativos ao processo de urbanizao, atendido o
interesse social. Em vrias outras passagens, a lei menciona o interesse
social. Eu penso que isso seja uma autntica tnica do texto. Fui relembrar
a lio dos doutos para ver o que se deve entender por interesse social, e
encontrei a lio do saudoso professor Seabra Fagundes, que afirma com
muita singeleza, mas tambm com muita argcia: Interesse social tem a
ver com interesses das camadas mais pobres da populao, o interesse
que se volta melhoria da qualidade de vida na cidade. Ora, se assim,
se interesse social traduz objetivo de se buscar, cada vez mais, a elevao
do nvel de qualidade de vida dentro da cidade, especialmente das pessoas
menos favorecidas economicamente, so elas o alvo especfico ou pri-
mordial da legislao urbanstica. Ento, aqueles com menos condies
de vida na cidade devem ser os destinatrios preferenciais de toda poltica
urbana que venha a ser implementada.

Claro, se todos ns sabemos como j difcil viver numa cidade sem

planejamento urbanstico, como So Paulo, imaginem as pessoas com
menos capacidade econmica, que sentem mais os efeitos da falta de sa-
neamento bsico, que sentem mais os efeitos da falta de moradia, e assim
por diante. Logo, as pessoas menos favorecidas que devem ser as espe-
cialmente atingidas por essa atividade.

Um terceiro e ltimo aspecto, que vou mencionar rapidamente, para

que passemos efetivamente a tratar desses instrumentos, tem a ver com o
Plano Diretor, que ser objeto da palestra de amanh, do Professor Adilson
Dallari, que vai, evidentemente, tratar do tema com todas as suas implica-
es. O que gostaria de enfatizar apenas que, quando se fala em Plano
Diretor, cuida-se do instrumento essencial para a implementao da pol-
tica urbana. No se poder aplicar nenhum instrumento que o Estatuto
contempla, sem o Plano Diretor. uma condio para que se possa efe-
tivamente exercer tal poltica. Todos sabem que o Plano Diretor tem
meno constitucional, pois o artigo 182, pargrafo 1, diz que ele obri-
gatrio para cidades com mais de 20 mil habitantes, sendo um instrumen-
to bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. Quem leu o
Estatuto da Cidade observou que a lei amplia a obrigatoriedade para ou-
tras hipteses. De todo modo, no se pode pensar em poltica urbana sem
pensar em Plano Diretor. Uma cidade sem Plano Diretor no ter como
efetivar a implementao da poltica urbana, especialmente em relao
aos institutos de que vou tratar, porque, expressamente, a lei diz que sem
o Plano Diretor no possvel aplicar nenhum deles. Os institutos de que
vou cuidar dependem, necessariamente, do Plano Diretor.

O Plano Diretor muito importante, porque nos remete a uma mol-

dura que temos de analisar, para abordar esses instrumentos. Que moldu-
ra? Necessariamente, temos que lembrar da funo social da propriedade.
Toda a anlise de poltica urbana ou poltica rural tem que estar emoldura-
da pela atuao desse princpio. Um dia, pus-me a contar quantas vezes
ele aparece na Constituio, e conclu ser nada menos que sete vezes. Para
ser mais precisa, em seis vezes a Constituio fala em funo social da
propriedade. Numa vez, ela fala em funes sociais da cidade, exata-
mente no caput do artigo 182. No possvel que uma idia reproduzida
sete vezes no texto constitucional no seja algo extremamente importante.
At o efeito numrico impressiona. E por que to importante assim?
preciso entender que quando se fala em poltica urbana, tudo parte da fun-
o social que essa propriedade urbana deve atender. Quando estudamos
direito de propriedade e no meu tempo ainda era assim, porque direito
urbanstico uma coisa muito nova para ns estudava-se como questo
pertinente ao direito civil, basicamente. No estou a dizer que a proprie-
dade no mais um problema do direito civil, mas o que assistimos nos
ltimos tempos, especialmente nos ltimos anos, uma publicizao des-
se direito individual. Todo mundo sabe que quando olhamos para o direito
romano, em que encontramos as razes do direito de propriedade, esse di-
reito era pleno, absoluto: jus utendi, jus fruendi e jus abutendi. Imagine, o
proprietrio tinha o direito de usar, usufruir e de abusar. Imagine se hoje
ns formos falar em direito de abusar? uma contradio, mas no direito
romano existia o direito de abusar da propriedade. Logicamente, no se
pensava em direito de vizinhana, que j era uma limitao; no se pensa-
va em interesse coletivo, que no poderia ser contrastado com o direito
individual de propriedade; ningum pensava nisso. Mas, durante a evolu-
o histrica, a mudana da sociedade e do prprio Estado, o que aconte-
ceu? O direito de propriedade foi se conformando a um novo contexto, e
hoje completamente diferente, e o que nos d conta disso a idia de
funo social da propriedade.

Em outras palavras, o direito de propriedade continua a ser um direi-

to individual, s que seu exerccio est atrelado ao cumprimento de uma
condio: s exerce legitimamente o direito de propriedade quem cumpre
a condio de destinar essa propriedade ao atendimento de uma funo
social. Do contrrio, o titular desse direito sofrer conseqncias desagra-
dveis, culminando at com a desapropriao, sob uma forma mais gravosa
que a usual.

Vejam que no h possibilidade de pensar em poltica urbana, sem

pensar em funo social da propriedade, pois o direito de propriedade
ganhou uma significao pblica, socializando-se: o titular desse direito
individual deve exerc-lo de modo a no contrastar com o interesse pbli-
co, a no conflitar o exerccio desse direito com o interesse superiormente
colocado no ordenamento jurdico, que o interesse coletivo. Mais ainda,
deve-se exercer esse direito de modo a que a coletividade possa disso
extrair benefcios. Ento, vejam que eu posso falar em um limite mnimo
e um limite mximo de eficcia do princpio de funo social da proprie-
dade. No mnimo, ele exige que no se possa exercer o direito individual
de propriedade de maneira a conflitar com o interesse coletivo, porque
este prevalece sobre interesses individualmente considerados. No posso
afrontar o interesse coletivo com meu direito individual.

No mximo de eficcia desse princpio, o proprietrio particular deve

exercer esse direito gerando benefcios para a coletividade. Ento, ele deve
destinar essa propriedade de maneira a que a coletividade possa dela ex-
trair benefcios. Quando eu falo em propriedade rural muito fcil se ter
essa viso, porque eu penso logo em propriedade produtiva, onde h plan-
tao, criao de gado. Ento, o proprietrio que assim destina sua proprie-
dade rural est gerando empregos, gerando alimentos. Est produzindo
benefcios para a coletividade, mediante o exerccio de direito que
individual.

Quando fala-se em propriedade urbana, estamos to atrasados em

matria urbanstica que fica mais difcil pensar: Mas como a minha pro-
priedade urbana pode gerar benefcio para a coletividade? possvel isso
tambm? A resposta afirmativa. Em regies carentes de habitao, pode-
se determinar a edificao compulsria em uma propriedade privada, ou
ento em reas e isso existe em So Paulo que esto exatamente no
Centro e no tm nenhum tipo de edificao, nenhum tipo de utilizao.
So reas que esto l, por vezes, apenas para fins especulativos; o proprie-
trio as comprou e espera valorizao, para vend-las, no tendo nenhuma
destinao que beneficie a comunidade. Quer dizer, essa propriedade no
atende funo social.

Portanto, s podemos fazer consideraes em matria urbanstica,

partindo-se desse princpio, que o mais importante do direito urbansti-
co. Nada pode ser feito em termos de direito urbanstico, em termos de
poltica urbana, sem se lembrar da funo social que a propriedade deve
cumprir. E justamente o Plano Diretor que vai expressar o que a funo
social da propriedade urbana em cada cidade. muito importante isso,
quer dizer, ns vimos que o Plano Diretor antecede a utilizao de quais-
quer instrumentos para a ordenao da vida na cidade, para implementao
da poltica urbana, e o Plano Diretor que vai dizer o que a funo social
da propriedade naquele municpio. Evidentemente que isso vai variar, os
Municpios so completamente diferentes, as exigncias e necessidades
so completamente diferentes. O Plano Diretor de cada municpio que
vai dizer em que termos uma propriedade atende s exigncias da funo
social.

Vamos passar anlise do artigo 182, pargrafo 4, que traz os instru-

mentos que, creio, sejam os mais polmicos que o Estatuto da Cidade vem
regulamentar. Pois bem, o artigo 182, pargrafo 4, diz: facultado ao
Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no
Plano Diretor, exigir nos termos da lei federal do proprietrio do solo ur-
bano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova o seu ade-
quado aproveitamento, sob pena sucessivamente de: 1) parcelamento ou
edificao compulsrios; 2) imposto sobre a propriedade predial e territorial
urbana progressivo no tempo; 3) desapropriao com pagamento median-
te ttulos da dvida pblica, de emisso previamente aprovada pelo Sena-
do Federal, com prazo de resgate em at dez anos em parcelas anuais,
iguais e suscetveis, assegurados o valor real da indenizao e juros
legais.

Esse dispositivo, como todos sabem, at ento no tinha nenhuma

aplicao, porque faltava a regulamentao que, em julho de 2001, veio a
lume, com a Lei n. 10.257. At o advento do Estatuto da Cidade, nada que
se contm no pargrafo 4 poderia ser aplicado por ausncia da lei federal
a que ele se refere. Mas notem como a coisa complicada, pois estamos a
tratar de instrumentos de que pode dispor o municpio para implementar a
poltica urbana; mais ainda, para vencer a resistncia daqueles propriet-
rios urbanos que no esto exercendo seu direito de propriedade de modo
afinado com o princpio da funo social. Por isso, esses instrumentos so
os mais polmicos, porque eles vm possibilitar ao municpio obrigar o
proprietrio urbano a mudar de conduta. O municpio, nos termos da Cons-
tituio, foi instrumentalizado com mecanismos para compelir o proprie-
trio a mudar de comportamento, quer dizer, o proprietrio que estiver
renitente em exercer seu direito afinado com o princpio da funo social
poder ser compelido a faz-lo, sob pena de perder a propriedade, como
vimos.

Porm, o Poder Pblico Municipal somente poder usar esses instru-

mentos, primeiro mediante lei especfica para a rea includa no Plano
Diretor, e nos termos da lei federal. Olhem s o que preciso para se
chegar implementao disso: a lei federal que, a partir de julho de 2001,
existe; depois, o Plano Diretor, que lei municipal mas a maioria dos
municpios brasileiros no est absolutamente acostumada com isso. Ain-
da, deve ser editada lei municipal especfica para rea includa no Plano
Diretor.

Ser preciso ordenar e coordenar trs diplomas legais: a lei federal,

que o Estatuto da Cidade, o Plano Diretor, que lei municipal, e outra lei
municipal, especfica para rea includa no Plano Diretor.

Vamos ter que torcer muito para que a conjuno astral favorea que
todas essas normas estejam de acordo com a Constituio, que elas no
tenham conflitos entre si, porque so trs diplomas que tero que atuar
conjuntamente. Isso ser complicado, porque preciso que essas trs leis
estejam absolutamente compatveis.

Pois bem, tudo isso vai se aplicar com relao a que proprietrio?
Quem o destinatrio desses instrumentos que ns vamos analisar? O
proprietrio do solo urbano no-edificado, subutilizado ou no-utilizado.
Logo, no qualquer propriedade que pode se sujeitar a isso. Somente o
solo urbano no-edificado, subutilizado ou no-utilizado. Pode haver uma
edificao mas no haver utilizao alguma, pode haver subutilizao.
Vejam que o Estatuto da Cidade no define o no-utilizado, mas ele,
efetivamente, teve que dizer o que vem a ser o subutilizado. Se formos
ao texto legal, iremos encontrar uma disciplina do significado de
subutilizao. O artigo 5, pargrafo 1, preceitua: Considera-se
subutilizado o imvel cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo defi-
nido no Plano Diretor ou em legislao dele decorrente. Solo urbano
no-edificado no preciso definir, mas subutilizado sim, porque algu-
ma coisa intermediria. D para saber sem Plano Diretor? No. O Plano
Diretor, como est dito aqui, que vai dizer qual o aproveitamento mni-
mo, mas de qualquer maneira sem Plano Diretor no se poder saber qual
a propriedade que no atinge o coeficiente mnimo de aproveitamento
para ser alvo, ento, da aplicao desses instrumentos.

Voltando Constituio : Sob pena sucessivamente de (...). Quan-

do eu leio isso, j sei que todos os instrumentos tm carter sancionatrio.
O que se est fazendo aqui exatamente o seguinte: o proprietrio urbano
tem uma obrigao que decorre do princpio da funo social da proprie-
dade. Obrigao consistente no exerccio do direito de propriedade, afina-
do com a idia de que esse direito deve ser exercido em benefcio da cole-
tividade. Se ele no cumpre a sua obrigao, ento a Constituio dispo-
nibiliza ao municpio o uso desses instrumentos.

Ou seja, se o proprietrio no adota comportamento consentneo com

o princpio da funo social da propriedade, ele descumpre a sua obriga-
o vista desse princpio, e est sujeito a sanes, a conseqncias
sancionatrias. Ento, sob pena de significa que estamos tratando de
conseqncias sancionatrias.

O sucessivamente, por sua vez, indica uma ordem cronolgica na

aplicao desses instrumentos. No se pode ir diretamente para a desapro-
priao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica, pois a Consti-
tuio estabelece uma seqncia, quer dizer, ela primeiramente prev um
instrumento menos grave, menos drstico, passa por um outro instrumen-
to intermedirio, o qual vai afetar a capacidade contributiva do sujeito,
para culminar com a prpria supresso do direito de propriedade, se os
instrumentos anteriores no tiverem surtido efeito.

Tudo depender da teimosia do proprietrio, em que medida ele vai

insistir em manter o comportamento de no atender funo social. Pode
ser que ele desista logo, com a aplicao do primeiro instrumento, pode
ser que no. A Administrao, ento, poder utilizar-se do IPTU progres-
sivo no tempo, de que vou tratar daqui a pouco. Se nada disso funcionar, o
municpio pode tomar a propriedade. E a desapropriao ser feita nesses
termos, que so absolutamente inconvenientes para o proprietrio.

Nessa sucesso, comea-se com parcelamento de edificao compul-

srio, e, no obstante a Constituio mandar observar essa ordem de apli-
cao dos instrumentos, temos que convir que nem sempre ser possvel
impor o parcelamento compulsrio, nem sempre ser possvel impor
edificao compulsria. s vezes no vai dar para fazer isso, se, por exem-
plo, o solo j for edificado. Se o imvel estiver edificado, no d para
impor edificao compulsria. E se no der para parcelar, porque a rea
no grande? Vejam que esses primeiros instrumentos nem sempre sero
passveis de serem aplicados. Vocs sabem que o direito s atua no campo
da possibilidade, e ento a Constituio diz: Parcelamento ou edificao
compulsria so os primeiros instrumentos. Assim, se a propriedade est
edificada e no pode ser parcelada, no d para aplicar. A sim poder ter
o municpio a oportunidade de aplicar diretamente o segundo instrumen-
to, que o IPTU progressivo no tempo.

Muito bem, o que parcelamento ou edificao compulsria? Parce-

lar dividir ou redividir em parcelas uma rea. Uma rea que ainda no
foi objeto de diviso, de loteamento ou arruamento chamada de gleba.
Ento, a gleba pode se sujeitar a um parcelamento, a uma diviso em par-
celas ou a uma rediviso. Se for rea muito grande, que no foi dividida, o
municpio pode compelir o proprietrio a faz-lo, de maneira a tentar que
seja dada uma destinao social a essa rea. Esse um mecanismo que o
municpio pode impor.

Agora, ele tambm pode impor a edificao. Quando falamos em

edificao, sempre lembramos do direito de construir, que um desdobra-
mento do direito maior de propriedade. Esse direito tambm contempla
limitaes, pois, para tanto, preciso de uma licena. S que aqui no
estamos falando propriamente do direito que fica a critrio do titular da
propriedade exercer. Aqui o municpio ir obrig-lo, e ento ele ter que
edificar como obrigao, como sano por no estar exercendo o direito
de acordo com o princpio da funo social. Nesse caso, a edificao no
desdobramento de um direito, mas conseqncia sancionatria, em
razo do descumprimento da obrigao de atender funo social.

Falamos genericamente, mas tudo depender do que disser o Plano

Diretor e do que disser a outra lei municipal para a rea especfica do
Plano Diretor. De qualquer modo, essas so noes bsicas desses
instrumentos, mas em cada municpio poder-se- ter uma aplicao dife-
renciada, dependendo do contedo do Plano Diretor e da lei especfica
para a rea nele includa.

Analisemos, em seqncia, o IPTU progressivo no tempo, o instru-

mento mais polmico, sem dvida nenhuma. Vocs esto acompanhando
a discusso quanto progressividade do IPTU, que no esta aqui referi-
da, a progressividade normal, fiscal, que visa fazer com que os proprie-
trios de imveis de maior valor paguem mais imposto. J h uma polmi-
ca atualmente na Cmara Municipal. Agora, a progressividade urbanstica
uma coisa completamente diferente, indita no direito brasileiro.

Progressividade, como sabem, uma tcnica de tributao que con-

siste, singelamente, no aumento da alquota, medida em que aumenta a
base de clculo; ento, quanto maior a dimenso da base de clculo no
imposto, maior deve ser a alquota sobre ela incidente. Temos essa idia
muito clara no imposto sobre a renda. Temos faixas de alquotas e ento,
de acordo com a faixa de renda, a alquota sobe; alm dos isentos, temos
duas faixas de alquotas: uma alquota de 15% at um X e, acima dele, a
incidncia de 27,5%, e agora j se fala numa alquota de 35%. No imposto
de renda, muito clara a idia, pois quanto mais rendimentos se tiver no
ano, quanto maior a base de clculo, maior ser a alquota que incidir
sobre a base.

O IPTU tambm se sujeita progressividade. Por qu? A Constitui-

o, no artigo 145, pargrafo 1, diz que os impostos sero graduados
consoante a capacidade econmica do contribuinte. No h necessidade
de a Constituio falar em progressividade para cada um dos impostos.
Nesse dispositivo, abriga-se o princpio da capacidade contributiva, que
um princpio informador de todos os impostos do sistema. Cada contri-
buinte, tendo mais capacidade contributiva, deve contribuir mais para as
despesas do Estado, deve pagar mais imposto do que aquele que tem me-
nos capacidade, ou em relao ao que no a tem. Se fssemos traduzir a
essncia desse princpio da capacidade contributiva, seria mais ou menos
o seguinte: quem tem mais riqueza paga mais imposto, quem tem menos
riqueza paga menos, quem no tem condies de ter o mnimo de riqueza,
no vai pagar. Pois bem, a dificuldade que existe em entender a
progressividade em relao ao IPTU justifica-se, porque ele diz respeito a
uma propriedade, ele um imposto real, que recai sobre um objeto. Mas
tambm ele deve ser progressivo, tambm ele deve ser graduado consoan-
te as capacidades econmicas dos sujeitos.

No entanto, a questo foi muito mal compreendida na minha

modestssima opinio pelo Supremo Tribunal Federal, que consolidou
jurisprudncia eliminando a possibilidade de o municpio criar o IPTU
progressivo. O que diz o Supremo, basicamente? Diz que imposto real
no se sujeita progressividade, pura e simplesmente, esquecendo-se que
o princpio da capacidade contributiva exige que as pessoas tenham seus
impostos graduados consoante suas respectivas capacidades econmicas,
e portanto, s a progressividade ir viabilizar esse objetivo. S a
progressividade vai induzir a isso. Por outro lado, o Supremo Tribunal
Federal declara que pode haver uma progressividade extrafiscal, mas so-
mente a prevista no 182, pargrafo 4, inciso II. Mas, como no havia, at
ento, a lei federal regulamentadora do dispositivo constitucional, no podia
o IPTU, tambm, revestir-se de progressividade dessa natureza.

Em suma, o Supremo acabou adotando um posicionamento, a meu

ver equivocado, que eliminou, por completo, e por vrios anos, a possibi-
lidade de o municpio instituir Imposto Predial e Territorial Urbano pro-
gressivo. Veio, ento, a Emenda Constitucional n. 29, que justamente o
que est possibilitando, agora, ao municpio, voltar a imprimir a progres-
sividade ao IPTU. Foi necessrio emendar a Constituio, no obstante
ela j o permitisse antes, e o texto atual est assim expresso: A
progressividade do IPTU poder se dar em razo do valor do imvel
capacidade contributiva, quem tem imveis de maior valor ir pagar mais
IPTU, pois isso o justo, isso se afina com o princpio de isonomia e
tambm pode haver diferenciao das alquotas em razo da localizao e
do uso do imvel (art. 156, 1, I e II). Notem o aspecto extrafiscal, que
j era considerado quando, antes da adoo da alquota nica, imveis
residenciais pagavam menos IPTU do que os imveis comerciais. Agora,
vai voltar-se a fazer isso, podendo haver uma diferenciao de alquotas
em determinadas regies regies mais nobres podem ter seus imveis
tributados numa alquota mais intensa, as regies mais pobres diversa-
mente, e assim por diante. Essa tcnica de tributao pode se prestar tanto
a possibilitar uma arrecadao maior para o municpio, como possibilitar
ao municpio moldar comportamentos. Da falar-se em extrafiscalidade,
que significa a utilizao de instrumentos tributrios no para fins arreca-
datrios, mas para o alcance de finalidades outras, sociais, econmicas
etc., prestigiadas constitucionalmente.

Quando pensamos em pagar imposto, ns sempre pensamos que o

municpio, ou o Estado, ou a Unio esto buscando receitas, recursos.
Claro que isso acontece, mas nem sempre a progressividade dos impostos
estabelecida com esse propsito precpuo de gerar mais receita. Ela pode
ser estabelecida para inibir ou incentivar condutas. Ningum aqui pode
dizer que a exigncia fiscal no faz com que as pessoas pensem duas ve-
zes antes de adotar certos comportamentos. As exigncias fiscais acabam
moldando as nossas condutas, se ns sabemos que determinado compor-
tamento vai gerar uma obrigao tributria, ns podemos optar por no ter
esse comportamento.

O IPTU progressivo no tempo est nesse contexto de extrafiscalidade,

quer dizer, a progressividade que a Constituio menciona aqui no para
o municpio arrecadar mais, mas para fazer com que o proprietrio desista
de manter-se na situao de no exercer seu direito de propriedade de
acordo com a funo social que ela deve cumprir, para faz-lo desistir de
no cumprir essa obrigao. A disciplina dessa progressividade est pre-
vista no artigo 7 do Estatuto. E penso que existam alguns problemas que
podem suscitar questionamentos de constitucionalidade na feio que o
artigo 7 do Estatuto confere ao IPTU progressivo no tempo.

Esse dispositivo est assim redigido: Em caso de descumprimento

das condies e dos prazos previstos na forma do caput do artigo 5 desta
lei, ou no sendo cumpridas as etapa previstas no pargrafo 5 do artigo 5
desta lei, o municpio proceder aplicao do IPTU progressivo no tem-
po mediante a majorao de alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.

Como o IPTU um imposto exigido anualmente, a cada ano a alquota

ser maior, enquanto o proprietrio persistir no comportamento de no
atender obrigao que emana do princpio da funo social da proprie-
dade. Ento, a cada ano, a alquota aumenta. Vejam que alguma coisa
que faz com que ele sinta no bolso que est sendo onerado, e talvez, ento,
ele mude de comportamento. Isso o que a Constituio da Repblica
quer. Pois bem, o pargrafo 1 desse artigo diz: o valor da alquota a ser
aplicado cada ano ser fixado em lei especfica, a lei especfica a que se
refere o caput deste artigo, e no exceder a duas vezes o valor referente
ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de 15%.

Bom, ento mais dois outros aspectos merecem observao, nessa

majorao que est limitada ao lapso de cinco anos. De um ano para ou-
tro, a majorao no pode exceder ao dobro da alquota do ano anterior;
se, por exemplo, num ano a alquota de 3% estava sendo exigida, no ano
seguinte o mximo que essa alquota pode chegar 6%, quer dizer, no
pode exceder o dobro.

O ponto mais delicado de toda essa disciplina vem agora: a alquota

mxima de 15%. Ou seja, a lei estabelece um teto de alquota, o que
salutar, mas o problema ser ele de 15%. Estamos falando de imposto que
recai sobre propriedade, imposto real e que, no que tange progres-
sividade fiscal, tem consignado a alquota de 1%. Vimos que a progres-
sividade que estou abordando tem outro propsito, que no o de gerar
receita, mas o de fazer com que o proprietrio mude de comportamento.
Mas ser que essa alquota realmente compatvel com a Constituio?
Por qu? Existe um dispositivo na Constituio, todo mundo sabe, no
artigo 150, inciso IV, que diz: vedada a utilizao do tributo com efeito
de confisco. Ento, a questo : uma alquota de 15% confiscatria ou
no? E mais, pode haver confisco nesse caso? Ser que essa seria uma
exceo regra da vedao da utilizao de tributo de efeito de confisco?
Vou ler o pargrafo 2 do artigo 7 do Estatuto, para vocs perceberem at
onde isso pode chegar: Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar
no esteja atendida em cinco anos, o municpio manter a cobrana pela
alquota mxima, at que se cumpra a referida obrigao, garantida a prer-
rogativa prevista no artigo 8 e esse artigo trata da desapropriao me-
diante ttulos da dvida pblica.

Em resumo, a lei diz que a progressividade no tempo pode ser adota-

da por cinco anos, podendo chegar ao teto de 15%. Mas pode-se manter a
exigncia pela alquota mxima, ou seja, manter em 15%. E no h limita-
o temporal para isso. Vejam, a limitao temporal para a progres-
sividade, enquanto a alquota est aumentando de um ano para o outro,
durante cinco anos. Depois que se atingir a alquota mxima, diz a lei que
ela pode ser mantida at que o proprietrio cumpra sua obrigao, ou at
que o municpio resolva desapropriar. Parece-me que esses dois pargra-
fos esto dando margem a se utilizar o IPTU progressivo no tempo com
efeito confiscatrio. Cabe, ento, lembrar o que confisco, para entender-
se se isso possvel ou no. Vocs sabem que o confisco no permitido
no Brasil, como regra, na medida que assegurado o direito de proprieda-
de. Sabemos que quando perdemos a propriedade por meio de desapro-
priao, e a desapropriao s difere do confisco porque h indenizao: o
Estado toma a propriedade, mas paga ao titular do direito o equivalente
em pecnia.

A Constituio prev duas hipteses de confisco. A primeira est no

artigo 5, inciso XLVI, alnea b, que trata da individualizao da pena,
no caso de crime, que diz: A lei regular a individualizao da pena e a
perda de bens, e ento o bens que constituam proveito de crime so per-
didos em favor do Estado.

Tambm o artigo 243 da Constituio prev o confisco de terras onde

h cultivo de plantas para fins psicotrpicos, pois a Constituio fala em
expropriao sem indenizao. Isso no outra coisa seno o confisco.
Logo, confisco, em ltima anlise, a absoro da propriedade privada
pelo Estado, de maneira total ou substancial, sem a correspondente inde-
nizao. Se o Estado tomar a propriedade de um particular, seja de mo-
do integral ou substancial, e no lhe pagar a indenizao, ele estar
confiscando.

Pois bem, voltando ao IPTU progressivo no tempo, imaginem um

IPTU com alquota de 15%. Em quanto tempo o proprietrio entrega o
valor do imvel ao municpio? Em pouco tempo. Como se trata de um
imposto que recai sobre o valor da propriedade, se esse imposto for exigi-
do em alquotas nesse patamar, em poucos anos, se o proprietrio no
mudar de comportamento, estar entregando a propriedade. Ser que isso
possvel, ser que o confisco permitido aqui? Eu devo dizer a vocs
que h entendimento de juristas de renome no sentido de que aqui o con-
fisco estaria autorizado. E vou explicar esse entendimento para dizer, de-
pois, porque no concordo com ele. H quem diga que a progressividade
no tempo tem cunho sancionatrio. Mas preciso esclarecer que no o
IPTU que uma penalidade, e sim a progressividade no tempo que tem
esse carter, porque o proprietrio iria pagar o IPTU de qualquer jeito.
Essa progressividade mais agravada que d a nota sancionatria exi-
gncia fiscal.

Segundo esse raciocnio, se realmente no se chegar alquota de

15%, o proprietrio no ir abandonar o seu comportamento, no vai de-
sistir de seu comportamento de no atender funo social. H que se
chegar ao confisco, seno o municpio no ir conseguir fazer com que ele
mude de comportamento.

Eu ouso discordar, mesmo sabendo que essa progressividade no tem-

po tem carter sancionatrio e ela tem, isso indiscutvel; o fato que,
por trs fundamentos, entendo que no se possa falar em confisco, nessa
hiptese. Primeiramente, porque o confisco, quando autorizado, est ex-
pressamente apontado na Constituio, nas duas hipteses mencionadas:
artigo 5, inciso XLVI, alnea b e artigo 243. Em segundo lugar, porque
o artigo 150, inciso IV, declara que no se pode utilizar tributos com efeito
de confisco, em nenhuma hiptese. E o terceiro e ltimo argumento, que
me parece muito relevante tambm, que no podemos esquecer que se o
IPTU progressivo no tempo no for eficaz, se a progressividade no tempo
no for suficiente para fazer com que o proprietrio mude de conduta,
existe ainda um outro instrumento, que a desapropriao. A desapro-
priao prevista no inciso III do pargrafo 4 do artigo 182, modalidade
especfica para essa hiptese.

Pergunto, ento, a vocs: para que o municpio vai desapropriar, se

ele puder usar o IPTU progressivo no tempo, at tomar a propriedade?
Existe a desapropriao justamente para dizer a ns que a progressividade
do IPTU no pode chegar a ponto de confiscar a propriedade, caso contr-
rio no haveria a previso de desapropriao como terceiro e ltimo ins-
trumento. Quer dizer, j que o proprietrio no cumpriu a obrigao, o
municpio toma a propriedade, mas toma mediante desapropriao; ento,
ele ter que pagar a indenizao, ainda que no seja indenizao em di-
nheiro, como vamos ver. Parece-me, vista desse ltimo argumento, es-
pecialmente, no estar autorizado o confisco, ainda que haja um carter
sancionatrio nessa progressividade.

Qual o municpio que ir querer pagar a indenizao se ele pode ter

a propriedade entregue pelo proprietrio para poder pagar o imposto? Para
que o municpio vai precisar de desapropriao, tendo que pagar indeni-
zao? Vejam que isso muito complicado e muito perigoso porque pen-
so que os municpios tero a grande tentao de manter essa alquota, essa
tributao na alquota mxima, j que no h limitao temporal para a
sua utilizao. E vocs sabem que vender uma propriedade no muda essa
situao, porque a lei diz que, se for vendida a propriedade, o proprietrio
que comprar assume a obrigao.

Passemos ao terceiro e ltimo instrumento, que a desapropriao.

Notem que do IPTU progressivo para a desapropriao existe uma

passagem importante. Vocs viram que a lei dispe que poder ser mantida
a tributao na alquota mxima, at que o proprietrio mude de compor-
tamento, garantindo ao municpio a prerrogativa do artigo 8.

A desapropriao, portanto, colocada como prerrogativa do

municpio.

O artigo 8, que regulamenta o cabimento da desapropriao prevista

no 182, pargrafo 4, estabelece que, decorridos 5 anos da cobrana do
IPTU progressivo, sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de
parcelamento ou edificao compulsrios, o municpio poder proceder
desapropriao.

Olhem s, a lei coloca o seguinte: para usar dessa modalidade de

desapropriao, preciso aguardar os 5 anos do IPTU progressivo, essa
a condio. Se o IPTU progressivo no resolveu, ento pode ser usada a
desapropriao no quer dizer vai ser usada, porque vocs viram que o
municpio pode manter a tributao da alquota mxima, pelo tempo que
quiser.

A lei fala em prerrogativa e em poder, ser que assim mesmo?

Como, evidentemente, eu estou partindo da premissa de que essa tributa-
o progressiva no tempo no pode conduzir ao confisco, no me parece
que um poder, no me parece que seja uma prerrogativa. Se o IPTU
progressivo no tempo, nesses 5 anos, no surtir efeito, de chegar ao obje-
tivo de mudar o comportamento do particular, penso que o municpio ou
abandona essa tributao progressiva no tempo, mais gravosa, ou ento
estar obrigado a promover a chamada desapropriao-sano.

No d para pensar que a desapropriao uma prerrogativa, no caso,

porque, do jeito que a lei coloca, est-se lanando a idia de que o munic-
pio pode eternizar-se na tributao pela alquota mxima conducente ao
confisco. Claro, esse meu raciocnio s faz sentido se partir da premissa
que o confisco no possvel, nesse caso. O que no pode ficar o muni-
cpio cobrando IPTU nessa alquota por 6, 7, 8, 10 anos... Parece-me que
o municpio vai ter que desapropriar, se efetivamente entender que
importante aquele bem ser destinado ao cumprimento da funo social.
Ele vai ter que usar dessa desapropriao de qualquer maneira, ou ento
abandonar a tributao mais gravosa. Eu sei que uma posio polmica
essa que eu estou defendendo, mas me parece que ela se afina com a dis-
ciplina constitucional que protege o direito de propriedade. Essa desapro-
priao, como j adiantei, foi batizada de desapropriao-sano. Por qu?
Porque todos os instrumentos que esto aqui no pargrafo 4 ostentam
esse carter sancionatrio.

Ou seja, quando o proprietrio sabe que est sujeito a isso, provavel-

mente vai mudar de idia ou mudar de comportamento. No penso seja
preciso, como se tem dito, ameaar com o confisco para o proprietrio
mudar de idia. Basta acenar com essa modalidade de desapropriao,
cuja indenizao vai ser paga mediante ttulos de dvida pblica, de emis-
so previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de
at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurado o valor
real da indenizao e juros legais.

Essa desapropriao excepciona a regra geral, a regra constitucional,

segundo a qual a indenizao na desapropriao deve ser paga, deve ser
prvia, justa e em dinheiro. Aqui a indenizao no vai ser prvia e no
vai ser em dinheiro.

Justa, vamos torcer que sim. Aqui d para interpretar que o valor real
da indenizao corresponde idia de justa indenizao. So duas expres-
ses que a Constituio usa, a meu ver, de modo equivalente. Agora, pr-
via no vai ser, porque vai ser em at dez anos, em parcelas iguais, anuais
e sucessivas e no vai ser em dinheiro, porque vai ser mediante pagamen-
to em ttulos.

Notem que um pssimo negcio. J suficiente para que o proprie-

trio, se at aquele momento no mudou de idia, no adequou o seu com-
portamento ao cumprimento da funo social, venha a faz-lo.
 Pois bem, penso que a essa altura j extrapolei o tempo. Eu fiz a
anlise global desses instrumentos e penso que a grande polmica est
neles. Antes de encerrar, devo dizer a vocs que, como essa uma lei que
deve ser observada por todos os municpios, ns vamos ter, no Brasil todo,
uma grande dificuldade, porque as realidades so muito distintas.

Quando pensamos em municpio, at por uma questo de estarmos

aqui, pensamos logo no municpio de So Paulo ou em municpios vizi-
nhos, mas o fato que os municpios de So Paulo no so referncia.

Temos que pensar em municpios do Nordeste, em municpios do

Sul do Brasil, em municpios cujas realidades sejam completamente
diferentes.

Se, em alguns municpios, sequer foi institudo o IPTU, como falar-

se em IPTU progressivo no tempo? Como pensar em aplicar certos instru-
mentos em realidades que esto absolutamente alheias a isso? Algum vai
pensar: Ah, mas se a cidade to pequena assim, no tem problemas
urbansticos. No verdade. Certo que quando falamos em problemas
urbansticos, esses problemas ressaltam-se em cidades maiores, como So
Paulo, que cresceram muito, e o caos ficou num nvel quase insuportvel.
Cidades pequenas tambm experimentam problemas de desordenao ur-
bana. Porque o direito urbanstico vai cuidar de normas que disciplinam
ordenao dos espaos habitveis, esses problemas podem existir em qual-
quer contexto. Agora, aplicar normas que so gerais em milhares de mu-
nicpios que possuem realidades distintas, eis o grande desafio.

Veremos em que medida, efetivamente, o Estatuto da Cidade vai con-

seguir ser assimilado pela legislao local, j que necessrio um Plano
Diretor e lei especfica para rea includa no Plano Diretor, para viabilizar
a aplicao desses instrumentos. Espero que, apesar dessas crticas, ape-
sar dos eventuais suscitaes de inconstitucionalidade, essa lei d impul-
so ao direito urbanstico no Brasil e legislao urbanstica como um
todo.
 DEBATES

P: Dra. Regina, e com relao desapropriao com ttulos, e no

caso de So Paulo, infelizmente, que est proibido de assumir dvidas?
Logo, na hora em que o municpio acenar, daqui a 5 anos, com uma desa-
propriao compulsria, com pagamento de ttulos da dvida negociveis,
como que o Senado vai autorizar se So Paulo est proibido de assumir
dvidas? O municpio no fica amarrado como esse instrumento? Como
se faz?

R: Sem dvida, no vai ser possvel aplicar.

P: Ento em So Paulo no aplica?

R: Veja bem. Voc chegou num ponto que destaca a questo das dife-
rentes realidades. O municpio emite os ttulos, mas precisa da autoriza-
o. Se o Senado no a der, no h condio de se utilizar essa modalidade
de desapropriao. Como tambm o IPTU progressivo no tempo, que em
alguns casos no vai poder ser exigido. H municpios que nem lanam o
IPTU. Realmente, outros mecanismos tero que ser utilizados. Lgico que
a lei fala em vrios instrumentos. Esses que esto colocados na Constitui-
o, como disse, so os mais drsticos, porque so os instrumentos para
compelir, para obrigar o proprietrio a mudar de conduta. Se no for pos-
svel utilizar esses mecanismos, o municpio vai ter que usar outros ins-
trumentos que no tenham carter punitivo, vamos dizer assim, mas que
tenham carter de estimular. Vai depender da criatividade do poder pbli-
co municipal, do legislador municipal. Tambm o municpio poder usar
de uma outra desapropriao, a desapropriao usual. Isso no est veda-
do. Ele no vai usar da desapropriao-sano, mas poder desapropriar
pagando a indenizao em dinheiro. a alternativa.

P: No caso de So Paulo, atualmente destina-se 13% para o paga-

mento da dvida, e ento no h capacidade de endividamento: no tem
caixa, ento no desapropria.
 R: Sim. Eu penso que sim, e por isso que disse que uma lei que
parte de um plano ideal, considerando caractersticas comuns de munic-
pios completamente diferentes. Ento, algumas das coisas que esto aqui
no sero aplicveis em muitos lugares. Voc est falando do maior muni-
cpio do Brasil. Quer dizer, se no pode usar a desapropriao com paga-
mento da indenizao mediante ttulos, vamos para a desapropriao nor-
mal. No h dinheiro tambm. Ento no poder desapropriar. Confiscar
no pode, na minha opinio.

P: Veja o centro de So Paulo, que tem vrios edifcios inutilizados,

vrios terrenos de estacionamento: no tem como acionar!

R: Numa situao como essa, poder-se-ia utilizar do parcelamento,

quando couber, ou da edificao compulsria, quando couber. O IPTU
progressivo no tempo possvel, desde que, pelo menos na minha opinio,
no se chegue a tomar a prpria propriedade mediante a progressividade.
Agora, a desapropriao ficaria inviabilizada, pelo menos nesses termos.
Ter-se-iam que utilizar outros instrumentos que no os de carter san-
cionatrio, instrumentos que incentivem, estimulem condutas.

P: Gostaria de fazer uma pergunta a respeito de um outro instrumen-

to de poltica urbana que est no artigo 4, que trata da assistncia jurdica
gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos. Seria
uma autorizao para os municpios atuarem na defensoria pblica, e a
haveria um conflito de competncia com a Unio ou com os Estados.
Embora haja a atuao de algumas municipalidades, dando assistncia
jurdica gratuita, queria saber se seria uma atuao constitucional e se esse
dispositivo se restringiria assistncia apenas com relao ao direito ur-
banstico ou se seria mais abrangente. Qual a sua viso?

R: O artigo 4 aponta um rol imenso de instrumentos e coloca na

alnea r: assistncia tcnica e jurdica gratuita para comunidades e gru-
pos sociais menos favorecidos. Bom, me parece efetivamente que se est
a tratar de assistncia no contexto da questo urbanstica, at porque fugi-
ria do objeto do Estatuto tratar de uma assistncia tcnica e jurdica em
outros contextos, em outro assunto. At porque, e isso tem a ver com o
que mencionei de incio, h a idia do interesse social. Lembram-se do
que eu disse? O interesse social, na lio dos doutos, reporta-se melhoria
da qualidade de vida na cidade, especialmente visando s pessoas menos
favorecidas. Estas no tm condio econmica de ter a assistncia jurdi-
ca paga. Nesse contexto, j que a lei fala tantas vezes em interesse social,
embutiu uma regra, um instrumento para dar assistncia a essas pessoas.
Porque elas so as mais atingidas pelos problemas urbansticos e ento
vo precisar de mais tutela, no que tende a essas questes. O que eu estou
expressando uma primeira idia, porque no tinha pensado efetivamente
sobre isso, mas me parece que a assistncia mencionada respeita exclusi-
vamente s questes relacionadas ao Estatuto da Cidade, s questes ur-
bansticas. Agora, quanto questo orgnica, quer dizer, de competncia,
pergunta-se se os municpios podem prestar assistncia jurdica. Creio que
no haja bice. Quando se fala em assistncia jurdica gratuita, qualquer
entidade, uma entidade privada pode fazer isso, at porque a gente fala em
assistncia jurdica como um brao da assistncia social.

A assistncia social uma atividade que o Estado deve desenvolver.

No apenas a Unio que desempenha a atividade de assistncia social
dentro do grande conceito de seguridade. A assistncia social opera em
vrias reas. A jurdica assistncia social tambm. A Unio deve fazer
isso, os Estados e os municpios tambm, por que no? O que se est
autorizado, j que essa lei voltada aos municpios, que eles mante-
nham e prestem essa assistncia, dentro da idia de que toda a tnica da lei
e do direito urbanstico o interesse social, tutelar, especialmente, o
interesse de pessoas menos favorecidas.

Sei que a Procuradoria Geral do Estado presta assistncia jurdica a

municpios, mas aqui me parece que se trata da assistncia dos municpios
para comunidades e grupos sociais desses municpios. No a assistncia
jurdica aos municpios. Alguns municpios tm o seu corpo jurdico pr-
prio, outros ainda se valem da PAJM, mas, nesta hiptese, est o munic-
pio prestando assistncia para as comunidades locais que no tenham
condies de ter essa assistncia de maneira paga. Faro a assistncia gra-
tuita, dentro da idia de interesse social. Acho que isso no traz problema
nenhum.

A assistncia jurdica que prestada aos necessitados pela PAJ ou,

eventualmente, com a criao da Defensoria Pblica, no influi na com-
petncia do rgo em si mesma. Pode haver talvez at uma parceria, colo-
cando-se os prprios procuradores ou defensores pblicos no municpio,
para prest-la. uma poltica de trabalhar e levar isso at o municpio, no
necessariamente a competncia para a prestao do servio.

P: Existe nessa lei uma grande diferena entre a tendncia, desde a

Constituio de 1988, de tratar as aes menos individualmente e mais de
uma forma coletiva at para uma economia processual, de uma forma
muito mais inteligente, na ao civil pblica, ao popular, mandado de
segurana coletivo, mandado de injuno coletivo. Essa a nova tendn-
cia? A senhora acha que essa tendncia na rea possessria, do loteamento,
principalmente? Porque quem vai ser realmente beneficiado, infelizmente.
O loteamento clandestino j existe h dcadas, e quem se beneficia so
criminosos, que cometem ilcitos, de acordo com a lei de uso e ocupao
do solo, mas no podem prejudicar famlias, vrias famlias que acabam
comprando de boa-f e pensam realmente ter a propriedade. Quem atende
na assistncia judiciria v como difcil a regularizao. Todos tm um
terreninho, montam um barraco em cima, acabam ficando vrios anos. A
senhora acha que essas pessoas realmente sero beneficiadas com essa lei,
de fato haver a boa disposio para isso?

R: Essa questo muito pertinente. Eu, primeiramente, sempre fui

entusiasta das aes coletivas, acho que o futuro do processo civil. No
obstante, devo dizer, at como mesmo como membro integrante do Poder
Judicirio, que existe muita antipatia por parte dos juzes em relao s
aes coletivas, o que lamentvel. Mas, enfim, digo a voc, pelo menos
por parte da minha instituio, que a Justia Federal, que existe uma
certa m vontade em relao s aes coletivas. Quando o juiz recebe uma
ao coletiva ele fala: Ih, isso aqui realmente vai me dar trabalho. At
porque o processo civil coletivo ainda no foi totalmente assimilado, pois
a lei da ao civil pblica recente, de 1985. O nosso cdigo de processo
no est adaptado a uma poro de questes que a gente tem que enfrentar
na tramitao de uma ao coletiva.

Todos os nossos conceitos foram elaborados vista de uma doutrina

e de uma legislao que cuida do processo civil singular. H inmeras
dificuldades, com as quais o juiz se depara, presidindo aes coletivas;
vai buscar a lio doutrinria e no acha, vai procurar na jurisprudncia e
no encontra. Efetivamente, so aes muito trabalhosas. Ento, existe
uma certa resistncia, vou chamar assim, dos magistrados, com essas ques-
tes que dizem respeito ao interesse pblico, pois as demandas se multi-
plicam aos milhares nas relaes de direito pblico.

O que me parece de fundamental importncia, e at lano uma suges-

to, haver um convnio entre a Procuradoria Geral do Estado e o Minis-
trio Pblico.

O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo desenvolve um traba-

lho importantssimo na rea de urbanismo, que tenho tido a felicidade de
acompanhar, mediante um rgo que se chama Centro de Apoio Ope-
racional s Promotorias de Habitao e Urbanismo CAOHURB. Na se-
mana passada, houve um evento sobre o Estatuto da Cidade promovido
pelo CAOHURB, no Hotel Maksoud Plaza, e eles esto interessadssimos
em ver implementada essa lei, em ver operar todos os seus dispositivos.
E, quando se fala em ao coletiva, o papel do Ministrio Pblico
imprescindvel. Ele um dos legitimados a propor a ao civil pblica e
ns sabemos que ele quem realmente ajuza as aes civis pblicas,
porque os outros legitimados no se sentem vontade de faz-lo, ou no
se sentem suficientemente instrumentalizados para isso. O Ministrio P-
blico , assim, o titular efetivo da ao civil pblica.
Em suma, o Ministrio Pblico que tem agitado essa questo do
processo civil coletivo. Seria muito interessante se houvesse a parceria
com a PGE, que detm a competncia para prestar assistncia judiciria, e
o Ministrio Pblico, que tem tornado realidade a ao civil pblica, para
que tenhamos isso bem implementado.

Tenho muitas dvidas de que isso ocorra satisfatoriamente, porque

acho que os municpios, em geral, no esto aparelhados para fazer valer
as disposies dessa lei. Esse um grande problema. Ns temos que con-
tar com a boa vontade de prefeitos, de vereadores, e estamos um pouco
escaldados com essa questo dos polticos no Brasil. muito complicado.
Acho que entram muitas variveis para que d tudo certo.

O papel das instituies vai ser fundamental, mais do que nunca, e

acho que a Procuradoria, por conta da assistncia judiciria e Ministrio
Pblico Estadual, por conta das aes civis, sem dvida tero que atuar
para que se chegue a um bom resultado.

P: Quando voc estava expondo, surgiu uma dvida em relao a

Campinas. Campinas, com o julgamento do Supremo, colocou uma alquota
nica de 3% para o IPTU. E, para cada imvel, ela fez a progressividade
indireta. s avessas, porque ela assim: imvel residencial, desconto tan-
to e, dependendo da zona, vo aumentando os descontos e dando uma
determinada alquota. Com o comercial e o terreno, a mesma coisa. Est
certo? Ento, com isso j h uma progressividade. Na aplicao da progres-
sividade-sano que voc colocou, surgiu-me tambm uma dvida: no
haveria, caso ela implemente essa legislao, uma bitributao?

R: Eu entendi o que voc quer dizer. Primeiro, que essa forma que
voc est noticiando, que o municpio de Campinas utiliza para exigir o
IPTU, questionvel.

P: Houve muito mandado de segurana no ano de 2000.

R: O Supremo diz: No pode ter progressividade. Ento, esse meca-

nismo de dar o desconto em cima de uma alquota nica cria, na verdade,
uma diferena na alquota. uma progressividade disfarada. Poderia ser
questionada tambm por isso.

P: Ela foi juridicamente muito questionada. Alguns juzes, pela alquo-

ta mnima, outros julgaram totalmente inconstitucional o lanamento da-
quele imposto, naquele ano.

R: A questo da progressividade no me parece caracterizadora de

bitributao, pelo seguinte: a bitributao seria a exigncia de dois tribu-
tos. Na verdade, o imposto o mesmo. importante, apesar de parecer
um jogo de palavras: no o IPTU que sancionatrio, porque o IPTU
devido por todo o proprietrio de imvel urbano. O que vai poder ter car-
ter sancionatrio a progressividade imprimida a ele.

P: Seria um confisco mais rpido ainda.

R: Exatamente. A questo poder conduzir ou no ao confisco. Se se

aplicar a progressividade no tempo, claro que a progressividade fiscal
fica anulada, quer dizer, voc no vai poder ter duas progressividades.
No teria como. Ento, de acordo com a progressividade fiscal voc tem a
alquota no seu imvel, digamos que tenha sido implementada a progres-
sividade fiscal como vai ser aqui no municpio de So Paulo, com certe-
za alquotas diferentes, em funo do valor dos imveis.

Digamos que eu tenha um imvel, e que a alquota correspondente

seja de 2% ou 3%. O que vai acontecer? Se eu estiver na situao de ser
proprietria e de no estar cumprindo a obrigao de atender funo
social da propriedade, o municpio, depois de ter produzido o plano dire-
tor, depois de ter produzido essa lei municipal especfica para a rea in-
cluda no plano diretor, vai dizer ento que caber a progressividade para
esse tipo de proprietrio. A alquota do meu IPTU vai aumentar progressi-
vamente no tempo, somente a minha. E tambm a dos outros proprietrios
que descumpriram a obrigao, situao que no vai interferir com as
alquotas da progressividade fiscal.
 P: L acontece um outro problema: o CREA levantou que o mapa de
valores no est batendo. s vezes superior ao valor real do imvel.

R: Isso afeta a base de clculo. A base de clculo depende daquilo

que se chama planta genrica de valores. Como o IPTU hoje pratica-
mente o nico tributo que tem o lanamento de ofcio, isso de extrema
importncia. Ou seja, a apurao feita pelo Poder Pblico, o municpio
j manda o valor para voc recolher. Ele calcula, determina o valor venal,
que a base de clculo, elaborando a planta genrica de valores, e apon-
tando qual a alquota. O problema se a planta genrica de valores no
refletir os valores venais adequadamente.

P: s vezes, em alguns imveis alega-se que maior o valor.

R: Isso vai ser passvel de discusso, tanto para o IPTU com a

progressividade fiscal, quanto para a progressividade extrafiscal. Pois o
que a Constituio autoriza progressividade no tempo, jamais vai auto-
rizar que a base de clculo no seja autntica. No se pode atribuir um
valor ao imvel que no aquele que ele possui, isso o direito tributrio
no autoriza, nem a Constituio. S a progressividade que poderia
variar.

P: uma ao difcil. Voc tem que ter o laudo.

R: Exatamente. Vai depender de prova, o auxiliar tcnico do Juiz

dever dizer qual o valor que aquele imvel tem, e que, na planta gen-
rica de valores, o municpio ao fazer aquela apurao, apontou um valor
absolutamente distorcido, fora da realidade.

P: Isso acontece em relao, inclusive, a imveis da periferia. Por

exemplo, vamos supor, a rea de Viracopos, que estava sujeita a desapro-
priao. Determinados valores so lanados ali, mas as pessoas no com-
pram mais aqueles terrenos. As pessoas estavam praticamente pagando
um valor absurdo para a Prefeitura e elas no tm dinheiro para pagar o
perito.

R: Esse o problema. Se for assim, eu acho que um caso que a

assistncia judiciria pode patrocinar. No tem condio financeira de entrar
com essa ao e tem que pagar o IPTU.

P: um convnio.

R: Eu tenho a impresso que um caso tpico para se usar essa

possibilidade.
 PROBLEMAS DE APLICABILIDADE DO
ESTATUTO DA CIDADE

Jos Roberto Fernandes Castilho1

(...) em matria de legislao, somos uma sociedade

privilegiada.
(Ermnia Maricato, Brasil, cidades, p. 80)

Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Incompletude; 3 - Deficincias; 4 - Instru-

mentos; 5 - Balano; 6 - Bibliografia.

1. Procurador do Estado de So Paulo e Professor Doutor do Departamento de Planejamento da

FCT/Unesp, de Presidente Prudente.
 1. INTRODUO

Quase dois anos depois de promulgado, o Estatuto da Cidade (Lei

federal n. 10.257/2001), ansiosamente aguardado porque tido como re-
dentor do caos urbano do pas, no tem dado mostras de eficcia jurdica.
Aps a euforia de sua aprovao, assiste-se ao refluxo das expectativas
iniciais, decorrente das anlises que comearam a ser feitas. H, como se
sabe, casos excepcionais, como o Plano Diretor Estratgico do Municpio
de So Paulo, de 2002, que o incorporou por completo, fazendo valer suas
normas (cf. declara o art. 2, 2 da Lei municipal n. 13.430/2002). Ou o
exemplo de Porto Alegre que, no final de 2002, j aplicava a concesso
coletiva de uso de imvel pblico. Porm, essa no a regra. Neste texto,
iremos explorar algumas pistas que explicam a baixa repercusso da lei
no mbito local, o que, num certo sentido, verdadeiramente frustou as
expectativas de muitos setores interessados na sua aprovao.

Grifo, de incio, que o Estatuto apresenta problemas estruturais gra-

ves. Isso no constitui nenhuma novidade. Acompanhando a aprovao
do projeto de lei por unanimidade pelo Senado Federal, pude registrar
no a fala de diversos senadores da Repblica que apenas teciam elogios
desmesurados (seria uma lei de responsabilidade social) mas a observa-
o pragmtica do ento Senador Roberto Requio do PMDB do Paran.
Destacava ele os diversos problemas do texto, que dificilmente teria apli-
cao plena, dizia. Porm, considerando o enorme tempo decorrido desde
a apresentao da proposta (mais de 10 anos) e, de outra parte, o fato de
que votar contra seria interpretado como um ato politicamente incorre-
to, ele, embora reconhecendo as deficincias do projeto, tambm o apro-
vava. A estranha novidade, parece-me, est na fala de certos juristas brasi-
leiros que, em nome exatamente do alcance social da lei afinal, a nossa
lei urbanstica , ou negam aquelas deficincias, ou silenciam a respeito.
Com base num otimismo ingnuo, formou-se uma rede de proteo e at
mesmo de difuso dela (formao de multiplicadores), a nosso viso,
indevida diante das evidentes fragilidades do texto.
 Pretendo, como disse antes, apenas investigar aqui alguns problemas
de aplicabilidade da lei, e isso precisa ser bem compreendido. Como
cedio na Teoria do Direito Pblico, aplicabilidade no se confunde com
efetividade; investigaes que se colocam como que a priori e a posteriori,
respectivamente, do comando normativo. Aplicabilidade refere-se nor-
ma que tenha capacidade de produzir efeitos jurdicos, na lio clssica
de Jos Afonso da Silva 2. Efetividade, segundo o mesmo jurista, significa
que ela est efetivamente regendo a realidade social nela descrita
Efetividade significa eficcia social, numa perspectiva sociolgica do Di-
reito. Implicando a atuao prtica da norma, seu desempenho concre-
3
to segundo Luiz Roberto Barroso , a efetividade tem a ver com os resul-
tados alcanados e responde pergunta, que diferena fez? Assim, o pro-
blema da aplicabilidade, que anterior, consiste no s em saber se esto
presentes os elementos formais integradores da norma, como tambm os
requisitos fticos que justificam sua aplicao. O solo criado, por exem-
plo, uma das maiores inovaes da lei, no se destina grande maioria
dos ncleos urbanos nacionais, haja vista a inexistncia, neles, de uma
luta pelo espao to intensa que justificasse a elevao do potencial
construtivo. Tambm as operaes urbanas consorciadas, envolvendo, pois,
investimento privado, se dirigem apenas s reas metropolitanas e, dentro
delas, para pores restritas e especficas. Portanto, o nosso propsito
levantar algumas questes (no todas) relativas eficcia jurdica da lei
urbanstica federal.

2. INCOMPLETUDE

A maior parte dos dispositivos do Estatuto da Cidade no auto-

executvel. ele composto por normas incompletas, de eficcia limitada,
a exigir integrao de outras normas para ganhar aplicabilidade plena. Ba-
sicamente, essas outras normas integradoras ou so leis municipais

2. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed., So Paulo: Malheiros,
1998, p. 13.
3. Luiz Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2. ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 1993, p. 79.
(requeridas, por exemplo, nos arts. 30, 32, 35, 36 etc.) ou o prprio
Plano Urbanstico Diretor, modelo jurdico que no deixa de ser tambm
lei municipal, se bem que com caractersticas formais e materiais diferen-
ciadas (arts. 28, 29, 39, 40 etc.). No se pense que a no-autonomia dessas
normas seja um mal. No . Ocorre que, de um lado, o centro do Direito
Urbanstico (direito emprico 4) est no plano, que sempre flexvel ou
instvel porquanto adaptado s condies reais do espao urbano; e, de
outro, que a promoo do adequado ordenamento territorial do municpio
matria de primordial interesse local. Assim, as normas urbansticas lo-
cais so, como ensina Jos Afonso da Silva, as mais caractersticas por-
que no municpio que se manifesta a atividade urbanstica na sua forma
mais concreta e dinmica 5. Da a exigncia da lei municipal a incorporar
ou no os instrumentos da lei urbanstica, haja vista a autonomia constitu-
cional do ente local na nossa federao trina.

Mas, sem dvida, o principal problema da eficcia jurdica dos insti-

tutos do Estatuto da Cidade a nossa lei geral de urbanismo (que no se
limita a regulamentar os arts. 182 e 183 da CF) consiste na inexistncia
ftica do Plano Urbanstico Diretor, na maioria dos municpios brasilei-
ros. Como se constata a partir de simples leitura superficial da lei, quase
todos os instrumentos nela disciplinados dependem do Plano Diretor, com
exceo de apenas trs: o direito de superfcie (que contemplado de for-
ma mais abrangente pelo novo Cdigo Civil), o estudo de impacto de
vizinhana (que no necessitava de previso em lei federal, existindo em
So Paulo, desde 1994, como RIVI Relatrio de Impacto de Vizinhana,
previsto no Decreto n. 34.713/94) e o usucapio especial, que tem assento
constitucional, tal qual a concesso de uso especial. Todos os demais exi-
gem o plano, o que de rigor, dado o perigo do arbtrio e do voluntarismo,
no caso de divrcio entre plano geral/instrumentos operacionais. Portan-
to, numa perspectiva sistmica, essa vinculao torna-se absolutamente

4. Cf. Jacqueline Morand-Deviller, Droit de lurbanisme, 2. ed., Paris: Dalloz, 1994, p. 1.

5. Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico brasileiro, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 62.
necessria para a explicitao dos motivos e dos objetivos da interveno
do Poder Pblico no territrio ( o conhecido princpio da remisso ao
plano, a significar, como escreve Carceller 6, que as expectativas urbans-
ticas derivam dele). No entanto, no Brasil, o plano e o planejamento o
processo que constitui a base necessria e fundamental de toda ordena-
o urbana (como diz a Exposio de Motivos da inovadora Lei do Solo
espanhola, de 1956) continuam inexistindo e ento todo o edifcio do
Estatuto ameaa ruir a partir daqui.

A maior parte dos municpios brasileiros est em mora constitucio-

nal. Com efeito, o artigo 182 da Constituio Federal que institui a
obrigatoriedade do plano urbanstico permanece presente apenas nas
discusses interminveis dos juristas e tambm dos urbanistas. Mas os
fatos dizem outra coisa. Segundo levantamento do IBGE feito em 2001,
apenas 18% dos 5.561 municpios brasileiros tm Plano Diretor. Como se
sabe, a Constituio Federal tornou o plano obrigatrio para as cidades
(leia-se municpios) com mais de 20 mil habitantes, o que constitui 27%
delas 7. Porm, os Estados como So Paulo ampliaram essa
obrigatoriedade, considerando que a disciplina do uso, da ocupao e da
transformao do solo deve ser feita por todos os ncleos urbanos, por
intermdio de veros planos diretores ou de planos simplificados (distin-
o feita pelo Paran, Rio Grande do Sul etc.). Aquele percentual de 18%,
ademais, ilusrio. Isso porque h municpios (e no so poucos) com
planos meramente semnticos. o chamado plano-papel, que vai pa-
rar na gaveta. O plano constitui-se, normalmente, de uma lista de boas
intenes que, de to genricas, poderiam valer para qualquer outra comuna.

O Estatuto da Cidade preocupou-se com o tema da indispensabilidade

do plano, em dois dispositivos. No artigo 50, estabeleceu o prazo de cinco
para aprovao da lei do plano, abrangendo nesse prazo no s os munic-
pios com mais de 20 mil habitantes (nos termos constitucionais), como

6. Antonio Carceller Fernandez, Instituciones de derecho urbanistico, 5. ed., Madrid: Montecorvo,

1992, p. 57.
7. S 18% dos municpios tm plano diretor, Folha de S. Paulo, 14 dez 2002, p. C-4.
tambm aqueles integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes
urbanas (art. 41, I e II; cumpre registrar que as leis orgnicas dos munic-
pios paulistas de 1967 e 1969 tambm estabeleceram, em vo, prazos para
elaborao do plano). Alm disso, para cumprimento desse prazo, previu
alis, de modo inadequado (como veremos) uma nova modalidade de
improbidade administrativa para o prefeito que deixar de tomar as provi-
dncias necessrias para garantir a aprovao do plano no referido prazo
de cinco anos. O que seriam essas providncias necessrias? Sem dvi-
da, a elaborao do projeto de lei e sua remessa ao Legislativo. Bem, mas
nada garante a qualidade do projeto. O prefeito, para se desicumbir, pode
enviar Cmara um projeto falho, omisso, inadequado, mas, formalmen-
te, ter tomado as tais providncias. Ademais, a Cmara pode votar quan-
do quiser ou simplesmente no votar o projeto, de acordo com sua discri-
cionariedade poltica, no existindo (apesar da inconstitucionalidade por
omisso e do mandado de injuno) aquilo que se chama de direito
legislao ou direito emanao de normas jurdicas, inexistncia que
Canotilho refere como dogma dogmtico8. Veja-se, pois, que essa frgil
tentativa de punio do agente poltico no deve resultar em nenhum re-
sultado positivo, em termos de superao da mora constitucional dos
municpios brasileiros na questo urbanstica.

Este, portanto, o aspecto mais relevante da ineficcia. Se no h

Plano Diretor, tambm no pode haver a aplicao do Estatuto da Cidade.
Documento de sntese, o Plano Urbanstico Diretor pode ser definido
como o conjunto legislativo que, integrando o processo de planejamento
local, define, estrategicamente as diretrizes da poltica pblica municipal
relativa ao desenvolvimento e expanso urbana.9 Ora, se no h a defi-
nio dessas diretrizes para orientao dos agentes pblicos privados que

8. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos, in Slvio de
Figueiredo Teixeira (Coord.), As garantias do cidado na Justia, So Paulo, Saraiva, 1993,
p. 357.
9. Jos Roberto Fernandes Castilho, O plano local no direito urbanstico brasileiro e comparado,
Tese (Doutoramento) Faculdade de Administrao da Universidade de So Paulo, So Paulo,
1998, p. 155. A expresso documento de sntese de Jacqueline Morand-Deviller, Droit de
lurbanisme, cit., p. 44, tratando dos plans doccupation des sols (POS).
atuam na cidade (cf. art. 150 da Lei Orgnica paulistana), ento os instru-
mentos operacionais previstos pelo Estatuto no podem ser aplicados, posto
no haver planejamento. Os instrumentos existem para realizar as diretri-
zes do plano. Sem ele, o Estatuto torna-se letra morta. Se esse o ponto
fulcral (punctum saliens), h outros aspectos importantes a respeito da
inaplicabilidade da lei.

3. DEFICINCIAS

Como j apontado pelo Senador Requio, o projeto que virou lei

apresenta diversas deficincias estruturais insuperveis. Podemos, grosso
modo, classificar essas deficincias em inconstitucionalidades, omisses
e equvocos redacionais. As inconstitucionalidades so vrias. Alguns
exemplos mais gritantes so os seguintes:

Em primeiro lugar, a utilizao compulsria de imvel urbano. Ora, a

Constituio Federal, no famoso artigo 182, pargrafo 4 (tido como o
mais socializante de todos) no a prev. Para o imvel urbano no edificado,
subutilizado ou no-utilizado, estabelece apenas a sano do parcelamento
ou edificao compulsrios, de acordo com as caractersticas do imvel e
a critrio da municipalidade. No cogita da utilizao compulsria. Diro
os defensores da lei que a Constituio Federal cogita da punio do pro-
prietrio do imvel no utilizado (o que verdade) e que essa punio
deve ser a utilizao compulsria (o que no verdade). fcil saber o
que seja imvel no-edificado ou mesmo subutilizado (definido pelo art.
5, 1 da Lei). Porm, o que imvel urbano no utilizado? Um apar-
tamento vazio no litoral? Uma casa que se espera reformar no futuro para
moradia do filho do proprietrio? Um galpo desativado onde se pretende
instalar uma empresa quando encerrar-se um litgio? Esses casos podem
caracterizar a no-utilizao? A rigor sim, porm seria absurdo pretender
a aplicao da utilizao compulsria em qualquer deles. Vai-se repro-
duzir situao semelhante quela da denncia cheia no contrato de loca-
o de prdios urbanos, quando deve o proprietrio explicitar os motivos
subjetivos da retomada; no caso, os motivos da no-utilizao, que podem
ser justos e razoveis. Essa utilizao obrigatria, pois, alm de no pre-
vista constitucionalmente como punio, e de, em tese, atentar contra o
direito de propriedade, ser facilmente burlvel, mediante alegaes v-
rias e diversas daqueles eventualmente punidos com ela. Embora devendo
cumprir com a funo social (que no implica socializao), o propriet-
rio ainda tem certas faculdades a serem protegidas.

Outra inconstitucionalidade flagrante a previso de alquota de 15%

para o IPTU progressivo, alquota essa que se manter indefinidamente,
at que o proprietrio cumpra a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar,
a teor do artigo 7, pargrafo 2 da Lei. Isso insustentvel juridicamente.
Na melhor obra publicada at agora sobre o Estatuto (embora desigual por
ser obra coletiva), dito por Regina Helena Costa: ainda que essa alquota
seja utilizada uma nica vez, parece-nos que dificilmente um imposto so-
bre a propriedade com alquota nessa intensidade possa deixar de ser con-
siderado confiscatrio, diante da substancial absoro da propriedade que
representar10 A rigor, trata-se de uma verdadeira desapropriao a
prazo.

Uma terceira inconstitucionalidade a invaso constante da autono-

mia municipal. Disso h vrios exemplos. Um deles, mais evidente, a
previso do contedo mnimo do Plano Diretor (art. 42), que viola frontal-
mente a competncia municipal para promover o adequado ordenamento
territorial (art. 30, VIII da CF). Ressalta-se que o projeto ia mais fundo
nessa invaso. O artigo 40, pargrafo 5 em boa hora vetado pelo Presi-
dente da Repblica estabelecia a nulidade da lei que institusse o Pla-
no Diretor em desacordo com determinados procedimentos de elaborao
( 4). A fundamentao do veto corretssima: no cabe Unio estabe-
lecer regras sobre processo legislativo a ser estabelecido pelo Poder
Legislativo Municipal, que se submete to-somente, quanto matria, aos

10. Regina Helena Costa, Instrumentos tributrios para a implementao da poltica urbana, in
Adilson de Abreu Dallari; Srgio Ferraz (Coords.), Estatuto da Cidade: comentrios Lei Fede-
ral 10.257/2001, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 111.
princpios inscritos na Constituio do Brasil e na do respectivo Estado-
membro. Por extenso, pode-se, ento, perguntar, caberia Unio esta-
belecer o contedo do plano se no pode nem estabelecer o processo?
Outro caso de invaso o do artigo 49 (processo administrativo), mas
neste texto, examinaremos mais um exemplo logo abaixo, na disciplina
da concesso de uso especial.

Em segundo lugar, as omisses so ainda mais amplas que as

inconstitucionalidades. J lembrei, em outro local, de trs: i) previso de
sistema cartogrfico municipal fundamental para detectar determinadas
realidades espaciais que se quer combater, por exemplo, os vazios urba-
nos, ou identificar as reas com ocupao irregular (na Frana, o Plano de
Ocupao dos Solos, a teor do artigo R-123-16 do Cdigo de Urbanismo,
constitui um dossier que inclui documentos grficos, que so cartas e
quadros); ii) disciplina das terras devolutas municipais, com sua destinao
prioritria para a reforma urbana; iii) a desconsiderao do sistema de
circulao urbano.11

Depois de referir-se, por trs vezes, ao transporte na parte princi-

piolgica (arts. 2, I e V e 3, IV), o Estatuto cuida do tema em apenas dois
dispositivos, e de modo marginal. No artigo 41, pargrafo 2 determina
que no caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes, dever
ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatvel com o
plano diretor ou nele inserido; e, no mbito da disciplina do estudo de
impacto de vizinhana, inclui a anlise da gerao de trfego e demanda
por transporte pblico (art. 37, V). Essa uma falha intolervel, por-
quanto o solo urbano destina-se edificabilidade e vialidade (de vi-
rio), que no so, por natureza, qualidades do solo12. A idia original,
alis, parece ser do pai do urbanismo, Ildefonso Cerd que, no sculo XIX,
entendia a cidade como a necessria combinao de abrigo e circulao

11. Jos Roberto Fernandes Castilho, Algumas observaes sobre o Estatuto da Cidade, in Roberto
Braga; Pompeu Figueiredo de Carvalho (Orgs.), Estatuto da Cidade: poltica urbana e cidada-
nia, Rio Claro: IGCE/Unesp, 2000, p. 12.
12. Cf. Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico brasileiro, cit., p. 78.
considerada esta um imperativo (vialidad) tal qual os estados de repou-
so e movimento no homem. O Estatuto pensa no primeiro e no pensa no
segundo, quando a cidade contempornea que se espalha no territrio
mas, ao mesmo tempo, que se interconecta at em escala mundial de-
pende fundamentalmente de um sistema de circulao eficiente, envol-
vendo tanto a rede fsica quanto os transportes e, dentro desses, sobretudo
as modalidades de transporte coletivo. Esse sistema de circulao essen-
cial se define a partir daquilo que chama urbanismo de redes infra-es-
truturais, apostando nos circuitos, nas ligaes, genericamente nas reali-
dades confluentes que a lei no previu.

Em terceiro lugar est o que chamei de equvocos redacionais. Aqui

o exemplo mais flagrante concerne ao citado artigo 52, que institui novas
figuras de improbidade administrativa. A Lei de Improbidade Adminis-
trativa (Lei n. 8.429/92), nele referida, contempla trs categorias de atos:
a) que importam enriquecimento ilcito (art. 9); b) que causam prejuzo
ao Errio (art. 10); e c) que atentam contra os princpios da Administrao
Pblica (art. 11). So distintas as sanes em cada caso (art. 12). Ora, o
artigo 52 do Estatuto no diz onde sero inseridas aquelas novas figuras
que institui. Ou seja, o legislador no foi feliz, pois, tal como formulada,
a regra jurdica certamente causar dificuldades em sua aplicao. Teria
sido muito mais adequado prever, expressamente, toda a estrutura da nor-
ma jurdica, deixando claras as sanes no prprio artigo 52, ou mediante
remisso expressa s hipteses desejadas pelo legislador13. Sem dvida
que se trata, sobretudo, da violao dos princpios que regem a Adminis-
trao Pblica (por exemplo, no tomar as providncias necessrias para
aprovao do Plano Diretor ou sua reviso decenal). Mas o fato que o
dispositivo est mal redigido e, com isso, sua aplicao ficar evidente-
mente prejudicada.

13. Marcelo Figueiredo, O Estatuto da Cidade e a lei de improbidade administrativa, in Adilson de

Abreu Dallari; Srgio Ferraz (Coords.), Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal
n. 10.257/2001, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 366.
 4. INSTRUMENTOS

Afinal, gostaria de apontar problemas relativos disciplina de certos

instrumentos da nova lei. Aqui no se trata de defeitos de redao, mas
sim de opes feitas pelo legislador que causaro problemas de
aplicabilidade.

Inicialmente, cumpre analisar a usucapio coletiva, novidade tida por

revolucionria14 da lei, que forma par com a desapropriao judicial
prevista no novo Cdigo Civil (art. 1.228, 4) e de duvidosa consti-
tucionalidade (considerando o impacto oramentrio imprevisto). Ambas
tm destino certo e louvvel: resolver as graves questes sociais deriva-
das das ocupaes clandestinas de imveis privados pela populao de
baixa renda (art. 10). De fato, as favelas se formam rapidamente e, aps
um tempo (como a Justia lenta), o proprietrio tem o direito de desalo-
jar as famlias, gerando situaes de enorme aflio. Esse o ponto obje-
tivo e, com base no princpio da funo social da propriedade, nossos
tribunais j vinham negando essas reintegraes, em decises muito cora-
josas. Agora, a lei contempla a usucapio coletiva visando a regulariza-
o dessas reas favelizadas e a respeito dela j surge uma srie de pro-
blemas ligados sua operacionalidade, identificao das posses, ao con-
domnio indivisvel especial que forma. Porm, a questo central me pa-
rece ser outra.

A usucapio coletiva incide sobre imveis privados e no sobre im-

veis pblicos. A Constituio Federal probe, em dois momentos, a
usucapio de bens pblicos (com redao defeituosa, os dispositivos fa-
lam de imveis, arts. 183, 3 e 191, pargrafo nico) e igualmente o
faz o novo Cdigo Civil (art. 102). Ora, mas a maior parte das favelas
ocupam reas pblicas ou semi-pblicas, tais como margens de rios, en-
costas de morros, reas de proteo ambiental, lixes etc., muitas vezes

14. Cf. Srgio Ferraz, Usucapio especial, in Adilson de Abreu Dallari; Srgio Ferraz (Coords.),
Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal n. 10.257/2001, So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 138-151.
imprprias para assentamentos populacionais. So as reas que sobraram
para os subcidados, sem direito cidade, dentro do espao urbano. Por-
tanto, haver um hiato aqui exatamente nessas situaes que so as mais
comuns (favelas instaladas em reas pblicas), o instrumento no poder
ser aplicado, o que o desqualifica para o fim de solucionar o imenso
passivo de ocupaes irregulares gerado em dcadas de urbaniza-
o desordenada (como diz o veto do Presidente da Repblica aos arts.
15-20). Na caso de reas imprprias, que exigem a remoo dos morado-
res, o resultado ser igual. Com base no princpio da razoabilidade e na
analogia, entendo que a usucapio coletiva no pode desconsiderar o arti-
go 3, pargrafo nico da Lei n. 6.766/79, sob pena do efeito indesejado
de colocar-se em risco a vida e a sade das pessoas.

Tratando do Municpio de So Paulo, Maria Ruth Amaral de Sampaio,

professora da FAU/SP, observa que a favela caracteriza-se por ser terra
invadida, em geral em terrenos pblicos, de propriedade federal, estadual
ou municipal; poucas localizam-se em terrenos particulares. As que ocu-
pam terrenos municipais, que constituem a maioria, esto assentadas prin-
cipalmente nas reas denominadas de uso comum do povo, que so jus-
tamente aquelas terras doadas pelo loteador prefeitura para construo
de equipamentos urbanos, praas, reas verdes. Nos loteamentos destina-
dos a populaes de baixa renda, de modo geral, as reas de uso comum
so as piores reas dos loteamentos, alagadias, perto de crregos ou em
encostas com declividade preocupante. Por estarem desocupadas a que
se instalam as favelas.15 Diante dessa realidade, a aplicabilidade do ins-
trumento fica absolutamente restrita s poucas reas privadas e faveli-
zadas, demonstrando que seu alcance ser muito restrito, no podendo
atingir parcela minimamente considervel das 3.905 favelas existentes no
Brasil (cf. Censo de 2000; nesse mesmo ano, na cidade de So Paulo, a
populao favelada alcanava 1,16 milho de pessoas).

15. Maria Ruth Amaral de Sampaio (Coord.), Habitao e cidade, So Paulo: FAUUSP, 1998,
p. 125.
 Bem, mas pode-se alegar que, em razo exatamente desse entrave, o
Estatuto previu a concesso especial de uso de imvel pblico, disciplina-
da pela Medida Provisria n. 2.220/2001 (editada em substituio aos arts.
15 a 20). Essa concesso que, paralela usucapio, pode ser individual ou
coletiva, constitui direito subjetivo dos ocupantes, devendo o Poder P-
blico garantir outro local, no caso de a ocupao acarretar risco vida ou
sade dos ocupantes (art. 4 da MP, encostas de morros, por exemplo).
Faculta-se, tambm, ao Poder Pblico, assegurar o exerccio do direito em
outro local na hiptese de ocupao de imvel de uso comum do povo ou
de preservao ambiental, dentre outras (art. 5; a ausncia dessa previso
foi um dos motivos do veto presidencial ao texto original da lei). Mas
grife-se que a concesso apresenta data-limite para a aquisio do direito,
que 30 de junho de 2001, aplicando-se, pois, somente em situaes j
consolidadas quela data. Tal qual a usucapio, essa modalidade especial
de concesso de uso de bem pblico apresenta uma mirade de problemas.
Levantemos apenas dois. Como as reas favelizadas, ficou dito, ordinaria-
mente so reas pblicas municipais, pode a Unio invadir a esfera
autonmica municipal para garantir direitos de particulares sobre bens
pblicos do patrimnio da comuna? A resposta negativa. Tal como ensi-
na a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a Unio no pode impor a
concesso aos Municpios. E nem aos Estados. E aduz: fcil imaginar o
nus que tal imposio representaria para os grandes municpios, em que
as favelas invadem espaos pblicos desordenadamente e em que teria
que ser assegurado a todos os invasores outro imvel urbano ou rural. A
aplicao da medida praticamente impossvel sem a destinao de recur-
sos a essa finalidade16. Vale dizer que, como compensao, deveria a
Unio destinar recursos para que fosse assegurado o direito concesso,
no caso da ocupao recair sobre bem municipal ou estadual, o que no
est previsto na medida.

16. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Concesso de uso especial para fins de moradia, in Adilson de
Abreu Dallari; Srgio Ferraz (Coords.), Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal
n. 10.257/2001, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 159.
 Numa perspectiva mais ampla, em sendo a rea invadida bem pbli-
co de uso comum do povo (a hiptese mais comum) e no sendo exercida
a faculdade de deslocamento (pelos sacrifcios que acarreta), haver aqui
uma coliso de direitos: o direito subjetivo dos ocupantes regularizao
de suas posses brigando com o direito pblico ao lazer, infra-estrutura
urbana, ao meio ambiente equilibrado, direitos que, em seu conjunto, pode
se dar o nome de direito cidade, tambm garantido pelo Estatuto, no
artigo 2, I (direito a cidades sustentveis). Qual deles deve prevalecer?
Pode-se pensar na parte e esquecer o todo da ambincia? Bem, esse pro-
blema deve ser bem equacionado pelas administraes municipais para
evitar que os interesses de uns (os beneficirios da concesso) prejudi-
quem os interesses de todos os outros (por exemplo, deixar de haver
praa pblica no bairro em razo da concesso, e logo todos os moradores
do bairro e, por extenso, de toda a cidade, sero prejudicados). Essa dis-
cusso passa tambm pela Cmara Municipal, na medida em que as reas
de uso comum precisam se transformar em bens dominicais para serem
concedidas (desafetao). A nosso aviso, no se trata apenas de regulari-
zar, mas de humanizar os espaos habitveis, processo muito mais com-
plexo e dificultoso e custoso.

No que refere especificamente modalidade coletiva da concesso, a

mesma Professora Maria Sylvia taxativa: pela maneira como a conces-
so coletiva est disciplinada, ela ser de difcil ou impossvel aplicao17.
De fato, tal qual na usucapio coletiva, e se nem todos os ocupantes de-
monstrarem a posse contnua? E, mais especificamente, a extino ser
coletiva se qualquer dos concessionrios infringir o artigo 8 da Medida
Provisria, por exemplo, dando ao imvel destinao diversa da moradia?
Na verdade, tal como est desenhado, todo o instrumento da concesso
especial fica comprometido, no obstante constituir instituto de extraordi-
nrio valor social. Ela deveria ser antes uma faculdade, uma possibilidade
outorgada aos municpios para a regularizao de reas favelizadas e no

17. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Concesso de uso especial para fins de moradia, cit., p. 167.
uma imposio decorrente do reconhecimento de um direito de particula-
res sobre bens pblicos em geral feita por norma federal, o que no pode
ser aceito em nosso sistema constitucional.

5. BALANO

Apesar de ansiosamente aguardada (pensada que foi desde os anos

60), a nossa lei geral de urbanismo to necessria tem problemas gra-
ves de aplicabilidade, como procuramos demonstrar. Mas, como diz
Drummond, em poema magistral, de tudo fica um pouco. No caso do Es-
tatuto da Cidade, no que consiste esse pouco? A nosso viso, consiste no
direito de preempo e, no solo criado, dois institutos pertencentes ao
regime urbanstico da propriedade do solo.

Conhecido no Brasil em situaes especficas (tombamento, locao

etc.), o direito de preferncia urbanstico largamente utilizado na Europa
e h muitas dcadas. Existe na Espanha o tanteo urbanstico disciplina-
do pelo Texto Refundido de 1976; na Frana, o droit de premption
urbain DPU, institudo em 1958, no mbito das ZUPs; na Alemanha,
com a Lei Federal da Construo, de 1960, etc. O direito de preempo,
como limitao faculdade de disposio do proprietrio, constitui ins-
trumento de notvel eficcia, no que tange interveno no mercado,
constituio do patrimnio pblico e ao cumprimento dos objetivos do
planejamento. Inclui-se dentre as suas hipteses a regularizao fundiria
(art. 26, I), uma das preocupaes constantes do legislador nacional. Po-
rm, no caso da nossa lei, h uma questo interessante: ele s existe quan-
do da alienao onerosa entre particulares (art. 25). Isso significa que se
o imvel alienado for pblico (federal, estadual, de autarquias e funda-
es) estar fora da preferncia devida. Ora, isso deveras incompreens-
vel. Se o municpio necessitar de reas para o cumprimento das finalida-
des do artigo 26 (criao de espaos pblicos de lazer ou proteo de reas
de interesse cultural, por exemplo) e se essas reas forem pblicas, elas
escapam do direito de preferncia, quer dizer, em decorrncia, que Unio
e Estado e respectivas autarquias e fundaes tm interesses que
preponderam sobre o adequado ordenamento territorial que o municpio
deseja promover. Tal contraria a nossa forma federativa do Estado, em
que no h hierarquia entre os entes, mas apenas um sistema de diviso de
competncias entre eles, e o urbanismo matria de preponderante inte-
resse local, como vimos, cujas diretivas devem vincular todos os demais
entes pblicos. Poder-se-ia argumentar, em paralelo, que as imposies
constitucionais da utilizao do solo urbano (arts. 5 a 8) tambm no
podem incidir sobre imveis pblicos. Porm, essa hiptese totalmente
distinta, haja vista tratar-se de sano positiva (a CF fala em pena). Ora,
o direito de preferncia no tem, em absoluto, natureza jurdica de sano,
mas constitui, como dito, mera limitao faculdade de alienao do
proprietrio.

Quanto ao solo criado, h que se observar que sua aplicao ser

restrita aos grandes centros. Mas, mesmo assim, haja vista as experincias
estrangeiras (numa das verses, o space adrift do Plano de Chicago, idea-
lizado e defendido por John Costonis), ele por certo constituir instru-
mento importante do urbanismo operacional, nas suas duas facetas: a ou-
torga onerosa do direito de construir (arts. 28-31) e a transferncia do
direito de construir (art. 35). O Plano Diretor de So Paulo define-os: ou-
torga onerosa a concesso, pelo Poder Pblico, de potencial construti-
vo adicional, acima do resultante da aplicao do Coeficiente de Aprovei-
tamento Bsico, at o limite estabelecido pelo Coeficiente de Aproveita-
mento Mximo, de alterao de uso e parmetros urbansticos, mediante
contrapartida financeira (art. 146, XVI); j a transferncia do direito de
construir chamada de transferncia de potencial construtivo consiste
no instrumento que permite transferir o potencial construtivo no utiliza-
do no lote ou potencial construtivo virtual de lote ou gleba [caso dos im-
veis de preservao cultural e ambiental], ou potencial construtivo cor-
respondente ao valor do imvel ou parte deste, no caso de doao, para
outros lotes (XXVIII). Basicamente, o solo criado promove a autonomia
do direito de construir em face do direito de propriedade do terreno. Des-
cola-se um do outro. Alm de poder ser alienado mediante escritura pbli-
ca (art. 35), o potencial construtivo dos imveis torna-se objeto de
negociao entre particular e Poder Pblico, ou seja, de compra de ndice
maior que o geral, o que no deixa de ser expresso da flexibilizao do
zoneamento de uso o ocupao do solo, numa poca histrica de tantas
outras flexibilizaes (dos monoplios, da legislao trabalhista etc.). Os
recursos assim auferidos pela comuna devem ser aplicados em finalidades
urbansticas (art. 31). Portanto, claro est que sua aplicao depende de
certas cautelas e parmetros (o coeficiente de aproveitamento mximo)
indispensveis para que no haja uma adensamento intenso e indevido de
certas regies, comprometendo a qualidade de vida. Da porque neces-
srio que o plano fixe, antes, as unidades de execuo especficas (ou sim-
plesmente reas, cf. art. 28) em que se poder aplicar este instrumento.

Igualmente fonte de recursos para a comuna e de desregulamentao,

as operaes urbanas consorciadas podem implicar a modificao de ndi-
ces urbansticos (art. 32, 2, I), mas cuida-se de projeto mais abrangente,
buscando transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e
valorizao ambiental em rea de interveno restrita. Segundo Jos Afon-
so da Silva 18, trata-se de processo de urbanificao especial, com capta-
o de recursos da iniciativa privada via emisso, pelo municpio, de cer-
tificados de potencial adicional de construo (CEPACs, ttulos financei-
ros idealizados pelo Vereador Marcos Cintra, art. 34). J existiam, pois,
em So Paulo desde o incio dos anos 90 (Operao Urbana Anhangaba,
de 1991, que no obteve o resultado esperado; transformada depois em
Centro, de 1997), estavam previstas no projeto de Plano Diretor paulistano
de 1991 (no aprovado) e, portanto, no constituem inovao da lei fede-
ral. Baseiam-se na parceria entre o pblico e privado uma frmula
mgica, em que todos ganham, mas podem se transformar em promo-
toras de maior excluso, ou seja, de urbanizao corporativa que, segun-
do Milton Santos19, aquela empreendida sob o comando dos interesses

18. Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico brasileiro, cit., p. 345.

19. Milton Santos, A urbanizao brasileira, So Paulo: Hucitec, 1993, p. 109. Para uma anlise
dos vultosos custos sociais das operaes urbanas gua Espraiada e Faria Lima, em So
Paulo, ambas de 1995, deve-se consultar o belo livro de Mariana Fix, Parceiros da excluso,
So Paulo: Bomtempo, 2001.
das grandes empresas. Tal como o solo criado, a aplicao das operaes
consorciadas deve se restringir s metrpoles.

Em concluso, torna-se manifesto que nossa lei geral de urbanismo

apresenta problemas graves que comprometem sua aplicabilidade. Parece
justo imaginar que o Estatuto continuar presente nos debates acadmi-
cos, haja vista conter novidades em tese interessantes, porm no ter
a funo transformadora desejada. A realidade urbana brasileira carece,
efetivamente, de disciplina ditada pelo interesse pblico. Mas essa disci-
plina necessria no ser fortalecida por esse Estatuto, o que frustrante.
No fcil acreditar na lei na Amrica Latina, afirma o professor da
Universidade de Buenos Aires Alberto M. Binder. No fcil faz-lo
quando ela convive tranqila com situaes de desigualdade, excluso e
pobreza que tem pouco a ver com a igualdade, a liberdade e a dignidade
dos seres humanos20. Se essa crtica vale perfeitamente para a legislao
urbanstica como um todo que em regra s atinge a cidade dita formal
muito mais difcil acreditar numa lei to defeituosa, apesar dos
nobilssimos propsitos que a justificaram. Em suma, ainda no foi dessa
vez que conquistamos uma normatividade urbanstica verdadeiramente
cidad. 21

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SANTOS, Milton. A urbanizao brasileira. So Paulo: Hucitec, 1993.

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed.

So Paulo: Malheiros, 1998.

________. Direito urbanstico brasileiro. 3. ed. So Paulo: Malheiros,

2000.
 USUCAPIO COLETIVA. SISTEMATIZAO
DO INSTITUTO. ASPECTOS PROCESSUAIS
E REGISTRRIOS

Ana Carolina Previtalli Nascimento1

Sumrio: 1 - Relevncia do instituto; 2 - Requisitos da usucapio coleti-

va; 3 - Incio da contagem do prazo; 4 - Aspectos processuais; 5 - Usucapio
coletiva alegada como matria de defesa; 6 - A formao do condomnio;
7 - Aspectos registrrios; 8 - Concluso; 9 - Bibliografia.

1. Procuradora da Repblica, ex-Procuradora do Estado de So Paulo em exerccio na Procurado-

ria de Assistncia Judiciria, Regional de Itaquera.
 1. RELEVNCIA DO INSTITUTO

A Constituio Federal de 1988 revela ntida preocupao com a es-

peculao mobiliria e com a propriedade improdutiva, em vrios de seus
dispositivos. Assim, apesar de garantir o direito propriedade privada, no
inciso XXII do artigo 5, bem como no inciso II do artigo 170, determina,
no inciso III desse ltimo dispositivo, que a propriedade haver de atender
sua funo social. As funes sociais da cidade e a funo social da
propriedade urbana encontram-se tambm expressamente previstas no ar-
tigo 182 do Texto Constitucional.

Visando garantir a funo social da propriedade, o constituinte esta-

beleceu diversos mecanismos que sancionam o proprietrio improdutivo,
tais como a desapropriao para fins de reforma agrria para imveis ru-
rais e, no que tange propriedade urbana no-edificada, subutilizada ou
no-utilizada, o parcelamento ou edificao compulsrios, o imposto so-
bre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo e a
desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica, de
emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resga-
te de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real da indenizao e os juros legais (CF, art. 182, 4).

A usucapio constitucional rural e urbana, prevista nos artigos 183 e

191 da Carta Magna, outro instituto extremamente relevante para possi-
bilitar o alcance da funo social da propriedade, punindo o proprietrio
negligente com a perda do bem imvel, em funo da posse contnua e
prolongada daqueles que o utilizam para determinada funo social. Por-
tanto, de acordo com o regime jurdico da propriedade previsto pela Cons-
tituio Federal de 1988, podemos afirmar que foram atribudos ao pro-
prietrio deveres positivos, consistentes em dar sua propriedade efetiva
funo social, promovendo adequado aproveitamento do solo urbano e
rural, sob pena de sofrer, at mesmo, a perda do bem pelo instituto da
usucapio, quando, diferentemente das hipteses de desapropriao, o pro-
prietrio no ter qualquer direito de indenizao.
 Regulamentando os artigos 182 e 183 da Constituio Federal, tra-
tando especificamente do solo urbano, o Estatuto da Cidade manteve a
preocupao do constituinte em reprimir a especulao imobiliria e a
propriedade urbana improdutiva. Alm de regulamentar a usucapio cons-
titucional urbana, prevista pelo artigo 183 da Constituio Federal, o Es-
tatuto da Cidade estabeleceu o novo instituto da usucapio coletiva, que
mostra grande relevncia, por permitir a regularizao de reas ocupadas
por populaes de baixa renda h pelo menos cinco anos, procedimento
anteriormente bastante difcil, em razo do elevado custo e complexidade
das aes de usucapio, bem como pela dificuldade das aes individuais
regularizarem a situao da rea total, em funo do elevado nmero de
moradias, vias e lotes irregulares.

A usucapio coletiva permite a populaes inteiras obterem o ttulo

de propriedade da rea que ocupam, sem a necessidade de comprovao
da posse individual de cada possuidor pelo tempo legalmente previsto, em
relao a determinada rea individualizada. Trata-se de instituto que d
maior concretude ao direito moradia, consagrado como direito social
pelo artigo 6 da Constituio Federal e expressamente previsto como uma
das diretrizes gerais da poltica urbana no inciso I do artigo 2 do Estatuto
da Cidade.

2. REQUISITOS DA USUCAPIO COLETIVA

Primeiramente, a rea objeto da usucapio coletiva haver de ser ur-

bana, o que afasta a aplicao do instituto em reas rurais. So dois os
critrios para se determinar o que seria rea urbana para esta espcie de
usucapio. Pelo primeiro critrio, ser rea urbana aquela que, geografi-
camente, estiver nos limites da zona urbana, independentemente de sua
destinao. Pelo segundo, ser urbana a rea destinada a finalidades urba-
nas, e no a finalidades rurais.

Entendemos que deva permanecer o primeiro critrio, que encontra

amparo na interpretao sistemtica da Constituio Federal. Com efeito,
o artigo 191 da Carta Magna determina a possibilidade de aquisio de
imveis situados em zona rural por usucapio por pessoa no-proprietria
de outro imvel, que esteja tornando produtiva rea no superior a cin-
qenta hectares, nela tendo sua moradia. Assim, a prpria Constituio
Federal adota expressamente o critrio da localizao do imvel para de-
fini-lo como rural ou urbano e determinar a aquisio pela usucapio ur-
bana ou rural, de modo que esse dever ser o critrio tambm aplicado na
interpretao de toda a legislao infraconstitucional.

Por outro lado, a rea deve possuir mais de duzentos e cinqenta

metros quadrados, diferenciando a usucapio coletiva da usucapio cons-
titucional urbana, prevista pelo artigo 183 da Constituio Federal, que
exige rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados.

A rea dever, ainda, pertencer a pessoa fsica ou a pessoa jurdica de

direito privado, j que, nos termos do pargrafo 3 do artigo 183 da Cons-
tituio Federal, os imveis pblicos no podem ser adquiridos por
usucapio, determinao que, naturalmente, se aplica tambm usucapio
coletiva. Ressalte-se a possibilidade dos bens de propriedade de socieda-
des de economia mista e empresas pblicas serem adquiridos por usucapio,
j que, de acordo com o artigo 173 da Constituio Federal de 1988, as
empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias, que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens
ou de prestao de servios, se sujeitaro ao regime jurdico prprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, os
quais, vale dizer, determinam as formas de aquisio da propriedade pela
prescrio aquisitiva. Ressalte-se que esse entendimento compartilhado
na doutrina por Odlia Ferreira Luz Oliveira (Manual de direito adminis-
trativo, Renovar, p. 85), bem como pela jurisprudncia do Superior Tribu-
nal de Justia, conforme julgamento do Recurso Especial n. 120.702/DF
(DJU, de 20.8.2001).

A rea deve estar sendo utilizada para moradia de populao de baixa

renda. Porm, o Estatuto da Cidade no define quais os critrios para se
classificar uma populao como de baixa renda, definio que tambm
no se encontra em qualquer outro diploma legal. Para Caramuru Afonso
Francisco, pode ser adotado o entendimento dos economistas e dos estu-
diosos das cincias sociais, que consideram de baixa renda a famlia que
recebe menos de trs salrios mnimos de renda mensal mdia, tomando-
se como critrio a mdia do valor que for auferido por toda a famlia de
cada um dos usucapientes (Estatuto da Cidade Comentado, Juarez de Oli-
veira, 2002, p. 144-145). Outros estudiosos ainda sugerem como critrio a
faixa de iseno do imposto de renda, o que igualmente se mostra razo-
vel (Aluisio Pires de Oliveira; Paulo Cesar Pires Carvalho, Estatuto da
Cidade, Curitiba: Juru, 2002, p. 126).

Entendemos que o silncio do legislador, no que tange definio do

conceito de populao de baixa renda , de certa forma, salutar, j que
permite ao magistrado apreciar as condies das famlias que pleiteiam a
usucapio coletiva em cada caso concreto, no podendo ser adotado um
critrio rgido sobre a questo. De qualquer forma, compartilhamos da
opinio de Caramuru Afonso Francisco, que afirma bastar apenas a afir-
mao de que os autores da ao faam parte da populao de baixa renda,
havendo a presuno relativa de que as pessoas que estejam residindo em
locais dessa natureza sejam realmente carentes e necessitadas, presuno
que admite prova em contrrio, a cargo da parte interessada (ob cit.,
p. 144-145).

A rea objeto da usucapio coletiva deve ser efetivamente utilizada

para moradia do possuidor, e no apenas de sua famlia, ao contrrio do
que se d com a usucapio constitucional de imvel urbano, prevista no
artigo 183 da Constituio Federal e regulamentada pelo artigo 9 do Es-
tatuto da Cidade, que permite expressamente que o possuidor utilize o
local para sua moradia ou de sua famlia. Os possuidores interessados no
podero ter outro imvel, seja urbano ou rural, em ateno finalidade
social da lei, que veda a utilizao do instituto com o intuito de especula-
o imobiliria.
 O prazo de posse dever ser de, no mnimo, cinco anos, de forma
ininterrupta. Nesse ponto, importante ressaltar que o prazo de ocupao
est relacionado posse da comunidade, como um todo. Ou seja, o que
importa no instituto em exame o prazo da ocupao coletiva da rea por
populao de baixa renda, no a posse individual de cada um dos ocupan-
tes. Dever, porm, ser comprovado que durante esse tempo no houve a
interrupo do prazo da prescrio aquisitiva, por parte de terceiros
interessados.

Pelo pargrafo 1 do artigo 10 do Estatuto da Cidade, o possuidor

pode, para o fim de contar o prazo exigido pelo artigo, acrescentar sua
posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. Esse dis-
positivo deixa claro tratar-se de demanda que envolve um objeto coletivo,
ou seja, a ocupao de determinada rea por uma coletividade, ainda que
se alterem seus componentes. Pouco importar, portanto, se determinada
famlia ocupa a rea h mais de cinco anos ou apenas h alguns meses,
importando, apenas, a posse ininterrupta e sem oposio por parte da co-
munidade pelo perodo de pelo menos cinco anos.

3. INCIO DA CONTAGEM DO PRAZO

Importante analisar se a usucapio coletiva poder ser aplicada ime-

diatamente, em situaes de posse coletiva iniciadas antes do incio da
vigncia do Estatuto da Cidade. H quem defenda, com autoridade, que o
prazo de cinco anos somente pode ser computado a partir do incio da
vigncia do Estatuto da Cidade, por tratar-se a usucapio coletiva de direi-
to novo, no podendo o instituto prejudicar o proprietrio do bem
usucapiendo, que seria surpreendido pelo prazo j consumado e impedido
de exercer seu direito de interromper a prescrio aquisitiva.

Todavia, entendemos que a usucapio coletiva, nesse aspecto, pode

ser vista como forma de aplicao da usucapio constitucional urbana,
prevista pelo artigo 183 da Constituio Federal, no se tratando, portan-
to, de instituto novo e que poder prejudicar o direito de propriedade
individual, se aplicado a posses coletivas iniciadas antes da vigncia do
Estatuto da Cidade. Com efeito, a usucapio coletiva est disciplinada na
Seo V da Lei n. 10.257/2001, que trata especificamente Da usucapio
especial de imvel urbano. Referida seo regulamenta, no artigo 9, a
usucapio constitucional urbana, prevista no artigo 183 da Constituio
Federal e, no artigo 10, a usucapio coletiva. Portanto, claro que o Esta-
tuto da Cidade trata da usucapio coletiva como uma das modalidades da
usucapio especial de imvel urbano, j prevista pelo artigo 183 da Cons-
tituio Federal, desde 1988.
Efetivamente, se a rea total objeto da usucapio coletiva, com
metragem superior a duzentos e cinqenta metros, ocupada por populao
de baixa renda, fosse dividida entre todas as famlias ocupantes, a metragem
ocupada individualmente por cada uma delas fatalmente seria inferior a
duzentos e cinqenta metros, o que impe a concluso de que o instituto
da usucapio coletiva uma modalidade de aplicao e operacionalizao
da usucapio constitucional urbana prevista pela Constituio Federal de
1988. Desse modo, no h problemas em se aplicar o instituto a situaes
de posse iniciadas anteriormente vigncia do Estatuto da Cidade, pois o
proprietrio j estava alertado sobre a possibilidade de cada uma das fa-
mlias ocupantes pleitear a usucapio, de forma individual, com base no
artigo 183 da Constituio Federal.

4. ASPECTOS PROCESSUAIS

As caractersticas processuais do processo de usucapio coletiva es-

to previstas nos artigos 11 a 14 do Estatuto da Cidade. Em seu artigo 11,
determina ele que, na pendncia da ao de usucapio especial urbana,
ficaro sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que
venham a ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo. Essa dispo-
sio implica a suspenso do processo das aes possessrias ou petitrias
que venham a ser propostas posteriormente ao de usucapio coletiva,
que tenham como objeto o mesmo imvel usucapiendo, suspenso que
perdurar at o trnsito em julgado da sentena a ser proferida na ao de
usucapio coletiva. Para tornar efetiva tal disposio, Caramuru Afonso
Francisco defende ser obrigatria a averbao da ao de usucapio na
matrcula do imvel, providncia que deve ser adotada de ofcio pelo juiz
(ob. cit., p. 155).

A legitimidade para a propositura das aes de usucapio coletiva

est definida no artigo 12 do Estatuto da Cidade. Sero partes legtimas o
possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou superveniente,
os possuidores em estado de composse e, ainda, como substituta proces-
sual, a associao de moradores da comunidade, regularmente constitu-
da, com personalidade jurdica, desde que explicitamente autorizada pe-
los representados. Vale frisar que a associao atuar como substituta pro-
cessual, de modo que no ter a propriedade da rea para si, mas apenas
representar os interesses dos ocupantes, titulares dos direitos possessrios.

Importante tambm ressaltar a adoo da figura do litisconsrcio

superveniente, que permite possam ingressar no plo ativo novos interes-
sados, durante o curso da ao de usucapio coletiva, facilitando a
operacionalizao do instituto, que visa regularizar reas onde freqente
a mudana de seus possuidores. possvel, assim, a substituio dos au-
tores ao longo da demanda, diante de atos de alienao dos direitos
possessrios, permitindo que os sucessores passem a ocupar o plo ativo
da ao, j que lhes permitido somar o perodo de posse dos antecessores.
Em tais casos, caber ao juiz, ao sentenciar o feito, determinar a formao
do condomnio questo adiante analisada entre pessoas diversas da-
quelas que ajuizaram a demanda, desde que comprovada a transferncia
dos direitos possessrios.

Apesar do silncio do Estatuto, adequado o entendimento de que

novos autores podero ingressar na demanda, at seu julgamento por sen-
tena, permitindo-se, a cada ingresso ou mudana de possuidores, em ra-
zo de cesso de direitos entre eles, a manifestao das partes e do Minis-
trio Pblico (que deve intervir obrigatoriamente no feito) quanto legiti-
midade ad causam.
 Por fim, o rito processual a ser adotado nas aes de usucapio cole-
tiva ser o sumrio, conforme determinao expressa do artigo 14 do Es-
tatuto da Cidade. Entendemos tratar-se de opo infeliz do legislador, ten-
do em vista a complexidade da ao de usucapio coletiva, impondo-se a
citao de litisconsortes necessrios, participao do Ministrio Pblico
e, muitas vezes, elaborao de percia tcnica, o que se mostra inadequado
com a concentrao de atos processuais prevista no procedimento sum-
rio. Assim, ser necessria a citao de todos os litisconsortes necess-
rios, pessoalmente e por edital, no que tange aos terceiros incertos interes-
sados, assim como a cientificao da Fazenda Pblica, anteriormente
audincia de conciliao, oportunidade em que devero ser oferecidas to-
das as contestaes. O rito sumrio estabelece, ainda, a necessidade da
apresentao de quesitos tcnicos com a propositura da inicial, o que
complicado, tendo em vista que, aps a citao dos litisconsortes, novos
pontos complexos podero surgir e devero ser enfrentados pela prova
pericial.

5. USUCAPIO COLETIVA ALEGADA

COMO MATRIA DE DEFESA

O Estatuto da Cidade consagra a possibilidade da usucapio especial

de imvel urbano ser invocada como matria de defesa, o que j vinha
sendo admitido pela doutrina e pela jurisprudncia. Traz, ainda, importan-
te inovao, ao prever que a sentena que reconhecer a usucapio valer
como ttulo para registro no cartrio de registro de imveis, de modo que,
aps o trnsito em julgado da ao possessria ou petitria julgada impro-
cedente, em razo do acolhimento da exceo material da usucapio, no
ser mais necessria a propositura de ao de usucapio pelo interessado,
visando a aquisio do domnio sobre o bem.

Todavia, para a possibilidade de registro da sentena que acolher a

exceo material da usucapio coletiva, necessria a descrio porme-
norizada da rea em questo, j que o instituto da usucapio coletiva afas-
ta, apenas, a necessidade de individualizao da rea ocupada por cada
possuidor, mas no a obrigatoriedade de descrio da rea total pleiteada,
bem como a discriminao das vias pblicas existentes no local. Portanto,
impe-se aos contestantes da ao possessria ou petitria, ao sustenta-
rem a aquisio do domnio pela usucapio coletiva, a obrigao de apre-
sentar a descrio da rea e das vias pblicas ou, alternativamente, reque-
rer a elaborao de percia tcnica para tal fim.

Por outro lado, impe-se analisar a obrigatoriedade, ou no, da cita-

o dos litisconsortes passivos necessrios exigidos pelo artigo 942 do
Cdigo de Processo Civil nas aes de usucapio, ou seja, terceiros inte-
ressado desconhecidos, aquele em cujo nome est transcrito o imvel e
confinantes, assim como a intimao das Fazendas Pblicas para que
manifestem interesse na causa.

Respeitando entendimento em contrrio, defendemos a desnecessidade

de tal procedimento, uma vez que no previsto expressamente pelo Esta-
tuto da Cidade, ao trazer a possibilidade de registro da sentena que aco-
lher a usucapio como matria de defesa. Ressalte-se que o intuito do
legislador foi, justamente, facilitar o reconhecimento da aquisio do do-
mnio, trazendo celeridade processual que se mostra incompatvel com o
tumulto que geraria a citao dos litisconsortes necessrios e a cientificao
das Fazendas Pblicas.
O litisconsrcio previsto no artigo 942 do Cdigo de Processo Civil
se diz necessrio por estar expressamente previsto em lei, em consonncia
com o artigo 47 do Cdigo de Processo Civil, e no por ter o juiz de
decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, j que a sentena a
ser proferida ter efeitos diversos em relao ao proprietrio, aos confi-
nantes, bem como em relao aos terceiros interessados. Trata-se, portan-
to, da figura do litisconsrcio necessrio por expressa previso legal, de-
terminada pelo artigo 942 do Cdigo de Processo Civil unicamente para
as aes de usucapio.
Ora, se o Estatuto da Cidade, ao estabelecer as linhas bsicas para a
implementao da usucapio coletiva, mencionando a possibilidade de
sua alegao como matria de defesa, bem como que a sentena que a
reconhecer valer como ttulo para registro no cartrio de registro de im-
veis, deixou de mencionar que, nos casos da usucapio alegada como
matria de defesa deveriam ser citados os litisconsortes previstos no arti-
go 942 do Cdigo de Processo Civil, a concluso que se impe que o
litisconsrcio necessrio apenas se aplica s aes de usucapio que tra-
mitam pelo procedimento previsto no Cdigo de Processo Civil, em seus
artigo 941 e seguintes, em virtude da expressa previso legal.

Restar a eventuais interessados o direito de, futuramente, questionar

a validade da sentena que reconheceu a usucapio como matria de defe-
sa, demonstrando o direito violado, atravs dos meios processuais
cabveis.

6. A FORMAO DO CONDOMNIO

De acordo com o pargrafo 3 do artigo 10, Na sentena, o juiz atri-

buir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente
da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo es-
crito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
Assim, com o registro da carta de sentena no cartrio de registros compe-
tente, haver a constituio de um condomnio entre os moradores da rea
usucapienda, sendo imprescindvel, para tanto, a presena do nome de
todos os atuais ocupantes que sero beneficiados pela usucapio coletiva,
mesmo que ao tenha sido proposta por associao de moradores, con-
forme permite o artigo 12 do Estatuto da Cidade.

Tratar-se- de condomnio horizontal, com a caracterstica de cada

condmino ser proprietrio de fraes ideais iguais, salvo na hiptese de
acordo escrito entre os condminos determinando fraes diversas. De
acordo com o pargrafo 4 do artigo 10 do Estatuto da Cidade, o condom-
nio a ser institudo ser indivisvel, no podendo ser alvo de extino,
salvo se houver deliberao favorvel, tomada por no mnimo dois ter-
os dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior
constituio do condomnio. As deliberaes concernentes administra-
o do condomnio especial devero ser tomadas por maioria de votos dos
condminos presentes e obrigam os demais, discordantes ou ausentes
(art. 10, 5).

O Estatuto da Cidade no define qual o regime jurdico que regular

esse condomnio especial, o que gera dificuldades, por existir no orde-
namento jurdico tanto o regime de condomnio comum, regulado pelo
Cdigo Civil, quanto o condomnio em edificaes, previsto pela Lei
n. 4.591/64.

A adoo integral do regime de condomnio comum, regulado pelo

Cdigo Civil, se mostra incompatvel com as disposies do Estatuto da
Cidade. Primeiramente, a regra da indivisibilidade do condomnio insti-
tudo com a usucapio coletiva conflita com o artigo 629 do Cdigo Civil
de 1916. H incompabitilidades tambm no que tange permisso das
deliberaes relativas administrao poderem ser tomadas por maioria
dos votos dos condminos presentes, enquanto que o Cdigo Civil esta-
belece a obrigatoriedade das deliberaes serem tomadas pela maioria
absoluta, e a possibilidade de cada ocupante vender ou dar posse de sua
frao ideal independentemente da concordncia dos demais, o que ve-
dado pelo regime de condomnio previsto no Cdigo Civil.

Por outro lado, a Lei n. 4.591/64, que trata do condomnio em

edificaes, aplicvel a edificaes ou conjuntos de edificaes
construdos sob a forma de unidades isoladas entre si, as quais devem
estar devidamente assinaladas por designao especial, numrica ou alfa-
btica, para efeitos de identificao e discriminao. O artigo 7 daquele
diploma legal determina, ainda, que dever constar no cartrio de registro
de imveis a individualizao de cada unidade, sua identificao e discri-
minao, bem como a frao ideal sobre o terreno e partes comuns, atri-
buda a cada unidade. Tais condicionamentos so incompatveis com a
usucapio coletiva, que se caracteriza justamente pela impossibilidade de
individualizao dos lotes e atribuio de igual frao ideal do terreno a
cada possuidor.
 Assim sendo, entendemos que, apesar de no disciplinado de manei-
ra detalhada, o regime jurdico do condomnio aplicvel usucapio cole-
tiva j possui suas especificidades bsicas previstas no Estatuto da Cida-
de, as quais no permitem a adoo integral nem do regime de condom-
nio comum, regulado pelo Cdigo Civil, nem do regime previsto pela Lei
n. 4.591/64. Quando for necessrio, podero ser aplicadas, analogicamente,
disposies relativas ao regime de condomnio previsto pelo Cdigo Ci-
vil, bem como previstas na Lei n. 4.591/64, desde que no sejam conflitantes
com o instituto da usucapio coletiva.

7. ASPECTOS REGISTRRIOS

De acordo com o Estatuto da Cidade, a sentena declaratria da

usucapio coletiva servir de ttulo para registro no cartrio de registro de
imveis. A sentena no identificar a rea de cada possuidor, devendo o
magistrado atribuir igual frao ideal de terreno a cada um deles, indepen-
dentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de
acordo escrito entre os condminos.

Importante atentar para o fato de que se a rea objeto da usucapio

coletiva for dotada de infra-estrutura viria ou de certos servios pblicos,
mesmo que de forma precria, ser necessria a identificao de toda essa
estrutura, com as devidas medidas e identificaes das vias pblicas, para
que a realidade dos fatos seja reproduzida no registro imobilirio. Apesar
do legislador no ter dito tal providncia de forma expressa, o juiz e o
Ministrio Pblico devero exigi-la, devendo mesmo j constar da planta
do imvel, que, nos termos do artigo 942 do Cdigo de Processo Civil,
indispensvel propositura da demanda. No caso da usucapio coletiva,
essa planta deve ser entendida como a descrio da rea total objeto de
usucapio, com suas medidas e confrontaes, alm da estrutura viria,
independentemente da individualizao dos lotes ocupados por cada fa-
mlia, j que a caracterstica da usucapio coletiva , justamente, a impos-
sibilidade de individualizao.
 Tal providncia ser inafastvel, apesar do silncio do Estatuto da
Cidade, sob pena da sentena a ser futuramente proferida no poder ser
registrada no cartrio de registro de imveis, j que, em se tratando de
matria de registro imobilirio, o ttulo a ser registrado dever espelhar a
realidade sem margem de erro. A sentena judicial, assim como qualquer
outro ttulo, deve preencher as exigncias legais para que possa ser inserida
no registro imobilirio, de modo que todos os requisitos legais de
registrabilidade devem estar presentes, sob pena de frustrar-se toda a de-
manda de usucapio.

Portanto, recebendo a petio inicial que no contenha afirmao sobre

eventual infra-estrutura viria, dever o magistrado determinar manifesta-
o dos autores a esse respeito. Se houver infra-estrutura viria, os
promoventes devem emendar a petio inicial, sob pena de indeferimento,
uma vez que as vias identificadas na descrio do imvel passaro para o
domnio do Municpio, j que constituem bens pblicos por sua prpria
natureza (inc. I do art. 66 do CC/1916) e a Constituio Federal probe a
usucapio de bens pblicos, o que acontecer se as vias no identificadas
forem incorporadas ao domnio dos moradores. Da mesma forma, quando
a usucapio coletiva for alegada como matria de defesa, essas descries
devero ser adequadamente feitas pelos contestantes, que podero se va-
ler de percia tcnica para tal fim.

8. CONCLUSO

A usucapio coletiva instituto de grande relevncia, que encontra

amparo no princpio constitucional da funo social da propriedade, re-
presentando meio de concretizao do direito moradia, ao possibilitar a
aquisio da propriedade de reas irregulares ocupadas por populao ca-
rente h mais de cinco anos.

Todavia, certo que, para que a sentena que reconhece a usucapio

coletiva possa ser registrada no cartrio de registros competente, propor-
cionando a aquisio da propriedade pela populao interessada, impe-se a
observncia de uma srie de requisitos, tendo o instituto operacionalizao
bastante complexa. Alm de todos os questionamentos jurdicos que fa-
talmente surgiro, medida em que o tema for ganhando destaque em
aes judiciais, ainda de grande relevncia verificar se os possuidores
que compem aquela coletividade tm interesse no instituto, tendo em
vista a atribuio de igual frao ideal de terreno para todos os possuido-
res salvo hiptese de acordo escrito bem como em se considerando a
obrigatoriedade da formao de condomnio indivisvel, aspectos que po-
dem gerar discusses infindveis entre os interessados, tornando o institu-
to, na prtica, bastante problemtico.

Por outro lado, a aquisio da rea pela coletividade envolvida, me-

diante a alegao da usucapio como matria de defesa, apresenta ainda o
inconveniente de que toda a populao interessada deve ser consultada
antes do reduzido prazo que a lei determina para a elaborao da contesta-
o, o que gera dificuldades ainda maiores. Porm, entendemos que, inde-
pendentemente da vontade da populao em adquirir a propriedade da
rea mediante o registro da sentena que reconhecer a usucapio coletiva
alegada como matria de defesa, o tema pode ser sustentado com o nico
intuito de obter a improcedncia da ao possessria ou reivindicatria.

Como j ressaltamos, a alegao da usucapio coletiva em matria de

defesa pode gerar a improcedncia da ao, em razo da comprovao da
posse da coletividade envolvida por mais de cinco anos, independente-
mente de ser demonstrado o perodo de posse individual de cada um dos
contestantes. Assim, esse fundamento de defesa pode ser alegado inde-
pendentemente da populao desejar a efetiva aquisio da rea pela
usucapio coletiva, com o registro da sentena e todas as suas conseqn-
cias. Para tanto, entendemos necessrio o esclarecimento, na contestao,
de que a alegao de usucapio coletiva est sendo feita apenas como
matria de defesa, sem que os contestantes estejam pleiteando a institui-
o efetiva do instituto, o que afastar o registro da sentena que o reco-
nhecer e a formao do condomnio. Em tais casos, caber populao
interessada, se desejar, ingressar futuramente com a ao de usucapio
coletiva perante o juzo competente.
 Dessa forma, o instituto da usucapio coletiva, independentemente
de sua complexa implementao, poder ser utilizado como mais um im-
portante argumento na defesa da populao carente das cidades, em aes
possessrias e reivindicatrias.

9. BIBLIOGRAFIA

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 O CONTROLE DA LEGALIDADE DIANTE DA
REMOO E DA INAMOVIBILIDADE DOS
ADVOGADOS PBLICOS

Derly Barreto e Silva Filho1

Sumrio: 1 - O Estado Democrtico de Direito e a Advocacia Pblica

como funo essencial justia; 2 - A atividade de consultoria e de repre-
sentao a cargo dos advogados pblicos; 3 - Garantias da Advocacia P-
blica e seus agentes a independncia institucional e a autonomia funcio-
nal; 4 - O controle da legalidade diante da remoo e da inamovibilidade
dos advogados pblicos; 5 - Propostas.

1. Procurador do Estado de So Paulo. Mestre em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade

Catlica de So Paulo.
 1. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A
ADVOCACIA PBLICA COMO FUNO
ESSENCIAL JUSTIA

cedio que o Estado liberal dos sculos XVIII e XIX foi concebido
com a finalidade primordial de garantir a liberdade e a propriedade indivi-
duais contra os abusos perpetrados pelos detentores do poder absoluto,
insubmissos a qualquer regra de direito tirada da razo e da justia.

Essa inteno liberal de defesa da autonomia privada exprimiu-se na

Constituio, que se tornou um estatuto negativo2, ou seja, um conjunto
de normas jurdicas destinado a demarcar as fronteiras do ente estatal, que
no mais deveria perturbar nem ofender (ou evitar que algum o conse-
guisse) os direitos e liberdades inalienveis do indivduo.3

Consolidando ainda mais o escudo protetor dos direitos e liberdades

individuais, o Estado liberal incorporou a doutrina da separao dos pode-
res4, concebida cientificamente por Montesquieu em O esprito das leis
, com o fito de evitar a abusiva concentrao do poder poltico nas mos
de um s rgo o rei , o que se logrou dividindo o poder estatal (ou
melhor, as funes do Estado) em rgos especializados, contrapondo-os,
a fim de que houvesse uma limitao recproca, uma conteno do poder
pelo poder, atravs de um sistema de freios e contrapesos.

Todavia, com o passar do tempo, evidenciou-se que a frmula do

liberalismo para a soluo dos problemas relativos ao arbtrio estatal no
fornecia respostas vlidas s necessidades materiais da sociedade, liberta

2. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982, p. 126.
3. Vincio Ribeiro, O estado de direito e o princpio da legalidade da administrao, 2. ed., Coimbra:
Coimbra, 1981, p. 43.
4. A expresso separao dos poderes a tcnica, pois todo poder poltico estatal uno. So as
suas funes que se separam. Todavia, o legislador constituinte brasileiro optou por essa no-
menclatura, como se v da leitura do artigo 60, pargrafo 4, III, da Constituio Federal de
1988.
dos tentculos do Estado, mas entregue sorte das regras de mercado,
lastreadas na autonomia da vontade, que nem sempre asseguravam a to-
dos condies dignas de existncia.5

Observa Manuel Afonso Vaz que, estabelecendo apenas uma deli-

mitao de competncia entre titulares do poder e restringindo o elenco
dos direitos fundamentais aos chamados direitos negativos (os que pres-
supem ou postulam uma absteno dos poderes polticos), a Constitui-
o abstinha-se de encarar frontalmente os problemas da ordem e da cons-
tituio econmica.6

Tais problemas provinham exatamente do abuso das liberdades indi-

viduais, notadamente no plano das relaes scio-econmicas.7

5. A respeito das teses defendidas pelos liberais clssicos, Reinhold Zippelius escreve: Era um
optimismo grandioso que preenchia estas teses. No entanto, fracassou a ideia optimista de um
Estado que permitisse que a personalidade do indivduo, a sociedade e a economia se desen-
volvessem de acordo com as suas prprias leis. A beno de uma economia que se desenvol-
vesse sem intervenes nem restries por parte do Estado revelou-se, para os milhares de
operrios apanhados pela engrenagem das novas fbricas e minas, como sistema de explora-
o desumana. Os empresrios e operrios eram, sem dvida, juridicamente livres de celebrar
e rescindir contratos de trabalho, mas em termos econmicos esta liberdade consistia para o
operrio na escolha entre trabalhar sob condies muitas vezes mais que indignas ou morrer de
fome. (Teoria geral do Estado, 3. ed., traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho, Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 379).
6. Manuel Afonso Vaz, Direito econmico, 2. ed., Coimbra: Coimbra, 1990, p. 75.
7. Apontando os paradoxos do liberalismo clssico, Agustn Gordillo afirma: O tempo demonstrou
que o simples cumprimento dos postulados de liberdade e igualdade com proteo do Estado
pode resultar em verdadeiros paradoxos pois a sociedade apresenta amide diferenas econ-
micas e sociais entre seus componentes, que se acentuam continuamente num regime que se
contenta em proteger os direitos de propriedade e liberdade etc. tal e como os encontra, sem
preocupao de melhor-los quando de fato so insuficientes. Se o Estado se limita a contem-
plar impassvel enquanto as diferenas sociais vo se acentuando de fato, sem tomar nenhuma
ao para ajudar aos mais necessitados para progredir paralelamente aos demais, estaria con-
tribuindo praticamente para uma verdadeira negao dos direitos que postula para os indiv-
duos. De nada serviria reconhecer a todos os indivduos um direito propriedade ou liberdade
de trabalho ou de ensinar e aprender, se as condies scio-econmicas imperantes (misria,
enfermidade, acidentes, ignorncia, velhice) excluem permanentemente alguns indivduos de
toda oportunidade de serem proprietrios, trabalhar livremente ou aprender e ensinar. Este o
paradoxo que o Estado de Direito numa colocao muito tradicional, no tem logrado, ao que
parece, superar. (Princpios gerais de direito pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977,
p. 69-70).
 O poder econmico de uma minoria (a burguesia) manifestado atra-
vs da deteno particular dos meios de produo subjugava populaes
inteiras, privadas das necessidades mais elementares de subsistncia.

O Estado liberal, para no sucumbir s demandas das classes oprimi-

das, foi injungido, a partir do incio do sculo XX, a intervir na vida social
e econmica, que permanecia sua margem.

Surge, ento, a preocupao com o interesse pblico, com o bem-

estar coletivo, em substituio ao individualismo.8

Amplia-se o campo de atuao do Estado, que passa a tutelar, alm

dos direitos individuais, bens jurdicos de relevo social, como sade, mo-
radia, educao, trabalho, previdncia, transporte, interferindo no dom-
nio privado, instituindo limitaes liberdade e propriedade individuais,
avocando e orientando atividades antes deixadas ao inteiro talante da livre
iniciativa.

Com muita percucincia, salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que

essa evoluo trouxe conseqncias inevitveis em matria de controle
jurdico do poder, porque os mecanismos idealizados para o Estado libe-
ral, centrados fundamentalmente na proteo dos direitos individuais, tor-
naram-se inadequados para um Estado de cunho social, intervencionista.9

De fato. At ento, o controle de legalidade limitava-se a dizer da

conformidade do ato estatal lei, apenas sob o prisma formal, desvinculado
da idia de justia.10
8. Do Estado como entidade necessariamente alheia ao processo de satisfao das necessida-
des privadas anota Ana Prata passa-se ao entendimento de que ao Estado devem ser
cometidas tarefas de realizao do bem-estar dos cidados em sectores considerados funda-
mentais, prioritrios, vitais, ao mesmo tempo que lhe incumbe intervir nas relaes interindividuais
de forma a, pelo assegurar de valores mnimos de s convivncia, corrigir as consequncias
que a situao de real desigualdade dos sujeitos acarreta. (Ana Prata, A tutela constitucional
da autonomia privada, Coimbra: Almedina, 1982, p. 38-39).
9. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, As carreiras jurdicas e o controle da administrao pblica,
Revista Jurdica de Osasco, v. 3, p. 72, 1996.
10. Em razo desse formalismo, o Poder Judicirio adstringia-se a aferir a legalidade do ato da
Administrao somente sob aspectos de competncia, forma e objeto.
 Hoje, com o advento do Estado Democrtico de Direito, requer-se, e
efetivamente passa a haver muito embora ainda no to eficazmente
um controle administrativo abrangente de aspectos como desvio de poder,
moralidade, legitimidade, economicidade, proporcionalidade dos meios
aos fins, adequao dos fatos norma, qualificao jurdica dos fatos feita
pela Administrao Pblica11; enfim, hodiernamente, cobra-se do Estado
no somente a crua e formal submisso ao texto da lei: exige-se que sua
ao tenha assomos de legalidade e contedo de legitimidade e licitude,
atendendo, portanto, vontade popular e moralidade.

No Estado brasileiro de 1988, isso transparece com enorme clareza,

no s pela dico do artigo 1 da Constituio Federal12, mas, antes, pelo
prprio prembulo constitucional13. Confira-se:

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia

Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, des-
tinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igual-
dade e a justia como valores supremos de uma sociedade frater-
na, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus,
a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Pois bem. Como o Estado Democrtico de Direito brasileiro conse-

gue assegurar to altivos propsitos?

11. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, As carreiras jurdicas e o controle da administrao pblica, cit.,
p. 73.
12. Prescreve o artigo 1 da Constituio Federal que A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito (...).
13. Embora seja discutvel o carter jurdico do prembulo constitucional, pode-se entend-lo,
segundo preleciona Jorge Miranda, como um conjunto de princpios que se projectam sobre
os preceitos e sobre os restantes sectores do ordenamento (Manual de direito constitucional,
3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 237), de modo que dele se podem extrair os gran-
des objetivos constitucionais.
 A questo admite diversos enfoques, permitindo inmeras anlises.
Entretanto, como no se tenciona aqui teorizar sobre o assunto, mas so-
mente investigar o contexto no qual a Advocacia Pblica se situa, pode-se
afirmar que um dos mecanismos mais hbeis engendrados pelo direito
pblico contemporneo para confinar a ao do Estado aos quadrantes
constitucionais o controle administrativo, para o qual, no regime consti-
tucional de 1988, colaboram e concorrem decisivamente as chamadas fun-
es essenciais justia.

Essa atividade de controle, preleciona Diogo de Figueiredo Moreira

Neto, cometida a rgos tcnicos, exercentes de uma parcela do poder
estatal, mas destacados dos Poderes do Estado.14

Com razo, pois, no ttulo dedicado organizao dos Poderes, de-

pois de tratar do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, a Constituio
Federal elencou as funes essenciais justia, instituindo o Ministrio
Pblico (arts. 127 a 130)15, a Defensoria Pblica (art. 134)16 e a Advocacia
Pblica (arts. 131 e 132).17

A partir desse enunciado constitucional, afirma-se, sem exagero, que

as funes essenciais justia so to relevantes quanto as exercidas pe-
los trs Poderes do Estado, exatamente porque, pela sua atuao, se as-
segura (ou se procura assegurar) a perfeita correspondncia formal e ma-
terial dos atos administrativos aos postulados da legalidade, legitimidade

14. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, As funes essenciais justia e as procuraturas constitu-
cionais, Revista de Informao Legislativa, ano 29, n. 116, p. 82, out./dez. 1992.
15. De acordo com o caput do artigo 127 da Constituio Federal, o Ministrio Pblico instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
16. Segundo o artigo 134, caput, da Constituio Federal, a Defensoria Pblica instituio es-
sencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.
17. Nos termos dos artigos 131 e 132 da Constituio Federal, compete Advocacia Pblica a
representao judicial e extrajudicial, alm da consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do
Distrito Federal.
e licitude, valores que se sintetizam no termo justia, contido na expres-
so funes essenciais justia18, aspirao maior do Estado Democrti-
co de Direito brasileiro.

No que atina com a Advocacia Pblica, essas funes compreendem

atividades preventivas (consultoria jurdica) e postulatrias (representao).19

funo preventiva cabe orientar a atuao da Administrao P-

blica, evitando, assim, o cometimento de injuridicidades; funo
postulatria, por seu turno, cumpre demandar, perante o Poder Judicirio,
a defesa dos interesses entregues cura do Estado.

Conclui-se, assim, que a Advocacia Pblica, no Estado Democrtico

de Direito brasileiro, insere-se basicamente no contexto do controle jur-
dico da funo administrativa, acautelando, promovendo e defendendo os
interesses pblicos sob a tica da justia.

2. A ATIVIDADE DE CONSULTORIA E DE
REPRESENTAO A CARGO DOS
ADVOGADOS PBLICOS

Considerando que o regime jurdico-administrativo, no Estado De-

mocrtico de Direito, tem como pilares a supremacia do interesse pblico
sobre o privado e a indisponibilidade dos interesses pblicos pela Admi-
nistrao20, o Poder Pblico, seus rgos e seus agentes tm o dever
indeclinvel de perseguir e tutelar tais interesses. Para isso, a ordem jur-
dica confere Administrao o poder de autotutela, possibilitando sejam

18. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, As funes essenciais justia e as procuraturas constitu-
cionais, cit., p. 79-83.
19. Idem, p. 88.
20. Sobre a contextura do regime jurdico-administrativo, consultar Celso Antnio Bandeira de
Mello, Curso de direito administrativo, 8. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 22-51.
revogados atos administrativos inconvenientes ou inoportunos e anulados
atos ilegais.21

No bojo desse poder-dever, est o controle interno da legalidade, ta-

refa para a qual os advogados pblicos foram constitucionalmente convo-
cados (arts. 131 e 132, CF).

Destarte, na medida em que a Carta Poltica reservou, em carter pri-

vativo, Advocacia Pblica, a atividade de consultoria jurdica, porque
quis que rgo diverso daquele que emite a vontade poltico-estatal verifi-
casse e garantisse a existncia de sintonia formal e material do ato (ou do
projeto de ato) aos cnones da justia, sntese da legalidade, legitimidade
e licitude, acautelando, promovendo e defendendo o interesse pblico.

A essa funo se dedicam os advogados pblicos consultores, os quais

importante a observao no se sujeitam a qualquer Poder ou auto-
ridade estatal; pelo contrrio, gozam da mais ampla autonomia, no que
concerne ao exerccio do aludido controle.

Mas a Advocacia Pblica no se resume a essa atividade, necessria

ao asseguramento, no mago da Administrao, do interesse pblico, su-
premo e indisponvel. H ainda a no menos elevada e relevante funo
de postulao, de que se encarregam os advogados pblicos da rea do
contencioso.

Tais agentes, incumbidos da representao do Estado, exercem a de-

fesa ativa e passiva do ente pblico perante os rgos do Poder Judicirio,
nos mais diversos foros e instncias.

Vale notar, para concluir este tpico, que, muito embora o advogado
pblico, na atividade contenciosa, tenha o dever de defender a tese estatal

21. Nesse sentido, o verbete n. 473 da smula do Supremo Tribunal Federal enuncia: A adminis-
trao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque
deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
 e no propriamente a sua convico , isso no implica dizer que ele no
exera uma forma de controle de legalidade dos atos administrativos. Isso
se evidencia quando, deparando-se com um ato ilegal, ele procede a repre-
sentaes s instncias competentes, sugerindo providncias de correo,
de anulao e, at mesmo, de responsabilizao da autoridade pblica,
tudo visando a defender eficientemente o interesse pblico (e, tambm,
proteger-se contra eventuais acusaes).
Por conseguinte, mesmo reflexa ou indiretamente, os advogados p-
blicos investidos na funo postulatria participam da atividade de con-
trole interno da legalidade, devendo contar, tambm, com a necessria
autonomia.

3. GARANTIAS DA ADVOCACIA PBLICA E SEUS

AGENTES A INDEPENDNCIA INSTITUCIONAL
E A AUTONOMIA FUNCIONAL
Para o eficaz desempenho da atividade de controle interno de
juridicidade da funo administrativa, imprescindvel a previso de ga-
rantias, tanto instituio quanto aos agentes que dela se desincumbem.
Tais garantias devem existir com vistas a assegurar convenientemen-
te a defesa dos interesses pblicos e a incolumidade dos bens jurdicos
confiados guarda da Administrao Pblica.
A ordem jurdica, portanto, municia e instrumenta a Advocacia P-
blica e seus membros com prerrogativas que, em suma, tornam possvel
controlar, de forma altaneira, a legalidade dos atos administrativos.
Sem pretender exaurir a matria, podem ser apontadas as mais ex-
pressivas garantias, consubstanciadas nos predicados da independncia
institucional e da autonomia funcional.22
22. Lapidarmente, e com elogivel rigor cientfico, Diogo de Figueiredo Moreira Neto arrola os
seguintes princpios constitucionais referentes s procuraturas (Ministrio Pblico, Advocacia
Pblica e Defensoria Pblica): essencialidade, institucionalidade, igualdade, unidade,
organicidade unipessoal, independncia funcional, inviolabilidade, autonomia administrativa e
autonomia de impulso. (As funes essenciais justia e as procuraturas constitucionais, cit.,
p. 92).
 Antes, porm, de versar sobre os mencionados atributos, cumpre sa-
lientar que a noo de interesse pblico, supremo e indisponvel, embora
plurissignificativa, no pode ser precisada a partir da singela idia de que
diz respeito Administrao ou autoridade pblica.
Como preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o vocbulo pbli-
co, contido na expresso interesse pblico, refere-se aos beneficirios
da atividade administrativa e no aos entes que a exercem23. Da a magis-
tral lio de Ruy Cirne Lima, quando diz: Em direito pblico, designa,
tambm, a palavra administrao a atividade do que no senhor absolu-
to. (...) Administrao (...) a atividade do que no proprietrio do que
no tem a disposio da cousa ou do negcio administrado.24
Ora, se os interesses pblicos residem na coletividade, sua verdadei-
ra titular, conseqentemente, Administrao e s autoridades pblicas
apenas cabe zelar por eles. o que se compreende por indisponibilidade
dos interesses pblicos, princpio administrativo assim enunciado por Celso
Antnio Bandeira de Mello:
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que sendo
interesses qualificados como prprios da coletividade internos
ao setor pblico no se encontram livre disposio de quem
quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo
que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de
que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na
estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.25
Na medida em que os interesses pblicos no se confundem necessa-
riamente com os manifestados pela Administrao e seus agentes26, im-
pende distinguir os interesses (pblicos) primrios dos interesses secundrios.

23. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, So

Paulo: Atlas, 1991, p. 163.
24. Ruy Cirne Lima: Princpios de direito administrativo, 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
1987, p. 21-22.
25. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, cit., p. 31.
26. Isso se verifica, por exemplo, quando o Estado resiste a devolver imposto recolhido
indevidamente ou a indenizar vtimas de danos causados injustamente por agentes pblicos.
 Pela sua difuso na doutrina nacional e estrangeira, mister se faz tra-
zer colao as judiciosas palavras de Renato Alessi sobre o tema. Diz
ele:

Estes interesses pblicos, coletivos, cuja satisfao est a cargo

da Administrao, no so simplesmente o interesse da Adminis-
trao entendida como aparato organizativo autnomo, mas o que
se chamou de interesse coletivo primrio, formado pelo conjunto
dos interesses individuais preponderantes numa determinada orga-
nizao jurdica da coletividade, enquanto o interesse do aparato
se que se pode conceber um interesse do aparato unitariamente
considerado seria simplesmente um dos interesses secundrios
que se fazem sentir no seio da coletividade, e que podem ser reali-
zados somente em caso de coincidncia, e nos limites dessa coin-
cidncia, com o interesse coletivo primrio. A peculiaridade da
posio jurdica da Administrao Pblica reside justamente nis-
so, em que a sua funo consiste na realizao do interesse coleti-
vo, pblico, primrio.27

Dessume-se com facilidade dessa citao que, havendo conflito de

interesses primrios e secundrios, aqueles devem preferir a estes, porque
so os nicos que podem ser validamente perseguidos por quem os repre-
senta, por corresponder aos interesses da coletividade, e no apenas do
Estado, titular de direitos patrimoniais, ou do governante.

Pois bem. Se no exerccio de sua funo essencial justia que o

obriga a velar pela legalidade, legitimidade e licitude dos atos administra-
tivos deve o advogado pblico precatar, empreender e proteger o inte-
resse pblico, que prerrogativa o ordenamento jurdico lhe d quando,
defrontando-se com interesses secundrios, meramente patrimoniais da
Administrao, ou com interesses pessoais, polticos ou econmicos do
governante, tenha de apontar ilegalidades, ilegitimidades ou ilicitudes?

27. Renato Alessi, Principi di diritto amministrativo, 3. ed., Milano: Giuffr, 1974, p. 226-227.
 Mais ainda: que garantia a ordem jurdica reserva instituio que,
muito embora no sendo um quarto poder, constitucionalmente se en-
carrega da atividade de controle de juridicidade dos atos administrativos?

A esse ltimo questionamento se responde: a independncia insti-

tucional, ou seja, a desvinculao da Advocacia Pblica de qualquer Po-
der do Estado, no que tange ao exerccio das funes que desenvolve.

Dessa forma, defeso aos Poderes Legislativo, Executivo e Judici-

rio interferir nas atribuies da Advocacia-Geral da Unio e das Procura-
dorias Gerais dos Estados e do Distrito Federal.

Fosse lcito aos Poderes constitudos imiscuir-se nas funes essen-

ciais justia, ditando-lhes os comportamentos e inculcando-lhes as suas
vontades polticas, o discurso constitucional dos artigos 127 e seguintes
seria letra morta, incua tentativa de estatuir limites (de justia) ativida-
de do Estado, atravs da atuao de rgos pblicos independentes.

Acrescente-se, por fim, que de nada vale a garantia de independncia

institucional das procuraturas constitucionais se no for acompanhada de
autonomia administrativa e financeira.

Nesse particular, bem andou a Constituio do Estado do Rio de Ja-

neiro, ao conferir Procuradoria Geral do Estado dotao oramentria
prpria, sendo-lhe assegurada autonomia administrativa e financeira (art.
173, 5).

Notadamente no que tange autonomia administrativa, Maria Sylvia

Zanella Di Pietro sugere que o Advogado Geral (ou Procurador Geral)
tenha mandato determinado, para poder atuar com maior indepen-
dncia.28

28. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Advocacia pblica, Revista Jurdica da Procuradoria Geral do
Municpio de So Paulo, So Paulo, CEJUR - Centro de Estudos Jurdicos, n. 3, p. 30, 1995.
Com esse mesmo propsito, o deputado estadual Jos Eduardo Ferreira Netto elaborou e
apresentou, em 27.6.1996, a seguinte proposta de emenda Constituio do Estado de So
 No que concerne ao advogado pblico, o sistema constitucional ga-
rante-lhe autonomia funcional.

Sendo certo que a Constituio Federal destacou as funes essen-

ciais justia dos tradicionais Poderes do Estado, dedicando-lhes um ca-
ptulo prprio (vide Captulo IV do Ttulo IV), no demasia alguma
concluir, como alhures se fez, que assim objetivou criar outras instncias
de controle de adequao formal e material do ato administrativo (ou do

Paulo: Proposta de Emenda Constitucional n. 9, de 1996: Estabelece a nomeao do Procu-

rador Geral do Estado precedida de eleio pelos integrantes da Procuradoria Geral do Estado
em lista trplice e disciplina sua destituio. Artigo 1 - D-se ao pargrafo nico do artigo 100
da Constituio do Estado a seguinte redao: O Procurador Geral do Estado ser nomeado
pelo Governador, entre os procuradores que integram a carreira, mediante lista trplice entre os
mais votados pelos integrantes do quadro, com mandato de dois anos, permitida uma
reconduo e dever apresentar declarao pblica de bens, no ato da posse e de sua exone-
rao, podendo ser destitudo do cargo por deliberao da maioria absoluta e por voto secreto
da Assemblia Legislativa. Artigo 2 - Esta Emenda Constitucional entrar em vigor na data de
sua publicao. Justificativa: A Procuradoria Geral do Estado, nos termos do artigo 98 da
Constituio do Estado orientada pelos princpios da legalidade e da indisponibilidade do
interesse pblico, cometendo-se ao Procurador Geral a responsabilidade pela orientao jur-
dica e administrao da instituio, estando as funes do rgo em enumerao exemplificativa
no artigo 99 da Constituio do Estado. Sem autonomia funcional, o desempenho dessa insti-
tuio fica comprometido e vinculado aos caprichos e discricionariedade do Chefe do Poder
Executivo, uma vez que lhe compete pelo texto vigente destituir o Procurador Geral, quando
bem entenda, pois a nomeao se efetiva em comisso. A Procuradoria Geral do Estado
instituio permanente. No desempenho de sua funo institucional, tem na ordem jurdica
vigente atribuies e responsabilidades definidas sendo inconcebvel, possa ficar sujeita a
injunes polticas, pois sendo o Procurador Geral demissvel ad nutum, pelo Sr. Governador,
indaga-se qual a independncia que fica reservada instituio para cumprir a sua vocao de
operar cumprindo os preceitos de legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico. A
atividade do advogado pblico orienta-se pelo princpio da legalidade e como ensina Jos
Afonso da Silva, a lei caracteriza-se como desdobramento necessrio do contedo da Cons-
tituio (Curso de direito constitucional positivo, 7. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
p. 107). Nesta nobre e importante funo necessrio que a Procuradoria no fique merc
de uma filosofia poltica do Chefe do Poder Executivo porque o princpio da legalidade no
dctil ou impreciso. Quando a Constituio do Estado, em seu artigo 98 atribui Procuradoria
Geral do Estado a responsabilidade pela advocacia do Estado, est atribuindo-lhe a defesa
do Errio, cujos bens, interesses e direitos, por indisponveis e por comporem o patrimnio
pblico, no se prestam sequer renncia, transao ou a outra forma de composio.
Trata-se, assim, de desempenho estritamente tcnico-jurdico, infenso e imune interferncia
de natureza diversa. O advogado pblico no est obrigado a defender o que lhe impe o
Governador, porque a Procuradoria no foi criada para zelar pelos interesses do Chefe do
Poder Executivo, mas sim para preservar os interesses primrios da Administrao que no
tm existncia legtima ilharga do princpio da legalidade. (Dirio Oficial do Estado, Poder
Legislativo, v. 106, n. 122, 29 jun. 1996, p. 2).
projeto de ato) aos ditames da legalidade, legitimidade e licitude, instn-
cias essas funcionalmente desvinculadas das referidas esferas do Poder
Poltico, como visto.
A plenitude, a eficcia e a prpria efetividade dessa atividade exercida
pelos advogados pblicos dependem da liberdade, da independncia, da
autonomia de que eles gozem. Em vista disso, parece vlida a assertiva:
ou o advogado pblico, no seu mister, possui autonomia funcional ou a
funo que ele exerce no essencial justia.
De fato. Como poderia o Procurador do Estado, por exemplo, emitir
um parecer, visando a proteger a legalidade ou a moralidade do ato ad-
ministrativo, se estivesse sob o influxo de ordens superiores ou de injunes
polticas em dado sentido? De que forma o advogado pblico exercitaria o
seu mnus em juzo se lhe fosse determinado argumentar ou fundamentar
de tal ou qual jeito?
Ingerncias desse jaez no esto amparadas pela Constituio Fede-
ral. Tanto nas relaes dos Poderes do Estado com as Procuradorias quan-
to no relacionamento dos advogados pblicos entre si no h espao para
a hierarquia, entendida como a relao de subordinao existente entre
os vrios rgos e agentes do Executivo, com a distribuio de funes e
a gradao da autoridade de cada um29. No h lugar para imposio de
ordens30. O que existe, diz Diogo de Figueiredo Moreira Neto, so rela-
es legalmente definidas, que so incompatveis com a subordinao
29. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 17. ed., So Paulo: Malheiros, 1992,
p. 105.
30. Como o advogado particular, o advogado representante do Estado, de rgo pblico, propria-
mente dito, ou de instituio assemelhada, deve ser independente e no simples mandatrio
da vontade do poder dirigente , para resguardar as prerrogativas profissionais e da classe,
consoante estipulado no diploma estatutrio (Lei n. 4.215, art. 87, VII). Vale dizer que tambm
no lhe cabe cumprir ordens, mas oficiar nos processos judiciais ou administrativos, com auto-
nomia de deliberao, respeitado o direito ou o interesse sob sua guarda profissional. A medi-
da de sua atuao encontra-se na lei e no amparo do patrimnio ou do interesse pblico, e no
no arbtrio ou no preconceito dos agentes da Administrao. Servem-lhe de suporte, e ao
mesmo tempo de advertncia, a caracterizao ampla do litigante de m-f e a definio de
sua responsabilidade civil e processual (Cdigo de Processo Civil, arts. 16, 17 e 18). (Josaphat
Marinho, Advocacia pblica, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So
Paulo, v. 2, p. 14-15, dez. 1983).
funcional. (...) Nem mesmo em relao ao Chefe dos rgos cole-
giados das procuraturas finaliza existe hierarquia funcional: apenas
administrativa.31

No se pode olvidar que os advogados pblicos pautam-se estrita-

mente pelo dever de acautelamento, promoo e defesa dos interesses
pblicos primrios e no dos interesses secundrios destes divorciados.
Por conseguinte, a autonomia funcional que lhes permite a insurgncia
contra arroubos ou mpetos de ilegalidade da Administrao ou dos gover-
nantes. De outra forma, eles serviriam de fachada para perpetrao de
ilegalidades, dando ao ato administrativo dissonante da ordem jurdica
aparncia de legalidade.

A propsito, lembra Dalmo de Abreu Dallari que o Procurador P-

blico quem torna certo que o Poder Pblico no imune ao Direito.
Compete-lhe defender os interesses sociais, particularizados numa enti-
dade pblica, sem excessos ou transigncias, sempre segundo o Direito.
Conscientes de que o poder poltico e a atividade administrativa so ex-
presses da disciplina jurdica das atividades de direo e administrao
da sociedade, o Procurador, orientando ou promovendo a defesa de inte-
resses, jamais dever omitir o fundamento jurdico de seu desempenho. E
sua conscincia jurdica no lhe h de permitir que, pela vontade de agra-
dar ou pelo temor de desagradar, invoque o Direito segundo critrios de
convenincia, para acobertar aes ou omisses injustas.32

A autonomia funcional, portanto, h de ser entendida como a prerro-

gativa que assegura aos advogados pblicos o exerccio da funo pblica
de consultoria e de representao dos entes polticos independente de su-
bordinao hierrquica (seja a outro Poder, seja aos prprios chefes ou
rgos colegiados da Advocacia Pblica) ou de qualquer outro expediente

31. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, As funes essenciais justia e as procuraturas constitu-
cionais cit., p. 96.
32. Dalmo de Abreu Dallari, O renascer do direito, 2. ed., 2. tiragem, So Paulo: Saraiva, 1996,
p. 47.
(como manipulao de remunerao) que tencione interferir, dificultar ou
impedir o seu poder-dever de oficiar de acordo com a sua conscincia e a
sua misso de velar e defender os interesses pblicos primrios, sem re-
ceio de desagradar quem quer que seja, Chefes dos Poderes Executivos,
Ministros, Secretrios, Advogado-Geral da Unio, Procuradores Gerais
de Estados, rgos colegiados das Procuraturas (v. g., conselhos), chefias
mediatas ou imediatas, magistrados ou parlamentares.

4. O CONTROLE DA LEGALIDADE DIANTE DA

REMOO E DA INAMOVIBILIDADE DOS
ADVOGADOS PBLICOS

Neste tpico, cumpre saber, de incio, se os institutos da remoo e

da inamovibilidade que, como se ver, atinam diretamente com o grau
de estabilidade funcional dos advogados pblicos so, e em que medida,
compatveis com as garantias da independncia e da autonomia, estuda-
das no tpico anterior.

Em direito administrativo, remoo o deslocamento, a movimenta-

o do agente pblico de uma para outra repartio, de um para outro
servio. Tem como nicos pressupostos a existncia de vaga no quadro
administrativo e a necessidade (administrativamente comprovada) do seu
provimento. Sua finalidade, explica Celso Antnio Bandeira de Mello,
preencher claros de lotao.33

J a inamovibilidade traduz a idia diametralmente oposta. Como

define Themistocles Brando Cavalcanti, a garantia legal que probe a
remoo ou transferncia de lugar ou de cargo.34

33. Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle jurisdicional, 2. ed., So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 68.
34. Themistocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo, 5. ed., Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, s.d., v. 4, p. 370.
 Pois bem. O advogado pblico que pertence a uma instituio inde-
pendente e desempenha, autonomamente, funo de controle inamovvel
ou pode ser livremente removido?

Nem uma coisa nem outra.

No ordenamento jurdico constitucional, nenhum agente pblico, por

mais conspcuo que seja, goza de inamovibilidade irrestrita. Da mesma
forma, nem o mais humilde ocupante de cargo pblico pode ser removido
sem propsito.

Tanto a inamovibilidade quanto a remoo sofrem temperamentos

em razo do interesse pblico e da essencialidade da funo cometida aos
agentes pblicos.

Partindo da interessante classificao proposta por Mrio Bernardo

Sesta, pode-se dizer que, no sistema constitucional em vigor, h agentes
pblicos de existncia contingente que se desincumbem de funes au-
xiliares, e agentes pblicos de existncia necessria que desempenham
funes institucionais, essencialmente estatais.35

Os que exercem as chamadas funes essenciais justia encartam-

se na ltima categoria (so agentes pblicos de existncia necessria),
porque devem, em carter privativo, indelegvel, velar e defender os inte-
resses pblicos, atividade eminentemente estatal. Em conseqncia, a eles
so deferidas certas prerrogativas, dentre as quais, como referido, a auto-
nomia funcional.

Mas de nada ou de pouco adiantaria gozar de independncia se eles

no fossem resguardados das presses daqueles que, pela Constituio
Federal, manifestam a vontade poltica do Estado, os governantes.

35. Mrio Bernardo Sesta Advocacia do Estado: posio institucional, Revista de Informao
Legislativa, ano 30, n. 117, p. 187-202, jan./mar. 1993.
 Necessrio, pois, assegurar-lhes estabilidade funcional, sob pena de
malograr toda a inteno constitucional de submeter o Poder e as aes
estatais a um contexto de legalidade, legitimidade e licitude.

Nesse sentido, consta expressamente da Carta Poltica a garantia da

inamovibilidade dos membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, I,
b), a quem compete a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput), ou
seja, a advocacia da sociedade, para usar da denominao de Diogo de
Figueiredo Moreira Neto. Aos integrantes das Defensorias Pblicas, o
constituinte tambm se mostrou bastante atencioso, ao enunciar tal prer-
rogativa no pargrafo nico do artigo 134.36

E com relao aos advogados pblicos, o fato de a Constituio Fe-

deral no lhes ter assegurado explicitamente a inamovibilidade significa
que eles podem ou no ser removidos?

Toms Par Filho relata o caso de um advogado pblico que, no

estrito cumprimento dos deveres de seu cargo junto ao Tribunal de Contas
do Estado, opinara contra a aprovao de contas de antigo Secretrio da

36. Slvio Roberto Mello Moraes, nas suas anotaes Lei Complementar n. 80/94 que trata da
organizao das Defensorias Pblicas discorre sobre a inamovibilidade dos defensores p-
blicos nestes termos: A garantia da inamovibilidade foi outorgada aos Defensores Pblicos
pela Constituio Federal (art. 134, pargrafo nico) e de suma importncia para a indepen-
dncia funcional dos mesmos, uma vez que os coloca a salvo de eventuais ingerncias polti-
cas das quais poderiam ser vtimas ao se digladiar com poderosos em defesa dos interesses
daqueles menos favorecidos. Alm disto, no raras vezes, o Defensor Pblico contraria inte-
resses de pessoas jurdicas de direito pblico (v. art. 4, 2 desta LC), em razo da propositura
de aes civis pblicas, aes populares, mandados de segurana, etc., despertando o inte-
resse das autoridades atingidas pelo resultado desfavorvel das medidas judiciais, na remo-
o do Defensor Pblico de seu rgo de atuao ou at mesmo da Comarca em que atua,
como forma de vingana e paralisao do trabalho que vinha efetuando em prol da populao.
Em boa hora, pois, o Constituinte estendeu aos Defensores Pblicos tal garantia (j existente
para os magistrados e agora tambm presente para os membros do Ministrio Pblico), que
reverter-se- em proveito do povo, podendo este contar com um Defensor Pblico mais inde-
pendente e aguerrido (Princpios institucionais da defensoria pblica: Lei Complementar 80,
de 12.1.1994 anotada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 80).
Educao, concluindo, ainda, pela responsabilidade do mesmo pela malver-
sao de dinheiros pblicos; e, por assim o ter feito, fra intempestivamente
e arbitrariamente afastado de suas funes, pelo Governo da poca.37

O caso bastante ilustrativo e de extrema valia para a demarcao

das fronteiras garantidoras das funes exercidas pelos membros da Ad-
vocacia Pblica.

Como sobejamente demonstrado, os advogados pblicos no esto

submetidos hierarquia administrativa de qualquer Poder do Estado; no
recebem ordens de quem quer que seja. Afinal, exercem funo essencial
justia, controlando os atos administrativos, sob a tica da legalidade,
da legitimidade e da licitude, preservando, promovendo e assegurando os
interesses pblicos primrios entregues cura do Estado, misteres que,
insista-se, no podem ficar condicionados relao de subordinao ad-
ministrativa. Para tanto, a ordem jurdica lhes atribui prerrogativas de au-
tonomia e de independncia.38

Com muita argcia, observa Francisco Campos:

Toda vez que um servio, por convenincia pblica, erigido em

instituio autnoma, com capacidade prpria de deciso, ou com
a capacidade de decidir mediante juzos ou critrios da sua prpria
37. Toms Par Filho, A advocacia do Estado, in CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADO-
RES DO ESTADO, 1., So Paulo, 1969, Anais do..., So Paulo, 1969, p. 45, nota 22.
38. Convm ressaltar que no agride a independncia do advogado pblico do contencioso a
expedio de orientaes (e no de ordens) sobre assuntos a ele afetos. Tais orientaes so
bem-vindas, pois fornecem ao procurador elementos para a boa e eficiente representao do
Estado em juzo. O que se requer, para se atingir um grau de excelncia dessas orientaes,
um pesado investimento na formao intelectual dos advogados pblicos, atravs da criao
e manuteno, em carter permanente, de Escolas de Advocacia Pblica, que teriam por
objetivo aperfeioar os conhecimentos cientficos da carreira sob um enfoque interdisciplinar
(assim, por exemplo, um procurador fiscal estudaria, alm de matrias estritamente jurdicas,
contabilidade, economia, matemtica financeira, filosofia, cincia poltica etc.). Alm disso,
soa salutar a abertura de canais de comunicao mais informais entre procuradores de banca
e chefias, a fim de que aqueles que militam no foro possam subsidiar, com a sua vivncia,
melhores orientaes, em especial, como sugere Maria Sylvia Zanella Di Pietro, representan-
do para que as decises uniformes da jurisprudncia se aplicassem a todas as situaes
iguais (Advocacia pblica, cit., p. 30).
 escolha, excluda a obrigao de observar ordens, instrues, in-
junes ou avisos de autoridades estranhas ao quadro institucional,
com o fito de evitar infiltrao de natureza poltica no exerccio da
sua competncia deliberativa ou decisria, impe-se a garantia aos
funcionrios incumbidos de tomar as deliberaes ou decises
institucionais, da necessria independncia, mediante a tcnica efi-
caz, empregada em relao Justia, de lhes assegurar a estabili-
dade nas funes e nos soldos.39

A atividade desenvolvida pela Advocacia Pblica potencialmente

geradora de srios e graves atritos e dissenses entre os seus membros e
os agentes polticos. Estes muitas vezes pressionam os advogados pbli-
cos a elaborar pareceres em determinado sentido, a contestar sustentando
certo ponto de vista, favorvel aos seus interesses.

Todavia, interferncias desse timbre no se legitimam a ponto de se

poder remover compulsoriamente o advogado pblico incmodo, que
atrapalha o administrador pblico, ao dizer a ele o que a lei permite ou
no permite fazer. No se constituem, por outro lado, anteparo ou escusa
para o advogado pblico que, renunciando sua independncia, oficia
por encomenda. O advogado pblico que cede a esse tipo de presso
adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro amesquinha a instituio e corre
o risco de responder administrativamente por seu ato.40

Neste sentido, os Advogados da Unio e os Procuradores dos Esta-

dos e do Distrito Federal so inamovveis. So inamovveis no apenas
geograficamente, mas, sobretudo, funcionalmente (isto , no podem ser
deslocados das mesmas funes).

No entanto, a inamovibilidade que tm no absoluta, como no a

dos membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, I, b, da CF).

39. Francisco Campos, Parecer, Revista de Direito Administrativo, v. 62, p. 328, out./dez. 1960.
40. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Advocacia pblica, cit., p. 18.
 Isso porque o interesse pblico pode suscitar o deslocamento de ad-
vogados pblicos, com vistas colmatagem de vazios de lotao em de-
terminada repartio, cargo ou funo.

Somente para esse fim admite-se a remoo na seara da Advocacia

Pblica, e mesmo assim, como providncia excepcional que , atenden-
do-se a rigorosos requisitos e princpios constitucionais, que, olvidados,
rendem ensejo invalidao do ato de deslocamento, por eiva de
injuridicidade, e por configurar grave atentado autonomia funcional do
procurador.

Dentre os princpios, destacam-se o da finalidade, o da motivao e o

da impessoalidade.

Pelo princpio da finalidade41, a Administrao subjuga-se no dever

de alvejar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela42. O ad-
ministrador pblico deve cingir-se no s finalidade comum a todo com-
portamento estatal, qual seja, o interesse pblico, mas tambm finali-
dade especfica abrigada na lei a que esteja dando execuo.43

Como j dito, a remoo destina-se a preencher claros no quadro

administrativo. Desse modo, age com desvio de finalidade a autoridade
pblica que, por exemplo, promove remoes como forma de punio do
advogado pblico.

A propsito, ainda Celso Antnio Bandeira de Mello que, ao forne-

cer valioso exemplrio dos casos de desvio de poder vezo administrati-
vo que, lamentavelmente, ainda grassa no Pas observa:

41. O princpio da finalidade est expressamente previsto no artigo 111 da Constituio do Estado
de So Paulo. Muito embora no tenha dico expressa no texto constitucional federal, ele
inerente ao princpio da legalidade, insculpido nos artigos 5, II, e 37, caput, da Carta Poltica,
no sentido de que a prescrio legal somente fielmente atendida se atingidos os seus fins.
42. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, cit., p. 61.
43. Idem, Ibidem, p. 62.
 Entre ns, no raro o uso da remoo como forma de sancionar
um funcionrio descumpridor de seus deveres, quando a finalidade
deste instituto a de preencher claros de lotao e no a de punir
servidor faltoso, para no mencionar as hipteses em que a remo-
o utilizada como meio para prejudicar adversrios polticos ou
para perseguir inimigos.44

V-se, pois, que, alm de no constituir modalidade punitiva45, o ins-

tituto da remoo no se presta para satisfazer interesses ou convenin-
cias dos governantes; no serve para dar vazo a exacerbaes personalistas,
humores, paixes, dios, simpatias, autoritarismos, favoritismos, perse-
guies. O ato administrativo de remoo tem por fito, apenas, colmatar
vazios de lotao nos quadros da Advocacia Pblica, em razo de com-
provado interesse pblico.

A motivao46, por seu turno, outro pressuposto de validade da re-

moo. Significa fundamentao, requisito de ordem formal do ato, prin-
cpio que obriga a autoridade pblica competente para promover desloca-
mentos a enunciar as razes de fato e de direito, bem como a relao de
pertinncia lgica entre os fatos ocorridos e o ato praticado.47

Muito embora o ato administrativo de remoo seja ontologicamente

discricionrio, a motivao necessria, pois uma garantia de que, efe-
tivamente, foram atendidos os requisitos delineados pela ordem jurdica.

Alm disso, a motivao fornece os elementos para o contraste judi-

cial da remoo com os princpios que a norteiam. Uma vez explicitados e

44. Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle jurisdicional, 2. ed., So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 68.
45. Se a remoo fosse meio de punir advogado pblico faltoso, em hiptese alguma poderia ser
implementada sem levar em considerao o requisito da processualidade, qualificado, in casu,
pela inafastvel obedincia aos ditames do contraditrio e da ampla defesa, prescritos no
artigo 5, LV, da Constituio Federal.
46. O princpio da motivao, na Constituio do Estado de So Paulo, tem guarida no artigo 111.
Na Constituio Federal, decorre implicitamente dos artigos 1, II, 5, XXXV, e 93, IX.
47. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, cit., p. 227.
conhecidos os fundamentos de fato e de direito que levaram sua realiza-
o, permite-se verificar, com transparncia, a sua conformidade ou no
com aqueles mesmos princpios.

Logicamente, para se levar a cabo a movimentao de advogados

pblicos, no basta a mera enunciao de expresses como existncia de
claro de lotao, interesse pblico ou convenincia do servio.
imprescindvel que a autoridade administrativa decline os fundamentos
fticos e jurdicos que reclamam o deslocamento do procurador, sob pena
de violao dos princpios constitucionais da Advocacia Pblica. Ho de
ser demonstradas: 1) a existncia de vaga no quadro administrativo; 2) a
necessidade do seu provimento.

Nesse sentido, o verbete n. 149 da smula do Tribunal Federal de

Recursos dispe: No ato de remoo ex officio do servidor pblico,
indispensvel que o interesse da administrao seja objetivamente de-
monstrado (grifou-se). A motivao, como se mostra s claras, constitui
requisito impostergvel do ato administrativo em exame.

Outro princpio que orienta as remoes, notadamente no que atina

com a fixao dos seus critrios, o da impessoalidade, previsto no artigo
37, caput, da Constituio Federal.48

Ensina Lcia Valle Figueiredo: No pode a Administrao agir por

interesses polticos, interesses particulares, pblicos ou privados, interes-
ses de grupos. (...) A impessoalidade implica (...) o estabelecimento de
regra de agir objetiva para o administrador, em todos os casos. Assim,
como exemplo curial, em nomeaes para determinado cargo em comis-
so, os critrios devem ser tcnicos, e no de favoritismos ou dios. No
pode a nomeao ser prmio atribudo ao nomeado.49

48. Na Constituio do Estado de So Paulo, o princpio da impessoalidade encontra-se alojado

no artigo 111.
49. Lcia Valle Figueiredo, Curso de direito administrativo, 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1995,
p. 53-54.
 Imperioso, pois, que, em nome da impessoalidade, sejam fixados cri-
trios objetivos para a promoo de remoes, evitando-se, dessa forma,
que os deslocamentos de advogados pblicos se procedam segundo parti-
cularidades individuais.

Convm notar ainda que remoes ex officio, implementadas sem a

adoo de critrios objetivos, infundem srio e preocupante sentimento
de apreenso, gerando grave instabilidade funcional nos quadros da Ad-
vocacia Pblica pois qualquer procurador, independentemente de moti-
vos ou com base em critrios puramente subjetivos, pode, de inopino, ver-
se deslocado de suas atribuies normais para outras, com as quais muitas
vezes no tem afinidade. E mais, a ausncia de critrios objetivos para
remoo, tanto quanto a falta de motivao, enseja arbitrariedades, desde
favoritismos at perseguies, e d azo ao cometimento de ilegalidades e
de irregularidades funcionais. Basta imaginar o deslocamento compuls-
rio de advogado pblico que, exatamente por estar no exerccio regular,
aguerrido e combativo de suas funes, em sua banca, venha a contrariar
interesses individuais, polticos ou econmicos eventualmente afetos ao
governante ou ao administrador pblico competente para promover
remoes.

A propsito, a prtica de ato visando a fim proibido em lei ou regula-

mento ou diverso daquele previsto na regra de competncia constitui, se-
gundo o artigo 11, I, da Lei n. 8.429/92, ato de improbidade administrati-
va, sujeitando o infrator a diversas sanes, de natureza penal, civil e ad-
ministrativa (em particular, de acordo com o art. 12, III, do mesmo diplo-
ma legal, ao ressarcimento integral do dano, se houver; perda da funo
pblica; suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos; ao paga-
mento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida
pelo agente; e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber
benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio,
pelo prazo de trs anos).
 5. PROPOSTAS

Em razo do que foi exposto, sugere-se como medidas aptas a asse-

gurar a estabilidade funcional dos advogados pblicos:

1) que as remoes sejam precedidas da exposio de razes fticas e

jurdicas que justifiquem a necessidade do deslocamento de advogados
pblicos;

2) que haja critrios prvios, explcitos, objetivos, genricos e impes-

soais para remoo, como, por exemplo, conhecimento tcnico, aprimo-
ramento cultural, eficincia funcional, dedicao e/ou pontualidade no cum-
primento das obrigaes do cargo;

3) que, antes de se proceder remoo compulsria, seja assegurado

o direito de os interessados optarem pela vaga existente (remoo volun-
tria), dando preferncia, em havendo mais de um candidato, quele que
atender a determinado critrio objetivo, genrico, impessoal, tambm pre-
viamente conhecido;

4) que o ato de remoo in concreto seja sempre acompanhado da

necessria motivao, deixando transparente no s a causa do desloca-
mento do procurador que deve ser congruente com as razes expostas
conforme o item 1, mas tambm o critrio objetivo acionado, na hiptese
de existir mais de um o qual h de guardar estreita adequao com a
remoo efetuada;
5) que as remoes sejam processadas perante rgos colegiados da
Advocacia Pblica, tais como os Conselhos das Procuradorias Gerais dos
Estados e do Distrito Federal, garantindo-se, dessa forma, maior controle
dos deslocamentos dos advogados pblicos e efetivo respeito s suas
garantias.
Por fim, quanto inamovibilidade, nos termos em que neste trabalho
foi posta, conclui-se que nada obsta pelo contrrio, recomenda-se o
seu reconhecimento explcito pelo legislador constituinte derivado.
 Alis, relata Roberto Lyra50 que, luz das Constituies Federais de
1934 e de 1937, em que os membros do Ministrio Pblico podiam, em
tese, ser removidos ad nutum, pois no existia qualquer impedimento cons-
titucional em sentido oposto, j havia reconhecimento judicial da sua
inamovibilidade.

Assim, tal garantia seria uma decorrncia do sistema constitucional,

do regime jurdico de certas carreiras do Estado, no dependendo, rigoro-
samente, de enunciao expressa.

No entanto, para o melhor e mais eficaz desempenho das funes

essenciais justia cometidas Advocacia Pblica e aprimoramento das
instituies estatais de controle de juridicidade do Poder, necessrio se
alcanar uma tcnica mais adequada para proteger os advogados pblicos
de ingerncias polticas, de investidas sua independncia, sobressaindo,
a ttulo de sugesto, aquela que lhes atribui maior grau de autonomia fun-
cional, pondo-os a salvo no somente da discricionariedade do adminis-
trador pblico, mas, tambm, do Poder Legislativo. Portanto, as garan-
tias dos membros da Advocacia Pblica ho de ser objeto de norma
constitucional.

50. Roberto Lyra, Teoria e prtica da promotoria, 2. ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989,
p. 37-38.
 A REPRESENTAO DA PESSOA JURDICA EM
FACE DA TEORIA DA APARNCIA

Milton Del Trono Grosche1

Sumrio: 1 - Apresentao; 2 - Breves consideraes sobre a pessoa jur-

dica; 2.1 - A pessoa jurdica no direito grego; 2.2 - A pessoa jurdica no
direito romano; 2.3 - A pessoa jurdica no direito brasileiro; 2.4 - Conceito
de pessoa jurdica; 2.5 - Natureza jurdica da pessoa jurdica;
2.6 - Capacidade da pessoa jurdica; 3 - A representao da pessoa jurdi-
ca; 3.1 - A representao da pessoa jurdica no direito romano; 3.2 - A
representao da pessoa jurdica no direito brasileiro; 3.3 - Algumas pe-
culiaridades sobre a representao da pessoa jurdica; 3.3.1 - Representa-
o de incapazes; 3.3.2 - Representao e mandato; 3.3.3 - Presentao e
representao; 4 - A teoria da aparncia; 4.1 - Histrico; 4.2 - Escolas
doutrinrias; 4.3 - Conceito; 4.4 - Requisitos; 4.5 - Conseqncia da apli-
cao da teoria da aparncia; 4.6 - Justificativas para aceitao da teoria
da aparncia; 4.7 - A teoria da aparncia em face do direito positivo brasi-
leiro; 5 - A representao da pessoa jurdica em face da teoria da aparn-
cia; 5.1 - Evoluo do assunto na doutrina e jurisprudncia; 5.2 - O novo
Cdigo Civil; 6 - Concluses; 7 - Bibliografia.

1. Procurador do Estado de So Paulo e Mestre pela Faculdade de Direito da USP.

 1. APRESENTAO

O presente trabalho, sem a pretenso de esgotar o assunto, tem como

objetivo principal avaliar a representao da pessoa jurdica em face da
teoria da aparncia. Por tratar-se de tema extremamente complexo e sujei-
to a inmeras discusses doutrinrias e jurisprudenciais, entendemos ser
importante, inclusive para efeito metodolgico, dividir o trabalho em cin-
co partes.

A primeira parte se limita a fazer breves consideraes sobre a pes-

soa jurdica, ou seja, sobre sua histria, evoluo, conceito, natureza jur-
dica e capacidade.

Por sua vez, a segunda parte trata da questo relativa representao

da pessoa jurdica, enfocando os antecedentes histricos, evoluo e
peculiaridades.

A terceira parte aborda a teoria da aparncia, com colocaes de or-

dem histrica, escolas doutrinrias, conceito, requisitos, conseqncia de
sua aplicao, justificativas para sua aceitao e incidncia no ordenamento
jurdico brasileiro.

A quarta parte analisa a questo da representao da pessoa jurdica

em face da teoria da aparncia, colocando a problemtica do assunto, a
evoluo doutrinria e jurisprudencial a respeito, as disposies do Cdi-
go Civil de 1916 e do novo Cdigo Civil.

A ltima parte traz as concluses do trabalho realizado.

2. BREVES CONSIDERAES SOBRE A PESSOA JURDICA

O homem, o ser humano, no consegue viver isoladamente. Vive em

sociedade. Assim, existem certos interesses, fins, objetivos, que extrapo-
lam a sua vontade individual, que no encontra em si foras e recursos
necessrios realizao, necessitando que ele se rena, associe-se a ou-
tros homens, formando grupos que iro buscar a consecuo daqueles in-
teresses, fins e objetivos.2

Conseqentemente, esses grupos, que detm interesses, fins e objetivos

distintos dos das pessoas naturais que os compem, necessitam de perso-
nalizao, a fim de que participem adequadamente da vida jurdica com
determinada individualidade e em nome prprio, tornando-se sujeitos de
direitos e obrigaes. Surgem, ento, as pessoas jurdicas3, tambm desig-
nadas como pessoas morais no direito francs, coletivas no direito portu-
gus, civis, msticas, fictcias, abstratas, intelectuais, de existncia ideal,
universais, compostas, universidade de pessoas e de bens.4

2.1 A pessoa jurdica no direito grego

A anlise do direito grego dificultada pelas escassas obras que se

arriscam a estud-lo. So poucas as fontes jurdicas para estudo, existindo
mais obras literrias do que jurdicas.

Porm, no direito grego, existiam as fundaes para o culto familiar,

que perseguiam a manuteno do culto funerrio, sem, contudo, ter perso-
nalidade jurdica prpria. Existiam, tambm, as fundaes destinadas ao
culto dos deuses, conforme nos relata Vandik Londres da Nbrega, citado
por Edson Jos Rafael.5

Nesse direito no existia, como hoje, a figura da fundao com fim

assistencial.6
2. Silvio Rodrigues, Direito civil, 16. ed., So Paulo: Saraiva, 1985, v. 1, p. 66.
3. Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 174-175;
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976,
v. 1, p. 254; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1987, v. 1,
p. 112.
4. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1987, v. 1, p. 112,
citando outros autores.
5. Vandik Londres da Nbrega, apud Edson Jos Rafael, Fundaes e direito, So Paulo: Melho-
ramentos, 1997, p. 64.
6. Arnaldo Biscardi, Diritto greco antico, Milano: Giuffr, 1982, p. 79 e ss. Ugo Enrico Paoli,
Fondazioni: diritto greco, in NUOVO Digesto Italiano, Torino: UTET, 1938, v. 4, p. 50-51.
 2.2 A pessoa jurdica no direito romano

A origem e o desenvolvimento das pessoas jurdicas no direito roma-

no deve ser analisada nos perodos pr-clssico, clssico e ps-clssico.
No perodo pr-clssico, no encontramos a idia de pessoa jurdica,
pois os romanos poca eram avessos idia de abstrao. Em outras
palavras, era inconcebvel que um ente abstrato fosse titular de direitos,
semelhana de pessoas fsicas. Se existisse um patrimnio, por exemplo,
pertencente a vrias pessoas, o titular dele no era uma entidade abstrata,
mas os indivduos que constituam o conjunto, cada um titular de parcela
dos bens.
Na fase clssica, surge a idia de que, ao lado da pessoa fsica, h
certas entidades abstratas que so titulares de direito, surgindo as corpo-
raes, isso graas ao fato de os romanos passarem a encarar o Estado
como entidade abstrata, diversa do conjunto de seus cidados. Reconhe-
cem-se como unidades abstratas as civitatis, os municipia e as colonae.
A partir do reconhecimento da abstrao de tais entes, surge a con-
cepo de pessoa jurdica.
No perodo ps-clssico, o direito romano j consolidava a idia de
pessoa jurdica como ente abstrato. bvio, porm, que a idia de pessoa
jurdica ento consolidada no corresponde idia atual. A pessoa jurdi-
ca concebida pelos romanos no gozava de uma autonomia perfeita, como
hoje goza.7

2.3 A pessoa jurdica no direito brasileiro

O direito brasileiro pode ser dividido em trs perodos: o colonial (de

1500 a 1808), o imperial (de 1808 a 1889) e o republicano (de 1889 em
diante).

7. Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, 6. ed. rev. e acresc., Rio de Janeiro: Forense, 1987,
p. 155-160.
 As Ordenaes Filipinas regeram as relaes de direito, de uma ma-
neira geral, at o advento do Cdigo Civil de 1916, no existindo no seu
corpo norma relativa representao e s pessoas jurdicas. Contudo, de
bom alvitre lembrar que, no tocante disciplina da representao e da
pessoa jurdica, as Ordenaes Filipinas ficaram em descompasso com o
previsto no Cdigo Comercial (Lei n. 556, de 25.6.1850), que passou a
dispor sobre as sociedades comerciais e, por via de conseqncia, sobre o
fenmeno da representao. Porm, na esfera civil, foi o Cdigo Civil de
1916 que trouxe profunda alterao, acolhendo o instituto da pessoa jur-
dica e da sua representao.8

O direito brasileiro, atravs do Cdigo Civil de 1916, adotou a deno-

minao de pessoa jurdica (arts. 13 a 30).

O Cdigo Civil tratava das pessoas jurdicas nos artigos 13 a 30 e das

sociedades nos artigos 1.363 a 1.409; as normas referentes representa-
o encontravam-se nos artigos 17, 19, 24, 1.382 a 1.387, 1.395 e 1.398.
Por sua vez, o novo Cdigo Civil trata das pessoas jurdicas nos artigos 40
a 69 e das sociedades nos artigos 981 a 1.141; sendo que as normas refe-
rentes representao encontram-se nos artigos 46 a 49, 62, 997, 1.010 a
1.022, 1.042, 1.047, 1.060 a 1.064 e 1.091.

2.4 Conceito de pessoa jurdica

Questo complexa, geradora de inmeras discusses acadmicas, a

que diz respeito ao conceito de pessoa jurdica.

Certa parte dos autores, impropriamente, confunde o conceito de so-

ciedade com o de pessoa jurdica. Na verdade, so institutos jurdicos dis-
tintos. Pode existir sociedade sem personalidade jurdica, pois esta s
passa a existir quando os atos constitutivos da sociedade so levados a

8. Oscarlino Moeller, Representao da pessoa jurdica, Revista da Faculdade de Direito das Fa-
culdades Metropolitanas Unidas de So Paulo, v. 2, n. 2, p. 189-195, mar. 1988.
registro (arts. 18 do Cdigo Civil de 1916 e 45 do novo Cdigo Civil).
Ademais, nem toda pessoa jurdica uma sociedade. o que ocorre, por
exemplo, com a fundao, na qual no existe coletividade de pessoas.
Corolariamente, difcil estabelecer um conceito de pessoa jurdica, uma
vez que no h um conceito universal a respeito de tal instituto. Contudo,
certo que tal conceito distinto do de sociedade.9

Para fins ilustrativos, transcrevemos o conceito elaborado por Maria

Helena Diniz: Pessoa jurdica a unidade de pessoas naturais ou de
patrimnio, que visa consecuo de certos fins, reconhecida pela ordem
jurdica como sujeito de direito e obrigaes.10

Logo, de acordo com o conceito acima transcrito, so trs os requisi-

tos para a existncia de uma pessoa jurdica: organizao de pessoas ou de
bens, liceidade de propsitos ou fins e capacidade jurdica reconhecida
por norma.

2.5 Natureza jurdica da pessoa jurdica

No tocante natureza jurdica da pessoa jurdica, existem quatro teo-

rias que predominam. So elas: teoria da fico legal; teoria da equipara-
o; teoria orgnica e teoria institucionalista, ou da realidade das institui-
es jurdicas.

A teoria da fico legal, que tem como seu principal defensor Savigny,
afirma que s o homem capaz de ser sujeito de direito, sendo a pessoa
jurdica uma fico legal, uma criao artificial da lei para exercer direitos
patrimoniais e facilitar a funo de certas entidades. Em outras palavras,
enquanto a personalidade natural advm da prpria natureza, e no do
direito, a personalidade jurdica s existe por determinao legal.

9. Nesse sentido, foi ministrada aula pelo Professor Titular lvaro Villaa Azevedo, no Curso de
Ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, no 2 semestre de 1999,
Disciplina Aspectos Fundamentais de Direito Civil III - Pessoa Jurdica.
10. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1987, v. 1, p. 113.
 A teoria da equiparao, defendida, principalmente, por Windscheid,
afirma que a pessoa jurdica equiparada no seu tratamento jurdico s
pessoas naturais.

Por sua vez, a teoria orgnica ou da realidade objetiva, nascida no

direito alemo e defendida por Gierke e Zitelmann, afirma que h, junto
s pessoas naturais, que so organismos fsicos, organismos sociais cons-
titudos pelas pessoas jurdicas, que tm existncia e vontade prpria, dis-
tinta da de seus membros, tendo por finalidade realizar um objetivo so-
cial. Essa teoria uma reao teoria da fico, pois sustenta que a vonta-
de pblica ou privada capaz de dar vida a um organismo que passa a ter
existncia prpria, distinta da de seus membros, capaz de se tornar sujeito
de direito, real e verdadeiro. Logo, as pessoas jurdicas, longe de serem
mera fico, so uma realidade sociolgica, seres com vida prpria, que
nascem por imposio das foras sociais.

Finalmente, a teoria institucionalista, defendida por Hauriou, admite

que a personalidade jurdica um atributo que a ordem jurdica estatal
outorga a entes que o merecerem, assim como a personalidade humana
deriva do direito.11

O direito brasileiro adotou a teoria orgnica do direito alemo, pois

os dirigentes e a pessoa jurdica no se confundem, constituindo um s
corpo. As pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros
e, conseqentemente, seus membros expressam a vontade da pessoa jur-
dica, num sentido amplo, social.12

11. Sobre essas teorias, vide Silvio Rodrigues, Direito civil, 17. ed. rev. atual., So Paulo: Saraiva,
1987, v. 1, p. 66-70; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva,
1987, v. 1, p. 113-115; Serpa Lopes, Curso de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bas-
tos, 1962, v. 1, p. 332-338; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 5. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1976, v. 1, p. 258-267; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1966, v. 1, p. 104-105.
12. Fernando Campos Salles de Toledo, O controle de administrao na sociedade annima, So
Paulo: Atlas, 1997, p. 43; Nelson Abro, Sociedades por quota de responsabilidade limitada, 5.
ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 105-106.
 2.6 Capacidade da pessoa jurdica

De acordo com os ensinamento de Maria Helena Diniz, a capacida-

de da pessoa jurdica decorre logicamente da personalidade que a ordem
jurdica lhe reconhece por ocasio de seu registro. Essa capacidade esten-
de-se a todos os campos do direito. Pode exercer todos os direitos subjeti-
vos, no se limitando esfera patrimonial13. Logo, claro est, ao contr-
rio do que muitos afirmam, que a pessoa jurdica tem, alm de direitos
patrimoniais, direito de personalidade. Ratificando essa posio, temos
agora o artigo 52 do novo Cdigo Civil, bem como o atual anteprojeto do
Cdigo Penal, no pargrafo 1 do artigo 140, tipifica o crime de difamao
contra a pessoa jurdica ( 1 - Divulgar fato capaz de abalar o conceito ou
o crdito de pessoa jurdica: Pena deteno, de trs meses a um ano, e
multa). O Superior Tribunal de Justia j editou smula afirmando que a
pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

Essa capacidade que a pessoa jurdica tem ser exercida pelos seus
representantes legais, surgindo o fenmeno da representao da pessoa
jurdica, a seguir analisado.

3. A REPRESENTAO DA PESSOA JURDICA

Conforme exposto no tpico anterior, chegamos concluso que o

direito brasileiro adotou a teoria orgnica, no tocante natureza jurdica
da pessoa jurdica. Logo, as pessoas jurdicas tm existncia e vontade
prpria distinta da de seus membros, tendo por finalidade realizar o obje-
tivo social. Nesse sentido escreve Clovis Bevilacqua: As pessoa jurdi-
cas so realidades do direito, porm no realidades fisiopsquicas. No
podem agir por si, como as pessoas naturais. Necessitam de rgos, pa-
ra a sua vida de relao, que so os seus representantes, diretores e
gerentes.14

13. Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 121.

14. Clovis Bevilacqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 11. ed., So Paulo:
Francisco Alves, 1956, p. 178.
 Conseqentemente, em outras palavras, como a pessoa jurdica no
possui existncia biolgica, no podendo expressar por si s a sua vonta-
de, necessita que ela seja feita atravs de seus rgos, surgindo a figura da
representao.
lvaro Villaa Azevedo formula a seguinte definio de representa-
o: o poder de agir ativa ou passivamente em nome, por conta e ou no
interesse da empresa, adquirindo direitos ou assumindo obrigao para
esta empresa.15
Ora, se a pessoa jurdica tem existncia e vontade prpria, distinta da
de seus membros, tendo por finalidade realizar o objetivo social, a repre-
sentao essencial para que manifeste, exteriorize, a sua vontade. Se no
existir o instituto da representao, ela, pessoa jurdica, estaria desfigura-
da, a ponto de se impossibilitar qualquer reflexo prtico e jurdico da enti-
dade, pois a nica via de exteriorizao de vontade estaria coarctada.16

3.1 A representao da pessoa jurdica no direito romano

O direito romano, conforme j destacado, no admitia o denominado

princpio da representao. Uma pessoa, em Roma, no podia agir em
nome de outra pessoa, mesmo que recebesse poderes especiais para isso.17
No estudo do direito romano, verificamos, no tocante aos contratos, a
existncia de contratos consensuais, ou seja, aqueles que se formam pelo
simples acordo de vontades, no se exigindo, ao contrrio do que ocorre
nos contratos reais, a entrega da coisa.
Nos contratos consensuais prevalece de forma ntida a aplicao da
bona fide18, como um dos vnculos da relao obrigacional.
15. Conceito formulado em aula do Curso de Ps-graduao da Faculdade de Direito da Universi-
dade de So Paulo, no 2 semestre de 1999 Disciplina: Aspectos Fundamentais de Direito
Civil III: Pessoa Jurdica.
16. Oscarlino Moeller, Representao da pessoa jurdica, cit., p. 189.
17. Jos Cretella Junior, Curso de direito romano, 8. ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Forense,
1983, p. 292-293.
18. Boa-f, in Dirceu A. Victor Rodrigues, Brocardos jurdicos, 4. ed. rev. e aum., So Paulo: Sarai-
va, 1953, p. 48.
 So quatro os contratos consensuais: a compra e venda, a locao, o
mandato, e a sociedade.

Passemos a analisar o contrato de mandato.

Segundo nos ensina Slvio A. B. Meira, o mandato teria surgido por

ocasio das guerras, em que os ausentes outorgavam poderes a terceiros
para administrarem os seus bens. Primeiro, foram utilizadas as procura-
es amplas (procuratio omnium bonorum), depois os mandatos para um
s negcio (procuratio unius res)19. Juan Iglesias, citado por Slvio A. B.
Meira, ensina que no direito justinianeu o mandato absorveu uma insti-
tuio cujas razes provm da velha famlia romana: a procura. A procu-
ra, com esta origem, e o mandato, com sua vinculao corrente de jus
gentium, so duas figuras distintas da poca clssica. Procurator o ad-
ministrador de um patrimnio procurator omnium bonorum, ad res
administrandas datus. Tal administrador um liberto, geralmente exer-
cia, de fato, mais que de direito, atribuies muito amplas e, em verdade,
em virtude da prpria e exclusiva deciso do patrono. Posteriormente o
Pretor sanciona a figura especfica do representante processual procurator
ad litem e este considerado como mandatrio. No Direito da ltima
poca procura e mandato se fundem e confundem: o procurator unius rei
pode cumprir tda sorte de gestes e tanto ste como o procurator omnium
bonorum so mandatrios em razo do encargo expresso que lhes foi con-
ferido; se tal falta, tm a condio de negotiorum gestores. O procurator
definido como aqule que aliena negotia mandatu domini administrat;
chama-se verus procurator ao que atua em virtude do mandato, enquanto
falso o que opera de modo espontneo.20

Vigorava o princpio da no-representao, isto , no se admitia a

idia que uma pessoa pudesse figurar em lugar de outra. Os romanos,

19. Slvio A. B. Meira, Instituies de direito romano, 4. ed. rev. e ampl., So Paulo: Max Limonad,
p. 369.
20. Juan Iglesias, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, Barcelona, 1958, p. 368,
apud Slvio A. B. Meira, Instituies de direito romano, cit., p. 377.
conforme anteriormente destacado, eram, num primeiro momento, contra
todas as idias de abstraes. As aes do mandatrio eram consideradas
sempre em seu nome, ou seja, o mandatrio no agia por conta alheia, mas
por conta prpria, afastando-se assim a idia da representao de outrem.
Conseqentemente, uma vez executado o mandato, havia a necessidade
de uma total transferncia dos bens apurados ao mandante.21
Importante ainda destacar que, em Roma, o mandato era sempre
gratuito, pois decorria de relaes de amizade entre as quais no cabia a
estipulao de retribuio pecuniria. Se porventura existisse a estipula-
o de retribuio pecuniria, o contrato de mandato seria nulo, pois en-
tendia-se que estaramos diante de uma locao de servios22, dando mar-
gem aplicao do seguinte brocardo: Mandatum nisi gratuitum nullum
est, nam originem ex officio et amicitia tradit (...) interveniente enim
pecunia res ad conditionem et locationem potius respicit O mandato
nulo se no for gratuito, pois tira a origem do ofcio e da amizade (...)
intervindo, porm, o dinheiro, considera-se antes locao e conduo.23
No Baixo Imprio, contudo, passou-se a admitir que alguns profis-
sionais tivessem uma remunerao, designada honorrios, atenuando a
rgida idia acerca de tal instituto24. Passou-se a conhecer, em determina-
dos casos, os mandatos tcito e verbal.
Por derradeiro, verifica-se a extrema coerncia do direito romano,
pois se no reconhece, num primeiro momento, entes abstratos (pessoa
jurdica) distintos das pessoas naturais, no pode reconhecer, tambm num
primeiro momento, o instituto da representao.

3.2 A representao da pessoa jurdica no direito brasileiro

O artigo 17 do Cdigo Civil de 1916 falava em representao da pes-

soa jurdica, ou seja, a pessoa jurdica sendo representada por indivduos

21. Raphael Corra de Meira, Curso de direito romano, So Paulo: Saraiva, 1983, p. 206-207.
22. Idem, ibidem, p. 207.
23. Cf. Dirceu A. Victor Rodrigues, ob. cit., p. 242.
24. Digesto, 17, 1, 7, in Slvio A. B. Meira, Instituies de direito romano, cit., p. 377 e ss.
que realizam a sua vontade, representando-a, adquirindo direitos e con-
traindo obrigaes em seu nome. Logo, a representao da pessoa jurdi-
ca, na dico do citado dispositivo legal, compreende os rgos da pessoa
jurdica e os representantes que no so rgos.

Clovis Bevilacqua25 esclarece a questo, destacando que na pessoa

jurdica h rgos e representantes, em que aqueles so elementos compo-
nentes da pessoa jurdica, como os scios, a assemblia geral, as direto-
rias nas sociedades; e estes so os indivduos encarregados de cumprir as
ordens dos rgos de deciso e as resolues dos rgos delibera-
tivos, podendo ser indivduos estranhos ao conjunto orgnico da pessoa
jurdica.

sempre bom repisar que a pessoa jurdica distinta dos indivduos

que a compem ou que a dirigem, pois, conforme exposto nos tpico an-
teriores, chegamos concluso que o direito brasileiro adotou a teoria
orgnica, no tocante natureza jurdica da pessoa jurdica. Logo, brindan-
do o princpio da segurana jurdica, de importncia mpar o registro dos
atos constitutivos e posteriores alteraes, a fim de que os interesses dos
que com ela tratem sejam resguardados de forma eficaz, pois o registro
dos atos constitutivos declarar, de forma pblica e autntica, a sua cons-
tituio, a sua capacidade aquisitiva e obrigacional, quem a representa.

O Cdigo Civil uniformizou, digamos assim, o registro das pessoas

jurdicas de direito civil, pois as de direito comercial, sejam de pessoas ou
de capitais, sero submetidas ao registro do comrcio. A Lei n. 6.015/73,
que disciplina os registros pblicos, traz, tambm, disposies a respeito
do registro civil de pessoas jurdicas. O artigo 46, inciso III, do novo
Cdigo Civil dispe que o registro da pessoa jurdica dever declarar o
modo por que se administra e representa ativa e passiva, judicial e

25. Clovis Bevilacqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, cit., p. 178.
extrajudicialmente. Tal providncia corrobora todo o exposto, pois a con-
seqncia imediata da personificao da pessoa jurdica distingui-la, para
os efeitos jurdicos, dos membros que a compem. Mais uma vez vale a
pena transcrever lio de Clovis Bevilaqua: cada um dos scios uma
individualidade e a sociedade uma outra, no h como lhes confundir a
existncia. A sociedade, constituda por seu contrato, e personificada pelo
registro, tem um fim prprio, econmico ou ideal; move-se, no mundo
jurdico a fim de realizar esse fim; tem direitos seus, e, em regra, um
patrimnio, que administra, e com o qual assegura, aos credores, a solu-
o das dvidas, que contrai. (...) As sociedades civis no registradas no
tm personalidade (art. 18), isto , no tm existncia distinta da dos mem-
bros, que a compem, no podem apresentar-se em juzo propondo ao
contra os scios ou contra terceiros. Mas, diz o artigo 20, pargrafo 2, os
terceiros podero responsabiliz-las por todos os seus atos. Dessa deter-
minao resulta que, se essas sociedades no tm personalidade, existem
todavia, como sociedade, como contrato. (...) Eliminada esta providncia,
resulta que a comunho responde pelas dvidas sociais, cabendo a cada
scio uma parte nas dvidas, proporcional sua entrada (arts. 1.381 e 1.396).
(...) As sociedades civis no autorizadas tambm no so pessoas jurdi-
cas, pois que no se podem registrar. Nem so propriamente sociedades,
porque se no podem constituir. Sero sociedades de fato ou, antes, socie-
dades proibidas, pois que o Cdigo lhes conserva o nome de sociedades:
sero meras comunhes. Mas, no tendo existncia legal, sendo nulo o
contrato, em que se fundarem (arts. 145, II e IV), no podem subsistir. E
nisto diferem das sociedades civis no registradas, que tm existncia le-
gal ainda que sem as vantagens da personificao. Entretanto, no interesse
de terceiros, o Cdigo responsabiliza a sociedade no autorizada, como se
lhe faltasse, apenas, o registro.26

Encontramos ainda, conforme j destacado, disposies legais a res-

peito da representao das pessoas jurdicas e sociedades nos artigos 19,

26. Clovis Bevilacqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, cit., p. 183 e 185.
24, 1.382 a 1.387, 1.395 e 1.398, do Cdigo Civil de 1916, bem como na
Lei de Registros Pblicos.
3.3 Algumas peculiaridades sobre a representao
da pessoa jurdica

3.3.1 Representao de incapazes

Ao leitor distrado, pode parecer que, ao falarmos em representao

da pessoa jurdica, estamos falando de um ser incapaz. No se trata,
bvio, de suprir incapacidade. A representao da pessoa jurdica envolve
a prpria pessoa em ao, o mecanismo que ela tem para exteriorizar sua
vontade. No existe, frise-se, incapacidade a ser suprida.

3.3.2 Representao e mandato

Os dois institutos no se confundem.

O representante da pessoa jurdica tem seu campo de atuao dentro
dos limites do objeto social. Logo, dentro do campo do objeto social a ser
alcanado, no existe limitao de poderes, desde que os esforos concen-
trem-se no perfeito alcance do sucesso social.
No contrato de mandato, o mandatrio age em funo dos interesses
do mandante, dentro dos limites dos poderes que lhe foram outorgados.
Logo, dentro da relao jurdica do mandato, h uma limitao de pode-
res, no podendo o mandatrio extravasar tais limites, eis que seus atos
seriam passveis de no possuir qualquer eficcia no campo jurdico.27
Na representao da pessoa jurdica, predomina a vontade comum
das atividades sociais, no mandato predomina a vontade particular do
mandante.

27. Oscarlino Moeller, Representao da pessoa jurdica, cit., p. 205.

 Oscarlino Moeller28, definindo a representao da pessoa jurdica,
afirma que a forma de exteriorizao da vontade da pessoa jurdica nos
limites contratuais ou estatutrios, ou seja, a prpria atividade da enti-
dade considerada que se fixa. Diferentemente do que ocorre com o man-
dato, que consiste no contrato pelo qual uma pessoa (o mandante) outor-
ga a outra (mandatrio ou procurador) poderes especiais ou gerais para
agir em seu nome em atos jurdicos ou administrao de bens. Finalmen-
te, como destaca o citado autor, a diferena atinge o seu apogeu ao admi-
tirmos a possibilidade de insero do mandato na representao da pessoa
jurdica. Assim, cada representante da pessoa jurdica pode constituir
mandatrios com poderes especiais ou gerais, dentro da prtica de atos
definidos. Aqui bem se acentua a diferenciao apontada. O representan-
te, titular de tais poderes, eis que a prpria pessoa jurdica em atuao,
separa parte dos mesmos, elegendo pessoa especfica que pratique atos
individuados, sem se demitir de todo o conjunto de poderes que da repre-
sentao dimana. L, relao de duas pessoas, aqui h uma s pessoa; l,
o mandato, aqui a representao da pessoa jurdica.

Corroborando o exposto, temos a lio de Francisco Lacerda de

Almeida: Na representao por procurador existe sempre uma relao
entre duas pessoas, dois sujeitos de direitos, dos quais um obra em nome
do outro; os atos do procurador so seus (dele). (...) Na representao por
rgos, ao contrrio, h uma s pessoa, a pessoa jurdica que age por eles
ou neles (...).29

3.3.3 Presentao e representao

Conforme j explicado, o direito brasileiro adotou, no tocante natu-

reza jurdica da pessoa jurdica, a teoria orgnica nascida no direito ale-
mo e defendida por Otto von Gierke e Zitelmann.

28. Oscarlino Moeller, Representao da pessoa jurdica, cit., p. 205-206.

29. Francisco Lacerda de Almeida, Das pessoas jurdicas, Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais,
1905, p. 82.
 Em face dessa teoria adotada pelo direito brasileiro, surge a figura da
presentao, que distinta da representao, elaborada pelo saudoso
Pontes de Miranda30. Segundo essa construo doutrinria, as pessoas
jurdicas atuam (obrigatoriamente) na vida jurdica pelos seus presentantes;
podem (facultativamente) agir tambm por seus representantes. Distin-
guem-se alis. Quando se trata de pessoa que foi integrada no prprio
corpo da pessoa jurdica, isto , quando ela foi nomeada para exercer a
organicidade, ela fica sendo o prprio instrumento do ente. Quando se
trata de pessoa, que foi delegada para agir pelo ente e cuja delegao se
concretizou por via da pessoa-elemento, da pessoa-instrumento, ento ela
atua por conta do ente. H rgo no primeiro caso. H representao no
segundo. H representao porque a outra pessoa (a segunda) representa a
pessoa jurdica j que a pessoa-instrumento ou pessoa-rgo propiciou
antes a presenteao. A distino tem a virtude de comprovar, enfim, que
rgo e representante so definitivamente coisas bem distintas.31

4. A TEORIA DA APARNCIA

Nesta parte, vamos tratar da aparncia como uma teoria, uma vez que
entendemos inexistir, ainda, uma sistematizao adequada no direito po-
sitivo. Contudo, oportuno salientar que vrios juristas e julgados afirmam
que a teoria da aparncia encontra-se positivada, em determinados casos,
no ordenamento jurdico brasileiro. Conseqentemente, o entendimento
sobre a teoria da aparncia e sua interpretao conflitante, o mesmo
ocorrendo com as decises judiciais. Logo, a teoria da aparncia se presta
a infindveis controvrsias, da porque ainda no reconhecida como ver-
dadeiro instituto jurdico.

30. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro:
Borsoi, 1970, v. 1, p. 280-288.
31. Philomeno J. da Costa, Representao, Revista dos Tribunais n. 488, p. 41, jun. 1976.
 4.1 Histrico
No direito romano, existia a mxima error communis facit jus32, que
surgiu de um texto do Digesto (33, 10, 3,5) sobre matria testamentria,
ampliando sua incidncia a outras situaes.33

Comprovando a importncia da mxima citada, podemos citar a exis-

tncia da Lex Barbarius34 que surgiu em face de atos praticados pelo es-
cravo Barbarius Philippus, que se fez passar por homem livre, exercendo
indevidamente, pois sua condio de escravo era incompatvel com a ocu-
pao, por certo perodo, o cargo de pretor. Aps ser descoberta a farsa,
surgiu o problema de serem ou no convalidados os atos praticados pelo
impostor, haja vista os interesse de quem seria por tais atos beneficiados,
por estarem de boa-f. A validade dos atos acabou prevalecendo, por ser
mais humana.35

4.2 Escolas doutrinrias

Trs so as principais escolas doutrinrias que de dedicaram ao estu-

do da teoria da aparncia.

A doutrina francesa vinculava a teoria da aparncia mxima error

communis facit jus do direito romano. Contudo, a rigidez do erro comum
romano, que devia ser invencvel, inevitvel para quem nele incidisse para
favorecer sua boa-f na realidade do direito, foi substituda pela noo de
erro escusvel, que se apoia no aspecto objetivo e mais brando que o
anterior. Necessrio se faz esclarecer que o error communis era praticado
por quem vinha a receber o direito, ou seja, o agente que violou a regra
normal porque enganou-se quanto ao objeto ou ao outro agente da avena.

32. O erro comum faz direito, in Dirceu A. Victor Rodrigues, Brocardos jurdicos, cit., p. 119.
33. Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, So Paulo: Lejus, 1999, p. 21.
34. Digesto, I, 14, 3, in Slvio A. B. Meira, ob. cit., p. 377 e ss.
35. Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, cit., p. 21-22.
Diferente o erro de vcio de consentimento, que invocado por quem
errou, mas por obra de malcia alheia, isto , no existe a questo da viola-
o involuntria na norma jurdica, restringindo-se o erro ao negcio ou
ato jurdico celebrado e s partes envolvidas.

A doutrina alem afirmava que a teoria da aparncia estava vinculada

ao princpio geral da publicidade. Em outras palavras, quem detivesse
alguma coisa, mesmo que no fosse, era considerado, por exemplo, dono,
permitindo-se a alienao com as caractersticas e garantias de verdadeiro
dono dela pela aparncia de direito do transmitente. Tal fato obrigou queles
que confiavam alguma coisa a outrem a diligenciar com um enorme cui-
dado, pois, uma vez trada a confiana, ficava comprometido o seu direito
sobre aquela coisa.

Por sua vez, a doutrina italiana repele a doutrina alem, ao afirmar

que a teoria da aparncia estava ligada ao princpio da proteo aos tercei-
ros de boa-f, no bastando que existisse a publicidade, mas que ela deve
ser razovel. Ora, essa posio extremamente superficial, pois, confor-
me se depreende das outras doutrinas citadas, a proteo aos terceiros de
boa-f da prpria essncia da teoria da aparncia. A doutrina italiana, na
verdade, no definiu se, para a aplicao da teoria da aparncia, deve pre-
valecer o princpio da publicidade da doutrina alem ou a mxima error
communis facit jus do direito romano, incorporada pela doutrina francesa,
com as alteraes citadas.36

4.3 Conceito

lvaro Malheiros formula o seguinte conceito, que o adotamos por

ser o mais preciso: uma situao de fato que manifesta como verdadeira
uma situao jurdica no verdadeira, e que, por causa do erro escusvel
de quem, de boa-f, tomou o fenmeno real como manifestao de uma

36. Sobre essas doutrinas, vide Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, cit.,
p. 20-35.
situao jurdica verdadeira, cria um direito subjetivo novo, mesmo cus-
ta da prpria realidade.37

4.4 Requisitos

Do conceito acima transcrito, surgem os requisitos para a aplicao

da teoria da aparncia, que so de ordem objetiva e subjetiva.

Como requisitos objetivos, temos: dever existir uma situao de fato,

cercada de circunstncias tais que manifestamente a apresenta como se-
gura situao de direito; situao de fato que possa ser considerada segun-
do a ordem geral e normal das coisas; situao de fato que apresente o
titular aparente, sob a tica de terceiros, como sendo o titular legtimo, ou
o direito como se realmente existisse.

Os elementos subjetivos, por sua vez, so: a incidncia em erro por

parte do agente de boa-f, que considera como situao de direito a situa-
o real de fato; a escusabilidade do erro em que o agente de boa-f incor-
re, que deve ser apreciada segundo a situao pessoal do agente enganado,
variando conforme as circunstncias.38

Em outras palavras, dever existir uma situao de fato que se apre-

sente como situao de direito; que tal situao no contrarie os fatos nor-
mais da vida nem o ordenamento jurdico; que o sujeito em favor de quem
se invoca a teoria da aparncia tenha sido induzido em erro pelas circuns-
tncias de fato; e que o erro seja escusvel.

4.5 Conseqncia da aplicao da teoria da aparncia

A teoria da aparncia eleva condio de verdade aquilo que apa-

rente, distorcendo, desse modo, a soluo legal, porque, mudados os fatos

37. lvaro Malheiros, Aparncia de direito, Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresa-
rial, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, n. 6, p. 46, out./dez. 1978.
38. Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, cit., p. 47-48.
sobre os quais a lei deva incidir, indiretamente est negando o teor do
mandamento legal, se considerada a realidade.

Em resumo, o efeito essencial da aplicao da teoria da aparncia

est em tornar eficaz um ato ineficaz em favor de um terceiro de boa-f.

4.6 Justificativas para aceitao da teoria da aparncia

Inmeras so as justificativas para aceitao e aplicao da teoria da

aparncia, que podem ser condensadas em quatro:

1. A proteo da boa-f a razo primeira da validade ex lege de um

ato que, submetido disciplina negocial, se enquadraria inevitavelmente
na ineficcia, sendo esta a grande virtude da teoria da aparncia;

2. a acelerao da vida econmica e a competio cada vez mais in-

tensa, impondo a introduo de representantes, dificulta a verificao de
se o poder de representao por algum realmente existe;

3. muitas vezes impossvel conhecer a situao jurdica de uma

pessoa ou de um bem, ou saber se a situao exterior corresponde ou no,
efetivamente, situao real;

4. a teoria da aparncia deve ser aceita, por ser imposta pelas necessi-
dades sociais e pelo interesse pblico.

4.7 A teoria da aparncia em face do direito positivo brasileiro

A ttulo de ilustrao, os juristas, que no so poucos, e os julgados

que afirmam que a teoria da aparncia foi acolhida pelo ordenamento jur-
dico brasileiro, sustentam suas afirmaes nas disposies, entre outras,
dos artigos 221 (Embora anulvel, ou mesmo nulo se contrado de boa-f
por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos,
produz todos os efeitos civis at ao dia da sentena anulatria), 935 (O
pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provando-se
depois que no era credor), 1.318 (A revogao do mandato, notificada
somente ao mandatrio, no se pode opor a terceiros, que ignorando-a, de
boa-f com ele trataram, mas ficam salvas ao constituinte as aes, que no
caso lhe possam caber, contra o procurador) e 1.600 (So vlidas as alie-
naes de bens hereditrios, e os atos de administrao legalmente prati-
cados pelo herdeiro excludo, antes da sentena de excluso; mas aos co-
herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito a demandar-lhe perdas
e danos) do Cdigo Civil de 1916, e 223, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil (A carta ser registrada para entrega ao citando, exigindo-
lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o ru pessoa
jurdica, ser vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou
de administrao). Como se no bastasse, afirmam de uma maneira geral
os citados juristas e julgados que, alm dos dispositivos legais citados, os
artigos 4 (Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito) e 5 (Na aplicao
da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do
bem comum) da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916 do guarida
aplicao da teoria em comento. Em sntese, tal posicionamento defende
que o nosso direito aceitou a teoria da aparncia, sem entretanto condens-
la em uma disposio geral.

5. A REPRESENTAO DA PESSOA JURDICA EM

FACE DA TEORIA DA APARNCIA

Conforme j exposto, a acelerao da vida econmica e a competio

cada vez mais acirrada, principalmente em tempos de mercados
globalizados, impondo a introduo de representantes, dificulta a verifi-
cao de se o poder de representao, no sentido mais amplo da palavra,
afirmado por algum, realmente existe. Logo, cada vez mais difcil ser
saber se a situao jurdica (de uma pessoa ou de um bem) corresponde
realidade. Verifica-se, ainda, principalmente na rea comercial, que os usos
e costumes possuem muita fora, valendo em alguns casos mais do que o
direito positivado. Conseqentemente, os operadores do direito vo se
deparar com questes ligadas representao irregular da pessoa jurdica
e sua conseqncias em relao ao negcio jurdico celebrado com tercei-
ros (validade/invalidade). Nesse contexto, com toda certeza, germinar,
mais uma vez, a problemtica da incidncia ou no da teoria da aparncia.

5.1 Evoluo do assunto na doutrina e jurisprudncia

Assim como no existe unanimidade, no Brasil, a respeito da aparn-

cia encontrar-se positivada ou ainda ser uma teoria, por falta de uma ade-
quada sistematizao, o mesmo ocorre no tocante sua aplicao, em face
de um negcio jurdico realizado por uma pessoa jurdica irregularmente
representada39, ou seja, se esse negcio jurdico irregularmente realizado
ser eficaz ou no. As divergncias so basicamente as mesmas apontadas
na parte deste trabalho que analisou a teoria da aparncia, de forma
isolada.

Porm, nessa questo especfica parece que a jurisprudncia e a dou-

trina dominantes so as que afirmam que a teoria da aparncia tem perfei-
ta aplicao dentro do nosso ordenamento jurdico.

A ttulo de ilustrao, transcrevemos as seguintes ementas:

Mandato Mudana de estado civil do mandante Ignorncia do

mandatrio Terceiro de boa-f Validade do negcio Apelao
improvida Art. 1.316, III, do Cdigo Civil.
Se o mandatrio desconhecia a causa extintiva do mandato e o ter-
ceiro que com ele contratou agiu de plena boa-f, perfeitamente
vlido o ato jurdico. (TJPR - 3 Cmara Cvel, Apelao Cvel
n. 71/77, Rel. Desembargador Luiz Perrotti, j. 22.11.1977, v.u.)
Compra e venda Automvel Entrega pelo proprietrio a deter-
minada pessoa, dos documentos de propriedade assinados em bran-
co ou preenchidos com declaraes atinentes alienao Fatos

39. A representao, nesse caso, deve ser entendida no sentido mais amplo da palavra, envolven-
do a presentao e a representao.
que demonstram a existncia de mandato verbal Tradio simb-
lica Negcio perfeito entre o mandatrio e o terceiro adquirente
Ao de imisso de posse procedente Deciso confirmada.
A entrega a algum dos documentos de propriedade de automvel
assinados em branco ou preenchidos com declaraes atinentes
venda demonstram, de forma bastante clara, a existncia de man-
dato verbal do dono do veculo. O terceiro que negociou o autom-
vel encontrou uma perfeita aparncia de mandato e no precisava
exigir maiores comprovaes. (TJSP - 5 Cm. Cvel, Apelao
Cvel n. 152.985-SP, Rel. Des. Francis Davis; j. 7.7.1996, v.u.)

Contrato Teoria da aparncia Aplicao Engenheiro que

exercia cargo de gerente tcnico Alegao de que este no tinha
poderes para, sozinho, contratar Irrelevncia Restries
contratuais sobre poderes de gerncia inoponveis a terceiros de
boa-f Impraticabilidade de se exigir, em cada caso, que se exa-
mine, nas Juntas Comerciais, os contratos ou estatutos das socie-
dades Hiptese em que o ato praticado pelo titular aparente do
direito escapa da ineficcia Recurso no provido. (TJSP - CCIV
17, Apelao Cvel n. 141.766-2-SP, Rel. Des. Hermes Pinotti,
j. em 17.5.1989, v.u.)

Sociedade comercial Representao Sociedade annima

Obteno de emprstimo de grande vulto sem prvia consulta ao
Conselho de Administrao Inobservncia do estatuto social
Reiterao da prtica de operaes nessas condies pelo diretor-
superintendente comprovadas parcialmente. Omisso do Conse-
lho caracterizada Impossibilidade da presuno da m-f do ban-
co embargado Prevalecimento das teorias organicista e da apa-
rncia Declaratria de inexigibilidade da obrigao improceden-
te Embargos infringentes rejeitados. (1 TACSP - Embargos
Infringentes n. 646.796-9/02-SP; Rel. Juiz Hlio Lobo Jnior,
j. 18.8.1998; maioria de votos)
 Vlida a compra e venda mercantil, quando praticada por scio
cotista, que tem toda a aparncia de representante legtimo da
sociedade jurdica. Deve prevalecer sobre a esttica - registro co-
mercial quando por culpa dos prprios representantes jurdicos
da sociedade o scio cotista contrata com terceiros de boa-f, apa-
rentando ter poderes suficientes. (1 TARJ Apelao Cvel
n. 40.885)
Contrato Teoria da aparncia Avena assinada por funcionrio
sem poderes para representar a sociedade Situao de fato cerca-
da por circunstncias que a apresentam como segura situao de
direito Proceder do funcionrio que deu causa ao erro escusvel
Sociedade responsvel pelo cumprimento do contrato Recurso
provido. (TJSP - Apelao Cvel n. 226.033-2-SP, Rel. Des. Accioli
Freire; j. 17.2.1994, v.u.)
Indenizao Responsabilidade civil Ex-gerente de banco que,
apesar de ter sido demitido, ainda, em face da confiana da cliente,
toma dinheiro para aplicao financeira, mas no a concretiza
Demonstrada a culpa do ru Teoria da aparncia Deve-se, em
certos casos, permitir que se tome por verdadeiro um fenmeno
que no real, desobrigando os terceiros a uma verificao pre-
ventiva da realidade do que a aparncia evidncia Recurso do ru
no provido em parte o outro. (TJSP - Apelao Cvel
n. 232.469-1-SP, 2 Cmara Civil de Frias, Rel. Des. Pires de Ara-
jo; j. 25.8.1995, maioria de votos)

de bom tom ainda ressaltar que o prprio Supremo Tribunal Fede-

ral j acolheu a teoria da aparncia (RE n. 77.814/SP, RTJ 69/589).

Entre os doutrinadores, vale a pena citar trecho dos ensinamentos do

saudoso Orlando Gomes, ao discorrer sobre os terceiros de boa-f envol-
vidos com situao de representao aparente: Assim que agem na su-
posio de que tratam com algum porque outrem tem comportamento
semelhante ao de mandatrio, ou vrias pessoas se comportam como s-
cios dando a impresso de que constituram pessoa jurdica verdadeira.40

Hlio Borghi afirma, por sua vez, que o mandato mercantil e a socie-
dade so contratos que ensejam, pela exteriorizao material neces-
sariamente mais visvel, situaes favorveis aplicao da teoria da
aparncia.41

Por derradeiro, Antnio Carlos Amaral Leo e Grson Ferreira do

Rgo afirmam que a exigncia da preservao da segurana das relaes
jurdicas e o resguardo da boa-f justificam o acolhimento da teoria da
aparncia.42

5.2 O novo Cdigo Civil

Longe da pretenso de esgotar o assunto, sob a tica do novo Cdigo

Civil, algumas observaes se impem.

O novo Cdigo Civil 43 no faz meno expressa a respeito da

positivao da teoria da aparncia. A nova lei possui disposies que ora
do margem interpretativa, ao menos em tese, aplicao da teoria da
aparncia, ora negam essa possibilidade. Exemplificando: o artigo 113
inova, ao dispor que Os negcios jurdicos devem ser interpretados con-
forme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao, dando margem
aplicao da teoria da aparncia. Porm, ao se analisar a inovao ofertada
pelo artigo 47 Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores,
exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo mais
uma vez, em tese, nega-se a possibilidade da aplicao da teoria da

40. Orlando Gomes, Transformaes gerais do direito das obrigaes, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1967, p. 97.
41. Hlio Borghi, Teoria da aparncia no direito brasileiro, cit., p.136.
42. Antnio Carlos Amaral Leo; Grson Ferreira do Rgo, A aplicabilidade da teoria da aparncia
nos negcios jurdicos, Revista dos Tribunais, n. 618, p. 30-33, abr. 1987.
43. Juarez de Oliveira; Antnio Cludio da Costa Machado, Novo Cdigo Civil, So Paulo: Oliveira
Mendes, 1998.
aparncia a atos praticados por pessoa jurdica irregularmente representa-
da, pois dispe, a contrrio senso, que se o ato praticado pelo administra-
dor exceder os poderes que lhe foram conferidos, no obrigar a pessoa
jurdica.

Como se no bastasse, o novo Cdigo Civil traz outras inovaes, ao

dispor, sem paralelo no Cdigo Civil de 1916, um captulo, dentro do
ttulo Do Negcio Jurdico, sobre a representao (arts. 115 a 120), em
que, mais uma vez em tese, nega-se a aplicao da teoria da aparncia.
Traz ainda o Cdigo Civil de 2002 outras inovaes sobre a representao
da sociedade, nos artigos 997, inciso VI, pargrafo nico (CC/1916 sem
paralelo); 1.011, pargrafo 2 (CC/1916 sem paralelo); 1.014 (CC/1916-
art. 1.385); 1.015 (CC/1916 sem paralelo); 1.022 (CC/1916 sem para-
lelo); 1.042 (CC/1916 sem paralelo); 1.060 (CC/1916 sem paralelo);
1.064 (CC/1916 sem paralelo); 1.173 (CC/1916 sem paralelo) e 1.174
(CC/1916 sem paralelo).

Tutela o novo Cdigo Civil a boa-f, atravs dos artigos, entre ou-
tros, 164 (CC/1916 art. 112), 180 (CC/1916 art. 155), 309 (CC/1916
art. 935), 686 (CC/1916 art. 1.318), 689 (CC/1916 art. 1.321), 1.202
(CC/1916 art. 491), 1.210 (CC/1916 art. 499 a 501), 1.268 (CC/1916
art. 622), 1.561 (CC/1916 arts.221 e 222), 1.840 (CC/1916 art. 1.600),
em que se verifica que os argumentos dos juristas e julgados que hoje
afirmam que a teoria da aparncia encontra-se positivada no nosso orde-
namento jurdico (em especial no revogado Cdigo Civil de 1916) conti-
nuaro a ter respaldo no novo Cdigo Civil.

6. CONCLUSES

De todo o exposto, podemos concluir que a concepo atual de pes-

soa jurdica fruto de um longo processo histrico, doutrinrio e
jurisprudencial.

Os conceitos de pessoa jurdica e sociedade no se confundem. So

institutos distintos.
 O direito brasileiro, no tocante natureza da pessoa jurdica, adotou
a teoria orgnica, do direito alemo, pois os dirigentes e a pessoa jurdica
no se confundem, constituindo um s corpo.

A pessoa jurdica dotada de capacidade. Essa capacidade ser

exercida pelos seus representantes legais, surgindo o fenmeno da repre-
sentao da pessoa jurdica.

O instituto da representao da pessoa jurdica fundamental sua

existncia, pois, caso contrrio, se no existisse o instituto da representa-
o, a pessoa jurdica estaria desfigurada, a ponto de se impossibilitar qual-
quer reflexo prtico e jurdico da entidade, uma vez que a nica via de
exteriorizao de vontade estaria coarctada.

A teoria da aparncia, em princpio, no est adequadamente siste-

matizada. Idntica situao ocorre no ordenamento jurdico brasileiro,
dando margem a infindveis controvrsias.

O efeito essencial da aplicao da teoria da aparncia est em tornar

eficaz um ato ineficaz, em favor de um terceiro de boa-f.

Nas questes envolvendo a representao aparente ou irregular da

pessoa jurdica, a doutrina e jurisprudncia dominantes no Brasil, em prin-
cpio, so as que afirmam que a teoria da aparncia aplicvel.

O Cdigo Civil vigente no faz meno expressa a respeito da

positivao da teoria da aparncia. Encontramos dispositivos legais que
ora do margem interpretativa, ao menos em tese, aplicao da teoria da
aparncia, ora negam essa possibilidade.

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STOCCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial:
doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
TARTUFARI, Luigi. Della rappresentanza nella conclusione del contratti
in diritto civile e commerciale. Torino: UTE, 1892.
TOLEDO, Fernando Campos Salles de. O controle de administrao na
sociedade annima. So Paulo: Atlas, 1997.
 ANOTAES SOBRE A SOCIEDADE LIMITADA
E O NOVO CDIGO CIVIL

Paulo Henrique Neme1

Sumrio: 1 - Breve histrico; 2 - A sociedade limitada e o novo Cdigo

Civil; 2.1 - Unificao legislativa do Direito Civil e do Direito Comercial
no campo das Obrigaes; 2.2 - Comerciante e empresrio; 2.3 - As duas
grandes categorias de sociedade: empresria e simples; 2.4 - Carter su-
pletivo das normas da sociedades simples com relao sociedade limita-
da; 2.5 - Disposies que aproximam a sociedade limitada sociedade
por aes; 2.6 - A constituio da sociedade limitada; 2.7 - A questo da
cesso de quotas e a natureza jurdica da sociedade limitada; 2.8 - Outros
casos polmicos; 2.8.1 - Participao do incapaz na sociedade; 2.8.2 -
Administrador no scio; 2.8.3 - Penhora de quotas sociais; 2.8.4 - Socie-
dade exclusivamente entre cnjuges; 2.8.5 - Sociedade unitria incidental
e temporria; 2.9 - Responsabilidade pessoal do administrador em face de
terceiros; 3 - Concluso; 4 - Bibliografia.

1. Procurador do Estado de So Paulo e mestrando em Direito na UNESP/Franca.

 1. BREVE HISTRICO

A origem legislativa das sociedades limitadas remonta ltima dca-

da do sculo passado, mais precisamente data de 20 abril de 1892, quan-
do o Direito alemo instituiu a sua nova sociedade: Gesellschaft mit
beschnkter Haftung GmbH.

Muitos autores concordam que o princpio da responsabilidade limi-

tada j existia no direito ingls, por meio das private companies.

No Brasil, antes da iniciativa bem sucedida de Joaquim L. Osrio,

ocorreram duas outras tentativas sem xito, a primeira com Nabuco de
Arajo, e a segunda com Ingls de Souza. Na iniciativa deste ltimo, a
sociedade por quotas de responsabilidade limitada constou do projeto de
um novo Cdigo Comercial, em 1912. Todavia, sete anos aps, o deputa-
do gacho Joaquim L. Osrio destacou do projeto do Cdigo Comercial
de Ingls de Souza a matria especfica sobre o assunto, apresentando o
projeto que culminou na edio do Decreto n. 3.708, de 10.2.1919, que
introduziu no Direito brasileiro a sociedade por quotas de responsabilida-
de limitada.

Das lies de Egberto Lacerda Teixeira2 e de Jos Waldecy Lucena3,

pertinente deduzir que o nosso diploma legal se inspirou no direito por-
tugus, este na doutrina alem e esta, por sua vez, na experincia do direi-
to ingls. Entretanto, todos eles buscaram preencher a lacuna existente
entre os tipos clssicos das sociedades solidrias (coletivas, as solidrias e
as comanditrias) de responsabilidade ilimitada e as sociedades anni-
mas de estrita conteno da responsabilidade s aes subscritas pelo res-
pectivo participante4 com o desiderato principal e declarado de permitir o

2. Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, So Paulo:
Max Limonad, 1956, p. 10-14.
3. Jos Waldecy Lucena, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 1977, p. 7-8, cf. notas de rodap 11-14, nas quais so citados os autores que
comungam desse entendimento.
4. Nesse sentido: Aloysio Pontes, Gnese das sociedades por quotas de responsabilidade limita-
da, Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 62, v. 449, p. 19, mar. 1973.
acesso dos pequenos e mdios empresrios norma limitadora da respon-
sabilidade pessoal.

O sobredito Decreto de 1919, que constituiu uma transposio resu-

mida da legislao portuguesa, foi recepcionado com muita reserva e cr-
ticas. Nada obstante, o vetusto decreto permaneceu em vigor at 11.1.2002,
ou seja, quando iniciou a vigncia do atual Cdigo Civil; quase oitenta e
quatro anos, portanto. Essa sobrevivncia longa mereceu a seguinte justi-
ficativa de Egberto Lacerda Teixeira: Por estranho que possa parecer,
cremos que a pobreza do diploma de 1919 que levou a doutrina e a
jurisprudncia dos tribunais e a flexibilidade do Registo de Comrcio a
explorar a potencialidade latente da nova sociedade.5

2. AS SOCIEDADES LIMITADAS E
O NOVO CDIGO CIVIL

2.1 Unificao legislativa do Direito Civil e do

Direito Comercial no campo das Obrigaes

O novo Cdigo, como se sabe, cuidou de disciplinar a atividade

negocial no Direito das Obrigaes. Assim que disps sobre a estrutura
para exerccio habitual de negcios, abolindo a referncia a comerciante e
criando a figura do empresrio.6

O legislador, com essa unificao do Direito Civil e do Direito Co-

mercial, restringiu apenas no campo das obrigaes a autonomia formal
(legislativa) do Direito Comercial. Subsistem, pois, as duas outras auto-
nomias do Direito Comercial, conforme ressalta Paulo Roberto Colombo
Arnoldi, a saber: a autonomia didtica, que consiste na existncia de uma
disciplina lecionada numa Faculdade de Direito e a mais relevante, que

5. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o Projeto do Cdigo Civil, Revista de Direi-
to Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 34, n. 99, p. 67, jul./set. 1995.
6. Miguel Reale, O Projeto do novo Cdigo Civil, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 76-77.
a autonomia cientfica (substantiva), pela qual se identifica o objeto, o
mtodo e a finalidade de uma rea do Direito.7

O presente estudo destaca, a seguir, as principais inovaes do novo

Cdigo Civil acerca das sociedades limitadas, fazendo tambm aluso s
novis sociedades simples, mesmo porque, por fora legal, as normas des-
tas so supletivas daquelas. Os dispositivos legais citados entre parnte-
ses referem-se ao Cdigo Civil de 2002.

2.2 Comerciante e empresrio

definida a figura do empresrio (art. 966), o mesmo ocorrendo com

quem, para a nova legislao, no se considera empresrio (art. 966, par-
grafo nico).

Dessa forma, em que pese j seja um trusmo, o novo Cdigo Civil

abandona definitivamente o conceito ultrapassado de comerciante, con-
sistente naquele que da mercancia faz sua profisso habitual, seja pessoa
fsica ou sociedade mercantil. Sob inspirao do Cdigo Civil italiano,
em especial do seu artigo 2.082, a definio de empresrio introduzida
no Direito brasileiro como aquele que exerce profissionalmente ativida-
de econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de
servios (art. 966)8. Por outro lado, no se considera empresrio quem
exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio
da profisso constituir elemento de empresa (pargrafo nico do art. 966).
A figura do profissional liberal, que no dispe dos elementos constitutivos
de uma organizao empresarial, enquadra-se nessa hiptese e, como tal,
submete-se disciplina prpria de sua categoria profissional.

7. Paulo Roberto Colombo Arnoldi, Direito comercial: autonomia ou unificao, So Paulo: Jalovi,
1989, p. 91-92.
8. Rubens Requio, Curso de direito comercial, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 1974, p. 55.
 2.3 As duas grandes categorias de sociedade: empresria e simples

O legislador, no captulo nico das disposies comuns, considerou

de um lado a sociedade empresria e, por outro lado, adotando critrio
excludente, a sociedade simples (arts. 982 e 983), ou seja, estabeleceu
duas grandes categorias de sociedade.

As sociedades empresrias, tendo presente quem o legislador consi-

dera como empresrio (art. 966, caput), abrangem a sociedade em nome
coletivo (arts. 1.039 a 1.044), a sociedade em comandita simples (arts.
1.045 a 1.051) e a sociedades limitada (arts. 1.052 a 1.087). As sociedades
annimas, que inicialmente foram includas no anteprojeto, dele foram
destacadas para dar origem a uma lei especial, a j conhecida Lei n. 6.404,
de 1976.

Por outro lado, o novo Cdigo Civil inova, ao criar e disciplinar as

sociedades simples, que tm por escopo a realizao de operaes ou ati-
vidades econmicas de natureza no empresarial, conforme se depreende
a contrario sensu do artigo 982, in fine. facultado sociedade simples
constituir-se na conformidade de um dos tipos societrios acima aludi-
dos, excetuada a sociedade por aes, empresria por fora legal (art. 983,
caput) ou subordinando-se s normas que lhe so prprias, contempladas
em quarenta e dois artigos do novo Cdigo Civil de 2002. Conforme ob-
serva Egberto Lacerda Teixeira, o legislador, sob influncia do Cdigo
Civil italiano, adotou essa inovao terminolgica, com o propsito de
conter no conceito de sociedade simples as atuais sociedades civis.9

A propsito, no demais registrar que havia uma velha discusso

acerca de se as chamadas sociedades por quotas de responsabilidade limi-
tada eram de carter eminentemente mercantil ou poderiam abrigar
tambm atividades de carter civil fora do mbito da Junta Comercial.

9. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o projeto do novo Cdigo Civil brasileiro,
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 23, n. 55,
p. 163, jul./set. 1984.
Boa parte da doutrina interpretava literalmente o artigo 1 do Decreto
n. 3.708/19, entendendo que as sociedades limitadas eram exclusivamen-
te mercantis, no admitindo sua aplicao s sociedades civis. Entretanto,
por fora da criao consuetudinria reconhecida pelo Judicirio foi
firmada a existncia das sociedades limitadas civis, realidade essa agora
positivada por meio do novo Cdigo Civil. Assim, definitivamente se faz
distino entre associao e sociedades, cujas expresses o nosso vetusto
Cdigo Comercial utilizava impropriamente como sinnimas, como
exemplo o seu artigo 29010. Isso porque a distino est na finalidade eco-
nmica, sempre presente nas sociedades, de tal forma que estas abran-
gem, no novo Cdigo Civil, as civis e as empresariais, desde que tenham
fins econmicos. Temos ento o conceito acerca do que se considera em-
presrio (art. 966) e do que no considerado empresrio (pargrafo ni-
co do art. 966), bem como a diviso das sociedades em sociedade empre-
sarial e sociedade simples.

De notar que a sociedade empresarial tem por obrigao inscrever-se

no registro de empresa da respectiva sede (art. 967), antes do incio de sua
atividade. J as sociedades simples, nos trinta dias subseqentes sua
constituio, devem requerer a inscrio do contrato social no Registro
Civil das Pessoas Jurdicas do local de sua sede (art. 998).

Aspecto bastante distintivo da sociedade limitada e da nefita socie-

dade simples a vedao expressa primeira de admitir a composio de
seu capital social por contribuio consistente em prestao de servios
de scio, ex vi do pargrafo 2 do artigo 1.055. A sociedade simples, por
sua vez, contm expressamente o permissivo de, no contrato constitutivo
da sociedade, que pode ser particular ou pblico, estipular as prestaes
a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios (art. 997,
inc. V).

10. Rubens Requio, Curso de direito comercial, cit., p. 216.

 2.4 Carter supletivo das normas da sociedades simples
com relao sociedade limitada

Questo polmica refere-se ao carter supletivo das normas da socie-

dade simples nas omisses do captulo atinente sociedade limitada, pre-
visto pelo caput do artigo 1.053.

Em verdade, o caput do artigo 1.053 foi ainda mitigado pelo seu pa-
rgrafo nico, o qual foi acrescentado pela Emenda n. 89, aprovada no
Senado Federal, dispondo expressamente que o contrato social poder
prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da socie-
dade annima. Isso, com certeza, deveu-se s crticas que recaram sobre
o projeto aprovado na Cmara, destacando aquelas emanadas da autorida-
de de Egberto Lacerda Teixeira, ao advertir que tal disposio encerrava
um retrocesso: (...) O mais importante, todavia, est na substituio da
fonte supletiva atual (sociedades annimas) pelo singelo artigo 1.056 do
Projeto, a saber: a sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captu-
lo IV, pelas normas da sociedade simples. Esta mudana radical em rela-
o ao regime atual merece cuidadosa meditao. A sociedade simples
sujeita ao Registo Civil das Pessoas Jurdicas iria assim suprir as omis-
ses de uma sociedade empresarial por excelncia (...). O que curioso.
Inicialmente, confirmamos, pela prxis atual, mais afinidade supletiva das
limitadas pelo estatuto legal das annimas. Por isso, teramos preferido
que a norma de 1919 continuasse a prevalecer.11

Egberto Lacerda Teixeira, em outro artigo em que aborda o assunto,

no qual, a par de tambm criticar a alterao, pondera no final que o trata-
mento mais amplo s sociedades limitadas poder diminuir reas de atrito
da disciplina anterior, esclarece: O Projeto apartou-se, radicalmente, da
regra hermenutica agasalhada pelo Decreto n. 3.708/19. Na verdade, o
artigo 18 do decreto citado manda observar quanto s sociedades por

11. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o projeto do Cdigo Civil, cit., p. 69.
quotas de responsabilidade limitada, no que no for regulado no estatuto
social, e na parte aplicvel, as disposies das sociedades annimas. A
despeito das acirradas celeumas provocadas na aplicao do artigo 18 do
Decreto n. 3.708, tanto na doutrina como na jurisprudncia, o certo que
o Projeto do Cdigo Civil decidiu abandonar inteiramente a direo at
ento aceita pelo legislador de 1919. Com efeito, aprovado o Projeto, a
sociedade limitada ter, nas omisses da lei (e no mais simplesmente do
estatuto social), o recurso integrativo das sociedades simples (isto , ci-
vis) e no mais das sociedades annimas (empresrias). Temos, pessoal-
mente, reservas quanto sabedoria dessa orientao civilista, mas reco-
nhecemos que o tratamento mais extenso dado s sociedades limitadas no
Projeto tender a diminuir, qui, as reas de atrito hermenutico, muito
comuns na vigncia do Decreto n. 3.708/19.12

Prova de que a norma estabelecida no artigo 1.053 render contun-

dentes crticas o recente artigo de Vera Helena Mello Franco, no qual
rejeita com veemncia a adoo das normas da sociedade simples, na
hiptese de omisses da disciplina prpria da sociedade limitada (arts.
1.052-1.087).13

2.5 Disposies que aproximam a sociedade

limitada sociedade por aes

Constata-se, contudo, que as novas disposies legais atinentes s

sociedades limitadas (arts. 1.052 a 1.087), ao adotar vrios institutos das
sociedades por aes, tornaram aquelas mais prximas destas. Dentre ou-
tros, cabe destacar os exemplos a seguir citados.

12. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o projeto do novo Cdigo Civil brasileiro,
cit., p. 164.
13. Vera Helena de Mello Franco, O triste fim das sociedades limitadas no novo Cdigo Civil,
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 40, n. 123,
p. 80-85, jul./set. 2001.
 Facultou a instituio do Conselho Fiscal por meio do contrato, dis-
ciplinando-lhe os poderes, atribuies, responsabilidade e restries, de
forma assemelhada ao tipo das sociedades annimas (arts. 1.066 a 1.070).

As deliberaes dos scios sero tomadas em reunio ou em assem-

blia. Assim, a assemblia de scios, outro instituto caracterstico das so-
ciedade por aes, agora pode ser instituda obrigatoriamente na socieda-
de limitada, desde que ela conte com nmero de scios superior a dez ou
se prevista no contrato social (art. 1.072, 1). As formalidades de convo-
cao da assemblia so dispensveis, na hiptese de todos os scios com-
parecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e
ordem do dia (art. 1.072, 2). A dispensa da assemblia ocorrer na hi-
ptese de todos os scios decidirem, por escrito, sobre a matria que seria
objeto delas, valendo da mesma forma para a reunio dos scios (art. 1.072,
3).

Outra inovao a possibilidade de o contrato social permitir admi-

nistradores no scios, condicionando a designao deles aprovao
unnime dos scios, enquanto o capital no estiver integralizado, e de
dois teros, no mnimo, aps a integralizao (art. 1.061).

A operacionalizao desses rgos decisrios exigir trs livros

societrios: livro de atas da administrao (art. 1.062); livro de atas e pa-
receres do conselho fiscal (art. 1.067) e livro de atas da assemblia (art.
1.075, 1).

Outra aproximao com as sociedades annimas a exigncia de a

administrao, ao trmino da cada exerccio social, proceder a elaborao
do inventrio, do balano patrimonial e do balano de resultado econmi-
co (art. 1.065).

Os scios minoritrios passaram a dispor de maior proteo. Eis al-

guns exemplos. Foi preservado o direito de recesso do scio dissidente
(art. 1.077). Conforme visto, as deliberaes sociais sero tomadas em
reunio ou em assemblia, sendo que a dispensa de uma ou outra exigir
deciso prvia sobre a matria que seria objeto delas, subscrita por todos
os scios. assegurado aos scios minoritrios, que representarem pelo
menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um
dos membros do conselho fiscal e respectivo suplente (art. 1.066, 2).

2.6 A constituio da sociedade limitada

A constituio das sociedades limitadas, conforme j frisado, se faz

por meio contratual, que pode ser por instrumento pblico ou particular,
mencionadas, no que couber, as indicaes do artigo 997. Por ser socieda-
de empresarial, a limitada dever, antes do incio de suas atividades, ins-
crever-se no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede
(art. 982 c.c. o art. 967).

As quotas de cada scio compem o capital social, que da essncia

das sociedades comerciais, conforme dispunha o artigo 287 do nosso ve-
tusto Cdigo Comercial. expressamente vedada a composio do capi-
tal social da sociedade limitada por contribuio consistente em prestao
de servios de scio ( 2 do art. 1.055).

Na conformidade do artigo 1.055, aceita-se a pluralidade de quotas, o

que facilita a cesso a scios e a terceiros, bem como o mecanismo de
aumento de capital.14

2.7 A questo da cesso de quotas e a natureza

jurdica da sociedade limitada

A questo da cesso de quotas, como se sabe, envolve a natureza

jurdica da sociedade limitada, sobre a qual h uma discusso intermin-
vel e que no encontrou ainda consenso na doutrina.

A polmica comporta pelo menos trs correntes, assim posicionadas:

a) sociedade de pessoas; b) sociedade de capital; c) sociedade mista.

14. Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o Projeto do Cdigo Civil, cit., p. 69.
 Os adeptos da corrente personalstica partem da premissa de que sen-
do a sociedade limitada uma sociedade de pessoas, na qual prevalece o
intuitu personae, a cesso de quotas depender sempre do assentimento
dos demais scios. Jorge Lobo15, que menciona as posies aludidas aci-
ma, defende com ardor o predomnio do carter personalssimo sobre o
mero aporte de recursos financeiros e, para tanto, cataloga vrias caracte-
rsticas da sociedade limitada. Como aspecto comum, diz que todos os
scios se conhecem e se interessam pela sorte nos negcios sociais e que,
nessas empresas, na imensa maioria dos casos, os scios no contrato so-
cial estabelecem inmeras restries que revelam o carter personalssimo
delas, cabendo destacar, entre outros citados, os seguintes: 1) a transmis-
so das partes sociais; 2) a delegao de gerncia; 3) o uso da firma ou
razo social ou da denominao exclusivamente por aquele que tem a
qualidade de scio; e 4) a cauo ou penhor das quotas sociais sem anuncia
prvia dos demais scios. Comungam do entendimento de que a socieda-
de limitada de pessoas os seguintes juristas: Waldemar Ferreira, Spencer
Vampr, Cunha Peixoto e Rubens Requio.

A corrente doutrinria que v na sociedade limitada o carter prepon-

derantemente capitalista e, como tal, aplicvel Lei das Sociedades An-
nimas, como fonte subsidiria, proclama que a cesso de quotas, na au-
sncia de disposio contratual ou estatutria, pode ser implementada in-
dependentemente do consentimento dos demais scios. Essa corrente tem
como adeptos J. Eunpio Borges, Vilemor Amaral e Noredino Silva.

Como no poderia deixar de ser, h sempre uma posio que encerra

raciocnio intermedirio e, dessa forma, sustentam os adeptos dessa cor-
rente que o Decreto n. 3.708/19, no tocante transferncia de quotas, afas-
tou-se tanto da Lei das Sociedades Annimas quanto do Cdigo Comer-
cial, adotando princpios prprios. Os adeptos dessa posio mista ate-
nuam os extremos das duas outras correntes, alegando, por exemplo, que

15. Jorge Lobo, Anteprojeto da Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada,
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 26, n. 66,
p. 31-32, abr./jun. 1987.
basta o assentimento da maioria dos componentes da sociedade, e no a
sua unanimidade, para a cesso de quotas a terceiros16. Essa corrente, que
tem segmento forte na doutrina (Sylvio Marcondes, Fran Martins, Valdirio
Bulgarelli, Egberto Lacerda Teixeira, Nelson Abro), tem tambm encon-
trado maior respaldo na jurisprudncia recente do pas.17

Em geral, as demais sociedades empresrias no enfrentam essa difi-

culdade de definio, porquanto o tipo de cada uma delas permite definir
se sua natureza capitalista ou de sociedade de pessoas18. A realidade dos
fatos demonstra, entretanto, que as sociedades limitadas, na sua imensa
maioria representada pelas pequenas empresas, so sociedades de pes-
soas. No caso das limitadas, o exame do contrato social revela a natureza
jurdica da sociedade. Tratar-se- de uma sociedade de pessoas, por exem-
plo, quando constar clusula que, em caso de morte de algum dos scios,
poder ser vetado pelos demais o ingresso dos herdeiros do falecido, ou
que o ingresso de novo scio ou a cesso das cotas sociais dependam da
anuncia expressa de todos.19

A questo que se coloca, entretanto, a hiptese de o contrato social

silenciar a respeito dessa questo.

O fato hoje que, ao contrrio da omisso do Decreto de 1919, o no-

vo Cdigo Civil facultou aos scios dispor no contrato a respeito da ces-
so das quotas. Fica, assim, ao alvedrio do contrato. Todavia, quando este
for omisso, o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem
seja scio, independentemente de audincia dos outros, ou a estranho, se
no houver oposio de titulares de mais de um quarto do capital social
(art. 1.057).

16. Carla Izolda Fiza Costa Marshall, Temas polmicos da sociedade por quotas: posio da
jurisprudncia, cesso de quotas, responsabilidade e excluso de scios, Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 35, n. 102, p. 96, abr./jun. 1996.
17. Jorge Lobo, Anteprojeto da Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, cit.,
p. 31.
18. Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, So Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 362.
19. Cf. Fbio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 367-368.
 A meu ver, adotaram-se dois critrios. No primeiro, no caso de trans-
ferncia das quotas para um outro scio, parece-me que prevaleceu o en-
tendimento de que, por se tratar de sociedade de pessoas (affectio societatis),
h dispensa de anuncia dos demais scios. como esclarece Jos Ale-
xandre Tavares Guerreiro20 que, diferente do que ocorre na cesso de quo-
tas sociais a terceiros, a cesso a outra pessoa j vinculada ao contrato
social como scio ser em princpio legtima, mesmo no ouvidos os de-
mais scios, porque nesse caso no se configura ruptura da personalssima
affectio societatis que embasa a estrutura associativa da sociedade por
quotas.

No caso de cesso a estranho, entendo que o legislador acolheu posi-

o que se aproxima mais natureza capitalista da sociedade, eis que o
artigo 1.057 estabeleceu que o scio pode ceder quotas a estranho, desde
que no haja oposio de titulares de mais de um quarto do capital social.
Ou seja, foi o legislador mais prdigo que os adeptos da corrente mista,
que falam no assentimento da maioria dos componentes da sociedade,
porquanto o artigo 1.057 do novo Cdigo Civil exigiu que a oposio no
supere um quarto do capital social.

2.8. Outros casos polmicos

A sobrevivncia de quase de quase oitenta e quatro anos do sucinto

Decreto n. 3.708/19 despertou respeitveis polmicas, envolvendo varia-
das questes, conforme j visto nos itens anteriores. Cabe ainda destacar
outros pontos, tais como a participao do menor relativa ou absoluta-
mente incapaz como scio, em decorrncia de ato causa mortis ou
inter vivos; a admisso de administrador no scio; a penhora de quotas
sociais de sociedade de pessoas, por dvida particular de scio; a socieda-
de formada exclusivamente entre cnjuges; e, por fim, a preservao da

20. Jos Alexandre T. Guerreiro, Aquisio de quotas pela prpria sociedade, Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 18, n. 36, p. 49, out./dez. 1979.
sociedade limitada reduzida a um nico scio (sociedade unitria incidental
e temporria).21

As divergncias destacadas acima foram levadas ao Judicirio e obti-

veram resposta, tendo sido firmada jurisprudncia a respeito, as quais
foram quase que invariavelmente agasalhadas pelo novo Cdigo Civil.
Vejamos.

2.8.1 Participao do incapaz na sociedade

O bice legal do artigo 308 do Cdigo Comercial no permitia du-

rante muito tempo, entre ns, a participao de incapaz nas sociedades
por quotas de responsabilidade limitada, por morte de um dos scios. Con-
tudo, ampla discusso judicial, que culminou em pronunciamento do STF22
permitiu a participao do incapaz como quotista, no s por causa mortis
como por ato inter vivos. O Cdigo Civil de 2002 veio, ento, expressa-
mente facultar a continuao da empresa pelo incapaz, por meio de seu
representante ou devidamente assistido, exigindo, para tanto, precedente
autorizao judicial (art. 974, 1 e 2).

2.8.2 Administrador no scio

No regime anterior, a admisso de pessoa estranha ao quadro social

para exercer a gesto (gerncia) da sociedade limitada s foi possvel por
meio da interpretao jurisprudencial construtiva23 da segunda parte do
artigo 13 do Decreto n. 3.708/19, que falava na possibilidade de delega-
o do uso da firma. O novo Cdigo Civil, ao cuidar da sistemtica da
administrao, dedicando a esta seo especfica no captulo da sociedade

21. Cf. Waldrio Bulgarelli, Alguns estranhos casos de sociedades por cotas de responsabilidade
limitada no direito brasileiro, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro,
So Paulo, ano 16, n. 25, p. 24, 1977.
22. STF Pleno, RE n. 82.433-SP, rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. 26.5.1976, v.u., RTJ 78:612.
23. Cf. alude Egberto Lacerda Teixeira, As sociedades limitadas e o projeto do novo Cdigo Civil,
cit., p. 165.
limitada, admitiu expressamente a designao de administrador no s-
cio, desde que prevista no contrato social e condicionada aprovao da
unanimidade dos scios, enquanto o capital no estiver integralizado e de
dois teros, no mnimo, aps a integralizao (art. 1.061). Nos artigos
subseqentes, o novo Cdigo Civil, dentre outras disposies, disciplina a
formalidade da investidura no cargo, a destituio ou renncia do admi-
nistrador, consignando expressamente que o uso da firma ou denomina-
o social privativo dos administradores que tenham os necessrios po-
deres (art. 1.064).

2.8.3 Penhora de quotas sociais

O assunto que envolve a responsabilidade patrimonial da sociedade e

dos scios gera grande controvrsia. Foi o que ocorreu com a questo da
penhora de quotas sociais da sociedade limitada. Contudo, a jurisprudn-
cia dominante admitiu a penhora de quotas sociais de sociedades limita-
das, por dvida particular de scio, mesmo em caso de sociedades de
pessoas, conforme se constata dos reiterados julgados do STJ: REsp
n. 234.391/MG, 3 T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU, de
12.2.2001, p. 113; REsp n. 147.546/RS, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJU, de 7.8.2000, p. 109; REsp n. 201.181/SP, 6 T., rel. Min.
Fernando Gonalves, DJU, de 2.5.2000, p. 189; REsp n. 211.842/MG, 1
T., rel. Min. Garcia Vieira, DJU, de 6.9.1999, p. 60; REsp n. 172.612, 4
T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, de 28.9.1998, p. 76 etc.

O novo Cdigo Civil, aps explicitar regra que, na falta de bens so-
ciais, os bens particulares dos scios so passveis de serem executados
por dvidas da sociedade (art. 1.024), expressamente permitiu tambm a
possibilidade da penhora da quota social. E assim o fez ao dispor que o
credor particular do scio pode, na insuficincia de outros bens do deve-
dor, fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da socie-
dade, ou na parte que lhe tocar em liquidao (art. 1.026) e se a socieda-
de no estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidao da quota do
devedor, cujo valor, apurado na forma do artigo 1.031, ser depositado em
dinheiro, no juzo da execuo, at noventa dias aps aquela liquidao
(pargrafo nico do art. 1.026).

2.8.4. Sociedade exclusivamente entre cnjuges

O entendimento inicial de que a sociedade formada exclusivamente

entre cnjuges estava eivada de nulidade absoluta no resistiu tendncia
de consider-la permissvel. Aps discusses e posicionamentos que va-
riavam na previsibilidade com ou sem restries, o novo Cdigo Civil
estabeleceu a faculdade de os cnjuges constiturem entre si sociedade,
com vedao queles casados sob o regime da comunho universal de
bens, ou no da separao obrigatria (art. 977).

2.8.5 Sociedade unitria incidental e temporria

A existncia temporria da sociedade limitada reduzida a um nico

scio sempre contou com apoio jurisprudencial, vingando por ltimo o
prazo de um ano para restabelecimento da exigncia de pluralidade de
scios, aplicando-se subsidiariamente o artigo 206, I, da Lei das Socieda-
des Annimas. Nessa questo, contudo, o novo Cdigo Civil interveio
tambm, fazendo constar expressamente o prazo de cento e oitenta dias
para a reconstituio da pluralidade de scios (art. 1.033, IV), em vez de
um ano, conforme entendimento jurisprudencial. Trata-se, na verdade, da
admisso incidental e temporria de sociedade unipessoal, que a lei das
sociedades annimas j permitia expressamente no artigo acima citado.

Esse assunto envolve o problema das sociedades unipessoais e nesse

ponto o novo Cdigo Civil j alvo de crticas, por no ter ousado a res-
peito. A propsito desse tema, pondera Luiz Antonio Soares Hentz: No
de hoje que os europeus estudam o problema das sociedades unipessoais.
Ao contrrio do Brasil embora as razes so as mesmas para merecer
idntico estudo , os autores e os legisladores estrangeiros tm se debru-
ado sobre o assunto com inaudito interesse. Talvez a razo das diferentes
preocupaes esteja no fato de que entre ns a sociedade unipessoal ja-
mais foi pensada com um modelo legal, mas como uma conseqncia
incontornvel da aplicao de um ou outro instituto jurdico de obrigato-
riedade indisputvel.24

2.9 Responsabilidade pessoal do administrador

em face de terceiros

Dispositivo atinente limitao da responsabilidade dos scios ao

capital social inaugura o captulo destinado sociedade limitada, estabe-
lecendo que cada scio ter responsabilidade restrita ao valor de suas quo-
tas, mas todos respondero solidariamente pela integralizao do capital
social (art. 1.052). Esse dispositivo decorre do princpio da separao da
pessoa jurdica da pessoa do scio, de tal forma a no se confundir o
patrimnio social e do scio.

A regra de que o scios gerentes no respondem pessoalmente pelas

obrigaes contradas em nome da sociedade, mas respondem para com
esta e para com terceiros solidria e ilimitadamente pelo excesso de man-
dato, e pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei, enuncia-
da no artigo 10 do revogado Decreto n. 3.708/19, no foi expressa dessa
forma no novo Cdigo Civil.

inevitvel a pergunta: poder, no novo regime, o gerente agora

denominado administrador (scio ou no scio) da sociedade limitada
responder por dvidas sociais?

O assunto atinente extenso da responsabilidade do administrador

da sociedade limitada apresenta ainda, entre ns, divergncias de entendi-
mentos, comportando estudo parte e mais aprofundado. Nada obstante,
no h como deixar de consignar, ainda que superficialmente, algumas
consideraes.

24. Luiz Antonio Soares Hentz, Direito de empresa no Cdigo Civil de 2002, 2. ed., So Paulo:
Juares de Oliveira, 2003, p. 174.
 A responsabilidade do administrador em face de seus credores (ter-
ceiros) pressupe que eles sejam distinguidos entre credores negociais e
no negociais, conforme estudos recentes25. Os primeiros so os crditos
disciplinados pelo direito civil e comercial, pelos quais as partes definem
consensualmente o negcio jurdico, com a possibilidade de avaliar os
seus riscos. So representados, por exemplo, por ttulos cambiais ou con-
tratos mercantis. Sucede diferentemente com as obrigaes originadas de
uma relao jurdica, que tem sua existncia e extenso definida em lei
(ex lege), como so os crditos tributrios, as contribuies previdencirias
e os crditos trabalhistas. Da mesma forma ocorre com as obrigaes de-
rivadas de ato ilcito (ex delito). A responsabilidade dos administradores
no tocante a essas ltimas fundamenta-se no interesse pblico, sendo que
os credores que figuram nessa relao jurdica, diferentemente dos pri-
meiros, no negociaram com a sociedade.26

A nova disciplina introduzida pelo novo Cdigo Civil, a meu ver,

no altera a jurisprudncia dominante, que estabelece a responsabilizao
direta do administrador da sociedade limitada em face do credor no
negocial, notadamente do credor tributrio e previdencirio, amparados
por normas de ordem pblica. A questo que exigia um esforo maior no
tocante ao credor negocial, considerando que, no mbito do direito civil e
comercial, a tendncia histrica foi sempre de restringir a responsabili-
dade dos scios gerentes, conforme lembra Carlos Celso Orcesi da Cos-
ta27, passa agora a ter um tratamento mais transparente. Isso porque o novo
estatuto bsico de Direito Privado adotou a Teoria da Desconsiderao da
Personalidade Jurdica (disregard doctrine), seguindo assim tendncia de

25. Nesse sentido: Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, cit., p. 21; Luiz Antonio Soares
Hentz, Direito de empresa no Cdigo Civil de 2002, cit., p. 109; e Gustavo Saad Diniz, Respon-
sabilidade pessoal dos administradores das sociedades limitadas por dbitos negociais e no
negociais, Dissertao (Mestrado) Faculdade de Histria, Direito e Servio Social da UNESP/
Franca, Franca, 2002, p. 59.
26. Gustavo Saad Diniz, ob. cit., p. 122.
27. Carlos Celso Orcesi da Costa, Responsabilidade dos scios pelas dvidas da sociedade, Re-
vista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 23, n. 56, p. 67,
out./dez. 1995.
sua incorporao ainda que sem muito critrio na legislao brasileira,
haja vista os precedentes seguintes: artigo 28, caput e pargrafo 5 da Lei
n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor); artigo 18 da Lei n. 8.894/94
(Lei Antitruste) e artigo 4 da Lei n. 9.605/98 (Lei de Responsabilidade
por Leses ao Meio Ambiente).

A propsito, sempre importante consignar que coube ao renomado

jurista Rubens Requio introduzir doutrinariamente a discusso dessa teo-
ria entre ns, ao advertir que a limitao da responsabilidade do scio no
equivale declarao de sua irresponsabilidade em face dos negcios so-
ciais e de terceiros28, tendo a respeito sensibilizado a Comisso Revisora
do Cdigo Civil, supervisionada pelo Professor Miguel Reale, que aco-
lheu sua sugesto. Assim, aps alteraes por parte dos redatores do dis-
positivo que tratava do assunto no projeto, em face de consistentes crti-
cas dos estudiosos, inclusive do prprio jurista que a inspirou, culminou
assim a redao final do artigo 50, in verbis:

Em casos de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo

desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determi-
nadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particula-
res dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Ademais, o novo Cdigo Civil, na Seo III (Da Administrao), es-

tabelece dois dispositivos que encerram aspectos principiolgicos a tor-
nar passvel a responsabilidade pessoal do administrador, abrangendo os
credores negociais e no negociais que, na gesto dos negcios da empre-
sa, exorbita de suas atribuies, com descumprimento do seu dever legal
(violao da lei e do contrato social). O primeiro o artigo 1.011, que
impe ao administrador o dever de ter, no exerccio de suas funes, o

28 . Rubens Requio, Aspectos modernos de direito comercial, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1988,
p. 67-83, que contm o clebre artigo do mesmo autor sob o ttulo Abuso de direito e fraude
atravs da personalidade jurdica.
cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administrao de seus prprios negcios, seguindo assim o preceden-
te da Lei das Sociedades Annimas (art. 153). A propsito desse artigo,
Gustavo Saad Diniz informa que: a lei alem de responsabilidade limita-
da (GmbH Gesellschaft mit beschrnkter Haftung), no pargrafo 43,
dispe que os diretores devem empregar o cuidado de um homem de ne-
gcios organizado em relao aos assuntos da empresa. O mesmo disposi-
tivo da GmbH-Gesetz, no segundo perodo, estabelece que o diretor que
viola a obrigao de zelo responde solidariamente pelo dano resultante29.
Cabe relembrar que a citada lei alem foi fonte de inspirao da maioria
das legislaes de outros pases, dentre os quais Portugal, Brasil e Frana,
conforme frisado no incio deste trabalho. O artigo 1.016, na mesma Se-
o, completando o artigo 1.011, estabelece outro princpio, de que os
administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os ter-
ceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funes. A respei-
to do assunto, merece tambm destaque o dispositivo que estabelece a
responsabilidade ilimitada dos scios que expressamente aprovarem deli-
beraes infringentes do contrato ou da lei (art. 1.080).

Como se v, so aspectos principiolgicos nsitos natureza jurdica

da sociedade limitada, mesmo porque a infrao ao contrato ou lei con-
figuram ilcitos, com violao do sistema jurdico vigente, conforme alu-
de reiteradamente Gustavo Saad Diniz30, devendo eventual lesado ser re-
parado no dano que tenha suportado, e da ento ser despiciendo repetir o
quanto dispunha o artigo 10 do revogado Decreto n. 3.708/19.

No que diz respeito ao credor tributrio, a questo despende menos

esforo. Isso porque, por se tratar de crdito no negocial (ex lege), o C-
digo Tributrio Nacional expressamente disciplina a responsabilidade de

29. Gustavo Saad Diniz, cuja dissertao de mestrado constitui criterioso e profundo estudo sobre
o tema, adotou a diviso entre credores negociais e no negociais como metodologia analtica.
(Responsabilidade pessoal dos administradores das sociedades limitadas por dbitos negociais
e no negociais, cit., p. 80).
30. Idem, ibidem, p. 92 e 162-163.
terceiros, seja subsidiria (CTN, art. 134), seja pessoal (CTN, art. 135). A
hiptese mais freqente a prevista no inciso III do artigo 135 do Cdigo
Tributrio Nacional, pela qual se atribui responsabilidade pessoal aos di-
retores, gerentes e representantes de pessoas jurdicas de direito privado,
por atos praticados com excesso de poderes ou infrao lei, ao contrato
ou aos estatutos sociais. A aplicao desse dispositivo legal no mais com-
porta discusso, estando pacificada pelos copiosos julgados de primeiro
grau e dos tribunais superiores. Todavia, pertinente relembrar o teor des-
ses julgados, mxime agora com a nova disciplina das sociedades. O en-
tendimento proclamado de que a extino irregular e meramente de fato
da sociedade, com o desaparecimento do patrimnio desta e deixando d-
bitos tributrios pendentes de pagamentos, permite o redirecionamento da
ao de execuo fiscal contra os diretores, gerentes e representantes da
sociedade. De forma que, independente de processo judicial prvio para
verificao das circunstncias de fato previstas no caput do artigo 135 do
Cdigo Tributrio Nacional, essas pessoas podem ser citadas e seus bens
penhorados, comportando eventual discusso, em sede de embargos de
executado. Nada obstante esteja superada a discusso, conforme aludi-
do acima, no demais citar esses expressivos julgados: RTJ 124/365;
114/789; 117/894; 122/448; 109/681, 121/657.31

3. CONCLUSO

Muito se discutiu e ainda se discute acerca da unificao do Direito

Civil e do Direito Comercial, no campo obrigaes. Vozes respeitveis
no escondem preferncia pela disciplina prpria das sociedades, em es-
pecial das limitadas, por meio de leis especiais e independentes, a exem-
plo da disciplina das sociedades annimas, que assim permanece, e se-
guindo tendncia de destacar institutos importantes dos grandes cdigos.
Apesar disso, a realidade jurdica expressa no direito positivo a aludida
unificao, recentemente introduzida por meio do novo Cdigo Civil. Ante

31. Pedro Roberto Decomain, Anotaes no Cdigo Tributrio Nacional, So Paulo: Saraiva, 2000,
julgados citados nas p. 503-504.
tal realidade, este despretensioso trabalho, numa primeira parte, remontou
aos aspectos histricos da sociedade por quotas de responsabilidade limi-
tada, hoje com seu nomen iuris alterado pelo Cdigo Civil de 2002 para
sociedade limitada e, numa segunda parte, destacou algumas inovaes
dessa frtil espcie societria.

Trouxe colao questes polmicas, tais como: o carter supletivo

das normas das sociedades simples em relao sociedade limitada; dis-
posies que aproximam as limitadas s sociedades por aes; a partici-
pao do incapaz como scio da sociedade; a admisso de administrador
no scio; a penhora de quotas sociais por dvida particular de scio; a
sociedade formada exclusivamente entre cnjuges; a cesso de quotas
a outrem que seja estranho ao quadro social; a preservao da socie-
dade limitada reduzida a um nico scio (sociedade unitria incidental
e temporria) e, por fim, as hipteses de responsabilidade pessoal do
administrador.

O presente trabalho eregiu-se na bibliografia de apoio relacionada no

final, que se revelou farta, haja vista a tramitao do projeto procrastinada
por longos anos no Congresso Nacional, ou seja, quase trinta anos.

A princpio, percebe-se que a nova disciplina das sociedades limita-

das veio atender, em boa parte, proposies consensuais dos estudiosos
do assunto veiculadas a respeito32 e, tambm, a jurisprudncia consolida-
da no transcurso de todos os anos.

Ao mesmo tempo, ao contrrio da lacnica disciplina do regime an-

terior, o novo Cdigo Civil estabeleceu regras de interferncia, monitorando
as relaes entre as partes que buscam a formalizao de um negcio jur-
dico consubstanciado no contrato constitutivo da sociedade e, pelo que
consta, com o desiderato de aproximar as sociedade limitadas s socieda-
de por aes.
32. Cf. Waldrio Bulgarelli, II Simpsio sobre a Reforma da Legislao das Sociedades por Cotas
de Responsabilidade Limitada do Rio Grande do Sul, Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, So Paulo, ano 16, n. 25, p. 113-117, 1977.
 A cesso de quotas a estranho ao quadro societrio, na forma do arti-
go 1.057 (item 2.6), revela uma roupagem capitalista sociedade limita-
da. A previso da instituio do Conselho Fiscal, da Assemblia de S-
cios e formalizao de atos da Administrao e a operacionalizao des-
ses rgos, conforme exposto no item 2.5, so exemplos eloqentes dessa
aproximao.

Nada obstante, o Novo Cdigo Civil elege as normas disciplinadoras

da sociedade simples que, como se sabe, contempla basicamente a so-
ciedade civil para, em carter supletivo, socorrer a sociedade limitada,
na omisso das normas prprias desta e, tambm, na hiptese de o contra-
to social silenciar a respeito (art. 1.053). Pelo que se vislumbra, reside
nesse ponto a maior vulnerabilidade da disciplina atual das sociedades
limitadas e sobre a qual se denotam crticas contundentes, conforme j
antevia Egberto Lacerda Teixeira, como consignado no item 2.4.

Sylvio Marcondes, um dos integrantes da Comisso de Elaborao e

Reviso do Cdigo Civil e principal redator do Livro II - Da Atividade
Negocial, esclarece que a finalidade do legislador foi resgatar o carter
hbrido da sociedade limitada (sociedade de pessoas e sociedade de capi-
tais), j contido nas legislaes alem e portuguesa, nossas ancestrais, das
quais o lacnico Decreto n. 3.708/19 se distanciou. Da, ento, o propsi-
to deliberado de introduzir na estrutura legal da sociedade limitada, de
tudo quanto ela pode e deve ter da configurao da annima. Tudo, mas s
esse tudo, e no o quanto for aplicvel. O Projeto permite que a socieda-
de tome o feitio mais pessoal ou mais capitalstico, dentro das possibilida-
des criadas em relao aos assuntos principais.33

Ante as palavras do autor logo acima mencionadas e o contedo do

presente trabalho, no h dvida que o contrato social assume mais do
que nunca uma importncia decisiva, de tal sorte que os scios da em-
presa devem lhe emprestar ateno redobrada, para que assim busquem

33. Sylvio Marcondes, Questes de direito mercantil, So Paulo: Saraiva, 1977, p. 19-21.
adequar a sociedade ao feitio operacional mais condizente com sua estru-
tura organizacional.

De qualquer forma, ainda prematuro antever o xito ou a ineficcia

da nova disciplina legal das sociedades limitadas.

Contudo, as alteraes que recaem sobre esse tipo societrio de pre-

ferncia macia dos empresrios sero passveis de muitos outros deba-
tes, que exigiro respostas dos Tribunais.

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