ACCIN DE LESIVIDAD

El acto de apertura del proceso de seleccin Sentencia Consejo de Estado.

y la revocatoria directa. Accin de Responsabilidad precontractual. Culpa in
lesividad. La revocatoria directa. contrahendo. Accin de lesividad. Acto de
apertura de la licitacin.
Diferencia entre revocatoria de actos de
carcter particular y derogatoria de actos de
carcter general.

Si la Administracin considera que el acto

ocurri por medios ilegales o fraudulentos
lo demandar sin acudir al procedimiento
previo de conciliacin y solicitar al juez su
suspensin provisional.

Responsabilidad precontractual de la
Administracin. Culpa in contrahendo.
Accin procedente. Accin procedente
contra el acto que revoc el acto de apertura
de la licitacin pblica.
La accin de lesividad como instrumento Sentencia Consejo de Estado. La accin de
idneo de la Administracin en materia de lesividad como instrumento idneo de la
adjudicacin de contratos. Administracin en materia de adjudicacin
de contratos. Inhabilidades e
incompatibilidades. Inhabilidad por
matrimonio.
En el presente caso un Municipio present
una accin de nulidad (lesividad) contra su
propio acto administrativo de adjudicacin
en el marco de un proceso de seleccin de
contratistas.

Sentencia Consejo de Estado. Responsabilidad precontractual. Culpa in contrahendo. Accin

de lesividad. Acto de apertura de la licitacin.

Temas: Responsabilidad precontractual de la Administracin. Culpa in contrahendo.

Accin procedente. Accin procedente contra el acto que revoc el acto de apertura de
la licitacin pblica.

En algunos eventos el origen del dao antijurdico, es decir, aqul que el administrado no
est en la obligacin de soportar, surge de la expedicin de un acto administrativo legal, cuya
validez es incuestionable. En este caso, resulta improcedente promover la accin de nulidad
y restablecimiento del derecho para obtener la indemnizacin de los perjuicios causados a
travs del acto, pues esta accin y la de simple nulidad estn instituidas, en esencia, para
controlar la legalidad de los actos administrativos y para pretender la declaracin de nulidad
de los mismos, con el fin de restablecer el orden jurdico que se ha visto alterado por causa
del acto viciado de nulidad, con efectos ex tunc. La accin idnea para canalizar las
pretensiones indemnizatorias, en este caso, es la reparacin directa.

() a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en la contratacin estatal la etapa

precontractual se gestiona a travs de una actuacin administrativa reglada que se debe ceir
a todo el plexo axiolgico enunciado por el artculo 23 de la Ley 80 de 1993 y ello implica
que las entidades administrativas se deben manifestar a travs de actos administrativos,
hechos, reglamentos y simples actos de la administracin que, por supuesto, son susceptibles
de los medios de control jurisdiccional en la forma prevista por el ordenamiento jurdico.

Ser la particularidad de cada caso la que determine la accin procedente ().

Hay diferentes casos en los que puede existir responsabilidad precontractual de la

Administracin, por ejemplo: 1. Por la expedicin del acto de adjudicacin. 2. Por la
expedicin del acto que declara desierta la licitacin. 3. Casos en los que se persigue el
llamado inters patrimonial negativo o de confianza. Ejemplo: Cuando una de las partes se
sustrae de celebrar el contrato en la fecha convenida, sin justa causa, caso en el cual, la accin
procedente es la de reparacin directa.

En conclusin, este tipo de responsabilidad puede tener origen en la ilegalidad de la actuacin

administrativa que genera la nulidad del acto previo (adjudicacin del contrato) o en un hecho
con relevancia jurdica (Omisin de suscribir el contrato) y por tanto, en cada caso debe
revisarse si la accin procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la de
controversias contractuales, o la de reparacin directa.

Accin procedente contra el acto que revoc el acto de apertura de la licitacin pblica.

En este caso la accin idnea es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se trata
de un acto administrativo previo, proferido con ocasin de la actividad contractual que puso
fin a la actuacin administrativa tendiente a seleccionar al contratista de la administracin.

Si el demandante, en este caso, acude a la accin de reparacin directa, el inters

indemnizable se reduce al reconocimiento de los gastos en que incurri el oferente en la
elaboracin y en la presentacin de la propuesta y a la prdida de oportunidad de haber
celebrado y ejecutado otro contrato, perjuicios stos que tienen relacin con la terminacin
anormal del proceso de escogencia, pues al revocarse el acto de apertura del proceso de
seleccin, por exclusiva voluntad de la entidad pblica, se elimin la legtima expectativa
que tenan los oferentes de que el proceso de seleccin continuara y, ello es un hecho que
desconoce la buena fe y la confianza legtima que debe gobernar el iter contractual.

Lo que no puede pretender a travs de la accin de reparacin directa es el reconocimiento

de la utilidad esperada con la ejecucin del frustrado contrato, pues tal tipo de perjuicio no
tiene origen en la terminacin de la actuacin administrativa, sino en la legalidad de la
decisin, es decir, del acto administrativo previo que culmina el proceso de escogencia y que
desconoce el derecho del oferente de ser adjudicatario; por tal razn. Para que esta ltima
pretensin se abra paso, el demandante requiere acreditar que el acto administrativo
efectivamente desconoci normas superiores del ordenamiento jurdico y que su propuesta
era la mejor y la ms conveniente para la administracin.

El acto de apertura del proceso de seleccin y la revocatoria directa. Accin de

lesividad. La revocatoria directa. Diferencia entre revocatoria de actos de carcter
particular y derogatoria de actos de carcter general.

La revocatoria directa es un medio de control administrativo que ejercen las autoridades

pblicas respecto de sus propios actos y que les permite volver a decidir sobre asuntos ya
decididos en procura de corregir en forma directa o a peticin de parte, las actuaciones lesivas
de la constitucionalidad, de la legalidad, del inters pblico o de derechos fundamentales.

El acto de apertura es un acto administrativo de carcter general que crea una situacin
jurdica abstracta e impersonal dirigida a una pluralidad de sujetos de derecho que no estn
individualmente determinados.

() es posible que ese acto de apertura sea retirado del ordenamiento jurdico, de manera
definitiva, mediante la revocatoria directa, a travs de la expedicin de otro acto
administrativo en sentido opuesto.

() si bien el acto de apertura del proceso de seleccin, al igual que la policitacin (Art.
847 del C. de Co), en principio, no obliga, ni crea, ni modifica situaciones jurdicas
particulares y concretas, una vez los interesados presentan sus respectivas ofertas, dentro del
plazo establecido previamente en los pliegos de condiciones, se genera la legtima
expectativa de que su propuesta sea considerada y, en ese momento, la oferta pblica de la
administracin, contenida en el acto de apertura del proceso de seleccin, se particulariza y
se convierte en irrevocable, es decir, engendra una situacin individual, porque existe una
aceptacin expresa de ella por parte de quienes realizan sus ofrecimientos y, de esta forma,
se comienza a perfilar el negocio jurdico que se proyecta celebrar ().

De conformidad con lo anterior, para proceder a la revocacin del acto de apertura, debe
solicitarse el consentimiento de quienes presentaron formalmente sus ofertas durante el plazo
de la licitacin, y en caso de que stos no accedan a la revocatoria, la entidad pblica NO
tiene la opcin distinta que promover la accin de nulidad y restablecimiento del derecho
contra su propio acto, es decir, debe ejercer la llamada accin de lesividad.

Antes de la expedicin de la Ley 1437 de 2011, el artculo 73 del CCA permita la revocatoria
directa cuando el acto administrativo ocurra por medios ilegales, HOY el artculo 97 de la
Ley 1437 de 2011 regula el tema y establece:

Si la Administracin considera que el acto ocurri por medios ilegales o fraudulentos lo

demandar sin acudir al procedimiento previo de conciliacin y solicitar al juez su
suspensin provisional.
Sentencia Consejo de Estado. La accin de lesividad como instrumento idneo de la
Administracin en materia de adjudicacin de contratos. Inhabilidades e incompatibilidades.
Inhabilidad por matrimonio

Temas: La accin de lesividad como instrumento idneo de la Administracin en

materia de adjudicacin de contratos.

En el presente caso un Municipio present una accin de nulidad (lesividad) contra su

propio acto administrativo de adjudicacin en el marco de un proceso de seleccin de
contratistas.

El presente caso es un tpico caso de accin de lesividad en la modalidad de simple nulidad,

la cual, puede ser invocada por las entidades pblicas en los trminos y condiciones
establecidos en el Cdigo Contencioso Administrativo, decreto 01 de 1984, hoy retomados
en la Ley 1437 de 2011, incluso frente a casos como los de adjudicacin de contratos, en la
medida en que el pargrafo 1 del artculo 77 de la Ley 80 de 1993, est destinado a regular
el acceso a la justicia a los interesados en los procesos de seleccin de contratos sobre la base
de la vulneracin de derechos subjetivos y a obtener restablecimientos y reparaciones como
consecuencia de lo que se pruebe en relacin con estas alegaciones.

Advierte la Sala que sta hiptesis no esta contenida en el pargrafo del artculo 77 de la Ley
80 de 1993, pero obtiene su fundamento en la convencionalidad y en la Constitucin Poltica
(Artculo 29), luego cualquier lectura e interpretacin que se haga del pargrafo del artculo
77 de la Ley 80 de 1993, debe hacerse en consonancia con el ordenamiento superior,
garantizando el acceso a la administracin de justicia de los rganos pblicos y no
entendiendo su contenido como nugatorio de estas garantas.

Lo anterior, por que la administracin puede impugnar su propia decisin en defensa de los
intereses generales, para poner fin, mediante sentencia judicial, a una situacin irregular
originada con la vigencia de su propio acto, para as hacer cesar los efectos vulneradores, en
tanto ste contraviene el orden jurdico superior y, algunas veces, para poner trmino a la
situacin que resultara perjudicial y lesiva patrimonialmente con el acto administrativo.

Por otra parte, para la Sala la conducta del contratista es abiertamente violatoria de las reglas
de la contratacin pblica y una prctica que vicia la sana y leal competencia que debe existir
en todo proceso de seleccin de contratistas, amn del principio de buena fe objetiva en las
actuaciones precontractuales, sobre todo en aquellas propias de la contratacin estatal.
Adicionalmente, la Sala se aparta de la aplicacin de la tesis invocada por el recurrente segn
la cual ...el acto de adjudicacin solo puede ser demandado en ejercicio de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho y no a travs de la accin de simple nulidad, en
cuanto que la jurisprudencia que fundament la tesis del contratista NO es un
precedente vinculante en los trminos de la Ley 1437 de 2011.

Recuerda la Sala que los intereses pblicos no pueden en manera alguna quedar sujetos a
lecturas del ordenamiento jurdico que puedan colocar en peligro los principios y valores que
nos inspiran como sociedad. Lo cierto en el caso de autos, es que se enga a la
administracin llevndola a producir un acto administrativo contra la ley y la constitucin y
sus beneficiarios no pueden alegar por lo tanto derecho alguno. Se aplaude pues, la actitud
de la administracin Municipal de Pereira al invocar la va procesal utilizada.

En conclusin reitera la Sala:

Como la accin de lesividad tiene como finalidad atacar un acto administrativo propio que
no puede ser revocado directamente y cuyos efectos tienden en muchos casos a beneficiar a
un particular y pueden llegar a afectar intereses pblicos o generales, es la accin de lesividad
el mecanismo idneo para permitir a la propia Administracin acudir al rgano jurisdiccional
competente, para discutir con el legtimo contradictor, que en muchos casos sera ella misma
o los particulares que resultaren beneficiados con el acto, el asunto de fondo, es decir la
presencia de una evidente lesin al inters pblico, derivada del acto administrativo que la
propia administracin pretende cuestionar.

El control de constitucionalidad y legalidad de las decisiones administrativas por la va

contencioso administrativa comprende, tanto aquellas acciones contenciosas a travs de las
cuales no solo se puede obtener un pronunciamiento de simple anulacin de un acto
administrativo sino tambin, segn el caso, las de restablecimiento del derecho del
demandante o las indemnizaciones que correspondan por las actuaciones de la
administracin.

Finalmente, recuerda la Sala que "con la expedicin de la ley 1474 de 2011 (Estatuto
Anticorrupcin) , se otorg competencia a los jueces penales para conocer como conducta
delictiva de los casos por colusin en licitaciones, en los que no pueden quedar excluidos los
dems procesos de seleccin objetiva del contratista, puesto que una lectura restrictiva sera
abiertamente contraria a la interpretacin sistemtica que debe hacerse de los principios de
la contratacin pblica en concordancia con los principios generales del derecho y la
prevalencia del inters general".

En esta sentencia puede consultar un anlisis completo sobre inhabilidades e

incompatibilidades en la Ley 80 de 1993, especficamente la inhabilidad por parentesco,
matrimonio y unin permanente Ver ms...
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