DIVORCIO

1. ETIMOLOGIA

La palabra divorcio deriva del trmino latino DIVORTIUM que a

su vez proviene del verbo DIVERTERE, que significa separarse o irse cada
uno por su lado. Otros atribuyen su origen a DIVORTO o DIVORTES que
equivale a separarse, disgregarse.

2. CONTEXTO HISTORICO

2.1. DERECHO ANTIGUO

El origen del divorcio se remonta a los ms lejanos tiempos. Su

forma primitiva fue el repudio concedido generalmente a favor del marido y para
aquellos casos en que la mujer se embriagara, castigara a los animales
domstico, no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres. Montesquiu recuerda,
a este respecto, que Rmulo permiti que el marido repudiara a su mujer, si
esta cometa adulterio, preparaba un veneno, tena llaves falsas. Pero no le daba
a la mujer el derecho de repudio; ley dursima juicio de Plutarco, y mencionaba
una Ley de Soln segn la que, en Atenas, se daba a la mujer como al marido el
derecho de repudiar a su cnyuge, y trajo colacin la opinin de Cicern, que
atribuya las causas de la repudiacin a las Doce Tablas. No cabe duda, pues,
concluye, de que esta ley aumento las causas de repudio establecidas por
Rmulo; la ley no exiga (para el divorcio) que se expusieran razones; para el
repudio se necesitan causas y para el divorcio no.

De todas maneras, la repudiacin, practicada en distinta forma

pero con igual severidad en los diversos pueblos, evolucion en un largo y
complicado proceso, hasta traducirse en el divorcio.

EN EL PUEBLO HEBREO.- Se infiere del Deuteronomio y de la Ley

Mosaica, no era desconocido el divorcio si un hombre toma una mujer y se casa
con ella, y no halla gracia ante sus ojos a causa de algo malo, debe escribirle
una carta de divorcio y ponindose la en la mano la enviara a su casa,
prescriba la Ley de Moiss; y ello, no obstante la ayuda discrepancia que origino
la frase a causa de algo malo ,muestra inequvocamente la posibilidad del
repudio y consiguiente disolucin del vnculo matrimonial. En cambio, inexacto
que el adulterio no solo daba derecho al divorcio, sino que lo impona como un
deber.

EN EL DERECHO ROMANO.- Se admite el divorcio, tanto para el

matrimonio de patricios (Ceremonia religiosa llamada confarreatio)como para los
plebeyos(convencin civil denominada coemptio),en el primer caso ,a travs de
una ceremonia denominada disfarreatio, en la que el divorcio consista en un
acto formal que se efectuaba ante la estatua de Jpiter y en la presencia de doce
sacerdotes en la que se departa un pastel de harina hecha con hiel, la que se
cortaba y arrojaba al ro Tiber, y que con posteridad fuera imitado por plebeyos,
adems las causales ms conocidas fueron la infertilidad, el uso de venenos y la
sustraccin de las llaves de las bodegas de vino; los litigios con la nuera y la
impudicia; el envenenamiento y la alcahuetera; el repudio por homicida, por
envenenador o violador de sepulcros. Las novelas aceptaron como causales la
impotencia del varn, el ingreso a la vida monstica, el cautiverio, la expedicin
militar al presumirse la muerte, la profanacin de tumbas, el encubrimiento de
ladrones, el levantamiento de las audaces manos contra el marido, el adulterio,
el baarse o comer con un extrao; entre otras.

EN EGIPTO.- Se dieron numerosos contratos matrimoniales que datan

de 3000 a 4000 AC poner de manifiesto el predominio del matrimonio
mongamo, pero tambin la posibilidad del divorcio cuando la mujer incurra en
culpa grave.

EN BABILONIA.- Existe el repudio, pero el marido devolver a la

mujer, en tal supuesto, la totalidad de su dote, en caso de haber descendientes
y le dar todava tierras en usufructo. Aun le corresponder a ella derecho a
educar a los hijos. Babilonia fue ms lejos se practic el repudio, como todo el
oriente, conoci tambin el divorcios aqu se puede afirmar que el repudio es
repugnante fruto de la esclavitud de la mujer, el divorcio nace all donde ella es
libre.

Segn el Zend Avesta - Libro supremo del pueblo Zenda - Solo

cuando la mujer, despus de nueve aos de casada, no ha tenido hijos que
procuren, a su padre difunto la entrada al cielo puede el paras casarse con ora
mujer, a ms de la primera .su matrimonio fue esencialmente mongamo,
prohibindose decididamente, como ninguna otra Ley Oriental la hecho, las
uniones fuera del matrimonio.

EN EL DERECHO INDOSTANICO.- Segn las leyes del MANU

aparte de los receptos citados, puede afirmarse que el divorcio, y la repudiacin.
Se permitan a ambos cnyuges, si bien por diversas razones, aunque se impona
a ciertas separaciones sacrificios pecuniarios. El marido sostiene Ahrens, poda
repudiar a la mujer estril, al octavo ao, a aquellas cuyos hijos moran, al
decimos, y a la que no procreaba ms que hijas, al decimoprimero, poda hacer
lo mismo por embriagues, malas costumbres, incompatibilidad de caracteres,
enfermedad incurable, pero no era reciproca esta facultad, lo cual era
consecuencia de inferioridad de la mujer.

EN LA ANTIGUA CHINA.- La Ley China ms antigua es ampliamente

liberal respecto a los derechos que tiene el marido para repudiar a su mujer.
Segn el testimonio de uno de los cdigos ms antiguos : cuando alguna mujer
tiene una mala cualidad es muy justo y muy razonable ponerla a la puerta,
reconoca la ley siete causales de divorcio que eran; esterilidad, impudicia, falta
de consideracin y mal carcter y enfermedad incurable. No obstante la
abundancia de causales, la prctica de la repudiacin o del divorcio en la china
inmemorial, era poco frecuente.

2.2.- EN EL DERECHO MEDIEVAL

 Particularmente en el derecho cannico, sobre la base del
evangelio de san Marcos : no desate el hombre lo que Dios ha unido, se preciso y
determino el carcter sacramental e indisoluble del vnculo matrimonial, lo que
ha sido recogido en los concilios de Letrn (1215) y de Trento (1562) ,donde por
excepcin se permite la separacin de cuerpos ,pero solo para los casos de
matrimonios desafortunados. As, la lucha de la iglesia contra el divorcio duro
algo ms de quinientos aos y pese a las explicables resistencias que opusieron,
termino con la imposicin del punto de vista favorable a las ideas divorcistas.

2.3.- DERECHO MODERNO

Con la reforma luterana se acept el divorcio ,porque en opinin

de su mentor ,el casamiento era un asunto de naturaleza profana ,as como se
van polarizando las corrientes y las doctrinas divorcistas y antidivorcistas, cada
una con principios y peculiaridades debidamente determinadas. No obstante lo
mencionado, sin aceptar las enseanzas de Cristo que condenara el divorcio ,fue
practicada mucho tiempo por la fuerza de las costumbres ya que muchos fieles
se acogieron a la legislacin civil que permita la disolucin del matrimonio.

2.4.- DERECHO CONTEMPORANEO

Despus de la revolucin francesa el divorcio absoluto se

incorpora en la mayora de las legislaciones del mundo y tuvo bsicamente en el
Code de 1804 tres causales: las sealadas en cada ordenamiento jurdico ,las
concedidas por mutuo disenso y no las peticionadas por voluntad de cualquiera
de los cnyuges; pero el divorcio esta hoy muy generalizado en casi todos los
dems pases del mundo, con escasas y significativas excepciones como en
Irlanda, Portugal, Espaa, Argentina, Chile y Brasil, para matrimonios
cannicos, mas no as para los civiles. Desde el punto de vista doctrinal es
posible dividirlo en los siguientes tipos :
 divorcio - repudio ( disolucin sin expresin de causa )

divorcio-sancin ( cuando se incurre en culpa )

divorcio-quiebra ( actos que resquebrajan el vnculo )

divorcio remedio ( por causas objetivas y sin culpa )

divorcio-convencional por mutuo disenso

En el Per el Cdigo Civil de 1852 admiti el divorcio pero tan

solo como un caso de separacin de cuerpos. Los Cdigos de 1836 y 1984
adoptan criterios divorcistas aunque con serias deficiencias y defectos .en este
ltimo cuerpo jurdico, el divorcio se encuentra regulado en el Libro III, Seccin
Segunda, Titulo, Capitulo Segundo y, especficamente, en los artculos 348 al
360, ltimamente modificado por la Ley N 2749

SEPARACIN DE CUERPOS

1. CONCEPTO Y DEFINICION

La separacin conyugal, se presenta en varias formas como la

separacin amistosa, la separacin de hecho, la separacin convencional, la
separacin de cuerpos y el divorcio vincular. A la separacin de cuerpos la
doctrina tambin la ha denominado separacin conyugal, separacin
del matrimonio y con mayor propiedad separacin judicial.

En sentido, dice Dez - Picazo y Gulln se denomina separacin

" a aquella situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el vnculo conyugal,
se produce una cesacin de la vida en comn de los casados y se transforma el
rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la
terminologa al hecho de que determina un alejamiento o
distanciamiento personal ". Aqu la separacin puede ser puramente fctica
( separacin de hecho ) o una situacin fundad en la concurrencia
de presupuestos prevenidos por la ley y acordad en virtud de una decisin
judicial ( separacin de derecho ).

Por otro lado, en sentido restringidoexpresa Jean

Carbonier, consiste en la relajacin del vnculo matrimonial merced a una
resolucin judicial que dispensa a los cnyuges del deber de convivencia. La
nocin es bsicamente correcta, sin embargo, no es admisible por su
connotacin adjetiva.

En sentido estricto y adecundonos a la ley, decimos que la

separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en
la interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los
deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de
la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Se trata
de una forma como se expresa el decaimiento matrimonial ( artculo 332 ).

2. DOCTRINA JURIDICA

2.1. DOCTRINA TRADICIONAL.- La mayor parte de los autores reputan

la separacin de cuerpos como una forma de divorcio. Este tiene dos forma : el
divorcio absoluto y el divorcio relativo. Divorcio relativo se le identifica con la
separacin de cuerpos.

En ese sentido, la separacin de cuerpos es una forma de

divorcio, por eso explica Guillermo Borda[4]que esta palabra tiene dos
acepciones distintas. Se designa as a la simple separacin de cuerpos
( DIVORTIUM AD THORUM EL MENSAM ) que no disuelve el vnculo ni
autoriza por tanto a contraer nuevas nupcias; o bien al divorcio absoluto, con la
disolucin del vnculo, posibilidad de contraer nuevo matrimonio y de engendrar
hijos legtimos.
 De este modo, a la separacin de cuerpos se le conoce con la
denominacin de divorcio relativo y al divorcio vincular con el nombre de
divorcio absoluto. La doctrina ms actualizada considera que debe distinguirse
ambas situaciones, la primera, evidencia una crisis matrimonial an no
disuelta, porque es posible todava su renormalizacin y, la segunda, como a la
destruccin del vnculo conyugal en forma definitiva.

2.2. DOCTRINA MODERNA.- La doctrina ms reciente, en cambio,

considera la separacin de cuerpos como una institucin absolutamente
independiente de la figura del divorcio. En este sentido, muestra solo el
decaimiento conyugal y no precisamente su terminacin o disolucin, por eso,
podra ser tomado como una causa de divorcio o como un medio para llegar a l,
pero no como el divorcio mismo.

Por esta razn, el autor del libro de Familia, explica que la

separacin de cuerpos, no significa el olvido del inters pblico, ni la
supeditacin de este a la conveniencia privada, sino una razonable conciliacin
de ambos en cuanto ella es posible; deja abierta la va hacia el restablecimiento
de la normalidad conyugal, si los cnyuges, despus de un periodo de
separacin liman sus diferencias y llegan al convencimiento de que la
cohabitacin les ofrece ventajas que no haban apreciado suficientemente bajo la
influencia de resquemores a veces minsculos; e impide que el pretexto de una
supuesta o magnificada incompatibilidad de caracteres, que no se ha tratado de
salvar honesta y lealmente, o de una situacin de convivencia interesadamente
casi como insostenible, oculte en el fondo el propsito de romper un vnculo
para crear otro con distinta persona.

El fundamento de la separacin de cuerpos, para el mismo autor,

se halla en el surgimiento de graves obstculos opuestos al cumplimiento de los
fines del matrimonio que no solo puede ser licita, sino que incluso llega a ser
necesaria y obligatoria. En cambio, para Dez - Picazo y Gulln se halla en el
surgimiento de una causa legitima, que son determinados hechos a los cuales el
ordenamiento jurdico liga el nacimiento de la facultad de reclamar la
separacin.
 2.3. POSICION DEL CODIGO.- El Cdigo Civil de 1936, como se tiene
dicho, reconoci la separacin de cuerpos como una forma de divorcio.
Precisamente el artculo 269 prescriba que el divorcio poda limitarse a la
separacin de los casados y pese por las causas enunciadas en el artculo 247 y
tambin por mutuo disenso, despus de transcurrido dos aos de la celebracin
del matrimonio.

Pero, el vigente cdigo civil regula la separacin de cuerpos como

una institucin independiente del divorcio, por consiguiente, en la actualidad ya
no es posible referirse al divorcio relativo y al divorcio absoluto como a las dos
caras de una misma moneda, sino simplemente como
a instituciones autnomas. La primera, expresa el decaimiento matrimonial y, el
segundo, la disolucin del vnculo conyugal, respectivamente.

Por ltimo, resta decir que el Cdigo anterior se adhiere a la

doctrina tradicional; mientras que el Cdigo actual a la doctrina moderna.

3. DIFERENCIA ENTRE LA SEPARACIN DE CUERPOS DEL DIVORCIO.

La separacin personal o separacin de cuerpos busca obtener el

cese de la obligacin de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve
el vnculo matrimonial, por lo que los "separados" siguen legalmente casados.
Distinto es el caso del divorcio que s disuelve el vnculo matrimonial y hace
posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la
separacin personal como en el divorcio, finaliza el rgimen de gananciales y
los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben
dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.

La sentencia de separacin personal puede obtenerse por mutuo

acuerdo de los esposos ( artculo 333 inciso 13 ) luego de haber estado casados
por lo menos dos aos. Si desearan que la sentencia de separacin se convierta
en divorcio, al cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos
puede pedirle al Juez que se convierta en sentencia de " divorcio ".
 El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene
que obtenerse la separacin personal.

La separacin personal y el divorcio pueden obtenerse por " la

separacin de hecho " ( artculo 333 inciso 12 ); en el lenguaje popular se ha
llamado a esto " separacin o divorcio automtico ". Si los esposos han estado
separados por dos aos, cualquiera podra demandar ante el Juez ya sea la
separacin personal o el divorcio. Este plazo se eleva a cuatro aos si existieran
hijos menores de edad.

En los procesos por " separacin de hecho " el juez velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin as
como la de sus hijos. As mismo podr sealar una indemnizacin por dao u
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal. Todo esto
porque independientemente de que el Juez admita la existencia de la separacin
de hecho, cualquiera de los cnyuges puede alegar que no dio causa a la
separacin, con el propsito de que se preserven sus derechos a recibir
beneficios propios del que gana un juicio de separacin o divorcio por cualquiera
de las causales del artculo 1 al 11 del artculo 333 del Cdigo Civil.

CLASES DE DIVORCIOS

Tanto la doctrina positiva como la doctrina universal admiten la

existencia de dos clases de divorcio: el divorcio absoluto o vincular y el
divorcio relativo o separacin personal.

A.- DIVORCIO RELATIVO O SEPARACIN PERSONAL

El divorcio relativo o separacin personal es conocida en nuestra

legislacin como separacin de cuerpos. Consiste en la relajacin del vnculo
conyugal, por la cual los cnyuges se separan del lecho y la habitacin,
poniendo trmino a la vida en comn, cesando los deberes matrimoniales,
especialmente el de cohabitacin, subsistiendo el vnculo conyugal, no pudiendo
ambos cnyuges contraer nuevo matrimonio por estar vigente el deber de
fidelidad.

La separacin se obtiene por causales especfica y por acuerdo de

los esposos. Con la ltima modificacin del Cdigo Civil, tambin es posible
separarse por voluntad unilateral basada en la separacin de hecho o en la
imposibilidad de hacer vida en comn.

B.- DIVORCIO ABSOLUTO O VINCULAR

La disolucin total, definitiva y perpetua del vnculo conyugal. Es

declarado por la autoridad judicial competente, teniendo como principal efecto el
poder contraer nuevas nupcias.

CAUSALES DE DIVORCIO

A.- ADULTERIO

Se configura cuando uno de los cnyuges a mantenido relaciones

sexuales con una tercera persona, pierde su efecto a los cinco aos de ocurrido
el hecho.

Muchas demandas que se pierden por estas causales porque las

pruebas no estn dirigidas a probar el acto sexual infiel, o solo sustentan en
seguimiento de detective que no aportan nada.

B.- VIOLENCIA FISICA O PSICOLOGICA

Son los continuos y reiterados actos de violencia fsica o

psicolgica de uno de los esposos contra el otro .pueden ser por medio de
golpizas o insultos .la causal pierde su efecto a los seis meses de ocurrido el acto
violento.
 En esta causal lo ms complicado es probar el tringulo de la
violencia es decir EL AUTOR, EL DAO Y EL NEXO ENTRE EL AUTOR Y EL
DAO, no basta los famosos exmenes mdicos ms aun cuando de estos no se
extrae ninguna conclusin.

C.- ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CONYUGE

Es el intento de homicidio perpetrado por uno esposo contra el

otro, en esta causal debe existir por lo menos una investigacin policial previa
que seale al autor del hecho.

D.- INJURIA GRAVE

Son las ofensas contra el honor ,la dignidad o su calidad de ser

humano que realiza un esposo contra el otro .estos hechos deben ser ms o
menos continuos y deben ser realmente graves ,caduca a los seis meses de
ocurrido el hecho.

E.- ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL

La salida bsica del ltimo domicilio conyugal por uno de los

esposos por un periodo mnimo de dos aos. Salida que debe ser sin
justificacin alguna, abandono que no solo es fsico sino tambin econmico.

Esta causal es parecida a la de la separacin de hecho pero es

totalmente distinta, lo complejo en esta causal es acreditar lo injustificable de
la salida del esposo (a)que abandona el hogar ,para ello no bastan las denuncias
policiales que haga el esposo (a)abandonado.

F.- CONDUCTA DESHONROSA

 Son los actos realizados por uno de los esposos que son
vergonzosos para el otro, como por ejemplo: los, ebriedad y alcoholismo, actos
delincuenciales, frecuentar prostbulos, o constantes actos de infidelidad en la
que no fuera posible acreditar el adulterio.

Al momento de invocar esta causal se debe cuidar no confundirla

con la imposibilidad de hacer vida en comn, ello acarreara la ruina de su caso.

G.- TOXICOMANA

El constante uso de txicos y drogas injustificables que genere

adiccin .en este caso el consumo debe haberse operado luego del matrimonio y
debe ser continuo.

H.- HOMOSEXUALIDAD

Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera

persona de su mismo sexo, la homosexualidad debe haber operado durante la
vigencia del matrimonio.

I.- CONDENA JUDICIAL POR DELITO DOLOSO

Consiste en la imposicin a uno de los cnyuges de una condena

judicial a pena privativa de libertad mayor de dos aos por un delito doloso,
despus de la celebracin del casamiento.

Debe aclararse que el cnyuge que conoci del delito antes de

casarse no puede invocar esta causal que determina la destruccin del lazo
nupcial.
 Para que el delito doloso sea considerado como causa de divorcio
requiere del cumplimiento de las siguientes condiciones:

Que uno de los cnyuges haya sido condenado a pena privativa de

la libertad superior a dos aos.

Que la condena sea impuesta despus de la celebracin del

matrimonio

Que la sentencia condenatoria sea por delito doloso y no culposo.

Que ese hecho afecte el honor del otro cnyuge y de la familia.