LA FAMILIA EN EL

SIGLO XXI

NUEVAS CONCEPCIONES Y RETOS

LA CONSTITUCIONALIZACIN
DEL DERECHO DE LA FAMILIA

Olga Mara Castro Prez-Trevio

Magister en Derecho Civil con Mencin en Derecho de Familia por la
Universidad Femenina del Sagrado Corazn (UNIF) Abogada Titulada de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, es docente de UNIFE, en la Pontificia
Universidad Catlica del Per y en la Academia de la Magistratura
 Posteriormente la Constitucin de
1979, conceptualiz a la Familia
como una sociedad natural y una
institucin fundamental de la
Nacin.

Sin embargo la Constitucin de

1993, norma fundamental
vigente reconoce a la Familia
como instituto natural y
fundamental de la sociedad.
LA CONSTITUCIONALIZACION DEL
DERECHO DE FAMILIA.

4
 El primer axioma, el de la primaca constitucional,
hoy no es discutido: la Constitucin prevalece sobre el
resto del ordenamiento, incluido, obviamente, el
cdigo civil. (Ada Kemelmajer de Carlucci)

Esta orientacin ha ingresado al derecho de familia,

dando lugar a la llamada constitucionalizacin del
derecho de familia, desatando un proceso de
revisin o resignificacin de conceptos, relaciones y
modelos tradicionales construidos a la luz de viejos
paradigmas (Mara Victoria Fam y Marisa Herrera)

5
 El Derecho civil est inmerso en el marco de
los contenidos constitucionales y su actuacin
se rige bajo principios de constitucionalidad
recogidos en la Carta fundamental. Empero, no
solo se encuentra nicamente subordinado a
estos mandatos supremos, sino que tambin
est permanentemente dotado con el contenido
constitucional que la jurisprudencia, por
intermedio del Tribunal Constitucional,
desarrolla y que permite que el Derecho civil
pueda ir transformndose acorde al dinamismo
por el que atraviesa nuestra sociedad (Dr.
Manuel Jess Miranda Canales).

6
PORQUE LA CONSTITUCIN ES NORMA JURDICA

STC 5854-2005-PA/TC, fundamentos jurdicos 3 y 5

El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado
Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar
la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera
norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico
vinculante y compuesta nicamente por una serie de
disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos,
para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es
tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y
a la sociedad en su conjunto.
La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula.
De ah que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella
aludiendo al Derecho de la Constitucin, esto es, al conjunto
de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella,
limitan y delimitan jurdicamente los actos de los poderes
pblicos. (el subrayado es nuestro)
7
LA JURISPRUDENCIA POR
. INTERMEDIO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
PRINCIPIOS

8
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
incorpora a la nueva doctrina del derecho de familia,
entre otros los siguientes principios:
PRINCIPIO PRO HOMINE

PRINCIPIO DE INTERPRETACION DINAMICA

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y
PROPOCIONALIDAD

9
 EL OPERADOR JURIDICO DEBERA ELEGIR LA
INTERPRETACION JURIDICA O LA NORMA MAS
FAVORABLE AL SER HUMANO CON
INDEPENDENCIA DE LA JERARQUIA DE LA
NORMA O DEL ORIGEN NACIONAL O
INTERNACIONAL DE LA NORMA.
INTERPRETAR LA NORMA DE LA MANERA MAS
FAVORABLE A LA PERSONA.

PRINCIPIO PRO HOMINE

10
 CASO ROSAS DOMNGUEZ
(SENTENCIA DEL 14/03/08, EXP. N 06572-2006-PA )
.
Rosas solicita pensin de viudez (DL 19990) alegando tener una declaracin
judicial de unin de hecho con quien fue su conviviente, as el problema por
dilucidar es si procede reconocer la pensin de sobrevivientes a pesar de la
omisin expresa de la norma.
Con respecto a lo sealado por el Tribunal Constitucional:
Interpreta el mandato de proteccin a la familia y promocin del matrimonio,
sealando que la Constitucin vigente presenta una serie de principios
tendentes a la tutela integral de la familia pero no la define, de esta forma no
reconoce un modelo especfico, por lo que este instituto no debe relacionarse
necesariamente con el matrimonio; as, existen familias con estructuras
distintas a la tradicional como las uniones de hecho. Cualquiera sea su forma
ser merecedora de proteccin, transciende al matrimonio, pudiendo ste
dejar de existir pero persiste la familia.
 CASO ROSAS DOMNGUEZ
(SENTENCIA DEL 14/03/08, EXP. N 06572-2006-PA )
.

El modelo de familia matrimonial no contina siendo el parmetro para

decidir si una relacin afectiva entre dos personas constituye una familia, ya
que con el reconocimiento constitucional se legitiman y salvaguardan la
dignidad de las personas que optan por la convivencia, se les reconoce
como familia.
La importancia del mandato de igualdad radica en que dado que el sistema
privado de pensiones s reconoce la pensin de viudez al conviviente y el
Decreto Ley 19990 no, frente a la contingencia que implica la muerte del
conviviente, se puede apreciar que se est ante una vulneracin de este
mandato de igualdad ya que la diferenciacin normativa no resulta un
argumento objetivo y razonable que pueda justificar la diferencia de trato.
As, el artculo 53 del DL 19990, visto a la luz de la Constitucin vigente,
debe ser interpretado de forma tal que se considere al conviviente suprstite
como beneficiario de la pensin de viudez, ello siempre y cuando se
acrediten los elementos que acrediten su existencia con documentos
fehacientes.
 EL CASO ROSAS DOMNGUEZ

Protege y reconoce a las uniones de hecho como fuente de constitucin de

la familia, adems, legitima y salvaguarda la dignidad de aquellas personas
que optan por la convivencia y por ende merecen la misma proteccin por
parte del Estado.

Actualmente existe una tendencia manifiesta hacia la ms amplia

proteccin de los derechos humanos. Ninguna disposicin puede ser
interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes. El
PRINCIPIO PRO HOMINE aplicado en este fallo, dispone la asignacin del
derecho ms favorable a la persona, lo que lleva a una interpretacin a
favor libertatis o sea, a la interpretacin que mejor favorezca y garantice los
derechos humanos. Por ende, si hay varias normas o interpretaciones
aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que ms proteja los
derechos de la persona.
 EL CASO ROSAS DOMNGUEZ

Se ha aplicado el PRINCIPIO DE INTERPRETACIN

DINMICA de los derechos humanos, adecuando la
normatividad interna a las disposiciones de la Constitucin de
1993 como al protocolo de San Salvador, dejando de lado el
precepto de proteger a la familia constituda en un matrimonio.

Prima el respecto a la tolerancia de otras formas familiares ya

que el derecho humanitario llama al derecho reglamentario a
respetar y admitir el proyecto de vida autoreferencial de cada
persona y la configuracin de diferentes formas familiares. Por
ende, si el Tribunal hubiese declarado infundado el
otorgamiento de la pensin de viudez, se estara truncando el
pleno desarrollo de su personalidad y proyecto de vida
individual.
 ESTABLECE QUE LAS NORMAS DE DERECHOS
HUMANOS DEBEN INTERPRETARSE DE ACUERDO
A LOS VALORES Y AVANCES DE LA HUMANIDAD EN
EL TIEMPO Y DE NO DE ACUERDO A LOS VALORES
VIGENTES AL MOMENTO DE CREACION DE LA
NORMA.

PRINCIPIO DE INTERPRETACION DINAMICA.

15
Los derechos humanos son progresivos, es decir,
que una vez que se ha logrado un avance en el
ejercicio y tutela de un derecho, no puede este
despus limitarse o restringirse, sino que se debe
de seguir avanzando en su cumplimiento.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD

16
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

17
PRINCIPIODE IGUALDAD Y EL MANDATO DE NO
DISCRIMINACIN

EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

PRICIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIO Y ADOLESCENTES

PRINCIPIO PRO MINORI

PRIMACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

5. PRIMACIA DE LO DERECHOS FUNDAMENTALES

18
LAS NORMAS DEL DERECHO D FAMILA EN EL CODIGO CIVIL Y LOS PRINCIPIOS
CONSTITICIONALES .
COLISIONES.

1.EL DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA (art.3 de la Constitucin)

2. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS (art. 6 de la Constitucin)

3. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN LAS RELACIONES FAMILIARES (art.2 de la

Constitucin
numeral 2)
.
4. DERECHO A LA IDENTIDAD, LA FILIACION Y VERDAD BIOLOGICA. (art.2 de la Constitucin

5. PROYECTO DE VIDA (arts. 2 y.3 de la Constitucin)

6. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD (arts. 24 de la Constitucin)

7- EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (Art. de la Constitucin)

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Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De
esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado
peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho
vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del
Estado.
Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, deben
ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los
convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y
en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los
que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional).

PRINCIPIO DE APLICACIN INMEDIATA

STC 5854-2005-PA/TC, FUNDAMENTOS JURDICOS 22 Y 23

20
 CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
TITULO PRELIMINAR Artculo Vl.- Control Difuso e
Interpretacin Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y

otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre
que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible
obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de
ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

PRINCIPIO DE INTERPRETACION DE LAS LEYES DE CONFORMIDAD

CON LA CONSTITUCION EN SU CALIDAD DE NORMA SUPERIOR.

21
 LEY OGANICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
( Ley 28301)
DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA.- Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las

leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos
respectivos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos, bajo responsabilidad

PRINCIPIO DE INTERPRETACION DE LAS LEYES DE

CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCION EN SU CALIDAD DE
NORMA SUPERIOR.

22
SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y REGLA DE
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA,
EL MATRIMONIO Y LA UNIN DE HECHO.

23
 PROTECCION DE LA FAMILIA
PROMOCION DEL MATRIMONIO
RECONOCIMIENTO DE LA UNION DE HECHO

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELATIVOS A LA FAMILIA,

EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES D HECHO EN LA
CONSTITUCION DE 1993

24
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de
disolucin son reguladas por la ley. ( Articulo 4 se la
constitucin de 1993)

PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LA FAMILIA

25
 El artculo 4. de la Constitucin reconoce a la familia
como un instituto natural y fundamental de la sociedad.
Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a
prestarle proteccin .

PRINCIPIO DE PROTECCION DE LA FAMILIA

EXP. N. 09332-2006-PA/TC
LIMA
CASO: REYNALDO ARMANDO
SHOLS PREZ
26
 7.Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la
familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a
merced de los nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y
jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la mujer, la
regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes
migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado
un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia
de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a
la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecholas
monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas.
PRINCIPIO DE PROTECCION DE LA FAMILIA
EXP. N. 09332-2006-PA/TC
LIMA
CASO: REYNALDO ARMANDO
SHOLS PREZ

27
1. EL PRICIPIO DE PROTECCION DE LA FAMILA NO
DISTINGUE LA FORMA EN QUE ESTA SE CONSTITUYE.

PRICIPIO DE PROTECCION DE LA FAMILA

28
Dcimo cuarto considerando:

Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la

injerencia estatal,... es el ius connubii. Con su ejercicio, se
realiza el matrimonio como institucin constitucionalmente
garantizada y, con l [aunque no nicamente], a su vez,
tambin uno de los institutos naturales y fundamentales de la
sociedad, como lo es la familia. (El subrayado es nuestro)

PRINCIPIO DE PROMOCION DEL MATRIMONIO

EXPEDIENTE N2868-2004-AA/TC
CASO: JOS ANTONIO LVAREZ ROJAS.

29
1. 1. EL MATRIMONIO DEBE SER RECONOCIDO COMO LA
PRINCIPAL Y NO COMO LA NICA FUENTE DE
CONSTITUCIN DE UNA FAMILIA.

2. 2. . EL PRINCIPIO DE PROMOCION DEL MATRIMONIO

NO PUEDE TRADUCIRSE EN GENERAR DESVENTAJAS
PARA LAS FAMILIAS NO FUNDADAS EN EL
MATRIMONIO; ELLO IMPLICARIA VIOLENTAR EL
MANDATO DE PROTECCION DE LA FAMILIA

PRINCIPIO DE PROMOCIN DEL MATRIMONIO

30
 La unin estable de un varn y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable. (articulo
N5 de la constitucin de 1993)

PRINCIPIO DE RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES DE

HECHO

31
 La unin de hecho en el Per es reconocida como
productora de efectos tanto personales como
patrimoniales, situacin que se ve reflejada en el Plan
Nacional de Apoyo a la Familia y leyes especiales.

LA REALIDAD

32
EL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.Y EL
CODIGO CIVIL

33
 Comunidad de personas iniciada o basada en
el matrimonio de un hombre y una mujer.

EL CONCEPTO JURDICO DE FAMILIA EN EL CDIGO

CIVIL DE 1984

34
Esta concepcin responde a los siguientes postulados de la
Constitucin de 1979:

1. Principio de proteccin del matrimonio y de la

familia.

2. Principio de reconocimiento de las uniones de hecho

more uxorio (ESTRICTU SENSU)

EL CONCEPTO JURDICO DE FAMILIA DEL

CDIGO CIVIL DE 1984

35
 1. 1. El principio de proteccin de la familia
matrimonial import, por un lado, reconocer que
slo del matrimonio surge una familia.

2. 2. El principio de reconocimiento de las uniones de

hecho determin que de estas no surja una familia por
estimarse que solo producen efectos patrimoniales.

EL CONCEPTO JURDICO DE FAMILIA DEL

CDIGO CIVIL DE 1984

36
 Los postulados de la Constitucin de 1993
son:
a) Principio de proteccin de la familia.
b) Principio de promocin del
matrimonio.
c) Principio de reconocimiento de las
uniones de hecho more uxorio.

EL MODELO DE FAMILIA GARANTIZADO POR LA

CONSTITUCIN DE 1993

37
1. 1. Desvincula la familia del matrimonio.
2. 2. Se adhiere a la corriente del reconocimiento
de la convivencia more uxorio.
3. 3. El matrimonio no es ya la nica fuente de
constitucin de una familia, la familia que se
protege es una sola sin considerar su origen
matrimonial o extramatrimonial.

EL MODELO DE FAMILIA GARANTIZADO POR LA

CONSTITUCIN DE 1993

38
1. 1. Existe una diferencia sustancial entre el modelo
constitucional de familia de la Constitucin de 1993 y el
concepto jurdico del Cdigo Civil de 1984.
2. 2. En la Constitucin de 1993, la familia es una sola, sin
importa su base u origen.

3. ELLO OBLIGA A UNA RELECTURA DE LAS DISPOSICIONES

DEL CDIGO CIVIL DE 1984 PARA REDELIMITAR EL
CONCEPTO JURDICO DE FAMILIA.

EL CONCEPTO DE FAMILIA DEL SISTEMA

JURDICO

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 1. Se observa que la regulacin jurdica de la unin de
hecho influye en la desproteccin legal del conviviente,
aplicando el principio de interpretacin dinmica de los
derechos humanos, se advierte la necesidad de
adecuar la normatividad interna a la realidad
peruana. Esto significa que se requiere
la modificacin del artculo 326 del Cdigo Civil.

EL CONCEPTO DE FAMILIA DEL SISTEMA

JURDICO

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 Cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin que
seala que: las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificadas por el Per

CONSTITUCION Y TRATADOS DE DERECHOS

HUMANOS

41