CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

1. DEFINICION

El contrato a tiempo parcial es aquel acuerdo de prestacin de servicios por parte del
trabajador, durante un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao, inferior a la
jornada de trabajo a tiempo completo.

El contrato de tiempo parcial debe formalizarse necesariamente por escrito, en el modelo

oficial.

Podemos encontrar en el Artculo 2 del Convenio de la OIT N 175, relativo al trabajo a

tiempo parcial, el cual seala que la expresin trabajador a tiempo parcial designa a todo
trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duracin normal inferior a la de los
trabajadores a tiempo completo en situacin comparable.

2. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

2.1 Naturaleza jurdica del contrato de trabajo a tiempo parcial

El contrato de trabajo a tiempo parcial, definitivamente se trata de una forma de contratacin

laboral ms rentable para empresas, que, debido a su sistema productivo, pueden contar
con trabajadores que cumplan con jornadas menores a las regulares. Se trata as de una
modalidad de vinculacin laboral que busca, principalmente, generar sistemas productivos
ms eficientes y rentables para la empresa, dado que el empleador utilizara la contratacin
a tiempo parcial con la finalidad de economizar mejor sus activos, gracias a un uso ms
intensivo, as como tambin que la brevedad del esfuerzo del trabajador incrementa su
rendimiento y productividad.

Se entiende por contrato a tiempo parcial, aquel contrato mediante el cual se realiza una
prestacin de servicios en una jornada inferior a la ordinaria, pudiendo realizarse en ciertas
horas del da.

En la normativa vigente, el contrato de trabajo a tiempo parcial se encuentra regulado en el

artculo 11 del reglamento de la ley de productividad y competitividad laboral, aprobado por
D.S N 001-96-TR, que expresa lo siguiente:

los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales,
siempre que para su percepcin no se exija el cumplimiento del requisito mnimo de cuatro
horas diarias de labor.

Mientras el artculo 12 del mismo reglamento seala que:

Se considera cumplido el requisito de cuatro horas en los casos en que la jornada semanal
del trabajador dividido entre seis o cinco das, segn corresponda, resulte en promedio no
menor de cuatro horas diarias.

Para Tomaya Miya gusuku, el contrato de trabajo a tiempo parcial es una prestacin regular
o permanente de servicios, pero con una dedicacin sensiblemente inferior a la jornada
ordinaria del trabajo.

El contrato de trabajo a tiempo parcial se encuentra regulado por el artculo 4 del D.S N
003-97-TR ley de productividad y competitividad laboral

tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin
alguna

El objetivo del artculo 4 es reconocer tanto al trabajador como al empresario la posibilidad

de suscribir contratos con jornadas reducidas, siempre que se haga por escrito.

Cabe decir, que la contratacin de personal a tiempo parcial no se considera un rgimen

especial laboral, debido a que su modalidad de contratacin de servicios, se realiza en una
jornada de trabajo inferior a la jornada ordinaria de trabajo.

2.2 CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y DE RELEVO

Las partes tienen la facultad de acordar un tiempo de trabajo inferior al habitual en la

actividad de que se trate o, en todo caso inferior al mximo que indica la legislacin acuerdo
que se puede tomarse por conveniencia o a la existencia de razones objetivas, relacionadas
con la empresa o con el subordinado mismo como podra ser la reduccin de jornada de
por lactancia o por cuidados familiares.

Ese trabajo a tiempo parcial que puede revestir diversas modalidades, cuenta con rgimen
especfico en el artculo 12 ET. Esta regulacin pretende suprimir las discriminaciones
contra los trabajadores a tiempo parciales, mejorar la calidad de trabajo y hacer ms fcil
su desarrollo.

2.3 CONTRATO ORDINARIO A TIEMPO PARCIAL

Es dato principal en el contrato de esta modalidad e la reduccin de tiempo de trabajo en

comparacin con lo que es ordinario o habitual en la actividad que se desarrolle. El artculo
12 da por celebrado el contrato cuando se pacte la prestacin de servicios durante un
nmero de horas o das de trabajo inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo
comparable.

2.4 TERMINOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO

El contrato puede tener un carcter parcial desde su inicio o puede tener una reduccin
pactada del tiempo de trabajo asignado a un contrato anterior que siempre necesita la
voluntad conjunta de las partes pues de lo contrario no puede haber una novacin del
contrato, la ley excluye expresamente la posibilidad de que tal reduccin sea puesta
solamente por el empresario. O en todo caso el empleador debe explicar la existencia de
vacantes a tiempo parcial o a tiempo completo para que estos puedan solicitar el paso a
una o a otra situacin; los trabajadores que pacte pasar a tiempo parcial goza de preferencia
para retomar sus puestos de trabajo a tiempo completo. Los convenios a colectivos pueden
regular todos estos deberes y derechos as como establecer todos los procedimientos
oportunos. No debe considerarse contrato a tiempo parcial aquel que experimenta una
reduccin transitoria u ocasional del tiempo de trabajo.

El contrato a tiempo parcial puede concertarse por tiempo indefinido o por duracin
determinada con excepcin del contrato para la formacin y de los contratos de interinidad
que tengan por objeto la sustitucin de trabajadores a tiempo completo. Este contrato se
deber celebrar por escrito y en modelo oficial constando el nmero de horas ordinarias de
trabajo.

2.5 TIEMPO DE TRABAJO Y HORAS COMPLEMENTARIAS

La jornada de contrato a tiempo parcial debe ser continuada o partida, con la posibilidad de
una sola interrupcin o descanso si es que la jornada diaria es inferior a la de los
trabajadores a tiempo completo, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo, el
trabajador no podr hacer horas extras ah menos que sea para prevenir siniestros u otros
daos extraordinarios en aplicacin de la norma en el art 35.3 ET. Adems si el contrato es
por tiempo indefinido podrn pactar en el momento de celebracin pero siempre por escrito
y en modelo oficial la realizacin de horas complementarias pero no podrn sobrepasar el
15 por 100 de las horas ordinarias o el 60 por 100 si as se permite por convenio colectivo
tal pacto puede quedar sin efecto por renuncia del trabajador fundad en responsabilidades
familiares.

La distribucin y forma de realizacin de las horas complementarias deber atenerse a lo

previsto en el pacto. En todo caso el trabajador deber conocer el dia y la hora de
realizacin con una antelacin de siete das. Las horas extraordinarias se retribuyen como
las ordinarias y cotizan igualmente a la seguridad social.

3. INSCRIPCIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL ANTE EL

MINISTERIO DE TRABAJO

El texto nico de procedimientos administrativos (TUPA) del ministerio de trabajo seala

que deber ser inscrito el contrato a tiempo parcial para lo cual el empleador deber
ingresar al sistema de contratos y convenios de modalidades formativas laborales ubicados
en la pgina web del ministerio de trabajo.

Al ingresar deber utilizar la clave SOL entregada por la SUNAT y digitar los datos del
contrato de trabajo, adjuntando el archivo del contrato escaneado en formato PDF, previa
firma entre el empleador y el trabajador.
3.1 ASPECTOS GENERALES

3.1.1Sujetos

De un contrato de trabajo a tiempo parcial surge una relacin laboral. Esta relacin laboral
se da entre las partes que intervienen dicho contrato, loa cuales son:

Empleador
Trabajador

3.1.2 Formalidad

Nuestra legislacin Nacional seala que pueden celebrarse por escrito contratos de trabajo
en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna, el contrato a tiempo parcial ser
celebrado necesariamente por escrito. Dicho contrato ser puesto en conocimiento para su
registro, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

3.1.3TRAMITE

3.1.3.1 Plazo

El contrato a tiempo parcial debe ser registrado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo
dentro del trmino de quince das naturales contados desde su celebracin.

Base Normativa
Decreto Supremo N 001-96-TR (Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo):
Art.13.

3.1.3.2 Requisitos

Para el registro de los contratos a tiempo parcial, deber cumplir los siguientes requisitos:

Presentar una solicitud

Adjuntar por triplicado el contrato de trabajo a tiempo parcial
Lugar de presentacin:
El trmite se inicia en la Oficina de Administracin Documentaria, Archivo y
Biblioteca del MTPE, y es gratuito.

3.1.3.3 Presentacin extempornea

La empresa puede presentar en forma extempornea el contrato de trabajo a tiempo parcial,

luego de transcurrido el plazo antes indicado y solo durante la vigencia del contrato de
trabajo, cumpliendo los requisitos antes sealados y adjuntar el comprobante de pago de
una tasa equivalente al 1% de una UIT, la cual debe ser depositado en el Banco de la
Nacin.
3.1.3.4 Calificacin

La aprobacin de este trmite es automtica y est a cargo de la Subdireccin de registros

Generales.

podra presentar el
contrato de trabajo dentro
de los 15 dias naturales de
suscrito el contrato de
trabajo

presentacion del contrato de

trabajo a tiempo parcial ante
el ministerio de trabajo
transcurrido el plazo de
quince dias naturales y solo
durante de vigencia del
contrato. se permite la
presentacion extemporanea
del contrato de trabajo

4. ELEMENTOS DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

La normativa vigente no ha realizado una conceptualizacin del contrato a tiempo parcial,

as que podemos esbozar los siguientes elementos que contiene el precitado contrato:
 reduccion de reduccion de
la jornada la
laboral remuneracion

reduccion de
derechos regularida
laborales

5. DERECHOS DE LOS QUE SON EXCLUIDOS LOS TRABAJADORES A TIEMPO

PARCIAL

Los trabajadores a tiempo parcial no ostentan una regulacin respecto a los beneficios
sociales, es indispensable recurrir a cada normativa en particular del rgimen comn a fin
de determinar en qu casos le corresponde o no el pago de tales derechos

Comprendemos que los trabajadores estn excluidos de ciertos beneficios sociales que
reconoce la legislacin nacional en donde se requiere que cumplan el requisito de cuatro
horas diarias de labor.

Cabe precisar que en el artculo 12 del reglamento de la ley de productividad y

competitividad laboral seala que se considera cumplido el requisito de cuatro horas en los
casos en que la jornada semanal del trabajo dividido entre seis o cinco das, segn
corresponda resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias.

As tenemos, que los trabajadores a tiempo parcial no tendr 30 das de vacaciones sobre
el cual se tratara en el siguiente punto, el derecho a percibir una remuneracin mnima vital
por el trabajo realizado, derecho a la CTS y as tampoco tendrn la proteccin legal contra
el despido arbitrario.
 Beneficios de los trabajadores a tiempo parcial

CTS NO

VACACIONES ANUALES NO

INDEMINIZACION POR VACANCIA NO GOZADAS NO

GRATIFICACION POR FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD SI

ASIGNACION FAMILIAR SI

PARTICIPACION DE UTILIDADES SI

DESCANSO SEMANAL SI

FERIADOS NO LABORADOS SI

PROTECCION DE JORNADA MAXIMA SI

SEGURO SOCIAL DE SALUD SI

SISTEMA PENSIONARIO SI

SEGURO DE VIDA SI

INDEMINIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO NO

ACCESO A LA JURISDICCION LABORAL SI

DERECHOS COLECTIVOS SI

Base Normativa

Decreto Supremo N 001-96-TR: Art.11 y 12.

Segn la normativa actual que regula los beneficios laborales son tres los derechos que no
tendran aquellos trabajadores que celebren contratos a tiempo parcial, los cuales son el
derecho a pago por la compensacin de servicios, derecho vacacional (descanso y
remuneracin vacacional) y la proteccin ante un despido arbitrario, ya que estos 3
beneficios laborales si lo expresan y exigen claramente en sus leyes y artculos respectivos
el cumplimiento de laborar 4 horas diarias como mnimo para que puedan ser obtenidos por
el trabajador.

los beneficios que se ha mencionado anteriormente, pertenecientes a los no otorgados a

los trabajadores a tiempo parcial, que son 3 beneficios, uno de ellos, que es el de las
vacaciones anuales (no otorgados al trabajador a tiempo parcial), de ello se pudo deducir
e integrar al cuadro (como beneficio no otorgado) la indemnizacin por vacaciones no
gozadas ya que esta indemnizacin solo se puede dar al trabajador que no goz de sus
vacaciones por cualquier otro motivo, y no se dar indemnizacin por algn trabajador que
simplemente y normalmente no tiene vacaciones anuales y menos tendr alguna
indemnizacin por ello. A continuacin, se explicar con mayores detalles tanto los
beneficios laborales no otorgados y otorgados al trabajador a tiempo parcial.

6. BENEFIOS LABORALES OTORGADOS

Son los siguientes beneficios laborales los que deben ser otorgados a todo trabajador, sin
excepcin.

En nuestra legislacin laboral, en donde se regulan estos beneficios, no se expresa ninguna

clusula ni requisito alguno. No seala que los trabajadores deben cumplir laboral de 4
horas diarias como mnimo como si lo seala la ley que regula los beneficios laborales.

6.1 Remuneracin

Es el monto remunerativo mnimo que debe percibir un trabajador no calificado sujeto al

rgimen laboral de la actividad privada que labore por lo menos cuatro horas diarias,
independiente de su fecha de ingreso (actualmente es 850 soles).

Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las

organizaciones representativas de los trabajadores y empleadores. Cuando por la
naturaleza del contrato de trabajo el trabajador labore menos de cuatro horas diarias,
percibir el equivalente de la parte proporcional a la Remuneracin Mnima Vital, tomado
como base para este clculo el correspondiente a la jornada ordinaria del centro de trabajo
donde presta servicios.

Base Normativa

Decreto Supremo N 005-2016-TR Constitucin Poltica del Per 1993: Art.24 En lo

que se refiere a su remuneracin no se ha establecido un ingreso mnimo. Sin
embargo, en el artculo 3 de la Resolucin Ministerial N 091-92-TR (08.04.92) se
seala que cuando por la naturaleza del trabajo o convenio el trabajador labore
menos de 4 horas diarias, percibir la parte proporcional de la Remuneracin
Mnima Vital, tomndose como base para este clculo la jornada ordinaria del centro
de trabajo donde el trabajador presta sus servicios. El monto de su remuneracin es
 una parte proporcional de la RMV. Al respecto, la norma seala que para efectos de
este clculo se tomar como base la jornada ordinaria del centro de labores del
trabajador. Por tanto, para determinar el valor hora se deber dividir el monto de la
RMV diaria entre la cantidad de horas de trabajo al da.
Base Normativa
Resolucin Ministerial N 091-92-TR: Art.3.

6.2 Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad

Las gratificaciones legales otorgan a los trabajadores de rgimen laboral privado dos
gratificaciones al ao por Fiestas Patrias y por Navidad y cada gratificacin es equivalente
a la remuneracin que percibe el trabajador.

Base Normativa
Ley N 27735 Artculo 1 y 2 Tienen este derecho todo trabajador
independientemente de la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de
prestacin de servicios. En este sentido, tendrn derecho a percibirlas tanto los
trabajadores sujetos a contratos a plazo indeterminado, sujetos a modalidad y los
que cumplan una jornada a tiempo parcial (menos de cuatro horas diarias).Tambin
tienen derecho los socios - trabajadores de las cooperativas de trabajadores.
Contrariamente, se encuentran excluidos del goce de este derecho, el personal que
presta servicios mediante contratos civiles de locacin de servicios y los jvenes en
formacin bajo cualquier modalidad de convenio con los cules no existe vnculo
laboral.

Base Normativa
Ley N 27735: Art.6 y 7. Decreto Supremo N 005-2002-TR: Art.1.

6.3 Asignacin familiar

La asignacin familiar es una percepcin econmica que el empleador otorga a sus

trabajadores con carga familiar para que ellos puedan para los gastos que se dan por la
situacin.

De acuerdo a los siguientes parmetros se da otorga la asignacin familiar:

La CPP seala que: el pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del

trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador.
Al referirse a los beneficios sociales alude a la dimensin social de la remuneracin.

Base Normativa:

Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 24.

Adems, la asignacin familiar se debe pagar integra as el trabajador no haya laborado el

mes completo. Mediante la Ley N 25129 se regula el beneficio de la asignacin familiar, el
cual equivale al 10% de la RMV. Dentro de los requisitos para percibir este beneficio se
encuentra:

En el presente caso, el empleador desea saber cul es el monto que le debe pagar a su
trabajador por el concepto de asignacin familiar, ya que la remuneracin que percibe es
menor a la RMV (de acuerdo con la R.M. N 091-92-TR, al trabajador que labore menos de
4 horas diarias, se les pagar la remuneracin de manera proporcional a la RMV). El pago
de la asignacin familiar es el 10% de la RMV vigente, independientemente del monto
remunerativo que perciba el trabajador, sea mayor o menor a la RMV.

6.4 Participacin de utilidades

En utilidad, el trabajador contribuye a producir ingresos; En la gestin, los trabajadores

influyen directa o indirectamente, en las decisiones de la empresa y en la propiedad de la
empresa. Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en la
empresa, se cumplira con una funcin de integracin, a la vez con una funcin de
equiparacin entre empleados y empleadores.

La legislacin y especficamente la constitucin reconocen principios constitucionales de

toda relacin laboral (igualdad de oportunidades, derechos irrenunciables y favorecer al
trabajador en caso de duda insalvable) tambin reconoce la participacin de los
trabajadores en las utilidades, sin excepcin alguna; por lo tanto, los trabajadores a tiempo
parcial no son excluidos de dicho derecho.

Base Normativa:
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 26 y 29

6.5 Descanso semanal

En la legislacin peruana no tenemos una norma relativa al periodo mnimo del descanso
diario. En cuanto al descanso semanal obligatorio, es el derecho de los trabajadores a no
laborar uno o ms das a la semana en compensacin de los das laborados durante la
semana. En la ley, todo trabajador tiene derecho al descanso de 24 horas consecutivas
como mnimo (preferentemente el da Domingo), como puede verse, en su base normativa
no seala la exclusin del trabajador a tiempo parcial para percibir este beneficio.

Base Normativa: Decreto Legislativo N 713: Art.1.

6.6 Feriados no laborados

Lo trabajadores tiene derecho al descanso en los das feriados establecidos por ley (Ao
nuevo, Jueves y Viernes Santo, Da del trabajador, San Pedro y San Pablo, Fiestas Patrias,
Santa Rosa de Lima, Combate de Angamos, Todos los santos, inmaculada concepcin y
Navidad del Seor); en su base normativa legal, donde hace referencia a los feriados no
laborados, no seala el cumplimiento de laborar como mnimo 4 horas diarias, por lo tanto,
no estn excluidos los trabajadores a tiempo parcial.

Base normativa: Decreto Legislativo N 713: Art.5 y 6.

6.7 Proteccin de la jornada mxima

La Jornada de trabajo, es la duracin de la disposicin de la actividad del trabajador a favor

del empleador; mientras que, el horario de trabajo es la hora de ingreso y salida del centro
de trabajo.

Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 25, prr.1. Los trabajadores a tiempo parcial
no estn comprendidos en la jornada mxima porque laboran menos de cuatro
horas diarias y veinte horas semanales. Si hablamos de una jornada en
sobretiempo, es el exceso de la jornada ordinaria mxima establecida por ley o a
aqulla labor que exceda de la jornada establecida por las partes al momento de la
suscripcin del contrato. Sin embargo, es importante sealar que el trabajo en
sobretiempo debe ser una situacin excepcional en los contratos a tiempo parcial;
de producirse con periodicidad, se estara desvirtuando dicho contrato. Un segundo
punto a analizar, es si las horas extras son espordicas o permanentes. Si son
eventuales, no hay problema alguno; el trabajador s puede realizarlas. Sin
embargo, si son continuas, debemos aplicar el artculo 3 del D.S. N 020-2001-TR.
ste consagra el principio de primaca de la realidad, que aplicndolo al caso en
concreto, nos permite afirmar que a pesar de que en el contrato se haya establecido
que la jornada de trabajo es de 19 horas semanales ste se habra desnaturalizado
y lo que existira es un contrato a tiempo completo. En consecuencia, el empleador
tendra que pagarle al trabajador, los beneficios que corresponden a un trabajador
a tiempo completo.

6.8 Seguro social de salud

No se ha encontrado base normativa que seale y excluya al trabajador a tiempo parcial

del beneficio de seguro social de salud. As mismo, la constitucin seala lo siguiente:

El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador.

Por lo tanto, siento el seguro social de salud un beneficio primordial de necesidades

primarias para el trabajador, no sera constitucional que el trabajador a tiempo parcial sea
excluido de eso.

Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 24 Los aportes a la Seguridad Social en
Salud los realiza el empleador por un monto correspondiente al 9% de la
remuneracin mensual. La Ley N 28791 (21.07.2006) ha establecido que el aporte
 a Es Salud por los trabajadores en actividad no podr ser inferior a la Remuneracin
Mnima Vital (RMV) vigente, considerndose como nica excepcin los casos en
que se tenga das de subsidio, en cuyo caso el aporte se realiza en forma
proporcional a los das no subsidiados del mes correspondiente. Por lo que, si bien
el trabajador a tiempo parcial puede recibir como remuneracin mensual, un monto
menor a la RMV, el aporte a Es Salud debe tomar en cuenta como mnimo la RMV
vigente.

6.9 Sistema pensionario

Este sistema beneficia a los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada (Ley
No. 4916 Decreto Leg. No. 728), a los obreros (Ley No. 8433) y a los funcionarios y
servidores pblicos bajo el rgimen de la actividad pblica (Ley No. 11377/ Decreto Leg.
No. 276) no incorporados al Rgimen del Decreto Ley No. 20530. No se encuentran
excluidos los trabajadores a tiempo parcial.

El Sistema Pblico de Pensiones es un sistema de reparto, el cual tiene como caracterstica

principal el otorgamiento de prestaciones fijas - sobre contribuciones no definidas - en valor
suficiente para que la aportacin colectiva de los trabajadores financie las pensiones. En la
actualidad, este sistema es administrado por la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP).
Las prestaciones que otorga el SNP son cinco: jubilacin, invalidez, viudez, orfandad, y
ascendencia.

6.10 Seguro de vida

Sabemos que la vida debe ser protegida por ser el derecho a la vida un derecho
fundamental tanto para la persona como tal y como trabajador. De la proteccin a la vida
nadie se encuentra excluido mucho menos un trabajador a tiempo parcial, ni a la persona
debe privarse el derecho a trabajar.

Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art.2, inciso 1 y 15 El seguro de vida llamado
vida ley; debe ser contratado y pagado por el empleador. Tiene calidad de
beneficio social y brinda proteccin financiera a los familiares del trabajador frente
al riesgo de su muerte o incapacidad por alguna enfermedad grave o accidente.
Base Normativa
Decreto Legislativo N 688: Primera Disposicin Transitoria y Final

6.11 Acceso a la jurisdiccin laboral

Es el derecho que tiene todo trabajador para acceder a los tribunales y hacer valer sus
derechos laborales o que se le resuelvan las controversias laborales surgidas de la relacin
laboral.

6.12 Derechos colectivos

El Estado reconoce los derechos colectivos: de sindicacin, negociacin colectiva y huelga.
El sindicato, es la entidad creada por los trabajadores que se encarga de la defensa de los
intereses profesionales de ellos; la negociacin colectiva, es el derecho que tienen
empleadores y trabajadores de acordar entre ellos convenios sobre las relaciones laborales
que los unen; y la huelga; es el derecho que tienen los trabajadores de suspender
legtimamente sus labores dentro de la relacin de trabajo. Estos derechos estn para que
los trabajadores y empleadores, sin distincin y sin autorizacin previa, tengan el derecho
de constituir las organizaciones que estimen convenientes. Al trabajador a tiempo parcial
se otorga el derecho colectivo ya que ninguna ley ni la constitucin lo excluye de este
derecho.

Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 28

7. BENEFICIOS LABORALES NO OTORGADO

7.1 Compensacin por tiempo de servicios

Es un beneficio social de prevencin ante el cese de las labores realizadas por el trabajador.
La CTS tiene por finalidad cubrir las necesidades del trabajador y de su familia en caso de
desempleo.

Base Normativa
Decreto Supremo N 001-97-TR: Art.1.

Solo tienen derecho a ella los trabadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada
que laboren, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de 4 horas diarias de
labor en los casos en que la jornada semanal dividida entre seis o entre. Segn
corresponda, resulte en promedio no menor a 4 horas diarias. Por lo tanto, los trabajadores
que suscriban un contrato a tiempo parcial no tendran derecho a la compensacin por
tiempo de servicios, ya que no cumplan el requisito mnimo, la cual es labor no menor de
cuatro horas diarias.

Se encuentran excluidos de percibirlos beneficios de la CTS los siguientes grupos de

trabajadores:

Trabajadores que no cumplan cuando menos una jornada mnima de 4 horas diarias
de 20 horas semanales, (trabajadores a tiempo parcial).
Trabajadores que perciban el 30% o ms del importe de las tarifas que paga el
pblico por los servicios prestados por el empleador (no se considera tarifa las
remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisin y el destajo).
Trabajadores que hayan suscrito con sus empleadores convenios de remuneracin
integral anual en el cual se incluya la CTS, stos no tendrn derecho a percibir la
CTS de manera semestral. La remuneracin integral se computa por periodo anual
y comprende los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con
 excepcin de la participacin en las utilidades, el monto mnimo de la remuneracin
integral es de 02 UIT. En el convenio de remuneracin integral debe especificarse
si comprende todos los beneficios sociales o si excluye uno o ms de ellos, en caso
de no especificarse se entiende que la remuneracin integral comprende todos los
beneficios sociales.

Base Normativa
Decreto Supremo N 001-97-TR: Art. 4 y 6. Decreto Supremo N 003-97-TR: Art.8.

7.2 Proteccin contra el despido arbitrario

El despido solo puede darse por causal justificable relacionada por la capacidad o conducta
del trabajador, sino resultara arbitrario o nulo en los supuestos previstos por la ley. La
legislacin solo protege contra el despido arbitrario y nulo al trabajador que labora 4 o ms
horas diarias para el mismo empleador.

Base Normativa
Decreto Supremo N 003-97-TR: Art. 22.
Decreto Supremo N 001-96-TR: Art. 12 y 32.

La constitucin protege a los trabajadores del despido injustificado, de ello, surge una
controversia, ya que los trabajadores a tiempo parcial se encuentran excluido de dicho
derecho.

Base Normativa
Constitucin Poltica del Per 1993: Art. 27.

7.3 Descanso vacacional

Las vacaciones tienen por finalidad procurar un tiempo de reposo no solamente para
recuperar el desgaste fsico del trabajador, sino tambin para brindar un tiempo para el
esparcimiento, ocio y disfrutar de su familia.

En la legislacin nacional los descansos remunerados se encuentran reguladas en el

Decreto Legislativo N 713 y su reglamento, el Decreto Supremo N 012-92-TR (03.12.92).
Las vacaciones son de 30 das calendario, las cuales se pueden reducir hasta 15 das previo
pago de la compensacin vacacional. En nuestra legislacin, mediante otras palabras,
seala lo siguiente: Para tener derecho a las vacaciones se requiere cumplir con la jornada
mnima de 4 horas diarias (artculo 12 inciso b del Decreto Legislativo N 713) y tal como
lo indica el artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, a efectos del record vacacional se
considera como das efectivos aquellas labores que tengan una jornada mnima de 4 horas,
siempre que haya cumplido durante el ao de servicios el rcord vacacional. Es decir,
Tendrn derecho a vacaciones los trabajadores que cumplan cuando menos una jornada
ordinaria mnima de 04 horas diarias; en consecuencia, los trabajadores a tiempo parcial
que tienen una jornada promedio diaria menor de 04 horas diarias estn excluidos de este
beneficio.

Base Normativa
Decreto Supremo N 003-713: 22 y 31.
Decreto Supremo N 012 92-TR: Art.11
Decreto Supremo N 001-96-TR: Art. 11 y 12

8. TIPOS

Segn los tipos, el contrato de trabajo a tiempo parcial puede ser: Continuo y no continuo,
indefinido y temporal (duracin determinada):

8.1 Contrato a tiempo parcial contino y no contino

Creo que una distincin fundamental que puede hacerse en nuestro ordenamiento es el de
contrato a tiempo parcial continuado y contrato a tiempo parcial no continuo. Por el primero,
se entiende al contrato que se celebra con una jornada de ejecucin diaria, esto es, todos
los das laborables. Los empleados trabajarn 5 das a la semana y los obreros 6. Teniendo
en cuenta que en todos los das de labor se pueden cumplir jornadas diarias de tiempo
reducido o que en otros casos podran mezclarse das de trabajo a tiempo completo diario
y das de trabajo a tiempo reducido diario. Por el segundo, se entiende aqul prestado slo
algunos das laborables. Por ejemplo, 3 das a la semana o 10 das mensuales o 3 meses
al ao. Es decir, a das de trabajo le siguen algunos das de inactividad. Se respeta una
alternancia entre das laborables trabajados y das laborables no trabajados. Aqu tambin
se pueden cumplir jornadas diarias de tiempo completo, pero que al efectuarse la
comparacin en el mdulo de das el contrato deviene en uno de tiempo parcial.

8.2 Contrato a tiempo parcial temporal

El artculo 4 Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala que el contrato

individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a
modalidad. De ah que, aparentemente, no quepa otra posibilidad que las dos
mencionadas por la ley. Sin embargo, en el tercer prrafo del mismo artculo se advierte
que tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin
limitacin alguna. Ello hace que primero debamos aclarar la relacin entre el contrato a
tiempo parcial y los contratos temporales, para determinar el deslinde entre ambas figuras.
Al respecto, caben dos interpretaciones de esta relacin. La primera, si aceptamos que el
contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual distinta de los contratos sujetos a
modalidad (temporales), entonces podran existir contratos temporales a tiempo parcial que
eludan la regulacin excepcional de los contratos sujetos a modalidad. Ello supone que el
contrato a tiempo parcial, al ser independiente de la regulacin de los temporales, podra
existir sin necesidad de alegar causa de temporalidad. La segunda, si aceptamos que el
contrato a tiempo parcial es slo una frmula de ejecucin del contrato temporal, entonces
todos los contratos a tiempo parcial dependeran de la previa existencia de una causa legal
de temporalidad. Aqu, el contrato a tiempo parcial tendra ms bien una nota de
dependencia respecto de los contratos sujetos a modalidad. La ms aceptable segn el Dr.
Elmer Arce Ortiz sera la segunda opcin, dado que la primera implica abrir las puertas de
una temporalidad sin causa, la condicin excepcional de la contratacin temporal viene
sustentada por el respeto al derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin). No puede
existir contrato temporal que no cumpla con respetar las causas taxativamente
mencionadas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Para diferenciar un
contrato a tiempo completo temporal de uno a tiempo parcial temporal el contrato a tiempo
parcial temporal deber cumplirse en una jornada inferior que el contrato a tiempo completo
temporal, pero ello es insuficiente, hay que determinar el tiempo completo dentro de un
mdulo temporal y de un periodo de referencia que no podr exceder del plazo fijado en el
contrato temporal. En resumen, los contratos temporales a tiempo parcial pueden ser de
naturaleza continuada (se trabaja todos los das laborales, pero con jornada diaria reducida)
o no continuada (no se trabaja todos los das laborables existentes en el arco temporal
fijado en el propio contrato).

8.3 Contrato a tiempo parcial indefinido

Como quiera que el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral tambin

se refiera al contrato de trabajo pactado por tiempo indefinido, se puede aplicar la misma
frmula de anlisis que hemos utilizado para el contrato temporal. En este sentido, los
contratos por tiempo indefinido pueden ser, bsicamente, de dos tipos: continuados y no
continuados. Los primeros, los continuados, van a ejecutarse todos los das laborables de
manera indefinida. Por ello, su parcialidad ser evidente. Existe contrato a tiempo parcial
en una relacin por tiempo indefinido, cuando el nmero de horas trabajadas al da sea
inferior a la jornada habitual u ordinaria de la empresa. Los segundos, los no continuados,
cuya ejecucin no se realiza en todos los das laborales, van a tener mayores problemas
para identificar su condicin de contrato a tiempo parcial. Porque los contratos de duracin
indeterminada ejecutados en ciertos das de la semana, de la quincena, del mes, del ao,
etc., que aparentemente seran contratos a tiempo parcial, ingresan de lleno en la
regulacin de los llamados contratos intermitentes o de temporada. Como se ve, el contrato
intermitente se aplicara a todas las jornadas que se realizan con interrupciones (periodos
de inactividad), pero de modo permanente en la empresa. Eso s, un contrato intermitente
slo podr pactarse si la naturaleza del servicio es claramente discontinua. Esta conclusin
debe compararse con el artculo 67 de la misma ley que seala que el contrato de
temporada es aqul celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender
necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen slo en
determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en periodos equivalentes en
cada ciclo en funcin a la naturaleza de la actividad productiva. De esta forma, el contrato
de temporada tambin absorbe un grupo nada desdeable de contratos a tiempo parcial.

LEGISLACIN

LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

A. ART 2 : Derechos Fundamentales de la persona: (inciso 15)
Toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a la ley

Comentario:

Todos somos iguales ante la ley , aunque la realidad lo contradiga, se consagra

la libertad de trabajo ,lamentablemente en nuestro pas hay un alto ndice de
personas desocupadas y subempleados , estos ltimos alimentan el sector
informal.

B. ART 22: Proteccin y fomento del empleo:

El trabajo es un deber y un derecho. En base del bienestar social y un medio
de realizacin de la persona.

Comentario:

El trabajo genera dos consecuencias, el deber y la proteccin a favor de la

persona que ofrece la prestacin de servicios, nos permite adems ser
creativos y obtener los ingresos para poder sobrevivir.

C. ART 23: El Estado y el Trabajo

El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso
social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo
 productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o
sin su libre consentimiento.

Comentario:

El estado mediante polticas de fomento del trabajo promueve una debida

proteccin y condiciones. Aclara que no hay trabajo gratuito, aunque haya
quienes libremente lo prestan por conviccin propia.

D. ART 24: Derechos del trabajador:

El Estado tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que
procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la
remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se
regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas
de los trabajadores y de los empleadores.
Comentario:
Se intenta garantizar la remuneracin justa, equitativa que pueda suplir las
distintas necesidades de los trabajadores con beneficios sociales.
Esta remuneracin debe estar sustentada en una economa que no sufra
cambios repentinos que puedan afectar la estabilidad del trabajador.

E. ART 26: Principios que regulan la relacin laboral

En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y
la ley.
Comentario:
En nuestra sociedad desde hace tiempo hay una corriente que busca una
igualdad de oportunidades y derechos, en las condiciones que el trabajo se
presente. Y es necesario mencionar el protagonismo que muchas mujeres
estn teniendo, el mismo que elimina prejuicios. Pero lo ms importante es
que en caso de duda se favorece al trabajador, frente a su posicin de
subordinacin con el empleador.
F. ART 29: Participacin de los trabajadores en las utilidades
El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades
de la empresa y promueve otras formas de participacin
Comentario:
Este artculo quiere decir que si una empresa finalizando el ao tuvo
ganancias, tienen derecho a participar de estas mismas no solamente los
dueos de la empresa sino tambin los trabajadores, adems de acceder a
puesto directivos a travs de la adquisicin de acciones de capital.
EL CONVENIO N52 DE LA OIT
A. ART2 :
1. Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendr derecho,
despus de un ao de servicio continuo, a unas vacaciones anuales
pagadas de seis das laborales, por lo menos.
2. Las personas menores de diecisis aos, incluidos los aprendices,
tendrn derecho, despus de un ao de servicio continuo, a vacaciones
anuales pagadas de doce das laborales, por lo menos.
3. No se computan a los efectos de las vacaciones anuales pagadas:
a. Los das feriados oficiales o establecidos por la costumbre;
b. Las interrupciones en la asistencia al trabajo debidas a
enfermedad.
4. La legislacin nacional podr autorizar, a ttulo excepcional, el
fraccionamiento de la parte de las vacaciones anuales que exceda de la
duracin mnima prevista por el presente artculo.
5. La duracin de las vacaciones anuales pagadas deber aumentar
progresivamente con la duracin del servicio, en la forma que determine
la legislacin nacional.

Comentario:
El presente artculo menciona que las vacaciones que debe recibir el
trabajador se condicionan al tiempo de trabajo, pero no dice
explcitamente que modalidad de contrato debe de ser aceptado, es
decir, no expresa lmites detallados. Pero en nuestra legislacin se niega
estos beneficios a los trabajadores a tiempo parcial, debido a que en su
mayora los trabajadores no cumplen una jornada superior a las 4 horas
de trabajo.

EL CONVENIO N175 DE LA OIT:

A. ART 2:
La expresin trabajador a tiempo parcial designa a todo trabajador
asalariado cuya actividad laboral tiene una duracin normal inferior a la de
los trabajadores a tiempo completo en situacin comparable
Comentario:
No se asemeja a nuestra definicin legislativa del trabajador de tiempo
parcial, porque solo lo define segn el tipo de trabajo que sus compaeros
desempeen, y no es correcto generalizar, sabiendo que el trabajador a
tiempo parcial acude al centro de trabajo por diversos motivos y por lo
general cubre un horario para actividades distintas o especiales.

LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL:

A. ART 4:
En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminao.
 El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo
indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma
verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la
presente Ley establece. Tambin puede celebrarse por escrito contratos en
rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna.
Reglamento: Arts. 11, 12 y 13
Comentario:
El contrato especifica las condiciones en las que se someter el trabajador,
el nmero de horas, el tiempo que trabajar, etc. De lo contrario se le
considerar que este tiene todos los beneficios de un trabajador que labora
ms de 4 horas diarias o superiores de 24 horas semanales.
(Expediente n 007334-2013-PA/TC) .Es decir se ampla los beneficios
como
Es as que al estar contratados de forma escrita ingresan a planilla.

B. ART 5:
Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma
personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida
esta condicin que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos
que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las
labores.

C. ART 6:
Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea
la forma o denominacin que tenga, siempre que sean de su libre
disposicin. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador
directamente en calidad de alimentacin principal, como desayuno,
almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza
remunerativa. No constituye remuneracin computable para efecto de
clculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social as como para
ningn derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones
alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.
(*) Artculo modificado por la Ley N 28051 (02.08.2003), Ley de
prestaciones alimentarias en beneficios de los trabajadores sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada.

D. ART 7:
No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptos
previstos en los Artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 650. Reglamento: Arts. 10 y 93

E. ART 9:
Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de
su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y
sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad,
cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del
 trabajador. El empleador est facultado para introducir cambios o modificar
turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la
prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en
cuenta las necesidades del centro de trabajo.

F. ART 22:
Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada,
que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es
indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador. La demostracin de la causa
corresponde al empleador dentro del proceso Judicial que el trabajador
pudiera interponer para impugnar su despido. El artculo 22 y 31 de la
presente ley son complementarias ya que ambas hacen referencia al
despido del trabajador.

PROYECTO DE LA LEY GENERAL DEL TRABAJO

A. ART 30: DEFINICIN
Por el contrato de trabajo a tiempo parcial el trabajador se obliga a prestar
servicios en una jornada de trabajo inferior a cuatro horas diarias o inferior
a veinticuatro horas semanal.

B. ART 31: DURACIN Y FORMA DEL CONTRATO

El contrato de trabajo a tiempo parcial puede celebrarse por tiempo
indeterminado sin limitacin alguna o por tiempo determinado. Este contrato
ser celebrado necesariamente por escrito y se registrar ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo dentro de los treinta (30) das siguientes a su
suscripcin

C. ART 32: DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

Los trabajadores contratados a tiempo parciales gozan de los derechos
que la ley reconoce a los trabajadores contratados a tiempo completos,
con excepcin de aquellos derechos para cuya percepcin se exija laborar
un mnimo de cuatro horas diarias o de veinticuatro horas semanales.
Estos trabajadores tienen la condicin de afiliados regulares en los
sistemas de seguridad social, debiendo calcularse las aportaciones
respectivas sobre la base de la remuneracin efectivamente percibida en
funcin al tiempo trabajado. Para determinar los periodos de aportacin se
computarn exclusivamente las horas trabajadas.

LA LEY N27735:
Regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del rgimen de la
actividad privada por fiestas patrias y navidad , seala la normatividad de algunos beneficios
como las gratificaciones que son percibidos por los trabajadores a tiempo parcial.
REGLAMENTO DE LA LEY DE FOMENTO DEL EMPLEO
El Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo o Decreto Supremo N001- 96- TR (26-01-
1996)5 seala los siguientes artculos haciendo referencia en cada uno de ellos sobre el
contrato de trabajo a tiempo parcial.
A. ART 11:
Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los
beneficios laborales, siempre que para su percepcin no se exija el
cumplimiento del requisito mnimo de cuatro (4) horas diarias de labor.

B. ART 12:
Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en
que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5)
das, segn corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4)
horas diarias.

C. ART 13:
El contrato a tiempo parcial ser celebrado por escrito. Dicho contrato
ser puesto en conocimiento, para su registro, ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo, en el trmino de quince (15) das naturales de
su suscripcin.

Comentario general:
Los beneficios laborales son: CTS, vacaciones y la debida proteccin por
despido arbitrario, resolucin de contrato a plazo fijo y vacaciones no
pagadas. Lamentablemente los trabajadores a tiempo parcial no acceden a
estos beneficios, justificados por una regla directa de: menos horas, menos
beneficios, lo cual genera menos costos a los empleadores.
Trabajar menos de 4 horas diarias en un rango de 6 das o de menos de 24
horas semanales, es la definicin bsica del tiempo parcial. Pero su
existencia solo tendr valor cuando sea celebrada de manera escrita, en la
que se manifieste el acuerdo y voluntad de ambas partes con el contrato
laboral.

REGLAMENTO LEGISLATIVO N713:

Mediante el Decreto Legislativo N 713 (03-12-92) se regul el descanso semanal
remunerado, los feriados no laborables y las vacaciones anules pagadas a los
trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. De todos los beneficios
laborales mencionados anteriormente solo las vacaciones anuales no le corresponden al
trabajador a tiempo parcial ya que as lo expresa en su artculo 11.

ART 11:
Tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una
jornada ordinaria mnima de cuatro (04) horas, siempre que haya cumplido
dentro del ao de servicios, el rcord previsto en el Artculo 10 del Decreto
Legislativo.
Mientras que los dems beneficios laborales regulados en la misma ley no se expresan
como requisito 4 horas mnimas laboradas al da para que se le otorgue el beneficio al
trabajador.

DECRETO SUPREMO N001-97-TR

El Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios8- Decreto
Supremo N 001-97-TR (01-03-97) en su artculo 1, 4 y 6 sealan lo siguiente

A. ART 4:
Slo estn comprendidos en el beneficio compensacin por tiempo de
servicios los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad
privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima
diaria de cuatro horas.

Comentario:
Explcitamente se desvincula el beneficio de la compensacin por tiempo
de servicios a los trabajadores part-time

JURISPRUDENCIA

EXPEDIENTE N01095-2008-PA/TC

FELICITA YOLANDA MAMANI SANCHEZ, interpone una demanda de Amparo contra la

Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando que se le reincorpore a su centro de
trabajo como obrera de limpieza pblica.

La recurrente pues manifiesta que labor desde el 1 de octubre del 2005 hasta el 31 de
diciembre del 2006, pues fue cesada sin expresin de causa, debido a que realizaba labores
de naturaleza permanente por ms de un ao.

La Municipalidad contest la demanda indicando que la demandante prest servicios para

el programa de inversin Social de Empleo Municipal y que sta culminada el 31 de
diciembre del 2006 y que por lo tanto los contratos culminan junto con el proyecto referido.
Y q segn el art. 2, inciso 2 de la ley N24041, la demandante no puede acceder a los
beneficios de la mencionada norma debido que labor para un proyecto.

El noveno Juzgado Civil de Arequipa, declar fundada en parte, en la medida que al laborar
por ms de cuatro meses ininterrumpidamente super el periodo de prueba segn el art.10
del Decreto Legislativo N728. Adems que la labor de limpieza pblica es de naturaleza
permanente, por lo que no cabra posibilidad de contratacin a tiempo parcial.
La sala Superior declar infundada por estimar que no se ha acreditado el cumplimiento de
las labores efectivas por ms de cuatro horas diarias para tener proteccin contra el despido
arbitrario y tampoco la existencia de un contrato de naturaleza indeterminada, lo cual se ha
extinguido la relacin laboral.

El tribunal analiza si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario. Lo cual se ha

acreditado que la demandante tiene un registro de entrada y salida, en vista de aquello
estuvo sujeta a subordinacin y a un horario de trabajo establecido por su empleador a
cambio de una remuneracin lo cual el contrato a tiempo parcial carece de validez.
Aplicndose el principio de primaca de realidad en el presente caso la demandante est
sujeto a un rgimen indeterminado y que se le ha vulnerado su derecho constitucional al
trabajo. En consecuencia el tribunal ordena a la Municipalidad Provincial de Arequipa que
reponga a doa Felicita en el cargo que vena desempeando o en otro de igual nivel y
categora.

EXPEDIENTE N 00734-2013-PA/TC

El trabajador a tiempo parcial tiene derecho a todos los beneficios laborales del personal
que presta servicios ms de cuatro horas si su contrato con el empleador no se ha celebrado
por escrito. Este constituye el principal criterio jurisprudencial que se desprende de la
sentencia recada en el Expediente N 00734-2013-PA/TC60, emitida por el Tribunal
Constitucional (TC), en que se declara infundado un amparo. 3.3.1. Fundamento En el caso
materia de esta sentencia, el empleador demandado sostiene que celebr con la
trabajadora demandante contrato a tiempo parcial para realizar labores de duracin
determinada y que ninguno de ellos super los tres meses, por lo que no rebasaron el
perodo de prueba. A criterio del TC, de estos contratos individuales de trabajo a tiempo
parcial se desprende que la trabajadora demandante, en efecto, habra prestado servicios
para el empleador emplazado de manera discontinua e ininterrumpida y en jornadas de
trabajo de 3 horas y 45 minutos. El organismo constitucional considera que los contratos de
trabajo a tiempo parcial implican un servicio inferior a la jornada ordinaria de trabajo. Tan
as es que toma en cuenta el artculo 12 del Decreto Supremo N 001-96-TR, segn el cual
se considera cumplido el requisito de cuatro horas en los casos en que la jornada semanal
del trabajador dividida entre seis o cinco das, de acuerdo con lo que corresponda, resulte
en promedio no menor de cuatro horas diarias. A su vez, en el artculo 13 del mismo decreto
y en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR se fija como formalidad esencial que
estos contratos sean escritos, para que no se apliquen todos los beneficios de un trabajador
que labora ms de cuatro horas.

Para el TC, el trabajador con una jornada a tiempo parcial debe contar con un contrato por
escrito, de lo contrario, se considerar que este tiene todos los beneficios de un trabajador
que labora ms de 4 horas, detalla un informe de Miranda & Amado Abogados que se
analiza en el citado fallo constitucional.

De conformidad con el artculo 13 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento del

Decreto Legislativo N 728, el contrato a tiempo parcial no solo deber ser celebrado
necesariamente por escrito, sino que tambin deber ser puesto en conocimiento, para su
registro, ante la autoridad administrativa de Trabajo, en el trmino de 15 das naturales de
su suscripcin. El Texto nico Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, seala que pueden celebrarse por escrito contratos
en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna.

Expediente N 0990-2008-AA/TC

Respecto a la desproteccin del despido arbitrario, al haber laborado el demandante desde

abril de 2006 hasta el 7 de julio de 2007, durante 3 horas diarias, no se encuentra amparado
por el artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ya que ste dispone que: Para el
despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms
horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa
contemplada en la ley y debidamente comprobada. EXP. N 0990-2008-AA/TC LIMA- 9
DE JUNIO DEL 2009.

Expediente N 03355-2010-PA/TC

Se interpone demanda de amparo contra la Universidad Catlica de Santa Mara,

solicitando que se deje sin efecto el despido incausado del que ha sido objeto; y que por
consiguiente se lo reponga en su puesto de trabajo como docente en la asignatura de
Farmacologa Mdica en la Facultad de Ciencias Farmacuticas, Bioqumicas y
biotecnolgicas, para el Programa Profesional de Medicina Humana de la Universidad
Catlica de Santa Mara. Asimismo solicita el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir y de los costos. Manifiesta que ha laborado para la entidad demandada, habiendo
suscrito locacin de servicios y contrato de trabajos a tiempo parcial, pero que en realidad
su relacin con la emplazada es fija y permanente.

La Universidad emplazada propone las excepciones de oscuridad y ambigedad en el modo

de proponer la demanda y de falta de agotamiento de la va administrativa, y contesta la
demanda solicitando que se declare improcedente, expresando que el demandante no ha
sido despedido sino que prest sus servicios por contratos temporales y en mrito a un
concurso que se convoc exclusivamente por un semestre acadmico, el mismo que
culmin el 15 de diciembre de 2008.

El Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 4 de junio 2009, declara
infundadas las excepciones propuesta, y con fecha 16 de junio de 09, declara infundada la
demanda por considerar que no se ha probado la existencia una relacin laboral
indeterminada entre las partes, por cuanto el demandante tena contrato por tiempo parcial
solo hasta el 15 de diciembre de 2008.

La Sala revisora, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por estimar que
para acreditar la desnaturalizacin de los contratos debes actuarse medios probatorios
necesarios en la va judicial ordinaria.

La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el despido arbitrario del que habra sido
objeto el recurrente; y que, por consiguiente, se ordene su reposicin en su puesto de
trabajo, con el abono de las remuneraciones dejadas de percibir.
En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia
laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 del precedente sentado
en la STC N. 0206- 2005-PA/TC, en el presente caso corresponde evaluar si el
demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

La presente controversia se centra en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial

que suscribi el demandante fueron desnaturalizados, y se convirtieron en contratos de
trabajo a plazo indeterminado, pues de ser as, el demandante solo poda ser despedido
por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

Previamente debe precisarse que de las instrumentales que obran en autos se desprende
que el demandante prest sus servicios por periodos interrumpidos; desde el 19 de abril
hasta el 31 de julio de 20 desde el 15 de abril hasta el 22 de julio de 2005 y desde el 13 de
marzo hasta el 22 de julio de 2006, mediante contratos de locacin de servicios (f. 8 a 11);
desde el 21 de agosto hasta el 30 de diciembre de 2006, desde el 12 de marzo hasta el 31
julio de 2007, desde el 20 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2007, desde el 10 de
marzo hasta el 12 de julio de 2008 y desde el 11 de agosto hasta el 15 de diciembre de
2008, a travs de contratos de trabajo a tiempo parcial (f. 12, 13, 14 34 y 35); por lo tanto,
se tendr en cuenta para dilucidar la controversia el perodo laborado por el recurrente, que
va desde el 11 de agosto hasta el 15 de diciembre de 2008, conforme consta en autos a
fojas 32.

Para resolver la supuesta desnaturalizacin, debe recordarse que los contratos de trabajo
a tiempo parcial implican una duracin de trabajo inferior a la jornada laboral ordinaria. As,
el artculo 12 del Decreto Supremo 001-96-TR establece que: "Se considera cumplido el
requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida
entre seis (6) o cinco (5) das, segn corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro
(4) horas diarias", que de la definicin legislativa del contrato de trabajo a tiempo parcial,
puede inferirse que el elemento que lo configura o delimita es la reduccin de la duracin
del trabajo, es decir, que el legislador ha optado por un criterio cuantitativo para
conceptualizar esta modalidad contractual. Por esta razn, este Tribunal considera que esta
modalidad contractual se desnaturaliza cuando se prueba que, en la realidad, el trabajo
desempeado dura ms del previsto en el contrato de trabajo a tiempo parcial. Asimismo,
debe precisarse que esta modalidad contractual, para que sea vlida, debe cumplir los
requisitos formales previstos en el artculo 13. del Decreto Supremo 001-96-TR y en el
artculo 4Y del Decreto Supremo 003-97-TR.

En el presente caso, de la Resolucin N. 3786-CU-2008 (f. 32) se desprende que se aprob

la contratacin del recurrente como "Jefe de Prctica a tiempo parcial para la Facultad de
Ciencias Farmacuticas, Bioqumicas y Biotecnolgicas", por 16 horas semanales efectivas
totales de servicios, es decir, que la jornada diaria resulta inferior a 4 horas; que no obstante
el demandante seala en su escrito de demanda que su jornada de trabajo era de ms de
4 horas diarias. Sobre el particular debe destacarse que en autos no obra prueba alguna
que acredite fehacientemente tal hecho.
Asimismo debe precisarse que en autos a fojas 370 y siguientes, obra la negativa del
demandante de suscribir el contrato de trabajo a tiempo parcial por el periodo de 11 de
agosto al 15 de diciembre , aduciendo que su contrato es a plazo indeterminado, pese a los
requerimientos efectuados por la emplazada (f.28 y 371). Sin embargo, el reconocimiento
de su condicin de docente a plazo indeterminado fue materia de cuestionamiento, tal como
se corrobora de la RTC n 1022-2010-PA-/TC. Este hecho corrobora la negativa del
demandante a firmar su ltimo contrato de trabajo a tiempo parcial, pues el considerada
que deba ser a plazo indeterminado. En consecuencia, el ltimo contrato de trabajo a
tiempo parcial no se ha desnaturalizado. Por tanto habindose demostrado que la extincin
de la relacin contractual se debi a la culminacin del plazo estipulado en su ltimo
contrato de trabajo a tiempo parcial, no se ha vulnerado derecho constitucional alguno, por
lo que la debe ser desestimada.

Por lo cual el Tribunal resuelve declarar infundada la demanda de amparo porque no se la

acreditado la Vulneracin del derecho al trabajo.

Fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli

En el presente caso el recurrente interpone demanda de amparo contra la Universidad
Catlica de Santa Mara, con la finalidad de que se disponga su reposicin en el cargo que
vena desempeando, esto es en el cargo de docente en la asignatura de Farmacologa
Medica en la Facultad de Ciencias Farmacuticas, Bioqumicas y Biotecnolgicas, para el
Programa Profesional de Medicina Humana de la Universidad Catlica de Santa Mara.
Asimismo solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y de los costos.
Manifiesta que ha laborado para la entidad demandada, habiendo suscrito contratos de
locacin de servicios y contratos de trabajo a tiempo parcial, pero que en la realidad su
relacin con la emplazada es fija y permanente, razn por lo que la entidad emplazada solo
poda despedirla por causa justa.

En el caso de autos habiendo sido llamado para intervenir en la causa par la inhibicin del
Dr. Urviola Hani, encuentro que la recurrente suscribi contratos a plazo determinado,
sujeto a dos modalidades; un de ellas por locacin de servicios y otra por contratos a tiempo
parcial

Pues efectivamente observo que el Ultimo contrato suscrito por el recurrente fue a tiempo
parcial, razn por lo que en la ponencia puesta a mi vista se realiza el anlisis a efecto de
verificar si en realidad el periodo establecido por ley para este tipo de contrato (un promedio
no menor a 4 horas diarias) ha sido excedido o no. Es as que revisados los autos encuentro
que tal promedio no fue excedido y que pese a que el recurrente expresa lo contrario no ha
adjuntado documentacin que acredite tal afirmacin. Por elle concuerdo con la ponencia
que desestima la demanda por infundada. Par lo expuesto declarar INFUDADA la demanda
de amparo

INTERMEDIACIN LABORAL
 1. HISTORIA:

La figura de la intermediacin de trabajadores se encontr prohibida, de manera total,

hasta el ao 1978 en que se dicta el Decreto Ley 22126, pero slo respecto de actividades
complementarias. Luego en 1986 la Ley 24514 derog el mencionado Decreto Ley y ampli
los supuestos en los que proceda el uso de la intermediacin a las denominadas labores
especializadas. Ms tarde, en 1991 se promulgara el Decreto Legislativo 728 que ampliara
an ms el margen de accin para el uso de la citada figura legal, permitindose as su uso
para las labores principales de la empresa, en tanto se trate de una situacin de carcter
netamente temporal1. Por lo tanto, se adicionaron a las empresas de servicios
complementarios las empresas de servicios temporales y las cooperativas de trabajadores
(en sus modalidades de cooperativas de fomento del empleo y de trabajo temporal). Esta
norma estableci que el nmero de trabajadores destacados no deba superar al 20 por
ciento de la planilla, cifra que fue ampliada en 1996 al 50 por ciento por el Decreto
Legislativo 855.

Hay que destacar que la presencia de cooperativas de trabajadores introdujo elementos de

riesgo adicionales a los que normalmente giran alrededor de las relaciones de
intermediacin, puesto que estas personas jurdicas, por mandato de su regulacin
especfica, estn al margen de la legislacin laboral, con lo que se abra un peligroso camino
para la elusin del contrato de trabajo y su regulacin. Las sospechas en este sentido se
fueron confirmando en la realidad, de modo que el legislador ha tenido que ir estableciendo
obligaciones dirigidas a controlar las actividades y evitar la insolvencia de las cooperativas,
e inclusive ha llegado a imponerles el respeto de ciertos derechos tpicamente laborales,
con la finalidad de que los trabajadores que prestaban sus servicios por esta va no vieran
totalmente defraudados los niveles mnimos de proteccin previstos para quien realiza una
labor subordinada. As, la Ley 26513 (1996), en funcin de los enormes mrgenes de
explotacin que venan sufriendo los trabajadores destacados (sobre todo los socios
trabajadores de las cooperativas) dispuso que se les reconociera ingresos y condiciones de
trabajo no inferiores a los que corresponden a los trabajadores de las empresas usuarias.

Adems de ello, el Decreto Supremo 004-98-TR y su Reglamento, la Resolucin Ministerial

059-98- TR, con el fin de prevenir la actuacin fraudulenta de las cooperativas, establecan
los socios trabajadores tienen derecho a percibir la compensacin por tiempo de servicios
aplicable a cualquier trabajador de la actividad privada e imponan inscripcin obligatoria
de las cooperativas en el Ministerio de Trabajo y la necesidad de obtener una carta fianza

1
VILLAVICENCIO, Alfredo. La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laboral: El caso de la
intermediacin laboral OIT Documento de Trabajo 124-Estudios sobre la flexibilidad en el Per. Pp. 89.
para garantizar los derechos laborales de sus socios trabajadores. Posteriormente, por
medio del Decreto Supremo 107- 99-TR se suprimi la obligacin general de presentar la
carta fianza que qued slo para cuando la empresa o cooperativa no cumpla con pagar
los beneficios y derechos de sus trabajadores o socios.

Esta regulacin dispersa ha sido sustituida por la Ley 27626, vigente desde el 10 de enero
de 2002, que regula ntegramente el fenmeno de la intermediacin laboral en los trminos
que veremos a continuacin, y que ha sido reglamentada por el Decreto Supremo 003-
2002-TR (el reglamento, en adelante).2

Ahora bien, a nivel internacional cabe mencionar el Convenio N 181 de la OIT y la

Recomendacin N 188, los cuales hacen una referencia un tanto indirecta a la
intermediacin laboral, pues si bien tratan sobre el concepto de Agencia de Empleo Privada
(AEP), al definir sus variantes mencionan un supuesto que coincide con la intermediacin
servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposicin de una
tercera persona, fsica o jurdica (en adelante "empresa usuaria"), que determine sus tareas
y supervise su ejecucin, dicha definicin parecera coincidir con el concepto que maneja
nuestro ordenamiento y doctrina a cerca de la intermediacin, no slo por hacer uso de la
expresin empresa usuaria (tambin utilizada por el artculo 3 de la Ley 27626 y artculo
1 del Reglamento respectivo), sino por la descripcin de la dinmica que involucra a la
prctica misma de dicha actividad, ello definiendo a la intermediacin como aquella
situacin en la cual una empresa denominada usuaria contrata a otra de servicios para que
le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestar sus servicios a favor de la
compaa usuaria, no sostendr vnculo laboral con esta ltima (siempre que se cumplan
con los requisitos por establecidos por ley) y se mantendr bajo la direccin y control de la
empresa de servicios.3

A ello hay que agregar que recientemente mediante el D. S. N 008-2007-TR (27.04.07) se

han modificado las definiciones contenidas en el D. S. N 03-2002- TR, de tal forma que se
define como actividad principal (prohibida para intermediacin laboral) aquella actividad
consustancial al giro del negocio como son las actividades de exploracin, explotacin,
transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin, esto es, toda
actividad sin cuya ejecucin se afectaran o interrumpiran las operaciones.4

2
VILLAVICENCIO, Alfredo. La intermediacin laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y rgimen
jurdico Pp. 147.
3
TOLEDO, Omar. Intermediacin Laboral, Outsourcing y Downsizing. Pp. 2.
4
TOLEDO, Omar. El outsourcing en el sistema laboral peruano. A propsito de la reciente regulacin
introducida por el D. S. N 020-2007-TR (20/09/07) del Compendio Temas de Derecho Laboral Pp. 13
Asimismo, uno de los aspectos resaltantes de la citada norma consiste en que dispone que
la tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, incluyendo aquella
realizada en la tercerizacin de servicios no puede ser utilizada con la intencin o efecto de
limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la
actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la
situacin de los trabajadores amparados por el fuero sindical.5

2. CONCEPTO:

Mediante la intermediacin laboral una empresa denominada usuaria contrata a otra, de

servicios, para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestar sus
servicios a favor de la compaa usuaria, no sostendr vnculo laboral con esta ltima y se
mantendr bajo la direccin y control de la empresa de servicios.6

La Ley 27626 establece que se puede recurrir a la intermediacin en tres supuestos

taxativos siempre que no impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de la
empresa usuaria: a) la prestacin de servicios temporales; b) la prestacin de servicios
complementarios; y c) la prestacin de servicios especializados.7

Asimismo, se ha establecido que la intermediacin puede ser prestada por personas

jurdicas, llmese empresa de servicios (service) o una cooperativa de trabajadores, siendo
que el nmero de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar
servicios a las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podr exceder del 50% del
total de trabajadores de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no ser aplicable a los
servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o
cooperativa asuma plena autonoma.8

Dentro de la intermediacin laboral siempre participan tres elementos, y de no presentarse

alguno de ellos, deviene en otra relacin jurdica: el oferente, el demandante y el
intermediario. El oferente, que dentro de la relacin laboral sera el trabajador, es el sujeto
que pone a disposicin del demandante su fuerza de trabajo para ser empleada en las
actividades requeridas por ste; actividad que se ejecuta bajo su continuada subordinacin,
sin que ello signifique que en todos los eventos se configure un contrato de trabajo. El
intermediario es la persona natural o jurdica que sirve de vnculo para que el oferente

5
IBDEM. Pp. 15.
6
IBDEM. Pp. 12.
7
IBDEM Pp. 13.
8
IBDEM Pp. 13.
(trabajador) sea incorporado como sujeto activo dentro del mercado laboral; puede decirse
que es la parte que ubica al oferente al servicio de la empresa que necesita la prestacin de
la mano de obra. Por ltimo, el demandante, dentro de la intermediacin laboral, es la
persona natural o jurdica que requiere de la prestacin de la mano de obra calificada.9

2.1. LA SUBCONTRATACIN DE MANO DE OBRA O INTERMEDIACIN 10

Se proporciona trabajadores, cuya actividad va a ser dirigida y controlada por el empresario

que se hace cargo de ellos. Se trata de relaciones triangulares en las que una empresa
celebra un contrato civil con otra para proporcionarle trabajadores vinculados a la primera,
pero que prestarn sus servicios bajo la direccin y el control de la segunda. Debiendo
destacarse con Valds Dal-Re que no todas las facultades que integran el poder directivo
del empresario son trasladadas a la empresa usuaria, puesto que el poder disciplinario es
conservado por la empresa suministradora de mano de obra.

Si nos acercamos al punto esencial para la determinacin del supuesto, veremos que se
trata sin lugar a dudas de la existencia de dos empleadores, uno formal y otro real, sin que
exista una relacin laboral entre el empleador real y el trabajador. Se rompe con la
tradicional relacin jurdica directa entre quien presta y quien recibe un servicio
subordinado y dependiente, a partir de la presencia de un tercer actor que se configura
como empleador desde el punto de vista formal de unos trabajadores que son destacados
a otra empresa para prestar servicios bajo las rdenes de esta ltima.

Tambin hay otros elementos como el que el trabajo sea hecho en beneficio del empleador
real y se realice en el local del empleador real, pero creemos que se trata en todo caso de
elementos no esenciales en tanto tambin se pueden encontrar en otras formas de
subcontratacin.

La forma tpica es el suministro de trabajadores a travs de empresas de trabajo temporal.

3. TERCERIZACIN

La Ley 27626, (08/01/02), ha regulado en nuestro pas la actividad de las empresas

especiales de servicios (services) y de las cooperativas de trabajadores. Esta norma no ha
previsto la figura del outsourcing o la tercerizacin de servicios. Sin embargo, el artculo 4

9
ROJAS, Armando. la intermediacin laboral Pp. 190.
10
VILLAVICENCIO, Alfredo. La intermediacin laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y rgimen
jurdico Pp. 146.
del Decreto Supremo N 003-2002-TR reglamento de la citada Ley - ha efectuado el
inventario de un conjunto de figuras, que segn la misma norma, no constituyen
intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los
procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se
haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios
prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas
contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros,
tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Que, de
lo anterior se puede concluir que el Reglamento de la Ley 27626 ha introducido la
tercerizacin de servicios con la finalidad de excluirla del mbito de la aplicacin de la
misma.11

La tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la prestacin de

servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o prestacin se realice de manera
organizada bajo la direccin y el control del contratista, usualmente una empresa, que
cuenta con un patrimonio y una organizacin propia, dedicada a la produccin de bienes o
servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste
(Insourcing) o fuera de l (Outsourcing), de manera que los trabajadores de la contratista
se encuentran bajo las rdenes y el control de ste y no del contratante, y para su
realizacin adems se requiere de total independencia administrativa y funcional de la
actividad tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su
tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico ejemplo de
la tercerizacin de la contabilidad de una empresa.12

4. ELEMENTOS DE LA INTERMEDIACIN:

La intermediacin laboral, centralmente, supone dos elementos claves:

a. Se verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo -o el

radio de accin- de la empresa usuaria.
b. Los trabajadores laboraran bajo las ordenes de los jefes y supervisores de la empresa
usuaria; es ella quien definir el contenido de la prestacin laboral.13

11
TOLEDO, Omar. El outsourcing en el sistema laboral peruano a propsito de la reciente regulacin
introducida por el D. S. N 020-2007-TR (20/09/07) del Compendio Temas de Derecho Laboral Pp. 11.
12
IBDEM. Pp. 12.
13
Toyama Miyaguzuku Jorge, EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERU. Lima, Per: El Bho E.I.R.L.
 5. CARACTERSTICAS DE LA INTERMEDIACIN LABORAL:

Actividades materia de intermediacin laboral: Actividades temporales solo

ocasionales y de suplencia, complementarios limitadas al mximo y especializadas
de las usuarias.
Contratacin de personal destacado ante una huelga: Es posible, pero si la
intermediacin busca limitar derechos sindicales, esta es nula.
Lmite cuantitativo: El nmero de trabajadores que pueden prestar servicios en la
empresa usuaria del 20% del total del personal de la empresa usuaria. Se excluyen
servicios complementarios y especializados siempre que la empresa usuaria no
asuma total autonoma tcnica y responsabilidad.
Derechos y beneficios de trabajadores destacados: Los trabajadores y socios
trabajadores de la cooperativa gozan de los derechos y beneficios que corresponde
a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
Formalidades de contratos entre la empresa usuaria y entidades de
intermediacin: Para celebrar un contrato estos se tienen que inscribirse al Registro
Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de Intermediacin
Laboral.14
Las labores que desarrollen los trabajadores de la entidad intermediaria en la
empresa usuaria corresponden a los contratos de naturaleza ocasional y de
suplencia previstos en el Ttulo II del Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.15

- Contratos de naturaleza accidental:

Contrato ocasional
El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un
trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad
habitual del centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis meses al ao.
Contrato de suplencia
El Contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y
un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la
empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa
justificada prevista en la legislacin vigente, o por efecto de disposiciones
convencionales aplicables en el centro de trabajo. ()16

14
Ibdem. Tomado como referencia el cuadro de los cambios que sean producido en la Legislacin. Pg.217.
15 15
Extrado del artculo 12 de la Ley N 27626 Ley que regula la actividad de las empresas especiales y de
la cooperativas de trabajadores.
16
Extrado del Decreto Legislativo N 728 Ley de productividad y competitividad laboral.
 Fianza: Las empresas de cooperativas cuando suscriban contratos de intermediacin
laboral debern conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la
empresa usuaria.17
La fianza ser regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el
Reglamento se establecer los requisitos, plazos (), porcentajes y mecanismos de
ejecucin y liberacin de la garanta.18

6. INSCRIPCIN A REGISTRO

La inscripcin en el Registro es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las

actividades de las entidades intermediadoras.

Su inscripcin en el Registro las autoriza para desarrollar actividades de intermediacin

Laboral. La inscripcin en el Registro deber realizarse ante la autoridad Administrativa de
Trabajo competente del lugar donde la entidad desarrollara sus actividades.

De proceder la inscripcin solicitada por la entidad, la Autoridad Administrativa de Trabajo

expedir una constancia de inscripcin, dando cuenta de a vigencia de dicha inscripcin,
del o de los domicilios de la entidad y de las actividades a las cuales esta puede dedicarse.

La inscripcin en el Registro tendr una vigencia mxima de 12 meses, plazo a cuyo

vencimiento quedara sin efecto de forma automtica.19

7. CLASES DE INTERMEDIACIN LABORAL

7.1. CLASIFICACIN:

La intermediacin slo procede cuando medien supuestos de temporalidad,

complementariedad o especializacin. Siempre supone el destaque de trabajadores de la

17
Toyama Miyaguzuku Jorge, EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERU. Lima, Per: El Bho E.I.R.L.
Tomado como referencia el cuadro de los cambios que sean producido en la Legislacin. Pg.217.
18
Extrado del artculo 24 de la Ley N 27626 Ley que regula la actividad de las empresas especiales y de la
cooperativas de trabajadores.
19
Extrado de los artculos 9, de la Ley N 27626 Ley que regula la actividad de las empresas especiales y de
la cooperativas de trabajadores.
empresa de servicios a la empresa usuaria. No se puede utilizar la intermediacin para
ejecutar permanentemente la actividad principal de la empresa usuaria20.

El D.S. N003-2002-TR, en su primer artculo que establece disposiciones para la aplicacin

de las leyes N 27626 y 27696, nos define y clasifica las clases de intermediacin laboral:

A. INTERMEDIACIN DE SERVICIOS TEMPORALES.

Consiste en emplear uno o ms trabajadores con el fin de destacarlo temporalmente a

una tercera persona, natural o jurdica, denominada empresa usuaria, que dirige y
supervisa sus tareas21.
Es el destaque de uno o ms trabajadores a la empresa usuaria, a fin de que cumplan
labores exclusivamente de naturaleza ocasional (distintas a las actividades habituales
del centro de trabajo), o de suplencia, bajo la direccin y supervisin de la empresa
usuaria.
Se utiliza para obtener el destaque de trabajadores a fin que desarrollen actividades
principales de la empresa usuaria en forma temporal. Estas labores son las que se
pueden contratar a travs de Contratos de naturaleza ocasional (actividades
transitorias distintas a las habituales de la empresa, 6 meses como mximo) y de
suplencia (sustituir a un trabajador estable cuyo vnculo se encuentre suspendido por
causa justificada). Los trabajadores destacados se encuentran bajo el poder de
direccin de la empresa usuaria.

La intermediacin de actividades principales en forma permanente (destaque de

trabajadores + actividad principal permanente + poder de direccin) se encuentra
prohibida. Se aplica principio de primaca de la realidad y se entiende que desde el
principio de la relacin los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con
la empresa usuaria.

La intermediacin de servicios temporales tiene que cumplir con 3 requisitos: destaque

de trabajadores + actividad principal temporal + poder de direccin.

B. INTERMEDIACIN DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS

20
Artculo 3 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajo
21
Art. 1 del D.S. N003-2002-TR, promulgado el 28 de abril del 2002.
 Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carcter
auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no
interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad,
reparaciones, mensajera externa y limpieza22. La actividad complementaria no es
indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad principal de la empresa
usuaria. En consecuencia, si se determina que una actividad que es juzgada
complementaria resulta indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad
principal de la empresa usuaria, entonces ser considerada actividad principal. Las
empresas que prestan este tipo de intermediacin deben asumir plena autonoma
tcnica y ser responsables del desarrollo de sus actividades.

Un parmetro para identificar las actividades complementarias es que corresponden a

ocupaciones u oficios que requieren una capacitacin mnima para que el trabajador
las pueda llevar a cabo. No forman parte de los procesos productivos de la empresa
usuaria, ni de las distintas actividades organizativas de la misma23.

C. INTERMEDIACIN DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS:

Consiste en prestar servicios complementarios de alta especializacin, pero de carcter

auxiliar, secundario o no vinculado a la actividad principal, que exige un alto nivel de
conocimientos tcnicos, cientficos, o particularmente calificados, tales como
mantenimiento y saneamiento especializados, para cuyo efecto destaca su personal a
una empresa usuaria, en la que esta ltima no determina ni supervisa sustancialmente
las tareas del trabajador destacado.

Las actividades de alta especializacin son un tipo de actividades complementarias que

se llevan a cabo en los establecimientos industriales (por ejemplo: mantenimiento y
saneamiento especializados). Corresponden a ocupaciones u oficios que requieren de
una capacitacin intermedia a fin de que el trabajador las pueda llevar a cabo24.

En consecuencia, necesariamente tienen que ser intermediacin los siguientes

supuestos:
Actividad principal temporal + destaque + poder de direccin.
Actividad complementaria + destaque + no poder de direccin.
Actividad especializada + destaque + no poder de direccin.

22
Informe N 244-2003-SUNAT/2B0000
23
Resolucin Ministerial N 206-2007-TR, Procedimiento para la Inscripcin en el RENEEIL
24
Resolucin Ministerial N 206-2007-TR, Procedimiento para la Inscripcin en el RENEEIL
7.2. JURISPRUDENCIA

La intermediacin laboral se desnaturaliza cuando el trabajador de la empresa de

intermediacin realiza servicios relacionados a las actividades permanentes y principales de
la empresa usuaria?

Explican que sobre la base de un acta de infraccin expedida por la Inspeccin del Trabajo,
el TC ha establecido la existencia de un vnculo laboral directo y a plazo indeterminado entre
el trabajador de la empresa de intermediacin laboral y la empresa usuaria.

En el caso, un trabajador interpuso una demanda de amparo contra la empresa usuaria con
el objeto de que le reponga en su puesto de trabajo, sealando que su vnculo con esta era
de naturaleza laboral, a pesar de haber prestado servicios continuos e ininterrumpidos a
travs de cinco distintas empresas de intermediacin laboral que fueron contratadas por la
empresa usuaria.

Al resolver este caso, el TC ha sealado lo siguiente: El acta de infraccin de la Inspeccin

del Trabajo, que tuvo por objeto verificar la desnaturalizacin de la intermediacin laboral,
concluy que diversos trabajadores en rgimen de intermediacin laboral deban ser
incluidos en la planilla de la empresa usuaria, dado que desarrollaban actividades o labores
de ejecucin permanente y sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el
funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria.

Destaca el TC que la legislacin laboral seala que los trabajadores destacados por las
empresas de intermediacin laboral no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin
permanente de la actividad principal de la empresa, y que las empresas de intermediacin
laboral de servicios complementarios deben destacar a su personal para desarrollar
actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de la empresa principal.

Con base en el acta de infraccin y en aplicacin del principio de primaca de la realidad,

que privilegia lo que ocurre en la prctica sobre lo que indiquen los documentos. El TC
determin que la relacin del demandante con la empresa usuaria es de naturaleza laboral
e indeterminada, y el empleador solo poda dar por concluida la relacin sustentado en una
causa justa, de lo contrario se configurara un despido arbitrario que da lugar a la
reincorporacin del demandante.
En consecuencia, el TC declar fundada la demanda y dispuso la reposicin del trabajador
en la empresa usuaria, precisando que esta debe incluirlo en su planilla como personal
sujeto a una relacin laboral a plazo indeterminado25.

8. MBITOS DE APLICACIN:

La intermediacin laboral solo podr prestarse por empresas de servicios constituidas como
personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades o como Cooperativas
conforme a la Ley General de Cooperativas, y tendr como objeto exclusivo la prestacin
de servicios de intermediacin laboral. Las personas naturales y las personas jurdicas
reguladas por el Cdigo Civil (asociaciones, fundaciones y comits), y las empresas
individuales de responsabilidad limitada (EIRL) no pueden prestar este tipo de servicios26.

Las empresas de intermediacin, necesariamente deben inscribirse en un registro a cargo

de la Autoridad Administrativa del Trabajo segn la Ley y el Reglamento27. Estas empresas
tienen como objeto exclusivo la prestacin de servicios de intermediacin laboral, es decir
no pueden dedicarse a otra actividad, solo podrn realizar actividades de intermediacin
laboral. Sin embargo, las empresas de intermediacin debidamente constituidas de
servicios temporales, complementarios o especializados pueden desarrollar
simultneamente cualquier actividad de intermediacin prevista en la Ley, siempre que ello
conste as en su estatuto o registro.

9. SUPUESTOS DE INTERMEDIACION LABORAL PROHIBIDOS:

Los supuestos de Intermediacin Laboral Prohibidos se encuentran regulados en el Artculo

8 de la Ley N 27626, el cual establece:

Artculo 8.- Supuestos de intermediacin laboral prohibidos

La empresa usuaria no podr contratar a una empresa de servicios o
cooperativa, reguladas por la presente Ley, en los siguientes supuestos:

25
Gestin El diario de economa y negocios del Per. 12 de octubre del 2010.
26
Artculo 3 de la Ley N 27626
27
https://prezi.com/ociwrdzgnrcr/la-intermediacion-laboral/
 1. Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga.
2. Para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa, regulada por
la presente Ley.

Por Reglamento, se podr establecer otros supuestos limitativos para la

intermediacin laboral28

Asimismo en el artculo 14 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, el cual establece:

Infraccin a los supuestos de intermediacin laboral Sin perjuicio de lo expuesto

en los Artculos 4 y 8 de la Ley, se considera desnaturalizada la intermediacin
laboral, y en consecuencia configurada una relacin laboral directa con el
trabajador y la empresa usuaria, cuando se produzcan cualquiera de los
siguientes supuestos:

- El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la intermediacin de

servicios temporales.

- La intermediacin para servicios temporales distintos de los que pueden ser

cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, regulados en
el Ttulo II del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.

- La intermediacin para labores distintas de las reguladas en los Artculos 11 y

12 de la Ley.

- La reiterancia del incumplimiento regulada en el primer prrafo del Artculo

13 del presente reglamento. Se verifica la reiterancia cuando persiste el
incumplimiento y se constata en la visita de reinspeccin o cuando se constata
que en un procedimiento de inspeccin anterior la empresa usuaria realiza tal
incumplimiento. La verificacin de los supuestos establecidos anteriormente
son infracciones de tercer grado de la empresa usuaria y de la entidad,
respectivamente.29

En ese sentido, la empresa usuaria no podr contratar a una empresa de servicios o

cooperativa intermediadora en los siguientes casos:

1. Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga

2. Para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa, reguladas por la
presente ley

28
Artculo 8 de la Ley N 27626
29
Artculo 14 del Decreto Supremo N 003-2002-TR
 3. Para prestar servicios permanentes en el giro de la actividad principal de la
empresa usuaria

Por Reglamento, se podr establecer otros supuestos limitativos para la intermediacin

laboral.

10.SUPUESTOS QUE NO CONSTITUYEN INTERMEDIACION LABORAL

Los supuestos que no constituyen Intermediacin Laboral se encuentra regulado en nuestra

legislacin peruana en el Decreto Supremo 003-28-04-2002 de la Ley 27626, en el Art. 4, el
cual establece que:

No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al

Artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos
de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se
haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los
servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que
asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn
bajo su exclusiva subordinacin

Agregando, a continuacin, que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin

de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de
retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de
personal.

A continuacin se desarrollara cada uno de estos supuestos:

10.1. LOS CONTRATOS DE GERENCIA:

Conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades.

Artculo 193.- Designacin de una persona jurdica Cuando se designe gerente

a una persona jurdica sta debe nombrar a una persona natural que la
represente al efecto, la que estar sujeta a las responsabilidades sealadas en
 este Captulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes
de la entidad gerente y a sta.30

10.2. LOS CONTRATOS DE OBRA:

El contrato de obra tiene por objeto la elaboracin de un bien determinado, de manera tal
que una persona denominada contratista se obliga frente al comitente a elaborar dicho bien
con las caractersticas que se hayan establecido en el contrato, y este ltimo se obliga a
pagar la retribucin pactada a favor del contratista. En ese sentido este supuesto no
constituye intermediacin laboral, puesto que el comitente es quien paga y a la vez ejerce
subordinacin sobre el contratista de forma directa, lo cual implica la tercerizacin mas no
la intermediacin.

10.3. LOS PROCESOS DE TERCERIZACIN EXTERNA:

La tercerizacin externa u outsourcing, es aquella desarrollada fuera del centro de trabajo,

cuyos efectos no se encuentran regulados por la legislacin.

10.4. LOS CONTRATOS QUE TIENEN POR OBJETO QUE UN TERCERO SE HAGA
CARGO DE UNA PARTE INTEGRAL DEL PROCESO PRODUCTIVO DE UNA EMPRESA:

No constituye un supuesto de intermediacin, puesto que al hacerse cargo de una parte

integral del proceso productivo de una empresa, un tercero estaramos ante una
tercerizacin.

10.5. LOS SERVICIOS PRESTADOS POR EMPRESAS CONTRATISTAS O

SUBCONTRATISTAS, SIEMPRE QUE ASUMAN LAS TAREAS CONTRATADAS POR SU
CUENTA Y RIESGO, QUE CUENTEN CON SUS PROPIOS RECURSOS FINANCIEROS,
TCNICOS O MATERIALES, Y CUYOS TRABAJADORES ESTN BAJO SU EXCLUSIVA
SUBORDINACIN:

30
http://www.essalud.gob.pe/transparencia/pdf/publicacion/ley_general_sociedades.pdf
En la intermediacin laboral, la empresa usuaria es quien asume las tareas por su cuenta y
riesgo, cuentan con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y los
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin, es decir supone el destaque de
trabajadores por una empresa intermediadora a las instalaciones de una empresa usuaria,
para que desarrolle actividades bajo la direccin de esta ltima, sin perjuicio de que la
relacin laboral, mediante contrato de trabajo, se mantiene con la entidad intermediadora,
para lo cual esta ltima debe estar debidamente registrada ante la autoridad administrativa
de trabajo como empresa de servicio o como cooperativas de trabajadores

Sin duda, y ante el carcter cerrado de la ley, se ha tratado, aunque sin mucho rigor tcnico,
de permitir que algunas formas de descentralizacin productiva, incluso muy antiguas como
las contratas y subcontratas, puedan seguir existiendo. Sin embargo, creemos que, en
general, la norma resulta cuestionable puesto que, desde el punto de vista formal, siendo
su naturaleza reglamentaria regula originariamente temas referidos al mbito de aplicacin
de la ley que le corresponden nicamente a sta (a quienes no se les aplica la regulacin
legal por considerar que no son manifestaciones de intermediacin).

De otro lado, y desde el punto de vista material, tenemos que la amplitud de los supuestos
excluidos y las condiciones generales que tienen que cumplir para no estar regidos por la
normativa aplicable a la intermediacin, son coincidentes en gran medida con los previstos
para las empresas que prestan servicios complementarios y especializados, habida cuenta
que, como acabamos de ver en el punto anterior, se tratan de manifestaciones del
fenmeno de tercerizacin, que por mandato del propio reglamento (artculo 3), deben
materializarse asumiendo plena autonoma tcnica y responsabilidad para el desarrollo de
sus actividades. En tal sentido, con esta disposicin cualquier empresa que preste servicios
especializados o complementarios, podra acogerse al mbito de la tercerizacin ajeno a la
regulacin legal y no cumplir con las obligaciones legales previstas en las normas sobre
intermediacin. Con ello, no queremos decir ni dar a entender que ahora defendemos la
aplicacin de la legislacin de intermediacin a fenmenos cuyo carcter diferenciado
hemos tratado de dilucidar (servicios complementarios y especializados). A ellos se les
aplica la regulacin legal simplemente porque as est dispuesto. Sobre lo que queremos
llamar la atencin es que con el artculo 4 del reglamento, habrn muchas empresas que
brinden estos servicios (y a las que, por ende, se debera aplicar la ley), que buscarn eludir
esta sujecin normativa por considerarse dentro de las excepciones reglamentarias. En
funcin de ello, creemos que dentro de lo posible se debe tener claro que las empresas que
desarrollen actividades que caigan dentro de los supuestos legales definidos como servicios
complementarios, siendo manifestaciones de tercerizacin, deben sujetarse al rgimen
previsto para la intermediacin laboral, no siendo vlida su exclusin.
 Esta situacin, sin embargo, es ms compleja en el caso de los servicios especializados, por
lo que hay que insistir en una regulacin aunque sea mnima de la tercerizacin, dirigida al
menos a impedir el recurso a estas empresas con el fin de defraudar los derechos de los
trabajadores involucrados: previendo una razonable responsabilidad solidaria. A este
respecto, en el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo se ha trabajado un proyecto
de ley que establezca el rgimen legal de la tercerizacin, que ha sido sometido al Consejo
Nacional del Trabajo. Esperemos que esta iniciativa permita el tratamiento apropiado de
este fenmeno.

11. INFRACCIN DE LOS SUPUESTOS:

Los supuestos de intermediacin laboral solo pueden ser de carcter temporal,

especializado y complementario de la empresa usuario. La temporal se dan por la va
suplencia; sea una actividad principal o complementaria u ocasional; su duracin es de
mximo seis meses y de actividades adicionales. Las complementarias; no deben estar
vinculadas a la actividad principal y su ausencia no interrumpa la actividad empresarial
como son seguridad, mensajeras externa, limpieza. Las de especializacin exigen un alto
nivel de conocimiento tcnico, cientfico, calificado como el mantenimiento y saneamiento,
pero son secundarios auxiliares o no vinculada a la actividad principal. Como sealamos los
supuestos de actuacin de las empresas de servicios y cooperativas son reducidas. La
intermediacin est vedada para actividades de carcter principal y permanente de la
usuaria. Limitada para origen principal y temporal y delimitado para las complementarias y
de especializacin.31

Con los supuestos ya planteados empezaremos a introducirnos en las infracciones que

sufren estos supuestos.

La infraccin de los supuestos en la intermediacin lo encontramos tipificado en el Art.5 de

la Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas
de trabajadores - Ley 27626; y seala expresamente:

La infraccin a los supuestos de intermediacin laboral que se establecen en

la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por
la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinar que, en aplicacin del
principio de primaca de la realidad, se entienda que desde el inicio de la

31
(MIYAGUZUKU, 2015) EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERU
 prestacin de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de
trabajo con la empresa usuaria.32

El artculo 5 nos explica principalmente que debemos aplicar el principio de primaca de la

realidad para comprobar si es que la empresa usuaria ha cado en una infraccin de los
supuestos de intermediacin o no.

Encontramos en el Reglamento de Inspeccin del Trabajo las infracciones de las empresas

y entidades de intermediacin laboral como son:

Artculo 32 Infracciones leves de empresas y entidades de intermediacin

Constituye una infraccin leve el incumplimiento de obligaciones meramente

formales o documentales relativas a las empresas y entidades que realizan
actividades de intermediacin laboral.

Artculo 33 Infracciones graves de empresas y entidades de intermediacin

Son infracciones graves, los siguientes incumplimientos:

33.1 El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la inscripcin en el

registro correspondiente, en los plazos y con los requisitos previstos.

33.2 No comunicar o presentar a la Autoridad competente, en los plazos y con los

requisitos previstos, la informacin y documentacin relacionada con el ejercicio
de sus actividades como empresa o entidad de intermediacin laboral.

33.3 No formalizar por escrito los contratos de prestacin de servicios celebrados

con las empresas usuarias, con los requisitos previstos.

33.4 No registrar ante la autoridad competente, en los plazos y con los requisitos
previstos, los contratos de trabajo celebrados con los trabajadores destacados,
los contratos de prestacin de servicios celebrados con las empresas usuarias o
la nmina u otra documentacin exigida relativa al trabajador destacado.

Estas infracciones leves y graves son bsicamente de formalidad, documentaria, de registro

ante la Autoridad Administrativa del Trabajo; Ministerio del Trabajo.

Artculo 34 Infracciones muy graves de empresas y entidades de

intermediacin laboral.

Son infracciones muy graves, los siguientes incumplimientos:

32
(Peru, 14/12/01) LEY QUE REGULA LA ACTIVIDAD DE LAS EMPRESAS ESPECIALES DE SERVICIOS Y DE LAS
COOPERATIVAS DE TRABAJADORES. LEY 27626.
 34.1 Ejercer actividades de intermediacin laboral sin encontrarse registrado en
el registro correspondiente, sin encontrarse ste vigente, en mbitos para los
que no se solicit el registro o en supuestos prohibidos.

34.2 No prestar de manera exclusiva servicios de intermediacin laboral.

34.3 No conceder la garanta de cumplimiento de las obligaciones laborales y

de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria, en los
plazos y con los requisitos previstos.

34.4 Proporcionar a la Autoridad competente informacin o documentacin

falsa relacionada con el ejercicio de sus actividades como empresa o entidad de
intermediacin laboral.

34.5 El registro fraudulento como empresa o entidad de intermediacin

laboral.33

La infraccin debe ser debidamente comprobada por la Autoridad Administrativa del

Trabajo. De acreditarse, se entiende que existe relacin laboral directa entre el trabajador
destacado con la empresa usuaria desde el inicio de la prestacin de sus servicios.

La infraccin se considerar como muy grave para la empresa usuaria y la empresa de

intermediacin laboral.

12. DESNATURALIZACIN DE LA INTERMEDIACIN:

Siguiendo las infracciones de supuestos de intermediacin, la desnaturalizacin no es

distinta a ello, si entendemos que el contrato de intermediacin de una empresa que presta
servicio otra (empresa usuaria), se va alejando de lo pactado por lo que se cae en una
desnaturalizacin de los supuestos de intermediacin.

La ley 27626 establece que no se puede contratar los servicios de una entidad de
intermediacin laboral para que los trabajadores destacados realicen la actividad principal
de la empresa usuaria, el objeto de esta disposicin constrie el radio de accin de la
intermediacin a la ejecucin de actividades perifricas o secundarias, salvo en el de
temporalidad en donde el trabajador destacado si podra realizar actividades principales en
tanto sea exclusivamente a travs de contratos de ocasionalidad o suplencia y que, por lo
tanto, no signifiquen el desarrollo de una labor permanente a favor de la empresa usuaria.34

33
(Republica, 2006) DECRETO SUPREMO N 019-2006-TR 29/10/2006
34
QUIROZ, Luis. Nuevas formas de contratacin laboral: intermediacin, tercerizacin y teletrabajo Pp.28
Y segn el Decreto Supremo N 003-2002-TR; es una norma reglamentaria para la mejor
aplicacin de los dispositivos legales; seala en el Artculo 14:

Sin perjuicio de lo expuesto en los Artculos 4 y 8 de la Ley, se considera

desnaturalizada la intermediacin laboral, y en consecuencia configurada una
relacin laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se
produzcan cualesquiera de los siguientes supuestos:

El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la

intermediacin de servicios temporales.
La intermediacin para servicios temporales distintos de los que pueden
ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia,
regulados en el Ttulo II del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
La intermediacin para labores distintas de las reguladas en los Artculos
11 y 12 de la Ley.
La reiterancia del incumplimiento regulada en el primer prrafo del
Artculo 13 del presente reglamento. Se verifica la reiterancia cuando
persiste el incumplimiento y se constata en la visita de reinspeccin o
cuando se constata que en un procedimiento de inspeccin anterior la
empresa usuaria realiza tal incumplimiento.

La verificacin de los supuestos establecidos anteriormente son infracciones de tercer

grado de la empresa usuaria y de la entidad, respectivamente.35

Explicaremos cada supuesto de desnaturalizacin:

El nmero de trabajadores de empresas de servicios que pueden prestar

servicios en las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podr exceder
el 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria. En caso se exceda este
porcentaje, se desnaturaliza la intermediacin laboral y se configura una
relacin laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria. El porcentaje
limitativo no ser aplicable a los servicios complementarios o especializados,
siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonoma
tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.
Otro supuesto de desnaturalizacin es cuando la intermediacin para servicios
temporales son distintos a los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia
por un mximo de seis meses ya que los dems como son especializado y
complementario estn vedados o limitados de un contrato temporal.
Cuando intermediacin se da distinta a lo regulado en el Artculo 11; la cual
explica sobre las empresas de servicios temporales como complementarios; en
actividades accesorias. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad

35
(SOCIAL, 2002) DECRETO SUPREMO N 003-2002-TR (28/04/02)
 de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la
empresa de servicios especializados.
Y lo regulado al Artculo 12 la cual se seala a las Cooperativas de Trabajadores
Temporales; son aquellas constituidas especficamente para destacar a sus
socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que stos desarrollen
labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia.
Las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo son las que se dedican,
exclusivamente, mediante sus socios trabajadores destacados, a prestar
servicios de carcter complementario o especializado. De no ser de esta manera
se caera en una desnaturalizacin de intermediacin.
La reiteracin en el incumplimiento del primer prrafo del Artculo 10; La
inscripcin en el Registro es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las
actividades de las entidades (); esta ser verificada con la reinspeccin de
dicho incumplimiento, dada la magnitud de importancia ya que es un requisito
esencial para ejecutarse un contrato de intermediacin.

13. PRINCIPIOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO Y LABORALIZACIN EN LA

EMPRESA USUARIA:

La intermediacin laboral tiene una serie de supuestos de incumplimientos y sanciones

laborales. A continuacin se describir los ms importantes:

1. No conceder carta fianza o que esta sea insuficiente para cubrir adeudos que
pudiera tener la empresa de intermediacin con trabajadores.
Si la carta fianza concedida resulta insuficiente para el pago de los derechos
laborales que pudieran adeudarse, la empresa usuaria ser responsable solidaria
por el pago de dichos adeudos.
2. Si es que la empresa de intermediacin no hubiera acreditado el capital mnimo
exigido.
Si es que la empresa de intermediacin no acredita el capital mnimo, la Autoridad
Administrativa denegara la inscripcin solicitada, por lo tanto, al contratar con una
empresa en etas condiciones; informal, las consecuencias sern las siguientes:
Se entender que desde el inicio de la prestacin los trabajadores destacados han
sido trabajadores de la empresa usuaria, si luego de una visita inspectiva no existiera
alguna adecuacin.
Se le impondr a la empresa usuaria una multa equivalente a una sancin de tercer
grado, dependiendo del nmero de trabajadores y de infracciones cometidas,
fluctuara entre el 5% y el 100% de 10UIT.
3. Si es que se contrata a una empresa a la cual la autoridad administrativa no se ha
otorgado la autorizacin respetiva.
 Si se contrata con una empresa de intermediacin que no cuenta con la autorizacin
respectiva, las consecuencias sern las mismas que las previstas en el numeral 2
precedente.
4. En el caso que se contrate a una empresa de servidores complementarios para que
a travs de su personal se desarrollen actividades principales, o una empresa de
servicios de especializados para actividades que no son de alta especializacin.
Las consecuencias son las mismas al punto 2.
5. Si se excedieran los porcentajes limitativos establecidos por la ley con respecto a la
contratacin de una empresa de servicios temporales 20%.
Las consecuencias son las mismas al punto 2.
6. Si se contratarse a una empresa de ser vicios temporales para que desarrollen
actividades distintas a las que pudieran ser cubiertas por contratos de naturaleza
ocasional o de suplencia.
Se considerara a estas personas como trabajadores de la empresa usuaria.
Se le impondr la misma multa del punto 2.
7. Si en el contrato de Locacin de Servicios que celebrasen la empresa usuaria y la
entidad intermediadora no se incluyeran la fundamentacin de la naturaleza
temporal, complementaria o especializada del servicio ni los trminos del contrato
del personal destacado.
Se considera tal incumplimiento como una sancin de primer grados, la cual es
equivalente al pago de una multa que fluctuar entre el 5% y el 100% de 2.5UIT,
dependiendo del nmero de trabajadores afectados y el nmero de infracciones
cometidas.
8. Contratacin para cubrir ausencias de personal en huelga o para destacar personal
en otras empresas especiales de servicios.
Laborizacin en la empresa usuaria.36

Todos estos puntos se encuentran tanto en las infracciones y la desnaturalizacin de la

intermediacin, salvo que en estos se mencionan las sanciones que la Autoridad
Administrativa impondr.

36
(MIYAGUZUKU, EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERU, 2015)
 DESPIDO NULO

1. DEFINICION

Cuando se produce la extincin de un contrato de trabajo por parte de la empresa, ya sea a

travs de un despido objetivo, o un despido disciplinario, el trabajador tiene derecho a impugnar
la decisin de la empresa si considera que no es legal o no se ha realizado de forma correcta.
De esta forma, el despido de trabajadores puede ser considerado procedente, si el juez valida la
decisin, improcedente, cuando no se han cumplido los aspectos formales o nulo.

Los supuestos de despido nulo importan casos graves de afectacin a derechos de los
trabajadores. Prcticamente se trata de despidos lesivos de derechos fundamentales 37 y, en
algunos casos, se aprecia una represalia por el ejercicio del trabajador de determinados
derechos38.

El concepto de despido nulo hace referencia a un despido no vlido, que no se puede realizar
porque se han violado algunos derechos y libertades del trabajador. Por ello, cuando se
considera nulo un despido se activan toda una serie de procedimientos para devolver al
trabajador a su puesto de trabajo y que mantenga todas las condiciones laborales que
posea, tal y como si no se hubiera ocurrido nada.

Los motivos donde procede la nulidad de despido estn regulados expresamente en la ley 39 y
estos son:

Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su

participacin en actividades sindicales.
Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los
trabajadores (o por haber actuado en esa condicin)
Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza,
religin, opcin poltica, etc.
Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en
cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto).
Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida.

37
Es grfica la Casacin N 1037-2005-Tumbes, en la que se ha sealado que la nulidad de despido busca
proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectacin de sus derechos fundamentales mediante el
otorgamiento de tutela reparadora (reposicin a su centro de trabajo).
38
As se ha sealado, por ejemplo, en la STC Exp. N 05139-2007-PA/TC: el derecho a la libertad sindical
no incluye una proteccin contra un despido que no tiene la caracterstica de ser un despido en represalia,
carcter indispensable para calificar a un despido de nulo como en el presente caso por afiliacin a un
sindicato.
39
Artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
 Se despide al trabajador por razones de discapacidad.

Solamente los casos mencionados posibilitan la presentacin de una demanda por nulidad de
despido. Por consiguiente, estn excluidos otros supuestos que puedan suponer una lesin de
un derecho constitucional. Desde nuestro punto de vista, no habran causas razonables por las
cuales se prevn supuestos tpicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos
de despidos discriminatorios como la edad, la condicin econmica, la buena presencia, la
estatura, etc40.

No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ms cuando
la Constitucin reconoce el ejercicio de los derechos inespecficos o de los ciudadanos (artculo
23) y prohbe la discriminacin legal (artculo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios
de actos discriminatorios en la legislacin 41.

En caso de despido nulo hay dos posibilidades para el trabajador: solicitar la reposicin (en este
caso no puede reclamar beneficios sociales, pues se privilegia la pretensin de continuar con la
relacin laboral) u optar por la indemnizacin (extincin del contrato laboral). Hasta hace poco,
en virtud de lo expresado en el artculo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,
aprobado por Decreto Supremo N 001- 96-TR, no era posible acumular las dos acciones antes
citadas10. Sin embargo, este ltimo dispositivo ha sido dejado sin efecto por la segunda
disposicin derogatoria de la NLPT, por lo que se deber entender que, actualmente, s se podra
acumular la accin indemnizatoria con la de nulidad de despido.

El plazo para accionar ante un despido nulo caduca a los treinta das de producido el hecho
(artculo 36 de la LPCL). En funcin de lo resuelto por el Acuerdo N 01-99 del Pleno Laboral de
1999, este plazo es de treinta das hbiles (cuando no funciona el Poder Judicial se suspende el
cmputo del plazo de prescripcin), segn lo indica el propio artculo 36 de la propia LPCL y el
artculo 58 del Decreto Supremo N 001-96-TR; pese a ello, la Corte Suprema que ha resuelto
en forma contraria al Pleno, calificando a los 30 das como naturales o calendarios.

Finalmente, el hecho de que el trabajador firme su liquidacin de beneficios sociales, no impide

que luego demande la nulidad de despido y pretenda la reposicin al centro laboral ya que la
firma de su liquidacin de beneficios sociales no es una forma vlida de extincin del contrato de
trabajo. As lo ha sealado el TC en el reciente precedente constitucional vinculante contenido
en la STC Exp. N 03052-2009-PA/TC. A pesar de que este precedente establece que el cobro
de beneficios laborales no impide que el trabajador acuda al proceso de amparo, consideramos
que la misma argumentacin diseada por el TC es aplicable al caso de la demanda de
reposicin por despido nulo.

40
ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. 2 edicin, Ara Editores,
Lima, 2006, pp. 169-172. Tambin, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral
peruano. 2 edicin, Ara Editores, Lima, 2006, ps. 322-323.
41
GORELLI, Juan. Los supuestos de readmisin en el despido, Tecnos, Madrid, 1996. p. 107.
 2. CARGA DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO NULO

Bajo la configuracin de la NLPT, la reposicin por despido nulo ser conocida por los jueces de
trabajo a travs del proceso abreviado laboral (artculo 2 inciso 2). Este tipo de proceso se
caracteriza por tener una duracin bastante reducida. As, cuenta con una audiencia nica, en la
que se llevarn a cabo las etapas de conciliacin, confrontacin de posiciones, actuacin
probatoria, alegatos y sentencias (artculo 49) y ello sumado a la oralidad e inmediacin de los
procesos, generar que el juez tenga mayores posibilidades para apreciar si estamos ante una
causal de nulidad.

Sobre la carga de la prueba del mvil que tie de nulidad al despido, la NLPT nos seala, en su
artculo 23 inciso 3 literal b), que es el demandante en este caso, el trabajador- quin deber
probar [e]l motivo de nulidad invocado. Segn esta regla procesal ser el trabajador quien,
luego de probar la existencia de la relacin laboral (al menos a travs de la acreditacin de la
existencia de la prestacin personal de servicios), deber demostrar que esta relacin fue
terminada por el empleador por alguno de los mviles sancionados con nulidad por el artculo 29
de la LPCL. Parecera, entonces, que la NLPT disea una regla probatoria idntica a la contenida
en la LPT: es el trabajador quien debe probar que el despido se produjo no por una causa
justificada sino, por el contrario, por una razn inconstitucional. De esta manera, el trabajador,
desde una ptica apegada a la literalidad de la norma procesal, no podra acudir al uso de indicios
y, en general, a una regla que admita la facilitacin probatoria. La prueba, en todo caso, slo
podra ser directa. Y, si no existe dicha prueba, el despido se entender perfectamente vlido.
Sin embargo, parece que la NLPT ha pretendido recoger y positivizar la regla planteada por la
doctrina (cuyas opiniones hemos mostrado supra) y defendida tambin por cierto sector de
nuestra jurisprudencia. Afirmamos esto porque, luego de leer el artculo 23.3 literal b) de la nueva
norma procesal, observamos que existe un dispositivo (el artculo 23 inciso 5) que seala lo
siguiente:

En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que

permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que
el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacin
objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden
ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia
y los antecedentes de la conducta de ambas partes. Este precepto no hace sino insertar en
materia probatoria, y especialmente en lo que concierne a la prueba del despido nulo, la
posibilidad de acudir a los indicios para generar en el juez una mnima conviccin de que el
empleador ha despedido al trabajador por una razn inconstitucional.

Por otro lado, tambin se busca recoger en la norma el criterio jurisprudencial esbozado en el
Pleno Jurisdiccional Laboral de 199735 que estableca lo siguiente: En los procesos en que se
ventile la Nulidad del despido, si bien el Juez no puede utilizar las presunciones, deber apreciar,
evaluar y determinar el mrito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para
poder determinar objetivamente la causa real que motiv el despido. Creemos, de este modo,
que ahora los jueces tendrn que tener en cuenta los indicios presentados por el trabajador al
momento de determinar si el despido se ha producido por un mvil sancionado con la nulidad. Y
no se basarn en indicios porque sea un criterio reconocido por la jurisprudencia, sino porque es
la propia norma procesal la que, en un intento de disipar contradicciones jurisprudenciales,
reconoce este criterio y lo erige como regla a regir en materia probatoria. De este modo,
consideramos que esta nueva previsin normativa coincide con el propsito del legislador de
disear un nuevo proceso de trabajo caracterizado por una atencin de las desigualdades
procesales. Son, pues, estas desigualdades las que, en infinidad de ocasiones, impiden que el
trabajador acuda al proceso de trabajo en situacin de paridad con el empleador. Por eso, el
legislador debe, a travs de la formulacin de reglas procesales, minimizar esta situacin de
disparidad a travs de reglas de favorecimiento a la parte ms dbil de la relacin de trabajo.

El despido nulo es un rasgo del ejercicio abusivo del poder sancionatorio del empleador en la
relacin de trabajo. Este poder, materializado en el despido, podra encubrirse a travs de la
imputacin de faltas graves cometidas por el trabajador. Precisamente, esto acarrea que el
trabajador no cuente con pruebas para acreditar el mvil subjetivo. Por ello, en estos casos, la
facilitacin probatoria se torna en el remedio procesal eficaz a esta situacin. No obstante, como
lo hemos sealado anteriormente, el uso de indicios no puede afectar el derecho al debido
proceso del empleador. Se requiere, pues, de una prueba indiciaria clara, que permita apreciar
que el despido, supuestamente justificado, es, ms bien, la materializacin de una intencin
lesiva del trabajador frente a ciertas situaciones (embarazo, discapacidad, diferencias raciales,
etc) o actuaciones (dirigente sindical, reclamos judiciales, etc) del trabajador.

3. CAUSALES DE DESPIDO NULO

3.1. PRESENTAR UNA QUEJA O PARTICIPAR EN UN PROCESO CONTRA EL

EMPLEADOR ANTE LAS AUTORIDADES COMPETENTES

En la Sentencia S/N, de fecha 14 de marzo de dos mil catorce, la Tercera Sala Laboral realiza
un anlisis sobre los requisitos de forma que se deberan cumplir para la configuracin de
despido nulo por causal de presentar una queja o reclamo ante la autoridad administrativa
contra el empleador, contemplado en el artculo 29 inciso c) del D. S. N.003-97-TR, Texto
nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y en el artculo 47 del
D. S. N. 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. En la Sentencia S/N, de
fecha 14 de marzo de dos mil catorce, la Tercera Sala Laboral realiza un anlisis sobre los
requisitos de forma que se deberan cumplir para la configuracin de despido nulo por causal
de presentar una queja o reclamo ante la autoridad administrativa contra el empleador,
contemplado en el artculo 29 inciso c) del D. S. N.003-97-TR, Texto nico Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y en el artculo 47 del D. S. N. 001-96-TR,
Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo.

En el presente caso la controversia radica en determinar si se configura o no el despido nulo

por motivo de presentar una queja contra el empleador ante la autoridad administrativa del
Ministerio del Trabajo. De ser as, se solicita la reincorporacin a su centro de labores y el
pago de CTS, remuneraciones, vacaciones y dems beneficios solicitados por el
demandante.

El derecho al trabajo se encuentra reconocido por el artculo 22 de la Constitucin. El

contenido esencial del referido derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a
un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa
justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de
una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo. Hay que precisar
que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo
progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que
resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como
proscripcin de ser despedido salvo por causa justa. El despido es consecuencia de un
conflicto que se deriva de una relacin laboral, adems es aquella forma de extincin del
contrato de trabajo que se produce por voluntad unilateral del empleador.En lneas
generales, el despido puede ser causado o incausado. El primero se producir cuando se
expresa causa justa legalmente contemplada por la ley laboral relacionada con la capacidad
o conducta del trabajador o extincin del vnculo laboral. El segundo, cuando no se exprese
causa alguna contemplada por Ley. Vinatea nos dice al respecto: el propio TC ha dejado
establecido que cabe la posibilidad de englobar en la categora de despidos sin causa a
todos los despidos que carecen de esta; a los que tienen un motivo prohibido por la Ley y a
todos aquellos que, en general, violan un derecho fundamental1 . Segn lo define Manuel
Alonso Garca en un sentido estricto y rigurosamente tcnico, el concepto del despido ha de
referirse a la extincin que se produce por la voluntad unilateral del empresario exista o no
causa justificada, mientras que Alonso Olea lo conceptualiza como la resolucin del
contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Respecto al despido nulo por
efectuar un reclamo ante la autoridad administrativa (Ministerio del Trabajo) contra su
empleador, en el mbito de las relaciones laborales, se reconoce al trabajador el derecho de
recurrir contra su empleador para reclamar respecto de los incumplimientos e infracciones
que cometa, sin que esta circunstancia origine la extincin del contrato de trabajo. Seala al
respecto Pl Rodrguez, que otra manifestacin del principio de continuidad se advierte en
la permanencia del contrato, pese al incumplimiento o la violacin en que ha incurrido el
empleador; por ello; es preciso sealar tambin que el artculo 5, inciso c) del Convenio 158
de la OIT establece que no podr constituir causa justificada para la terminacin de la
relacin de trabajo presentar una queja o participar ante un procedimiento contra un
empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades
administrativas competentes. Sin embargo, para que el despido nulo por causal de presentar
una queja a la autoridad administrativa o judicial contra el empleador sea amparable se
requiere que cumpla con las dos condiciones establecidas en el artculo 47 del D. S N. 001-
96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. La primera, que se haya interpuesto
una queja contra el empleador ante la autoridad administrativa o judicial; segundo, acreditar
que el despido sea precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el
propsito de impedir arbitrariamente reclamos a sus trabajadores, en el caso de anlisis no
se cumpli con una de las condiciones sealadas legalmente, ms an si se ha corroborado
dentro del proceso la inexistencia del despido; ya que el trabajador por cuenta propia decidi
ya no venir a laborar a la empresa demandada, no existiendo ningn medio probatorio que
acredite el impedimento al trabajador en seguir laborando en la empresa, ms an si existe
una carta de requerimiento del demandado dirigido al trabajador (demandante) para que se
apersone a su centro de labores y siga desempeando sus labores. Por lo expuesto, si bien
es cierto existe mayor proteccin al trabajador por ser la parte ms dbil en toda relacin
laboral, esto no puede ser impedimento para que en casos concretos como el presente se
deba otorgar la razn al empleador; ya que del anlisis se evidencia la inexistencia del
despido nulo por causal de presentar una queja contra el empleador ante las autoridades
competentes, el mismo que en este caso es dirigida al Ministerio del Trabajo, ya que no
cumple con las condiciones previstas por ley; sin embargo, la Tercera Sala Laboral no
consider que existe una desnaturalizacin laboral en el contrato; ya que no se sustent la
causa objetiva del contrato por necesidad de mercado, por lo que se podra amparar la
demanda en el extremo del pago de sus beneficios sociales (vacaciones, CTS y
gratificaciones) y las remuneraciones no pagadas por dos meses, ya que el demandante
alega que no se ha pagado los beneficios laborales truncos y parte de sus remuneraciones,
pero para ello se debi acreditar las remuneraciones variables percibidas para realizar el
clculo respectivo, y que segn la carga de la prueba corresponde al empleador acreditar el
cumplimiento de las obligaciones laborales.

3.2. LA AFILIACIN A UN SINDICATO O LA PARTICIPACIN EN ACTIVIDADES

SINDICALES

Derecho Fundamental Protegido: Se considera nulo un despido si vulnera un derecho

fundamental, entendido a este como aquellos derechos inherentes al ser humano, que
pertenecen a toda persona en razn a su dignidad humana cuyos tienen esencia de la
estructura jurdico poltica de la constitucin, la causal prevista en el inciso a) del Artculo 29
de la LPCL contravendra el derecho fundamental a la libertad sindical consagrado en
 nuestra Constitucin42 que deber ser garantizada por el Estado, esta causal de nulidad del
despido se encuentra en la necesidad de proteger eficazmente la libertad sindical 43, cabe
agregar que este derecho tambin es amparado por normas de carcter Supranacional. 44

Se protege la libertad sindical la cual tiene dos aspectos, por un lado encontramos al aspecto
individual haciendo referencia al derecho del trabajador a afiliarse a un sindicato o realizar
actividades sindicales mientras que por otro lado tenemos al aspecto colectivo siendo el
derecho que tiene el sindicato de organizacin y de ejercer libremente sus actividades. En
esta causal se hace referencia a la libertad sindical en su aspecto individual.

La proteccin a la libertad sindical comprende al derecho de afiliarse a un sindicato y el

derecho de participar en actividades sindicales comprende el derecho a constituir
organizaciones sindicales y de afiliarse a las ya existentes. La actividad sindical es el objeto
de la libertad sindical y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la
existencia de un sindicato, bajo el mismo entendimiento podemos traer a colacin lo
establecido por el Tribunal Constitucional en el Exp. 0008-2005-PI-TC (f. j. 26) que la libertad
sindical se define como la capacidad auto determinativa para participar en la constitucin y
desarrollo de la actividad sindical, este derecho fundamental (...) debe ser considerado como
una manifestacin del derecho de asociacin, gozando, por tanto, tambin de la naturaleza
de los derechos de participacin poltica.

La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales. As como es un

derecho constitucional el trabajo, tambin lo es formar sindicatos o participar en actividades
sindicales; esta proteccin radica, principalmente, en que los empleadores no busquen
extinguir a aquellos servidores que hacen uso de su derecho a poder pertenecer a un

42
Constitucin Poltica del Per
Artculo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su
ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve
formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante
en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el
inters social. Seala sus excepciones y limitaciones (subrayado y negrita nuestro)
43
Vid. QUIONES S, PAREDES M, y otros. Causales del despido Nulo y su impugnacin. El Despido
Laboral. 1st ed. Lima: Gaceta Jurdica; 2014. p. 72.
44
Encontramos a los principales Cuerpos normativos internacionales el cual el Per es parte:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, que contiene en su artculo 23.4 el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y sindicarse para la defensa de sus intereses.
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos adoptado el 16 de diciembre de 1966 y
vigente desde el 23 de marzo de 1976, en cuyo artculo 22 tambin se establece la libertad de
asociacin de orden laboral, sin permitir al Estado menoscabar el ejercicio de la libertad
sindical.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales adoptado el 16 de
diciembre de 1966 y vigente desde el 3 de enero de 1976, cuyo artculo 8 refiere ampliamente
a la libertad sindical.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de
1969) cuyo artculo 16 refiere a la libertad de asociacin con fines laborales
 sindicato, es decir, a esa agrupacin que tiene como objetivo dialogar con la empresas y
proponer mejoras para los trabajadores.45

Es de destacar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en el Exp. 03884-2010-PA/TC (f.

.j 18) Por ello, cuando se alega que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a
la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisin obedece a
causas reales y que no constituye un acto de discriminacin por motivos sindicales. Para
imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante previamente debe aportar un
indicio razonable que indique que su despido se origina a consecuencia de su mera condicin
de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales.

3.3. SER REPRESENTANTE O CANDIDATO DE LOS TRABAJADORES O HABER

ACTUADO EN ESA CALIDAD

Derecho Fundamental Protegido: Se considera nulo un despido si vulnera un derecho

fundamental, bajo esta causal prevista en el inciso b) Artculo 29 LPCL se contravendra el
derecho fundamental de sindicacin, y la libertad sindical al igual que el inciso anterior.

A efectos de un mejor entendimiento nos remitiremos al artculo 46, D.S. N001-96-TR

Reglamento de Ley de Fomento al Empleo que prescribe lo siguiente:

Artculo 46.- La nulidad del despido procede:

a) Tratndose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos,

desde los treinta (30) das anteriores a la realizacin del proceso electoral, hasta treinta (30)
das despus de concluido este;

b) Tratndose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) das despus de

haber cesado en el cargo.

En ambos casos, la proteccin alcanza slo a quienes postulan, han sido elegidos o han
cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a Ley.

Esta causal solo puede ser invocada por quienes postulan, han sido elegidos, han cesado
en cargos que gozan del fuero sindical. El mbito de proteccin de despido nulo se restringe
a la esfera sindical. Debe advertirse que encontramos una divisin en esta causa.

45
GIMENEZ L. El despido en el Per [Internet]. Areal Laboral. 2009 [citado el 02 Junio 2017]. Disponible
en: http://aempresarial.com/web/revitem/4_9288_18082.pdf
 - En el caso de candidatos a representantes, es nulo el despido si se produce en el perodo
correspondiente entre los 30 das anteriores a la realizacin del proceso de eleccin y
los 30 das posteriores a la conclusin de ste.
- En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta
90 das despus de haber cesado en el cargo.

Estn amparados por el fuero sindical:

- Los miembros de los sindicatos en formacin, desde la presentacin de la solicitud de

registro y hasta tres meses despus.
- Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones, confederaciones, as
como los delegados de las secciones sindicales.
- Los delegados cuando no exista sindicato y los representantes de la comisin encargada
de la negociacin colectiva.
- Los candidatos a dirigentes o delegados, treinta das calendarios antes de la realizacin
del proceso electoral y hasta treinta das despus de concluido ste.
- Los miembros de la comisin negociadora de un pliego petitorio, hasta tres meses
despus de concluido el procedimiento respectivo.

El trabajador amparado por el fuero sindical que demande la nulidad del despido tendr que
probar que ste tuvo como motivo su condicin de candidato, representante o ex
representante sindical. Por tanto, dicha condicin no opera para establecer la presuncin
legal que el despido constituye un acto anti sindical

A diferencia del supuesto anterior (inciso a) del artculo 29 LPCL), aqu no existe un sindicato
ya sea porque no se ha deseado o porque no cumplen con el nmero mnimo de
trabajadores, lo que s hay es una asociacin de trabajadores, agrupados para velar
intereses colectivos en ese sentido, la proteccin ser para los candidatos a dirigir o para el
representante, mas no hace extensin para los que forman esta organizacin o asociacin.

3.3.1. La carga probatoria del trabajador del despido nulo en el despido basado
en la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales o
por ser representante de los trabajadores46

En la Casacin N 157-2006-Del Santa se seal que no es suficiente para que se declare

fundada la demanda de nulidad de despido que el trabajador demuestra que es dirigente
sindical. As, se ha sealado que:

Que, las sentencias de [primera instancia] contienen vicios insubsanables, pues al amparar
la demanda se debi explicar y sealar cules son las razones por la que se habra producido

46
TOYAMA, J, HUAMAN, E. La Prueba del Despido Nulo en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. ITA IUS
ESTO. 2012 [citado el 02 Junio 2017]. Disponible en: http://www.itaiusesto.com/wp-
content/uploads/2012/12/7_4-Toyama-y-Huaman.pdf
la nulidad del despido del actor siendo necesario subrayar que s en un proceso judicial,
como en el presente caso, se establece la calidad de dirigente sindical del demandante; ello
no constituye elemento suficiente por si slo para declarar el despido como nulo; sino es un
indicio ms que confrontado con otros puede coadyuvar para determinar la nulidad o no del
despido

Mientras tanto, en la sentencia emitida en el Exp. N 5568-2003-N.D. (S) se declar fundada

la demanda de un trabajador que haba asumido el papel de representante en un una
negociacin colectiva. En este pronunciamiento, a diferencia del anterior, se corrobor que
las supuestas causas justificantes que llevaron al empleador no existan. Sin embargo, para
la Sala Laboral, es suficiente esto ltimo, es decir, que no hayan pruebas de que el despido
es justificado, para considerar que el mvil del despido era la calidad de representante del
trabajador.

En la Casacin N 1460-2003-Lima, la Suprema considera que el empleador no ha

demostrado que el despido sea razonable. Por eso, es suficiente la calidad de dirigente
sindical del trabajador para considerar que esta calidad es el mvil del empleador para
proceder a despedirlo.

En relacin al despido de un dirigente sindical, en la sentencia al Expediente N 0482-2002-

ND (S), se estableci que para que un trabajador pueda demandar la nulidad de un despido
motivado por su calidad de representante de los trabajadores, es necesario que el empleador
haya tenido, previamente, conocimiento de la designacin del trabajador de dicha calidad.

En la Casacin N 2231-2003-Ica se seal que la nulidad de un trabajador que haba sido

representante de un grupo de trabajadores en una visita inspectiva. Lo peculiar de este caso
es que los trabajadores no representados no alcanzaban la cantidad necesaria para formar
un sindicato. Sin embargo, este hecho no enerva el que haya una representacin de
trabajadores y que, por esta representacin, el empleador despida a determinado trabajador.
Este despido, pues, tambin debe ser considerado nulo

3.4. LA DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO, RAZA, RELIGIN, OPININ,

IDIOMA O DE CUALQUIER OTRA NDOLE.

Podemos citar como fuente de esta causal, lo dispuesto en la Constitucin, cuyo artculo 2
prohbe discriminar a las personas por motivos de origen, raza, sexo, idioma, opinin,
condicin econmica o de cualquier otra ndole. De igual manera, el artculo 26, inciso 1
establece que en la relacin de trabajo debe respetarse el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminacin.

Otra fuente, tambin la encontramos en el Convenio 158 OIT, el cual indica en su artculo 4
que: No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para
 ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las
necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. Y luego en su
artculo 5 incluye entre los motivos que no pueden configurar una causa justificada para la
terminacin de la relacin de trabajo La raza, el color, el sexo, el estado civil, las
responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia
nacional o el origen social. Hay que considerar que la lista de motivos del Convenio 158 OIT
no tiene carcter exhaustivo o cerrado, pues con la expresin inicial entre los motivos ()
figuran los siguientes, se deduce que pueden preverse otros que no constituyen causa
justificada.

Carlos Blancas Bustamante recalca que, adicionalmente a las disposiciones sobre esta
materia contenidas en las declaraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos,
deben citarse la convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial Asamblea General ONU, 21/12/1965, aprobada por el Per por D.L.
N18969 del 21 de setiembre de 1971), y la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer (Asamblea General ONU, 18/12/1979, que el Per
suscribi el 23 de julio de 1981).

Asimismo, existen numerosas declaraciones en el mbito internacional.

Dejando atrs las fuentes, se puede concluir que se entiende por discriminacin cualquier
distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de sexo, raza, religin, o ideas polticas
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o
la ocupacin. Esta causal tiene como sustento el mandato constitucional de no
discriminacin.

Para terminar, es oportuno mencionar que la ley puede establecer diferencias basadas en la
naturaleza de las cosas, sin que esto llegue a configurar discriminacin. En palabras del
maestro Rubio Correa: La igualdad por definicin supone dos o ms situaciones o relaciones
jurdicas, que son comparadas entre si para determinar si se est produciendo un trato igual
o desigual a las personas involucradas. Pero las personas pueden estar, dentro de esta
comparacin, en, dos posiciones cualitativamente distintas: o pueden tener una posicin
analgica, en el sentido de que es sustantivamente semejante, o pueden tener una situacin
diferente, que las hace desiguales no es tanto las personas, sino en tanto sus circunstancias
o caractersticas. Cuando estas diversidades corresponden a la naturaleza de las cosas ()
entonces es razonable que el Derecho establezca normas distintas 47

En esa misma lnea, si bien la Constitucin diferencia entre la igualdad ante la ley y la no
discriminacin se aprecia que en las causales de una nulidad de despido la LPCL
inicialmente se enfoc en la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma,

47
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la
PUCP, Lima 1999, p.151.
 siendo la LPCL posteriormente modificada e incluyendo a la discapacidad, y a otros de
cualquier ndole como un motivo de discriminacin.

Como puede apreciarse, el inters tanto de nuestra Constitucin, como de las normas
internacionales, es regular un sistema de proteccin que no genere ningn tipo de
discriminacin de ninguna ndole en perjuicio de los trabajadores.

Asimismo, si bien el literal d) del artculo 29 de la LPCL contempla las causales de nulidad
de despido por discriminacin, por su parte el RLPCL tambin lo establece como () una
notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente
diferenciado entre varios trabajadores48 Al respecto, cabe sealar que el RLPCL al
contemplar que existe una notoria desigualdad pretender sealar que se permite la
discriminacin cuando la igualdad no es muy notoria; pero entonces qu deberamos
entender por notoria o marcadamente? Si bien no existe una definicin exacta a esta
terminologa, ni tampoco una escala de niveles que permita determinar cundo es o no
permisible un acto de diferenciacin, cabe indicar que lo que busca el Estado es eliminar la
existencia de cualquier tipo de discriminacin, y solo en caso no se logre evitarlo porque
resulte insostenible se realice un anlisis objetivo de las razones de dicha diferenciacin,
siendo en algunos casos que ni siquiera las razones objetivas podrn ser suficientes a
efectos de admitir la derogacin del principio de no discriminacin 49.

Cabe destacar que si bien desde la versin original de la LPCL han aparecido nuevos
supuestos considerados como actos de discriminacin, para efectos de este artculo la
discriminacin por discapacidad y por ser portador del VIH/ SIDA lo incluiremos como
discriminacin en general.

3.5. DESPDO POR RAZON DE SIDA SEGN LA LEY N26626

El sida, que se origina en el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), es definido como una
enfermedad que destruye los naturales y ordinarios mecanismos de defensa de las personas
afectadas.

3.5.1. Marco General

Nuestra Constitucin Poltica del Per consagra el derecho a la libertad de trabajo,
disponiendo que toda persona tiene derecho a trabajar libremente; asimismo, prev que
ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,

48
Decreto Supremo 001-96-TR Reglamento de Ley de Fomento al Empleo. Artculo 48
49
Elmer Guillermo Arce Ortiz, Presupuesto y elementos configuradores de la proteccin laboral frente
al despido lesivo de derechos constitucionales, en La nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales (Fondo Editorial, 1999), 173.
desconocer ni rebajar la dignidad del trabajador. Tambin nos seala que el trabajo es
un deber y un derecho, es base del bienestar social y un medio de realizacin de la
persona, siendo objeto de atencin prioritaria del Estado, el que debe promover las
condiciones para el progreso social y econmico, mediante polticas de fomento del
empleo productivo y de educacin para el trabajo. En la relacin laboral se respetan,
entre otros, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminacin, carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley e interpretacin
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma; Al
respecto, la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que toda persona
tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin del mismo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo; a igual salario por trabajo
de igual valor, lo mismo que a una remuneracin equitativa y satisfactoria que le asegure
a ella, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana. Por su parte,
la Convencin Americana de Derechos Humanos determina que los Estados partes se
comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin
internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales
contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Sociales,
Econmicos y Culturales ha sealado que los Estados partes reconocen el derecho a
trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse
la vida mediante un trabajo libremente escogido, para lo cual se fija como obligacin de
los Estados tomar medidas adecuadas que garanticen ese derecho, entre las que se
encuentra la de asegurar la salud, seguridad e higiene en el trabajo. Teniendo como base
lo anteriormente sealado, nuestro pas dict con fecha 20 de junio de 2006, la Ley N.
26626, modificada por la Ley N. 28243, la cual tiene entre sus objetivos proponer los
cambios legislativos que faciliten y garanticen el adecuado desarrollo frente a las ITS, al
VIH y sida en el pas. Para ello cuenta con diversas disposiciones que obligan al respeto
de principios fundamentales como la voluntariedad de la prueba y el carcter confidencial
de los resultados. De igual modo, se ha establecido que las PVV pueden seguir
laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones, por lo que es nulo
el despido laboral cuando su causa radica en la discriminacin por ser una persona VIH-
positiva. Por otro lado, mediante Decreto Supremo N. 005-2007-SA de fecha 3 de mayo
de 2007, se aprob el Plan Estratgico Multisectorial 2007-2011 para la Prevencin y
control de las ITS, VIH y sida en el Per, considerndose a travs del mismo la necesidad
que la respuesta nacional contra el VIH y sida sea amplia e integral, con participacin de
todos los sectores de la sociedad. En tal sentido, constituyendo uno de los objetivos del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), asegurar la plena conformidad
de las normas y prcticas nacionales en materia laboral, a los principios y normas
establecidos por la OIT; dict con fecha 30 de noviembre de 2008, la Resolucin
 Ministerial N. 376-2008-TR, Medidas Nacionales frente al VIH y sida en el lugar de
trabajo, la cual nos establece las siguientes consideraciones.

3.5.2. mbito de aplicacin

La norma en mencin (Resolucin Ministerial N. 376-2008-TR) tiene su mbito de
aplicacin en la actividad privada y pblica, cualquiera sea el rgimen laboral o
modalidad contractual existente.

3.5.3. Promocin y prevencin

Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo

El MTPE, en las materias de su competencia, promueve el desarrollo e implementacin

de polticas y programas sobre VIH y sida en el lugar de trabajo, fiscaliza y evala la
ejecucin y eficacia de las medidas, disposiciones y acciones contempladas en las
normas y polticas pblicas nacionales relacionadas con el VIH y sida. El MTPE, en
coordinacin con los diversos sectores, empleadores y trabajadores, implementa las
medidas necesarias que garanticen la seguridad y salud en el trabajo, para la proteccin
de los trabajadores en torno al VIH y sida.

Empleadores

Por su parte, los empleadores del sector pblico y privado promovern el desarrollo e
implementacin de polticas y programas sobre VIH y sida en el lugar de trabajo
destinado a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su progresin,
proteger los derechos laborales, as como erradicar el rechazo, estigma y la
discriminacin de las personas real o supuestamente VIH-positivas. Para tal efecto
pueden realizar coordinaciones con las organizaciones e instituciones especializadas en
la materia. En las empresas o entidades donde los trabajadores estn expuestos al
riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obligacin de cumplir las normas
de bioseguridad y de profilaxis postexposicin laboral vigentes.

Enfermedad profesional

La infeccin por el VIH, en los casos que esta sea considerada como enfermedad
profesional y haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto
riesgo, est sujeta a las prestaciones econmicas y de salud vigentes en el seguro
complementario de trabajo de riesgo.

3.5.4. La confidencialidad, la no discriminacin y el diagnstico

Est prohibido que el empleador exija la prueba del VIH o la exhibicin del resultado de
esta, al momento de contratar trabajadores, durante la relacin laboral o como requisito
para continuar en el trabajo. Por lo cual, es nulo el despido basado en que el trabajador
es un portador y/o PVV, as como todo acto dentro de la relacin laboral fundado en esta
condicin. En consecuencia, queda entendido que las personas con VIH/sida pueden
 seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones. Para
garantizar la autonoma de la voluntad del trabajador y la confidencialidad de las pruebas
del VIH y sus resultados, estas no pueden ser realizadas por el empleador, o por otro
que est vinculado econmicamente a este. Queda establecido que la prueba de
diagnstico de VIH no debe ser requerida como condicin para iniciar o mantener una
relacin laboral, educativa o social. Las personas que se encuentran en una actividad
laboral bajo dependencia, que han desarrollado el sida, y que como consecuencia de
dicha enfermedad, de conformidad con la normatividad vigente, califican para obtener
una pensin de invalidez, llevan a cabo el trmite pertinente ya sea ante la ONP o ante
la AFP respectiva.

3.5.5. Adecuacin
Para finalizar, a partir del 30 de enero de 2008, fecha en que se dict la Resolucin
Ministerial N. 376-2008-TR, se estableci la exigencia a los empleadores para adaptar
sus reglamentos internos de trabajo y su organizacin laboral, al cumplimiento de las
medidas frente al VIH y sida en el lugar de trabajo.

3.5.6. Consultoria
Si un(a) trabajador(a) es despedido(a) por ser VIH positivo Qu debe hacer?

La Ley N. 26626 y la Resolucin Ministerial N. 376-2008-TR, establecen que si el

despido es nicamente por ser portador del VIH, se considera DESPIDO NULO. Frente
al despido nulo, el (la) trabajador(a), puede exigir su reposicin al centro laboral o el pago
de una indemnizacin50

3.6. DESPIDO NULO X CAUSAL DE EMBARAZO

Nuestro ordenamiento jurdico proscribe el despido de la trabajadora gestante, pero no

seala expresamente a partir de cundo empieza a operar dicha prohibicin y los
mecanismos de proteccin. Por dicha razn resulta importante la sentencia 02456-2012-PA/TC
(caso Jacqueline Carranza Maza Deutsche Farma) que acaba de publicar el Tribunal
Constitucional en su portal web, en el cual determina que la trabajadora gestante no puede
ser despedida a causa de su embarazo slo a partir del vencimiento del perodo de prueba.
Es eso correcto?. Lo veremos a continuacin.

La Constitucin seala en su Artculo 2 inciso 2 que nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole. Asimismo, establece en sus Artculos 23 y 27 que el Estado protege a la madre

50
BERNUY ALVAREZ, Oscar, Medidas frente al VIH y sida en las relaciones laborales, Actualidad
Empresarial N333- Segunda Edicin Quincena de Agosto 2015
trabajadora y que el trabajador goza de adecuada proteccin contra el despido arbitrario
respectivamente.

Las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
perodo de suspensin a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan
solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artculo 37,
o estn disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estn disfrutando la excedencia prevista en
el apartado 3 del artculo 46; y el de las trabajadoras vctimas de violencia de gnero por el
ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de
movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin laboral,
en los trminos y condiciones reconocidos en esta Ley.

Respecto a la proscripcin de la discriminacin el Tribunal Constitucional ha establecido en

su sentencia 5652-2007-PA/TC (caso Rosa Bethzab Gambini Vidal Sociedad de Beneficencia de
Lima Metropolitana) que el despido de la trabajadora embarazada constituye una medida
inconstitucional que califica como discriminacin por razn de sexo toda vez que la gestacin
es un factor diferencial que incide exclusivamente en las mujeres. Y respecto a la proteccin
contra el despido arbitrario el Tribunal Constitucional ha determinado en su sentencia
vinculante 0206-2005-PA/TC (caso Csar Antonio Bayln Flores EMAPA Huacho) que dicha
proteccin se manifiesta a travs de dos modalidades:

proteccin resarcitoria (que consiste en el pago de una indemnizacin por el despido,

cuya competencia corresponde a la judicatura laboral) y

proteccin restitutoria (que consiste en la reposicin del trabajador a su puesto de

trabajo, cuya competencia corresponde a la judicatura constitucional tratndose del
amparo y a la judicatura laboral en los casos que la ley laboral permita la reposicin del
trabajador).

Adicionalmente, el Artculo 29 inciso e) del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece que es nulo el despido que tenga por
motivo: () e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido
tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa
justa para despedir. // Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el
empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

A diferencia del despido arbitrario que no califique como nulo, cuya materializacin faculta al
trabajador a optar entre demandar la proteccin resarcitoria (indemnizacin) o la proteccin
restitutoria (reposicin laboral), el despido nulo acarrea per se slo la posibilidad de
demandar la proteccin restitutoria (reposicin laboral), ya sea en sede laboral o en sede
constitucional, pero el Artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece que si se demand la nulidad del despido
en sede laboral puede optarse en ejecucin de sentencia por el pago de la indemnizacin en
lugar de la reposicin.

Bajo este marco legal la trabajadora gestante tiene derecho a proteccin adecuada contra el
despido arbitrario y en caso de materializarse un cese laboral que no se sustente en una
causa justificante debidamente acreditada se presume que se trata de un despido motivado
en el embarazo, lo cual acarrea la nulidad del despido (si se impugna el cese ante la
judicatura laboral) o la inconstitucionalidad de la medida (si se impugna el despido ante la
magistratura constitucional), con la consecuente reposicin de la trabajadora salvo que en
ejecucin de sentencia prefiera que le abonen una indemnizacin (si es que ha demandado
la nulidad del despido ante la judicatura laboral).

Pero a partir de cundo se encuentra protegida la trabajadora frente a un despido por causa
de embarazo? Desde el primer da de labores? Desde el momento que comunica al
empleador que est embarazada? Desde algn otro momento?

La pregunta es relevante porque el Artculo 27 de la Constitucin seala que es la ley la que

regula la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, y precisamente para el tema que
comentamos el Artculo 29 inciso e) del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) da pie a interpretaciones distintas:

As, cuando seala que el despido por embarazo es nulo si se produce en cualquier
momento del perodo de gestacin, abona a favor de que la proteccin opera desde el
primer da de labores, pues bien puede darse el caso de que la trabajadora ingrese a
laborar estando ya gestando (como fue precisamente el caso de la seora Jacqueline
Carranza Maza que dio origen a la sentencia que estamos comentando) o que se
embarace al poco tiempo de su contratacin, estando protegida inmediatamente.

Pero cuando el mismo dispositivo seala que se presumir que el despido tiene por
causa el embarazo si la trabajadora comunic documentalmente al empleador su
estado de gestacin, abona a favor de que la proteccin opera slo desde el momento
que se produce la comunicacin al empleador. Sin embargo, esta interpretacin resulta
relativa pues la Corte Suprema ha sealado que an en el supuesto de que la
trabajadora no haya hecho una comunicacin documental siempre es notorio el estado
de gestacin por los cambios que se producen en la gestante (Casacin 2213-2006). A
ello debo agregar que la interpretacin de la proteccin a partir de la comunicacin no
excluye de ninguna manera a la interpretacin de la proteccin desde el primer da,
porque bajo esta interpretacin bastara que la trabajadora comunique su estado de
embarazo el primer da para que el empleador no pueda despedirla.
 3.7. EL DESPIDO BASADO EN LA DISCAPACIDAD DEL TRABAJADOR

Tal como lo hemos sealado anteriormente, la igualdad requiere la acreditacin de dos

condiciones51: la paridad y uniformidad, tanto en el otorgamiento de derechos, como en el
trato a las personas que se encuentran en idnticas condiciones. Ante ello, ningn trabajador
puede ser tratado de manera distinta a otra, en tanto se encuentren en la misma situacin,
salvo que exista una justificacin vlida y objetiva para dicha diferenciacin.

En ese sentido, y desde una perspectiva constitucional y laboral, ningn trabajador puede
ser discriminado por razn de ninguna discapacidad, o de cualquier otra ndole; a pesar que
existan algunas oportunidades que esta situacin pueda afectar las obligaciones laborales
del trabajador. En esa misma lnea, la Corte Suprema ha considerado que, el empleador al
haber tenido conocimiento del accidente sufrido por el trabajador, adems de las licencias
por enfermedad, habra despedido al trabajador por su incapacidad, considerndose este
supuesto como un caso de nulidad de despido, de acuerdo a lo sealado en el siguiente
extracto de la resolucin:

() No puede considerarse que el despido efectuado fuera arbitrario, sino que

de los hechos expuestos fluye que el real mvil del despido fue la incapacidad
fsica padecida por el demandante, al considerarla un impedimento para la labor
que le corresponde desempear al accionante -obrero municipal encargado de
las labores de limpieza- lo cual constituye una conducta discriminatoria
encubierta, que tiene como consecuencia se declare la nulidad del despido ()52

En ese sentido, si bien el despido por discapacidad es una causal de nulidad, siempre es
necesario evaluar el grado de incapacidad, considerando que, por otro lado, ciertas
deficiencias de capacidad, como las fsicas, mentales o sensoriales podran ser consideradas
como causas justas de despido. Es decir, existe la posibilidad que un trabajador pueda ser
cesado por su capacidad, siempre que el empleador haya cumplido con todo el
procedimiento que se requiere para este tipo de ceses.

Segn la ley 29973 (ley general de la persona con discapacidad)

Artculo 2. La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias fsicas,
sensoriales, mentales o intelectuales de carcter permanente que, al interactuar con diversas
barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus
derechos y su inclusin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las
dems.

Captulo VI Trabajo y Empleo

Artculo 45. Derecho al trabajo

51
Casacin Laboral 2386-2005 - CALLAO.
52
Casacin Laboral 1474-2010 - LIMA.
 45.1 La persona con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que
las dems, en un trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de
remuneracin por trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y
saludables.

45.2 El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, el Consejo Nacional para la

Integracin de la Persona con Discapacidad (Conadis) y los gobiernos regionales promueven
y garantizan el respeto y el ejercicio de los derechos laborales de la persona con
discapacidad, as como el desarrollo de sus capacidades y habilidades, a travs de las
distintas unidades orgnicas que tengan esas funciones.53

Segn la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo
Facultativo

Artculo 2: Por discriminacin por motivos de discapacidad se entender cualquier

distincin, exclusin o restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el
efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los mbitos
poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de
discriminacin, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables.

Articulo 27: Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a
trabajar, en igualdad de condiciones con las dems; ello incluye el derecho a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un
mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas
con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarn y promovern el ejercicio del derecho
al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo,
adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgacin de legislacin, entre ellas:

a) Prohibir la discriminacin por motivos de discapacidad

b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad
c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales
y sindicales, en igualdad de condiciones con las dems;()54

Segn la Constitucin Poltica Del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

Artculo 26.- En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:

53
Ley N29973 (ley general de la persona con discapacidad)
54
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo
 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.55

3.7.1. Acreditacin de la discapacidad

La condicin de discapacidad debe ser acreditada mediante un certificado de

cualquiera de los hospitales de los ministerios de Salud, de Defensa, del Interior o
del Seguro Regular de Salud (EsSalud). La evaluacin, calificacin y certificacin
son gratuitas.

3.7.2. Cuota de empleo de trabajadores discapacitados

Las entidades pblicas estn obligadas a contratar personas con discapacidad en

una proporcin no inferior al 5% de la totalidad de su personal. Por su parte, las
empresas privadas con ms de 50 trabajadores debern contratarlas en una
proporcin no inferior al 3%.

Para determinar la obligacin de los empleadores privados se toma en cuenta el

nmero de trabajadores registrados en la planilla electrnica en el perodo
comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada ao.

3.7.3. Beneficios

Las empresas que empleen personas con discapacidad tienen una deduccin
adicional en el pago del impuesto a la renta. Esta asciende al 50% sobre las
remuneraciones que se paguen a los trabajadores discapacitados si es que estos
representan hasta el 30% del total de la planilla. La deduccin adicional llegar al
80% si es que ms del 30% de la planilla de trabajadores son personas con
discapacidad.

El certificado de discapacidad es requerida para acceder a la bonificacin en los

concursos pblicos de mrito en las entidades pblicas. Este asciende a una
bonificacin del 15% sobre el puntaje final obtenido en la etapa de evaluacin, que
incluye la entrevista final.

4. CONSECUENCIAS

Primero no olvidar, que segn LPCL:

Artculo 36.- El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido,
despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta das naturales de producido el hecho.

La caducidad de la accin no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del

periodo prescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador.

55
Constitucin Poltica Del Per
 Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupcin o pacto que los enerve; una vez
transcurridos impiden el ejercicio del derecho.

La nica excepcin est constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal
Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a
el, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el
impedimento.

En el supuesto de darse un despido nulo, el trabajador podr tener dos opciones:56

4.1. Tutela restitutoria

Solicitar la reposicin (en este caso no puede reclamar beneficios sociales, pues se privilegia
la pretensin de continuar con la relacin laboral) sin afectar la categora anterior.

Artculo 42.- El empleador que no cumpla el mandato de reposicin dentro de las veinticuatro
(24) horas de notificado, ser requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo
monto se incrementar sucesivamente en treinta (30%) por ciento del monto original de la
multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecucin del mandato.

El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta.

4.2. Tutela resarcitoria

Optar por la indemnizacin (extincin del contrato laboral). En virtud de lo expresado en el
artculo 52 del Reglamento de la ley de Fomento de Empleo, aprobado por DS N 001-96-
TR,

Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y

media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12)
remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn
corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

Artculo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el pago
de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin
de los perodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

Asimismo, ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de

servicios y, de ser el caso, con sus intereses.

Artculo 41.- En el caso de accin por nulidad del despido el juez podr, a pedido de parte,
ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su monto el que no podr exceder de la
ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignacin ser
pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensacin por
tiempo de servicios que an conserve en su poder.

ALVA LOPEZ, Noelia Belmira; Las Causales De Despido Nulo Y Su Impugnacin; pag. 70
Si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario de la misma hasta
agotar el importe del depsito y sus intereses.

Si la sentencia ordena la reposicin, el empleador restituir el depsito ms los respectivos

intereses con cargo a las remuneraciones caidas a que se refiere el artculo anterior.