Accin de precario35

El precario est regulado en el contrato de comodato porque Andrs Bello se inspir en

el Derecho Romano donde el contrato de comodato absorbi al precario. En ambas
figuras el trmino del uso y goce del bien por el tercero depende de la sola voluntad
del comodante o del dueo del bien que se presume se los proporcion.
Comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz,
para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso (art. 2174). Es un contrato real y un
ttulo de mera tenencia (RDJ t. 68 sec. 1 p. 264; RDJ t. 70 sec. 1 pp. 1 y 47).

Comodato precario es aquel en la restitucin de la especie se produce en el momento

en que lo exige el comodante, sea porque ste se reserv la facultad de pedir la
devolucin de la cosa en cualquier tiempo (es una condicin resolutoria meramente
potestativa del acreedor, arts. 1477 y1479), sea porque la cosa no fue prestada para
un servicio (uso) particular o no se fij un plazo para la restitucin (clusula de la
naturaleza en que la ley subentiende que los contratantes quisieron pactar que la
restitucin de la cosa podra pedirse en cualquier momento) (arts. 2194 y 2195 inc.
1).

La accin para exigir la restitucin de la cosa entregada en comodato ordinario se

tramita conforme al procedimiento ordinario (art. 3 CPC); en cambio, la accin para
exigir la restitucin de la cosa entregada en comodato precario se tramita segn el
procedimiento sumario (art. 680 N 6 CPC), no pudiendo ser sustituido por el juicio
ordinario (art. 681 CPC). El comodante (en ambos tipos de contrato) puede no ser
dueo de la cosa y, sin embargo, obtener fallo favorable contra el comodatario, salvo
que ste pruebe que la cosa no pertenece al comodante sino que fue perdida, hurtada
o robada a su dueo (art. 2183) o pruebe breve y sumariamente- que l es el
verdadero dueo de la cosa (art. 2185).

Esta accin restitutoria es personal pues nace de un derecho personal (art. 578) y su
causa de pedir es el contrato de comodato. Prescribe en el plazo de 3 aos si es
ejecutiva y 5 si es ordinaria, contados desde que la obligacin se hizo exigible (arts.
2514 inc. 2 y 2515).

Sin embargo, la causa de pedir (comodato o comodato precario) no la determina la

calificacin jurdica efectuada por las partes sino que los hechos narrados y probados,
de suerte que el juez puede modificar de oficio dicha calificacin (CS 29.1.2000, rol
2772-2000, LP 17.922). La Corte Suprema ha declarado que el cambio de calificacin
de la causa de pedir no es impugnable mediante la casacin en la forma (por falta de
fundamentos de derecho, art. 170 N 4 CPC; CS 5.1.2000 rol 4420-1999 LP 16.528),
pero luego lo acogi porque la sentencia omiti fundamentos de derecho (art. 768 N
5; CS 18.12.2000 rol 1.152-2000 LP 17.754): si el actor expresa la existencia de un
comodato precario pero sin indicar si se refiere al del art. 2194 o art. 2195.1, el fallo
recurrido debi razonar que, como la demanda no especific el tipo de contrato
celebrado con el demandado, ella deba ser rechazada. Pero en este caso era
irrelevante saber cul clase de comodato era, ya que los demandados no alegaron
haber recibido el inmueble para un servicio particular. Los jueces de la instancia se

35
Halab Riffo, Fuad y Saffirio Surez, Carlos. La accin de precario ante la doctrina y la
jurisprudencia. Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1996; Larroucau, Jorge y Rostin, Ignacio,
Del juicio de precario, en Barcia Lehmann (coord.), Fundamentos de derechos reales en el
derecho chileno, Santiago, LegalPublishing Thomson Reuters, 2013, pp. 37-105.

14
mantuvieron en la esfera del contrato de comodato aludido por las partes, por lo que
no alteraron la causa de pedir.

La jurisprudencia suele denominar precario a una situacin que las partes han
calificado de comodato precario. Esto puede deberse a que un comodato precario (en
cualquiera de sus modalidades) es un negocio muy infrecuente o a que los tribunales
confunden ambos incisos del art. 2195, fundiendo el precario en el comodato precario.

Precario es una situacin de hecho consistente en la tenencia de una cosa ajena, sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (art. 2195 inc. 2). Su
carcter fctico se deduce de la expresin sin previo contrato y de la circunstancia
que la detentacin de la cosa puede deberse a ignorancia del dueo (FM 217, p. 297;
RDJ t. 83 sec. 2 p. 101).

La accin para exigir la restitucin de la cosa en precario se tramita conforme al

procedimiento sumario pues es una confrontacin entre un derecho -dominio del actor-
y un hecho, la tenencia de la cosa sin ttulo legal. Se aplica el art. 680 N 6 CPC (CS,
21.9.1955, RDJ, t. 52, sec. 1, p. 294; RDJ t. 64 sec. 1 p. 54; RDJ t. 67 sec. 1 p.
358; RDJ t. 78 sec. 1 p. 5; FM 266, p. 480). Si bien el precario es distinto del
comodato precario, ambos son regulados en el art. 2195. Adems, los juicios de
comodato precario son escasos, en cambio los de precario son abundantes,
justificndose an ms un procedimiento concentrado dada la inexistencia de vnculo
contractual entre las partes.

Como se aplica el art. 680 N 6, y no el art. 680 inc. 1, el procedimiento sumario no

puede ser sustituido por el ordinario (art. 681; RDJ t. 83 sec. 1 p. 126). Sin embargo,
se propone aplicar el art. 680.1 para que se pueda sustituir el procedimiento sumario
por el ordinario, lo que reducira el riesgo de dictarse sentencias errneas (peligro que
en la realidad a menudo se materializa, porque el bien termina en manos de quien no
ha justificado su derecho a tenerlo) y se dara importancia a la costumbre de los
propietarios de recuperar la posesin de las cosas mediante la accin de precario
(Larroucau/Rostin).

Para la tesis tradicional, el precario es una situacin fctica y la accin de precario es

real pues emana del dominio y con ella se persigue la restitucin del bien (Corte de
Apelaciones de Santiago, 22.1.2002, rol 1.743-2000, LP 23.954). Esta accin es
interpuesta por el dueo contra el detentador de la cosa (sin ttulo de dominio ni de
mera tenencia) por ignorancia o mera tolerancia de aqul (RDJ t. 60 sec. 1 p. 345).
Sin embargo, en contra de lo sostenido por la tesis tradicional, la jurisprudencia ha
ampliado la legitimacin activa a los usufructuarios y comuneros.

El dueo evade un juicio declarativo de lato conocimiento mediante un procedimiento

sumario y se somete a un estndar probatorio menos intenso que en una accin
reivindicatoria. Segn Atria, la expansin de la accin de precario es la contrapartida a
la inexistencia de una accin de proteccin del dominio en favor del poseedor inscrito
que quiere recuperar la tenencia de la cosa (el Cdigo Civil no consagra un sistema de
acciones que proteja al poseedor inscrito: no puede entablar la accin reivindicatoria
porque l conserva la posesin; y despus de un ao de detentacin carece de la
querella de amparo)36.

36
Atria Lemaitre, Fernando, Derechos reales, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo
Ibez, 2005, N 2, p. 48.

15
La causa de pedir es el dominio del demandante (RDJ t. 47 sec. 2 p. 57; RDJ t. 68
sec. 1 p. 164; FM 151, p. 108). La accin prescribe cuando el tercero gane el dominio
por prescripcin adquisitiva, sea en 2, 5 o 10 aos (arts. 2517; 2506, 2508 y 2511)
(pero en RDJ t. 78 sec. 1 p. 5: la accin de precario prescribe en el mismo plazo que
la accin de comodato precario).

La tesis alternativa (Atria) sostiene que el art. 2195 se refiere a contratos: el inc. 1
trata del caso en que por un acuerdo gratuito el dueo debe soportar el uso de la cosa
por un tercero; y el inc. 2 trata del caso en que el dueo no tiene que soportar el uso
de la cosa por un tercero, emane o no dicho uso de un acuerdo previo. La razn por la
cual la norma contempla el inc. 2 es la dificultad de probar un hecho negativo: que el
dueo NO tiene la obligacin de soportar el uso que otro hace del bien. Por eso la ley
le confiere la accin de precario.

Adicionalmente (Larroucau/Rostin) se plantea que los avances procesales logrados

por la accin de precario en cuanto a la causa de pedir y la carga de la prueba pueden
ser trasplantados al juicio reivindicatorio, el que debera recobrar importancia y
aplicacin por las mismas razones que la jurisprudencia chilena del ltimo tercio del
siglo XX sustituy la accin de dominio por la de precario. Adems, un nuevo proceso
civil basado en audiencias orales, pblicas y concentradas, debera acelerar la
tramitacin del juicio reivindicatorio y as la accin de precario perdera el atractivo que
actualmente ostenta el juicio sumario en que ella es substanciada.

Primer requisito: dominio del demandante

El actor no reclama el derecho de dominio ni la posesin sino que, una vez reconocido
su dominio, se le reintegre en el ejercicio de sus facultades de uso y goce, esto es,
recuperar la tenencia material de la cosa.

La cosa (mueble o inmueble) debe ser singular y estar determinada o individualizada

(RDJ t. 31 sec. 1 p. 540; RDJ t. 46 sec. 1 p. 499; Corte Suprema 3.4.2007, rol
5.015-2005, LP 36.287). La especificacin debe ser detallada con respecto a todos los
deslindes del predio (Corte Suprema, 8.8.2007, rol 2.297-2006). El demandado puede
pedir el rechazo de la demanda argumentando que el bien no est especificado (Corte
Suprema, 26.10.2004, rol 5.146-2004).

Si el actor acredita su dominio del predio mayor pero no logra precisar los deslindes y
ubicacin del retazo menor ocupado por el demandado, la accin ser rechazada
porque el fallo no puede ser cumplido (RDJ t. 78 sec. 2 p. 104). El actor deber
indicar qu parte del terreno con su superficie y lmites- ocupa cada uno de los
diversos demandados dentro de una finca de mayor extensin (RDJ t. 31 sec. 1 p.
540).

La accin de precario no prospera en casos como los siguientes: (i) si el demandado

discute el dominio del demandante y acompaa un ttulo que justifica su tenencia,
porque este tema es propio del juicio reivindicatorio (RDJ t. 68 sec. 1 p. 140); (ii) si
el demandado tiene a su favor ttulo de dominio del inmueble reclamado inscrito (CS,
21.9.1955, RDJ, t. 52, sec. 1, p. 294); (iii) si ambas partes ejercen recprocamente
acciones de precario, alegan el dominio y exhiben ttulos (RDJ t. 53 sec. 1 p. 156);
(iv) si el demandado ocupa la propiedad como heredero del dueo anterior (RDJ t. 70
sec. 1 p. 1); (v) si el demandado exhibe testamento en el que es instituido legatario
de especie de la propiedad reclamada (GJ 94, p. 42); (vi) si el demandado alega

16
derechos de su cnyuge sobre el inmueble, como heredera de un dueo anterior, del
que tambin emanara el derecho del actor (RDJ t. 64 sec. 1 p. 54).

La accin de precario no es apta para obtener la restitucin de bienes muebles o de

inmuebles no inscritos: el demandado puede enervarla fcilmente, desconociendo el
dominio del actor o alegando ser poseedor; y la posesin de estos bienes se adquiere
por la aprehensin material ms el nimo de ser dueo (arts. 726 y 729).

Cuando se persigue la restitucin de este tipo de bienes, es muy conveniente solicitar

la medida prejudicial del art. 282 CPC para cerciorarse de la calidad en que el
demandado dice detentar la cosa y en base a sus dichos elegir la accin reivindicatoria
(si asever ser poseedor) o de precario (si afirm ser mero tenedor). En efecto, esta
medida obliga al requerido a declarar si es mero tenedor, exhibir el ttulo respectivo y
declarar bajo juramente el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene.
Si carece del ttulo, puede ser obligado a declarar bajo juramento dicha circunstancia.

La accin de precario generalmente se interpone respecto de inmuebles inscritos. El

actor deber tener una inscripcin de dominio vigente a su nombre, con lo que
acreditar la posesin y se presumir en forma simplemente legal que es dueo (art.
700 inc. 2). Pero si el precarista controvierte con mediano fundamento el dominio del
actor, la accin de precario ser rechazada por haberse promovido una discusin de
lato conocimiento.

La presuncin de dominio que asiste al actor que ha acompaado una inscripcin

vigente del inmueble a su nombre es simplemente legal y puede ser desvirtuada, entre
otros casos, si el actor, al momento de inscribir a su nombre un inmueble que no
estaba inscrito, no se hallaba en posesin material del mismo (solo tena una
inscripcin de papel), mientras que el demandado acredit la posesin material
anterior a dicha inscripcin (RDJ t. 46 sec. 1 p. 499); si la inscripcin que exhibe el
actor est desligada de toda inscripcin previa del inmueble y no corresponde a una
realidad posesoria, mientras que el demandado no solo deriva su ocupacin de quien
tena ttulo inscrito con fecha anterior al que exhiba el tradente del actor sino que
adems por varias dcadas haba cultivado, cerrado y edificado el predio, como si
fuera dueo (RDJ t. 78 sec. 1 p. 5).

El propietario pleno tiene la accin de precario pero no el nudo propietario (RDJ t. 76

sec. 1 p. 173, revocando RDJ t. 76 sec. 2 p. 196): (i) como carece de la tenencia de
la cosa (corresponde al usufructuario), no puede demandar la tenencia y podra tolerar
la ocupacin por un tercero; (ii) tiene accin de responsabilidad extracontractual
contra el tercero que dae el bien; (iii) el usufructuario responde tambin de los
hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (art. 802). El usufructuario debe
dar aviso oportuno al nudo propietario de las usurpaciones cometidas en la cosa
fructuaria respondiendo de los perjuicios que cause con su omisin de aviso
oportuno- (art. 802 inc. 2), porque el usurpador puede pretender algn derecho sobre
ese bien, exponiendo as la nuda propiedad o posesin del nudo propietario (quien
conserva la posesin aunque haya constituido un usufructo: art. 725); (iv) puede
demandar la extincin del usufructo por sentencia judicial cuando el usufructuario ha
infringido sus obligaciones en materia grave o ha causado daos considerables a la
cosa fructuaria pudiendo exigir la restitucin de la cosa (art. 809), lo que por
aplicacin del art. 802 podra extenderse al caso en que un tercero deteriora el bien;
(v) si bien el nudo propietario puede proteger el dominio y la posesin mediante las
acciones reivindicatoria y posesorias, no tiene la accin de precario pues el precarista
no pone en riesgo el dominio ni la posesin del nudo propietario.

17
El propietario fiduciario, mientras no se verifique la condicin que produce su extincin,
tiene todas las facultades del propietario absoluto, pudiendo interponer la accin de
precario. El fideicomisario carece de esta accin porque l solo tiene una mera
expectativa de llegar a ser propietario de la cosa.

La accin de precario interpuesta por uno de los comuneros arrogndose la calidad de

dueo exclusivo de la cosa comn debe ser rechazada, porque l no es dueo de la
cosa (art. 2195 inc. 2) sino solo de una cuota y porque se ignora si el otro comunero
celebr algn contrato con el demandado que legitime la permanencia de aqul en el
inmueble (GJ 47, p. 60). Por ejemplo, se rechaza la accin de precario interpuesta por
la mujer casada en sociedad conyugal en contra de su marido de quien se haba
separado de hecho, aunque sea un bien adquirido con el patrimonio reservado, ya que
mientras no se disuelva la sociedad conyugal y la mujer renuncie a los gananciales
prefiriendo dicho bien raz, el marido tiene derecho a hacer valer los bienes de la
sociedad conyugal (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 14.11.2008, rol 375-2008,
LP 41.212 [ver art. 150 inc. 7]); con mayor razn no procede la accin de precario si
se intenta recuperar la tenencia del bien raz que sirve de hogar comn, atendida la
obligacin de socorro y ayuda mutua en todas las circunstancias de la vida que pesa
sobre los cnyuges (Corte de Apelaciones de Santiago, 6.5.2009, rol 10.544-2006, LP
42.100).

Pero al demandado incumbe probar la existencia de un contrato. Asimismo, se ha

resuelto que como cada coheredero solo es dueo de una cuota en el o los bienes
comunes, ninguno de ellos puede accionar de precario respecto del bien o bienes,
salvo que acredite la representacin legal o convencional de los dems coherederos
(GJ 98, p. 4). Anlogamente, se ha fallado que el actor debe probar el dominio total
del bien que pretende recuperar: esto es imposible para un comunero (GJ 103, p. 14).

Sin embargo, algunos sostienen que el comunero puede accionar de precario por su
cuota en una cosa singular. En contrario, se indica que la accin no puede prosperar
porque no se podra determinar en qu parte de la cosa est radicada la cuota de dicho
comunero.

Un comunero podra accionar sin mandato de los dems comuneros sosteniendo que
demanda por s y por ellos, en virtud del mandato tcito y recproco de administracin
(arts. 2081 y 2305), es decir, de conservacin del patrimonio (RDJ t. 79 sec. 2 p. 79).
El caso habitual es el coheredero que ejerce la accin de precario en contra de quien,
sin ser parte de la sucesin, detenta la cosa (Corte Suprema, 29.3.2007, rol 4.862-
2005, LP 36.602, sosteniendo que la calidad de comunero del inmueble basta para
ejercer dicha accin porque es indudable que quien la ejerce busca conservar la cosa
comn).

Sin embargo, un sector no menor de la doctrina y la jurisprudencia rechazan la tesis

del mandato tcito y recproco entre los comuneros. Se ha resuelto que todos los
comuneros pueden interponer la accin de precario actuando en conjunto (RDJ t. 66
sec. 2 p. 10) o uno de ellos con mandato de los dems.

Existe alguna jurisprudencia que ha admitido la accin de precario deducida por uno
solo de los comuneros como agente oficioso de los dems, en la medida que ste
solicitara que la demanda fuese puesta en conocimiento de los otros comuneros
conforme al art. 21 CPC. Sin embargo, en la especie no se haban cumplido los

18
requisitos que exige el art. 6 CPC para comparecer en juicio como agente oficioso (RDJ
t. 56 sec. 2 p. 26).

La accin de precario interpuesta por uno o ms comuneros contra otro comunero

debe ser rechazada: ste ostenta el ttulo de comunero que le da derecho a servirse de
la cosa para su uso personal (arts. 2305 y 2081 N 2) que es idntico al ttulo del
demandado, sin que exista una razn para preferir a los actores, adems de que es
una materia de lato conocimiento (RDJ t. 64 sec. 1 p. 54; RDJ t. 70 sec. 1 p. 1). Los
comuneros que carecen de la tenencia material del bien pueden solicitar al juez
partidor el trmino del goce gratuito del comunero que desconoci sus derechos (art.
655 CPC) o solicitar al juez partidor u ordinario, segn el caso, que resuelva cmo
deben administrarse los bienes comunes y designe un administrador proindiviso (art.
653 CPC), adems de solicitar la particin de la comunidad (arts. 646 ss. CPC). Se
puede accionar de precario contra el antiguo comunero (RDJ t. 51 sec. 1 p. 84; FM
283, p. 174).

El usufructuario puede ejercer la accin de precario (RDJ t. 76 sec. 2 p. 196; RDJ t.

80 sec. 1 p. 36): (i) el usufructuario puede dar en comodato su derecho de usufructo
(no es esencial que el comodante sea dueo de la cosa), de modo que con mayor
razn puede tolerar que un tercero goce de la cosa fructuaria; (ii) la palabra dueo
(art. 2195 inc. 2) incluye a toda persona que tiene un derecho sobre la cosa y el
usufructuario es dueo de su derecho real de usufructo; (iii) el usufructuario tiene el
mismo uso y goce de la cosa que el propietario pleno para los efectos de accionar de
precario, en cambio el nudo propietario est privado del goce; (iv) al dueo puede
serle indiferente quin tenga la cosa si se desprendi de ella constituyendo un
usufructo, pero el usufructuario es el verdadero interesado en recuperar la cosa 37.

El hecho de que el usufructuario tenga legitimacin activa impide un enriquecimiento

injustificado del tercero. El usufructuario tiene un derecho que opera como causa o
justificacin de la explotacin y productividad de la cosa, mientras que el tercero
carece de ttulo para aprovecharse de ella. En este sentido la accin de precario opera
como una accin restitutoria o actio in rem verso.

Segundo requisito: tenencia de una cosa sin ttulo

El actor debe probar que el demandado tiene la cosa en su poder (RDJ t. 36 sec. 1 p.
55) y aducir que ste carece de un ttulo. Es suficiente que la demanda sea notificada
al demandado en el inmueble que se reclama para reputarlo como tenedor (Corte
Suprema, 12.7.2010, rol 4.941-2009).

Si entre el dueo de la cosa y el demandado se celebr un contrato (aunque no est

vigente), no cabe la accin de precario sino que la accin personal emanada del
contrato respectivo o la accin contra el injusto detentador (art. 915).

Si bien el demandado debe probar el contrato y que el dueo saba de la tenencia, de

la ausencia de contrato se presume que la tenencia es por ignorancia o mera tolerancia
del dueo (RDJ t. 44 sec. 2 p. 49). Aunque a pesar de la falta de ttulo es posible que
el actor haya sabido y autorizado la tenencia, la presuncin antes aludida es una forma
rpida de solucionar el problema para el poseedor inscrito que quiere recuperar el goce

37
Ramos Pazos, Ren, Del precario, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, 1986, N
180, pp. 7-19.

19
de su inmueble contra el que lo ocupa sin ostentar una inscripcin y sin mediar entre
ambos un vnculo jurdico que le confiera derecho a la tenencia. No podra ejercitarse
la accin reivindicatoria porque el demandado que carece de una inscripcin a su haber
no es poseedor ni el dueo ha perdido la posesin (arts. 728 y 730; con todo, se ha
acogido la accin reivindicatoria contra quien ocupa un inmueble inscrito sin tener, a
su vez, inscripcin conservatoria: CS, 21.9.1955, RDJ, t. 52, sec. 1, p. 294; RDJ t. 56
sec. 1 p. 126).

Si el propietario de un inmueble inscrito est privado de su tenencia porque un tercero

lo ocupa con nimo de dueo y adems tiene una inscripcin paralela sobre dicho
inmueble, aqul deber interponer la accin reivindicatoria o alguna de las acciones
posesorias.

Si un tercero se apodera de un inmueble inscrito sin tener ttulo inscrito a su favor, el

dueo podr interponer recurso de proteccin basado en el art. 19 N 24 CPR; querella
de restablecimiento si el tercero us violencia para apoderarse del bien (art. 928);
accin posesoria de amparo si el actor ha estado en posesin tranquila e
ininterrumpida durante un ao completo (arts. 916 ss.); querella criminal por el delito
de usurpacin (arts. 457 y 458 CP); o accin de precario.

Pero si el dueo o poseedor de un inmueble inscrito carece de la tenencia material por

obra de un tercero que no es usurpador o despojador, se puede interponer la accin de
precario. Ejemplos: contra quien ocupa el bien en virtud de un arrendamiento suscrito
con el dueo anterior o con un tercero que se pretende dueo, sin serlo, sea que tenga
o no ttulo inscrito a su nombre; contra quien celebr un contrato de promesa de venta
con el actual dueo o con un antecesor en el dominio y estipularon la entrega material
inmediata de la cosa prometida vender o fue puesta a su disposicin pero
posteriormente no se suscribe el contrato prometido; o contra un anterior dueo cuya
inscripcin conservatoria fue cancelada pero sigue gozando del inmueble, sin haber
celebrado algn contrato con el nuevo propietario que le permita mantenerse en l; o
contra quien tiene la cosa en razn de servicios.

El ttulo es cualquier antecedente que justifique la tenencia (Corte Suprema,

4.11.2011, rol 7.902-2009).

Para enervar la accin de precario, el demandado debe exhibir un ttulo idneo que
justifique su tenencia, como un contrato de arrendamiento, de promesa o de
comodato. As, se desvirtuarn los requisitos sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueo. Pero tambin la accin puede ser enervada si el
demandado exhibe un ttulo imperfecto pero que acredita que la tenencia no era
ignorada o tolerada por el dueo (RDJ t. 32 sec. 1 p. 357; RDJ t. 62 sec. 2 p. 139;
RDJ t. 80 sec. 2 p. 17). Adems, la existencia de un ttulo que justifica la ocupacin
del demandado importa que se discute la calidad de dueo que aduce el actor, materia
de largo conocimiento que justifica el rechazo de la accin de precario (RDJ t. 51 sec.
1 p. 294; RDJ t. 70 sec. 1 p. 1; RDJ t. 81 sec. 1 p. 136).

Se discute si el ttulo que invoca el demandado y que permite desestimar la accin de

precario debe provenir del dueo (o al menos obligarlo) o es suficiente que se trate de
un contrato celebrado con cualquier persona (aunque sta no haya tenido derechos
sobre la cosa al momento de celebrar dicho contrato).

En favor de la primera postura, se seala que el contrato debe obligar al dueo del
bien por aplicacin del principio de la relatividad de los efectos del contrato (CS,

20
28.3.1955, RDJ, t. 52, sec. 1, p. 36; RDJ t. 67 sec. 1 p. 264; FM 154, p. 202). Por
ejemplo, el contrato de promesa celebrado con el anterior dueo no es vinculante para
el actual dueo, salvo que en la misma promesa se inserte una clusula que avale
dicha tenencia (Corte Suprema, 29.11.1993, FM 420, p. 968). Si el actor saba que el
demandado ocupaba el inmueble reclamado por haberse insertado una clusula en el
contrato de compraventa celebrado por el primero con su antecesor, no procede la
accin de precario porque el demandante est obligado a respetar la tenencia del
demandado (Corte Suprema, 10.10.2011, rol 6.252-2009). Esta es la tendencia actual.
Cualquiera sea el ttulo invocado, es esencial que en l conste la entrega. Por ejemplo,
la ocupacin del predio reclamado por el demandado que es cnyuge sobreviviente de
la promitente compradora quien en la promesa pag parte del precio y recibi el
inmueble- se basa en un ttulo aparentemente vlido y oponible al actor, lo que
descarta la existencia de un precario (Corte Suprema 25.0.2008 rol 5.657-2007).
Asimismo, el arrendamiento celebrado por escritura pblica es oponible al dueo.

En favor de la segunda postura se indica: (i) el contrato puede haber sido celebrado
entre el demandado y cualquier persona ya que el art. 2195 inc. 2 exige sin previo
contrato, sin agregar que deba ser con el dueo (RDJ t. 51 sec. 1 p. 294; RDJ t. 60
sec.2 p. 101; RDJ t. 69 sec. 1 p. 197). La sola existencia de un ttulo de tenencia a
nombre del demandado elimina la posibilidad de que el actor haya ignorado o tolerado
esa situacin (RDJ t. 67 sec. 2 p. 126; GJ 100, p. 32); (ii) el efecto absoluto o
expansivo de los contratos impone al demandante respetar el ttulo exhibido por el
demandado de precario como un hecho (por ejemplo, arrendatario de un dueo
anterior al demandante; o promitente comprador a quien el promitente vendedor hizo
entrega inmediata de la cosa y luego sta es enajenada al actor). El dueo actual
deber interponer otras acciones, v. gr., de terminacin del contrato de
arrendamiento, la reivindicatoria o las posesorias.

Para otros autores (Halab/Saffirio), la demanda de precario debe ser rechazada si el

demandado invoca un contrato celebrado con el actor, aunque no est vigente o
emane de un tercero. Por ejemplo, el arrendador/actor de precario debe respetar el
subarriendo exhibido por el demandado si el subarriendo fue autorizado en el contrato
de arrendamiento celebrado entre el actor y un tercero o por la ley; el nuevo
adquirente (actor de precario) debe respetar el arrendamiento que le exhiba el
demandado celebrado con el dueo anterior del bien que lo enajen al actor. En este
caso, aunque el arrendamiento termine por extincin del derecho del arrendador, el
nuevo dueo dispone de una accin restitutoria especfica contra el arrendatario (arts.
1950 y 1958). Sin embargo, estos autores (y Ramos Pazos) sostienen que la accin de
precario debera prosperar contra el promitente comprador que detenta la cosa y que
haba celebrado un contrato de promesa de venta con el dueo anterior quien luego la
transfiri al demandante de precario. En efecto, el contrato previo debe vincular o ser
oponible al actor: caso contrario ser una tenencia sin previo contrato que solo se
explicar por la ignorancia o mera tolerancia del actor, en cuyo caso su demanda de
precario debera ser acogida.

Si el demandado invoca un arrendamiento que celebr con el actor, la accin de

precario ser rechazada: hay contrato previo y, por ende, la tenencia no es ignorada ni
tolerada por aqul (GJ 83, p. 55).

Si el demandado celebr el arrendamiento con el antiguo dueo y ste lo transfiri al

actor de precario, hay que distinguir: (a) por un ttulo gratuito u oneroso otorgado por
escritura pblica (o inscrita si el actor es acreedor hipotecario), el actor deber
respetar el contrato (art. 1962) y la accin de precario ser rechazada (RDJ t. 67 sec.

21
2 p. 63); (b) por un ttulo oneroso que no consta por escritura pblica: el actor no
tiene obligacin de respetar el arriendo celebrado por su antecesor (salvo el
arrendamiento de predio rstico y si ste es consensual, se presumir verdadero lo
que declare el arrendatario). Pero la accin de precario tampoco prosperar porque si
bien el contrato de arrendamiento invocado por el demandado es inoponible al actor, l
desvirta la mera tolerancia del dueo quien deber interponer la accin personal
emanada del contrato de arrendamiento extinguido (GJ 100, p. 44; RDJ t. 60 sec. 2
p. 101; RDJ t. 69 sec. 1 p. 200; FM 218, p. 348).

Si el demandado celebr el arrendamiento con un tercero que se arrog la calidad de

dueo o poseedor de la cosa arrendada, cabe la accin de precario: (a) el contrato
invocado como ttulo de tenencia de la cosa debe provenir del dueo y no de un
tercero; (b) si bien los terceros que reclaman derechos sobre la cosa arrendada deben
accionar contra el arrendador (art. 1931 inc. 1), el arrendatario puede ser demandado
por esos terceros, en cuyo caso el arrendatario deber notificar al arrendador de esa
turbacin bajo apercibimiento de indemnizarle los perjuicios que se sigan (art. 1931
inc. 2); (c) el hecho de que el arrendatario tenga accin de saneamiento contra el
arrendador de cosa ajena (art. 1916 inc. 2) confirma que aqul puede ser demandado
por un tercero que pretende ser dueo de dicha cosa; (d) no se desnaturaliza la accin
de precario si el demandado niega que el demandante sea dueo de la cosa y asevere
que lo es el arrendador, en la medida que este ltimo no comparezca a defender al
demandado y el actor pruebe su dominio (RDJ t. 47 sec. 1 p. 36). Pero el voto de
minora de esta sentencia sostuvo que la accin de precario deba ser desestimada: (a)
el art. 2195 inc. 2 no exige que el contrato previo emane del dueo; (b) el verdadero
dueo debe demandar al arrendador (art. 1931) y, por ende, no puede demandar al
tenedor material que invoca un arrendamiento (de cosa ajena); (c) el poseedor
(arrendador de cosa ajena) conserva la posesin aunque transfiera la tenencia de la
cosa por un ttulo de mera tenencia (arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo,
etc.: art. 725), por lo que quien se pretende verdadero dueo debe accionar de
reivindicatoria contra aqul.

Halab/Saffirio adhieren al criterio de la mayora, agregando que la citacin de eviccin

y las normas que regulan el arrendamiento protegen suficientemente los derechos del
arrendatario de cosa ajena que es demandado de precario por el verdadero dueo. Si
el arrendatario demandado de precario no notifica al arrendador o lo hace con retardo,
deber indemnizar los perjuicios al arrendador (art. 1931 inc. 2); si le avisa
oportunamente pero sin citarlo de eviccin, quedar liberado de indemnizar a su
arrendador de los perjuicios que ste sufra si se acoge la accin de precario y se
restituye la propiedad al demandante; si el demandado de precario cita de eviccin al
arrendador, quien no comparece, este ltimo responder de la eviccin (arts. 1916 y
1930); y si el arrendador citado de eviccin s compare, podr negar el dominio
reclamado por el demandante y exhibir un ttulo que justifique su dominio o posesin,
en cuyo evento la accin de precario no podr tener xito porque dicha cuestin es
propia del juicio de reivindicacin (donde se presumir en forma simplemente legal que
el arrendador es dueo porque es poseedor). Pero si el arrendador comparece al juicio
de precario y se allana a la demanda o no prueba su dominio o posesin, y en cambio
el actor prueba su derecho sobre la cosa, la accin de precario ser acogida y se
ordenar la restitucin de la cosa al actor. En este caso, el arrendatario vencido tendr
derecho a que su arrendador le indemnice los perjuicios (arts. 1916 y 1930).

El demandado exhibe un contrato de promesa de compraventa: este contrato solo

genera la obligacin de otorgar la compraventa prometida, sin constituir un ttulo de
mera tenencia. Si la promesa fue celebrada con el demandante y ste (promitente

22
vendedor) autoriz al demandado para tener la cosa antes de la celebracin del
contrato de compraventa, la accin de precario es improcedente porque existe previo
contrato y el ttulo de tenencia es la autorizacin y entrega voluntaria de la cosa por el
actor al demandado (RDJ t. 70 sec. 1 p. 47). Se tratar de un cumplimiento
anticipado de la obligacin del promitente vendedor sujeta a la condicin de que se
otorgue la compraventa definitiva (RDJ t. 80 sec. 1 p. 126). Si no se otorga, el pago
carecer de causa y podr repetirse segn las normas del pago de lo no debido (arts.
2295 ss.).

Si la promesa fue celebrada con el anterior dueo, el ttulo de tenencia es la

autorizacin y entrega voluntaria de la cosa que aqul hizo en favor del demandado.
Sin embargo, el problema surge porque antes de celebrarse el contrato prometido, el
promitente vendedor enajena la cosa a un tercero y este ltimo, nuevo propietario,
demanda de precario para obtener la tenencia de la cosa. La jurisprudencia no tiene un
criterio unvoco: se ha acogido la accin de precario por cuanto el contrato de promesa
no emana del demandante y el demandado solo cuenta con una accin personal contra
el promitente vendedor para exigirle el cumplimiento del contrato prometido que es
inoponible al demandante (RDJ t. 70 sec. 1 p. 71; GJ 52, p. 67); y se ha rechazado la
accin de precario porque la promesa de compraventa implica que el demandado tiene
la cosa no por mera tolerancia del demandante sino por un acto jurdico (GJ 59, p. 35;
RDJ t. 69 sec. 1 p. 197).

El demandado invoca como ttulo el matrimonio que lo une a la actora:

La cnyuge que est casada en rgimen de separacin total de bienes tiene accin de
precario contra el marido que, por mera tolerancia, ocupa el inmueble de la primera: el
marido ocupa el inmueble por mera tolerancia de su mujer y no podra ostentar un
ttulo de mera tenencia gratuito e irrevocable sobre un inmueble de su mujer que no
viva con l (FM 301, p. 740; GJ 42, p. 23). El demandado argumentar que ocupa el
inmueble pues la ley lo autoriza en virtud del matrimonio que obliga a ambos cnyuges
a vivir en el hogar comn (art. 133). Se acoge la demanda de precario.

Si el demandado exhibe el concubinato, se ha acogido la accin de precario debido a la

falta de una sentencia judicial que declare la existencia de una comunidad de bienes
entre los concubinos y a la ausencia de un contrato que justificara la tenencia, de
modo que el demandado ocupaba el bien por mera tolerancia del actor (RDJ t. 60 sec.
1 p. 345). La sola convivencia en el inmueble de la actora y la administracin de
ciertos bienes no otorgan un derecho al demandado sobre dicho bien raz, luego carece
de ttulo que justifique la tenencia del objeto (RDJ t. 78 sec. 2 p. 103).

Si el demandado invoca un contrato de comodato: (i) si el actor le prest un bien al

demandado, la accin de precario no podr prosperar porque existe previo contrato y
porque no existe mera tolerancia, debiendo ejercerse la accin propia del comodato
para obtener la restitucin de la cosa (FM 204, p. 221); (ii) si el contrato de comodato
fue celebrado entre un tercero (comodante) y el demandado (comodatario) y luego el
demandante de precario acredita ser dueo de la cosa, la accin debera ser acogida.
As ocurri en un caso en que el arrendatario de un inmueble lo dio en comodato al
demandado y despus el propietario (arrendador en el contrato original) accion de
precario. Se tuvo adems presente que, conforme al art. 2188, si la cosa prestada no
es del comodante, el dueo podr reclamarla antes de terminar el contrato (GJ 101, p.
30).

23
Si el demandado opone un ttulo imperfecto: (a) promesa de compraventa nula (por
faltar una condicin o plazo que fije la poca de celebracin del contrato prometido):
se acoge la accin de precario pues el contrato nulo no es un ttulo que justifique la
tenencia (FM 199, p. 96). El problema es que la nulidad tiene que ser declarada
judicialmente y la accin de precario no es la va para ello, a menos que el juez la
declare de oficio porque aparece de manifiesto en el contrato (lo que suceda en la
especie). Pero si se declara judicialmente la nulidad del contrato, en virtud del efecto
retroactivo (art. 1687) el demandado de precario carecer de un ttulo que justifique
su tenencia; b) escritura de compraventa firmada por los otorgantes y no por el
notario): no existe escritura pblica ni ttulo, por lo que la accin de precario debe ser
acogida (RDJ t. 52 sec. 2 p. 11); c) compraventa celebrada con algunos de los
comuneros: justifica la tenencia y excluye la mera tolerancia, por lo que la accin de
precario es rechazada (FM 256, p. 17). Sin embargo, la compraventa no se
perfeccion.

Ttulos no probados en el pleito: a) promesa de compraventa que no consta por escrito

no es ttulo que justifique tenencia (FM 263, p. 318); b) si bien la promesa de
compraventa carece de plazo o condicin, el actor haba recibido pagos del demandado
en cumplimiento de dicho supuesto contrato y esta circunstancia -acreditada mediante
la cancelacin o recibo- exclua la ignorancia o mera tolerancia del actor (RDJ t. 80 sec.
2 p. 17).

Tercer requisito: ignorancia o mera tolerancia del dueo

La ignorancia y la tolerancia se excluyen recprocamente: la accin de precario no

puede basarse en ambas (FM 217, p. 297). Pero si la ignorancia inicial da paso a la
mera tolerancia, la accin de precario podra basarse en ambas porque no son
simultneas (RDJ t. 65 sec. 1 p. 131).

Incumbe al demandado probar lo contrario, no pudiendo exigirse al actor la prueba de

un hecho negativo: la inexistencia de un ttulo (Corte de Apelaciones de Concepcin,
27.1.2000, rol 837-1998, LP 17.236). La mera tolerancia se puede presumir del hecho
de que el inmueble es ocupado por la demandada quien no rinde prueba alguna para
justificar la tenencia.

La ignorancia es el total desconocimiento del dueo acerca de la tenencia que un

tercero extrao ejerce sobre un bien de su propiedad, por ejemplo, si reside en un
lugar diverso; o el comprador de un inmueble no es informada por el vendedor que
dicho bien tiene ocupantes.

La mera tolerancia es la simple indulgencia, condescendencia, permiso, aceptacin,

admisin, favor o gracia de su dueo (GJ 59, p. 35). Es una actitud omisiva que
obedece a que el dueo no ve amenazada su propiedad ni la necesita.

El juez deber analizar las circunstancias concretas para determinar si hubo o no

tolerancia. No existe tolerancia: si el demandado ocupa el bien contra la voluntad del
dueo (RDJ t. 31 sec. 1 p. 540); si la tenencia emana de la voluntad expresa del
dueo o su representante (RDJ t. 36 sec. 1 p. 55; RDJ t. 58 sec. 1 p. 500; RDJ t. 70
sec. 1 p. 47; FM 204, p. 221); si el demandado ejerce la tenencia con base en una
compraventa cuya nulidad no ha sido declarada (RDJ t. 62 sec. 2 p. 139); si el
demandado ocupa el inmueble en virtud de una promesa de compraventa o de un
arrendamiento celebrado con el dueo anterior (FM 214, p. 202; RDJ t. 69 sec. 1 p.
200); si el demandado era comunero del bien reclamado y continu ocupndolo

24
despus de haber sido adjudicado a otro comunero (RDJ t. 79 sec. 1 p. 78); si el
demandado pag sumas de dinero con cargo a una promesa de venta que no cumple
los requisitos del art. 1554 (RDJ t. 80 sec. 2 p. 17); si quien, tan pronto adviene al
dominio de un bien, acciona judicialmente para expulsar del mismo a aquel que lo
detenta (GJ 59, p. 35; RDJ t. 84 sec. 2 p. 29).

La existencia de un contrato entre las partes en cuya virtud el demandado ejerce la

tenencia de la cosa excluye automticamente la ignorancia o tolerancia del dueo.

Pero el hecho de que el demandado carezca de ttulo no implica que el demandante

haya ignorado o tolerado la tenencia. Por eso, la jurisprudencia exige que el
demandante indique en su libelo que la tenencia del bien por el demandado deriva de
la ignorancia o tolerancia del primero, so pena de rechazarse la accin (RDJ t. 60 sec.
1 p. 343; RDJ t. 62 sec. 1 p. 90; RDJ t. 67 sec. 2 p. 137; RDJ t. 78 sec. 2 p. 104).
Sin embargo, una jurisprudencia presume la ignorancia o tolerancia del demandante
de la ausencia de un ttulo que le obligue a respetar la tenencia del demandado (RDJ t.
44 sec. 2 p. 50; RDJ t. 67 sec. 1 p. 358; RDJ t. 82 sec. 1 p. 111).

Si el demandado carece de ttulo y su tenencia se produce contra la voluntad del

dueo, no existe ignorancia o tolerancia. En este caso debern interponerse las
acciones posesorias o la querella criminal por usurpacin. Igualmente, la sola
circunstancia de que el dueo haya interpuesto accin reivindicatoria contra el tenedor
sin ttulo, excluye la ignorancia o tolerancia.

El demandado puede alegar que l es dueo o poseedor, convirtiendo el juicio de

precario en una cuestin sobre el dominio. Esto no debera significar el abandono de la
accin y su tramitacin conforme al juicio reivindicatorio, sino que el juicio sumario
debera transformarse automticamente en juicio ordinario.

Aspectos procesales de la accin de precario

1) Se tramita conforme al juicio sumario por la naturaleza simple del conflicto: la

situacin de derecho del actor (dominio) contra la situacin de hecho del demandado
(tenencia sin ttulo legal): RDJ t. 51 sec. 1 p. 294; RDJ t. 64 sec. 1 p. 54; RDJ t. 67
sec. 1 p. 358.

La norma fundante es el art. 680 N 6 (juicios de comodato precario) y no el art. 680

inc. 1. Se sostiene que esto es coherente con el tratamiento conjunto del precario y
del comodato precario en el Cdigo Civil. Y como no se aplica el inc. 1 del art. 680, no
puede sustituirse el procedimiento sumario por el ordinario. Sin embargo, Larroucay y
Rostin enfatizan la necesidad de que el juicio de precario se rija por el art. 680 inc. 1
y, de esa forma, pueda ser reemplazado por el juicio ordinario en caso que el
demandado discuta el dominio o la posesin del inmueble aducida por el demandante.
Alguna jurisprudencia apoya esta tesis (Corte de Apelaciones de Iquique, 1.6.2007, rol
347-2006).

El demandado puede invocar su calidad de poseedor material contra el demandante

que hace valer su condicin de poseedor inscrito. Si el demandado prueba la posesin,
podr triunfar. Si se contraponen dos inscripciones, debera darse la razn a quien
acredite la posesin material.

2) Si el dueo de la cosa detentada por un tercero ignora en qu calidad ste la ocupa,

es muy til preparar el juicio con la medida prejudicial del art. 282 CPC, destinada a

25
que el requerido exponga si es poseedor o mero tenedor (y en este evento para que
preste juramento sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene
y que exhiba el ttulo de su tenencia o jure carecer de l. De este modo, el dueo
podr elegir entre la accin reivindicatoria o la de precario.

3) Proceden las medidas precautorias: el secuestro, si existe justo motivo de temer

que el bien mueble se pierda o deteriore en manos del demandado y se cumplan los
dems requisitos legales (art. 291 CPC); la retencin, por ser el bien objeto del juicio
(art. 295 CPC); la prohibicin de celebrar actos o contratos (art. 296 CPC); el
nombramiento de un interventor, si existe justo motivo de temer que el bien inmueble
cuya restitucin se persigue se destruya o deteriore, o que los derechos del actor
puedan ser burlados (293 N 4 CPC).

4) El comprador demandado de precario puede citar de eviccin a su vendedor si un

tercero lo demanda de precario no obstante que el procedimiento es el sumario (RDJ t.
77 sec. 2 p. 45; RDJ t. 47 sec. 1 p. 297). En efecto, la eviccin es la privacin que
sufre el comprador de toda o parte de la cosa comprada por sentencia judicial (art.
1838), que es lo que ocurrir si la accin de precario es acogida. Adems, de esta
forma el comprador podr exigir al vendedor el saneamiento. El arrendatario
demandado puede citar de eviccin a su arrendador para que lo defienda.

5) El actor debe probar el dominio en la prctica acreditar la posesin (art. 700 inc.
2)- y que el demandado detenta la cosa. Aunque alguna jurisprudencia sostiene que
la prueba de la ignorancia o tolerancia incumbe al actor (RDJ t. 31 sec. 1 p. 540; RDJ
t. 46 sec. 1 p. 499), la doctrina correcta asigna al demandado la carga de acreditar
que detenta la cosa bajo un ttulo distinto de la ignorancia o mera tolerancia del dueo
(RDJ t. 51 sec. 1 p. 294; RDJ t. 67 sec. 1 p. 358; RDJ t. 82 sec. 2 p. 134). Sin
embargo, la prueba del dominio en el juicio precario es menos exigente que en el juicio
reivindicatorio, porque en el primer caso basta acompaar una copia autorizada de la
inscripcin vigente del inmueble a nombre del actor (prueba sumaria) y porque se
acciona contra el mero tenedor quien no est protegido por la presuncin simplemente
legal de dominio (art. 702.2) que s ampara al demandado de reivindicatoria (art.
802). El juicio de precario se basa en una probabilidad de dominio, el reivindicatorio en
una certeza absoluta.

Sin embargo, Larroucau y Rostin consideran que la prueba del dominio en el juicio
reivindicatorio puede sujetarse al mismo estndar que en el juicio de precario, habida
cuenta que tambin procede la accin reivindicatoria en contra del mero tenedor (art.
915). No es razonable convertir la prueba del dominio en la de la prescripcin
adquisitiva extraordinaria, forzando al demandante a acompaar una cadena de
inscripciones que la cosa fue recibida del antecesor por al menos 10 aos. En su
opinin la demanda debera ser acogida si la evidencia aportada hace que su versin
de los hechos sea ms probable (ms del 50%) que la del demandado.

La jurisprudencia seala que si el demandado controvierte el dominio invocado por el

actor, la accin de precario debe ser rechazada y la cuestin ser debatida en un juicio
ordinario. El demandado puede controvertir el dominio del demandante incluso en el
trmino probatorio del juicio de precario (Corte Suprema, 29.11.2007, rol 1.351-
2006). Pero aqu sera conveniente permitir la substitucin del juicio sumario de
precario por el ordinario para discutir el dominio, aplicndose el art. 680.1.

El hecho de aceptar la conversin del juicio sumario en ordinario tambin servira para
desincentivar al demandado a plantear defensas estratgicas, como la de sostener que

26
son poseedores y, por ende, que el demandante debe accionar de reivindicatoria.
Existe una ntima relacin entre el proceso civil y las reglas sustantivas38. La
administracin de justicia debe reducir los posibles costos de errores en las decisiones
judiciales. El riesgo de error en el resultado es la probabilidad de que el fallo que zanje
la cuestin contradiga o vulnere los derechos sustantivos de las partes, mientras que el
costo de error en el resultado es el dao que produce tal contradiccin. El proceso
reduce el riesgo del error en el resultado. Los derechos procesales no son
independientes de los derechos sustantivos. La conversin del procedimiento es un
derecho de ambas partes, que evita al demandante el asumir el riesgo del error en
caso que el demandado controvierta su dominio y el juez rechace la accin; y al
demandado le garantiza la admisibilidad de las pruebas que presenta sobre el dominio
y la posibilidad de discutir acerca de la titular de ste.

El procedimiento sumario en el juicio de precario se muestra insuficiente en las

siguientes situaciones:

(i) cuando se complica la individualizacin del bien reclamado. Si se necesita un

peritaje (cuya metodologa genera discusin), se puede suscitar un motivo fundado
para sustituir el procedimiento de sumario a ordinario. La jurisprudencia todava
polemiza si la individualizacin implica o no fijar los deslindes del bien. Se ha resuelto
que ello no es necesario porque no los exige la ley (Corte Suprema, 13.1.2004, rol
1.219-2003, LP 29.547);

(ii) en la restitucin de un territorio indgena (el art. 58 de la Ley 19.253 da primaca al

ttulo de merced vigente: Corte Suprema 25.5.2010, rol 6.854-2008, LP 44.901). Si
bien el procedimiento de dicha ley se asemeja al juicio precario, se requieren un
informe jurdico, tcnico y socio-econmico sobre la cuestin debatida que debe
evacuar la CONADI y el recurso de apelacin se concede en ambos efectos;

(iii) la restitucin de un inmueble susceptible de regularizacin bajo el DL 2.695 hace

discutible el rol del juicio de precario en la proteccin del dominio. En efecto, dicha ley
especial puede proteger una situacin fctica mientras que el juicio de precario la
desprotege. Atria sostiene que el DL 2.695 es coherente con el art. 700, a diferencia
del Cdigo Civil que impone la inscripcin a costa de la posesin material. Agrega que
no se puede tildar de negligente a quien no ha inscrito su terreno por impedrselo sus
circunstancias materiales (ignorancia, pobreza). El hecho de que estas personas sean
protegidas (por el DL 2.695) o desamparadas (por el juicio de precario), segn el caso,
ilustra la contradiccin de las normas posesorias de inmuebles. La jurisprudencia da
prueba de esta crtica (v. gr., Corte Suprema, 28.4.2008, rol 4.824-2006, LP 38766);

(iv) el juicio de precario a veces es utilizado por el comprador para compeler al

vendedor a cumplir con sus obligaciones, especialmente la entrega de la cosa vendida.
Por ende, la accin de precario es empleada como un sustituto de la accin de
cumplimiento forzado (v. gr., Corte Suprema 16.10.2000, rol 1.539-2000, LP 17.326;
Corte de Apelaciones de Concepcin, 28.4.2008, rol 1.789-2003, LP 38.763).

6) Acogida la accin de precario, la sentencia ordenar la entrega o restitucin del bien

al demandante, con auxilio de la fuerza pblica si es necesario (art. 235 N 1 CPC). Si

38
Bone, Robert: Securing the normative foundations of litigation reform, Boston University
Law Review, 2006, vol. 86, pp. 1155-1170, y; Procedure, participation, rights, Boston
University Law Review, 2010, vol. 90, pp. 1011-1028. Ambos citados por Larroucau/Rostin.

27
la especie no es habida, ser tasada y la obligacin se convertir en la de pagar una
cantidad de dinero (art. 235 Ns 2-3 CPC).

Adicionalmente, el art. 13 inc. 2 de la Ley 18.101, sobre arrendamiento de inmuebles

urbanos, dispone que En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la
causa, decretado el lanzamiento, podr suspenderlo en casos graves y calificados, por
un plazo no superior a treinta das. Esta norma se aplicara tambin a los juicios de
precario.

7) De las dos clases de usurpacin (con violencia en las personas [al que con violencia
en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro
poseyere o tuviere legtimamente, y al que, hecha la ocupacin en ausencia del
legtimo poseedor o tenedor, vuelto ste le repeliere, art. 457 CP] y sin violencia
[cuyo autor es sancionado con multa, art. 458 CP]), slo la usurpacin sin violencia
corresponde al precario. Se ha resuelto que no se configura el delito de usurpacin
cuando existe dilatada tolerancia del dueo respecto a la permanencia de quien
inicialmente ingres al predio contra o sin la voluntad de aquel, porque en ese caso la
ocupacin deviene un asunto civil (RDJ t. 77 sec. 4 p. 17).

8) No cabe la accin de precario contra la persona que ejerce derechos sobre un predio
y entra a ocupar una parte del inmueble colindante: es una colisin de derechos propia
de una accin de demarcacin (RDJ t. 67 sec. 1 p. 231).

9) Reivindicacin y juicio de precario:

1. El reivindicador debe probar plenamente su calidad de dueo porque el

poseedor demandado se presume propietario (art. 700 inc. 2); quien interpone
la accin de precario debe probar la posesin (arts. 924 y 925) y, de esa forma,
ser tenido por dueo, ya que el demandado es simple detentador.

2. La cosa pedida en la reivindicacin es la posesin, en el precario la tenencia

material.

3. La accin reivindicatoria se interpone contra el actual poseedor, la de precario

contra el detentador. Luego, si ste acredita siquiera una posesin aparente, la
accin de precario deber ser rechazada y la cuestin deber litigarse en un
juicio reivindicatorio.

4. La accin de precario carece de una reglamentacin sobre los frutos y mejoras,

produciendo incertidumbre las normas aplicables.

5. La accin reivindicatoria se tramita en juicio ordinario, la de precario en

procedimiento sumario (no sustituible a ordinario, art. 680 N 6 CPC).

10) Las normas sobre indemnizaciones entre comodante y comodatario son

inaplicables al precario, dada la diversa naturaleza jurdica de ambas figuras. La nica
norma que sera aplicable al precario es el art. 2181: el dueo debera pagar al
precarista las expensas o gastos de conservacin (necesarios) ordinarios porque el
dueo habra tenido que incurrir en ellos si hubiese tenido la cosa en su poder (RDJ t.
44 sec. 2 p. 49).

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Las normas sobre accesin de mueble a inmueble (art. 669) son aplicables al precario
y el detentador podr hacer valer sus derechos en la etapa de cumplimiento incidental
de la sentencia ex art. 239 CPC (FM 263, p. 318):

(i) si el precarista edific, plant o sembr por ignorancia del dueo del suelo, ste
puede hacer suya la obra pagando al precarista las indemnizaciones contempladas en
favor del poseedor de buena o mala fe en la reivindicacin [las expensas necesarias;
las tiles y las voluptuarias no, porque el precarista se asimila a un poseedor de mala
fe, pero ste podr llevarse los materiales de estas mejoras siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa y el dueo no quiere pagarle el precio que
tendran dichos materiales despus de separados], o bien, obligar al precarista que
edific o plant a pagarle el justo precio del suelo con los intereses legales por todo el
tiempo que lo detent, y al precarista que sembr a pagarle la renta e indemnizarle los
perjuicios;

(ii) si el precarista edific, plant o sembr a ciencia y paciencia (mera tolerancia) del
dueo del terreno, ste deber pagar al precarista el valor real del edificio, plantacin
o sementera para poder recuperar el terreno.

Las indemnizaciones en comento son de naturaleza extracontractual, a diferencia de

aquellas que tienen lugar en el contrato de comodato. Sin embargo, el precarista debe
al dueo las mismas indemnizaciones (contractuales) que el comodatario debe al
comodante, ex arts. 2180 y 2181: debe pagar al dueo los perjuicios que le caus
desde la notificacin de la demanda y hasta la restitucin efectiva del bien (RDJ t. 40
sec. 1 p. 140). En contrario, la responsabilidad del precarista para con el dueo es
extracontractual (RDJ t. 50 sec. 1 p. 147). Una ventaja para el dueo de aplicar la
responsabilidad extracontractual es que tambin podra demandar los perjuicios que el
precarista pudiera haberle causado con anterioridad a la notificacin de la demanda
(probndose que el precarista se mantuvo en la tenencia no obstante tener plena
conciencia que detentaba la cosa sin derecho alguno).

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