EMPRESA, ORDEM ECONMICA E CONSTITUIO*

MARAL JUSTEN FILHO**

I. Colocao do Problema. I/. Eficincia econmica e produo empre-

sarial. lI!. O conceito de empresa (segundo a viso jurdica tradicional).
1I!.1. A "descoberta" da "empresa". III.2. A "empresa" e sua configu-
rao jurdica. a) Empresa como conceito jurdico e como objeto cultural.
b) Empresa como fenmeno complexo. c) Complexidade especial do fe-
nmeno da empresa. d) A multiplicidade de facetas do conceito de em-
presa (viso de ASQUINI). e) O cunho ideolgico do conceito de empresa
(na viso tradicional). f) Sntese acerca da questo. IV. A Empresa no
Direito Brasileiro. IV. I. O Cdigo Comercial de 1850 e a evoluo
legislativa. IV.2. As conseqncias da omisso legislativa infraconstitu-
cional. IV. 3. A disciplina constitucional da atividade empresarial. IV.4.
Atividade empresarial e princpio da proporcionalidade. V. A crise estatal
e o neoliberalismo. V.I. A crise estatal. V.2. A revoluo ideolgica. V.3.
O mercado mundial. V.4. Sntese. VI. O neoliberalismo e a relevncia da
empresa. VI/. As modificaes constitucionais. VII.I. As reformas cons-
titucionais (Emendas n 5 a 9). V1/.2. A extenso dos efeitos da reforma
constitucional. VII.3. A ampliao da margem de explorao empresarial.
VII.4. A modificao da estrutura tributria. V1/.5. A abertura do mercado
nacional. VIII. A reafirmao da funo constitucional da empresa. IX.
Direito e Atividade Empresarial. IX. I. Limites intransponveis atuao
empresarial. IX. 2. Funcionalizao da empresa. IX.3. Neoliberalismo e
Estado Democrtico de Direito. IX.4. Fortalecimento empresarial e livre
concorrncia.IX.5. Pragmatismo e Soberania. IX. 6. Pragmatismo e tica.
X. Concluso.

* Comunicao apresentada no Seminrio Luso-Brasileiro sobre as Novas Tendncias do Direito Civil,

promovido em Curitiba, no perodo de 06 a 08 de abril de 1998, em homenagem ao Prof. Des. Francisco
Jos Ferreira Muniz.
** Professor Titular da UFPR.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 212: 109-133, abr./jun. 1998

I . Colocao do Problema

o conceito de empresa somente pode ser compreendido como uma manifestao

estritamente relacionada com o processo de Revoluo Industrial. Isso no significa
afirmar que a existncia da empresa no poderia ser reconhecida em tempos ante-
riores aos da Revoluo Industrial. perfeitamente possvel qualificar algumas
organizaes econmicas, desenvolvidas muito antes do sculo XIX, como empresas.
O ponto fundamental, porm, no esse. No se trata de reconhecer quando se
estruturou, pela primeira vez, uma empresa. Alis, essa disputa dificilmente condu-
ziria a algum resultado proveitoso.
Efetivamente, relevante reconhecer que "empresa" adquiriu sua significao
mais elevada como instrumento de implementao dos processos econmicos rela-
cionados com a industrializao do sculo passado. No cabe, aqui, descrever as
modificaes implantadas atravs daquilo que se usa denominar de Revoluo In-
dustrial. O que se busca destacar a relao entre esse fenmeno e o instituto da
empresa.
A industrializao imps certas necessidades. sem as quais seria invivel sua
consolidao. A produo em massa exigiu a substituio das concepes artesanais
(quase artsticas) at ento vigorantes. A atividade econmica adquiriu contornos de
impessoalidade e padronizao. O recurso utilizao de mquinas, em larga escala,
produziu a substituio da fabricao manual e personalssima.
Talvez um dos pontos mais caractersticos da Revoluo Industrial tenha sido
a consagrao da eficincia como valor fundante da atividade econmica.' Elimina-
das as corporaes e instaurado o sistema capitalista, passaram a vigorar os princpios
da livre iniciativa e da livre concorrncia. Desenvolveu-se o mercado. A estruturao
da atividade econmica segundo um princpio de liberdade trouxe consigo a amplia-
o dos riscos de insucesso. Pode-se reconhecer que liberdade de concorrncia
produz a necessidade da eficincia. Quanto maior a disputa no mercado, tanto mais
provvel que a derrota recaia sobre os agentes ineficientes.

lI. Eficincia econmica e produo empresarial

A empresa foi o instrumento consagrado a partir da Revoluo Industrial para

implementar a atividade econmica eficiente. A empresa o meio de organizar a
atividade econmica segundo parmetros de racionalidade. Isso significa reduzir os
custos, ampliar as margens de lucratividade. Somente se atinge esse objetivo atravs
de atuao em escala econmica, o que significa padronizao e massificao na
produo e na distribuio das mercadorias e servios.

, Obviamente. outra a questo da eficincia efetiva, real, ftica. No se pretende afirmar que atividade
empresarial sinnimo de atividade eficiente. O que se defende que a concepo vigente. aps a
Revoluo Industrial. a de que a empresa a via adequada (eventualmente. a nica) para a atividade
econmica eficiente.

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 Essas singelas consideraes permitem compreender que o conceito de empre-
sa se insere em contexto no propriamente jurdico e com conexes no apenas
econmicas. um conceito relacionado com as concepes vigorantes no plano
econmico e com a ideologia poltica predominante. No tarefa do Direito
disciplinar os padres organizacionais utilizados pelo empresrio privado. Mais
precisamente, no cabe ao Direito tal tarefa enquanto o tema se mantenha no estrito
plano da tcnica. A Economia e a Cincia da Administrao definiro os padres
de eficincia desejveis e os meios atravs dos quais a atividade empresarial ser
desenvolvida.

111. O conceito de empresa (segundo a viso jurdica tradicional)

o conceito de empresa foi juridicizado por via do Direito Comercial. Antes de

qualquer outro ramo do Direito, o Direito Comercial tomou contato com a realidade
da mutao propiciada pela Reforma Industrial.

111.1. A "descoberta" da "empresa"

At meados do sculo XIX, a atividade econmica desenvolvida profissional-

mente coincidia com o conceito de mercancia. Tratava-se da idia de intermediao
na troca. O comerciante era o profissional do setor econmico, que buscava o lucro
atravs de atividades muito caractersticas. O conceito e abrangncia do comrcio
no se diferenciava mais intensamente daquilo que se herdara da Idade Mdia. O
comerciante do incio do sculo XIX no era to diferente daquele do sculo XV.
O progresso tcnico at havia produzido aperfeioamento e maior dinamicidade na
atividade mercantil, mas o mbito material de atuao no fora significativamente
alterado.
Do ponto de vista jurdico, essa relativa estabilidade muito perceptvel. A
grande diferena entre o Direito Comercial medieval e o oitocentista residia na fonte
formal. O nascimento e fortalecimento dos Estados Modernos propiciou a estatizao
da produo das normas jurdicas de Direito Comercial.
Com a Revoluo Industrial, esse panorama se alterou. O ncleo do Direito
Comercial deslocou-se do ngulo material da atividade profissional no mbito eco-
nmico para o aspecto formal pelo qual isso se desenvolvia. Tomou-se conscincia
de que a relevncia das condutas sujeitas ao Direito Comercial no mais se punha
no contedo dos atos praticados. O relevante passava a ser a tcnica adotada para
tanto.
O Direito Comercial medieval se preocupava com a intermediao na troca. O
Direito Comercial oitocentista descobriu que o lucro podia ser obtido em horizontes
muito mais amplos. O fundamental passou a ser a organizao racional dos meios
de produo.

JJJ
/11.2. A "empresa" e sua configurao jurdica

No final do sculo XIX, difundiu-se a concepo de que a atividade econmica

profissional se desdobrava como atividade massiva. Destacou-se o aspecto quanti-
tativo do fenmeno. A "nova" atividade econmica profissional era, do ponto de
vista jurdico, um retrato das concepes de industrializao. Importava a prtica de
atos jurdicos em massa. Assim como produzia produtos homogneos e em larga
escala, o industrial tambm gerava atos jurdicos em grande quantidade.
A doutrina se debruou sobre a complexidade do fenmeno vivido. Ao final
dos anos vinte, neste sculo, o instituto da empresa j havia sido objeto de intensas
especulaes 2 O trabalho de ASQUINI retrata a sntese acerca desses estudos3

a) Empresa como conceito jurdico e como objeto cultural

A expresso empresa no se refere a conceito meramente pensado, cuja exis-

tncia se pe no plano das idias. O vocbulo empresa utilizado para indicar
fenmeno nascido, desenvolvido e existente no plano da convivncia social (objeto
cultural). No se trata de objetos naturais ou ideais. Sua existncia produzida pela
atividade humana, como instrumento da realizao de certos valores.

b) Empresa como fenmeno complexo

Para compreender o conceito de empresa necessrio reconhecer a pluridimen-

sionalidade do fenmeno enfrentado. A expresso empresa no se refere propria-
mente a um substrato material. improvvel a existncia de empresa sem a utilizao
de coisas, sem uma materializao fsica. O que se afirma, porm, que o fenmeno
da empresa no se restringe a essa materializao. Como todos os objetos culturais,
empresa envolve muito mais do que essa exteriorizao fsica.

2 A bibliografia acerca de empresa impossvel de ser indicada de modo completo, especialmente

quando se considera a doutrina italiana. Toda a doutrina comercialista se dedicou ao tema. Para uma viso
mais compreensiva e geral, podem indicar-se TULLIO ASCARELLI, lniciacin ai Estudio dei Derecho
Mercantil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1964, especialmente pp. 143 e ss.; REMO FRANCESCHEL-
LI, lmprese e lmprenditori, Milano, Giuffre, 1972; MARIO GHIDINI, Lineamenti dei Diritto dell'lm-
presa, Milano, Giuffre, 1978; FRANCESCO GALGANO, Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto
Pubblico del'Economia, vol. lI, L'Impresa, Padova, Cedam, 1978. No direito brasileiro, no h maiores
inovaes acerca do tema, sendo usual a referncia ao trabalho de ASQUINI, referido adiante.
3 ALBERTO ASQUINI, Profili dell'impresa, trad. Fbio Konder Comparato. Revista de Direito Mer-
cantil 104/109. Sobre uma classificao das diversas teorias sobre a empresa e sua aplicao no direito
brasileiro, v. CLVIS DO COUTO E SILVA, O conceito de empresa no direito brasileiro, RT 613/21.
E tambm para uma anlise mais aprofundada do tema, v. WALDfRIO BULGARELLI, Tratado de direito
empresarial. 2.ed. Atlas.

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c) Complexidade especial do fenmeno da empresa

Mas empresa fenmeno ainda mais complexo do que os objetos culturais

usualmente produzidos pelo ser humano. Se tudo aquilo produzido pelo ser humano
sempre caracterizvel por sua complexidade, a empresa algo peculiarmente
complexo. Essa a grande dificuldade da representao mental acerca da empresa.
O conceito de empresa deve retratar essa pluralidade de dimenses que o fenmeno
apresenta. A, ento, apresenta grande relevo a construo de ASQUINI, geralmente
acatada como a sntese das controvrsias sobre o tema.

d) A multiplicidade de facetas do conceito de empresa (viso de ASQUINI)

O vocbulo empresa pode ser utilizado em diversas acepes. Essa diversidade

deriva da multiplicidade de ngulos que o fenmeno existencial da empresa apre-
senta. No possvel restringir a aplicao do vocbulo a uma nica dessas acepes.
Nas consideraes tradicionais, o vocbulo comporta quatro acepes: funcio-
nal, subjetiva, objetiva e institucional.
Em sentido funcional, empresa consiste em atividade economicamente organi-
zada para a produo ou circulao de bens ou servios. O ngulo funcional o mais
relevante, na medida em que no pode considerar-se existente empresa seno em
sua dimenso de dinamicidade. Em sentido subjetivo, empresa indica o agente
(sujeito) que promove e organiza a atividade empresarial. Na acepo objetiva,
empresa o conjunto de bens utilizados para desenvolvimento da atividade empre-
sarial. Em termos institucionais, a empresa uma clula social. Trata-se de organi-
zao, onde se conjugam os esforos de empresrios e empregados para a realizao
de determinado objetivo.

e) O cunho ideolgico do conceito de empresa (na viso tradicional)

Essas concepes privilegiavam, em termos lgicos, o ngulo funcional do

fenmeno da empresa. Mas atribua-se enorme destaque poltico ao fenmeno ins-
titucional que se materializava atravs da empresa. Essa considerao poltica se
relacionava com a ideologia fascista, da qual ASQUINI foi um dos maiores defen-
sores. A questo se relacionava com a pretenso fascista de superao da luta de
classes, atravs da integrao entre capital e trabalho. A defesa da relevncia do
ngulo funcional da empresa adquiria, nesse contexto, ntida natureza ideolgica -
no obstante a incerteza semntica do vocbulo.
que essa construo do conceito de empresa no retratava descrio neutra
ou imparcial dos fatos sociais. No se tratava de reconhecer a consistncia da
atividade empresarial, tal como se desenvolvida poca. Certamente, a atividade
econmica capitalista no se iniciou nem se desenvolveu como instrumento de
integrao entre capitalista e proletrio - ao menos, no durante o sculo XIX e os
primeiros trinta anos deste sculo. Em tais perodos, buscava-se o mximo do lucro,

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sem maiores consideraes ticas. Foi necessria a interveno estatal para reprimir
essa busca ilimitada do lucro, em que o empregado era enfocado como mais um
instrumento para a satisfao dos interesses capitalistas. De instituio apenas se
poder aludir na medida em que se reconhea a autonomia intrnseca do empregado,
sua dignidade como pessoa humana, a voluntariedade de sua colaborao para o
atingimento do resultado proveitoso e a partilha do proveito entre todos os partcipes.
Durante as primeiras dcadas deste sculo, nada disso se encontrava presente. Ou
seja, o pretendido ngulo institucional do fenmeno empresarial no correspondia a
qualquer manifestao concreta apurvel na realidade ento vivenciada. Discursar
acerca da empresa como entidade institucional apenas podia servir ao intento de
legitimar a atividade econmica tal como desenvolvida, induzindo a sociedade a
supor existente algo que realmente no havia.

f) Sntese acerca da questo

O Cdigo Civil italiano de 1942 modelou o Direito Comercial a partir do

conceito de empresa. Independentemente dos vnculos ideolgicos com o fascismo,
a disciplina adotada mereceu amplo acolhimento doutrinrio. Retratou avaliao
legislativa compatvel com as caractersticas da atividade econmica desencadeada
a partir do capitalismo industrial.
Quanto s consideraes fascistas, essa embalagem ideolgica era irrelevante.
Bastou a revogao de uns quantos artigos - cuja funo era meramente apologtica
do regime fascista - para adequar-se o Cdigo Civil italiano s caractersticas do
ordenamento posterior Guerra.
Ainda que no se possam identificar, em termos absolutos, Direito Comercial
e Direito de Empresas, no h como dissociar esses dois plos conceituais. O Direito
Comercial do sculo XX , basicamente, um conjunto de normas acerca da atividade
empresarial. Isso no significa, porm, que o fenmeno da empresa interesse apenas
ao Direito Comercial. A relevncia da atividade econmica faz com que se estendam
seus reflexos a quase todos os ramos do Direito.

IV. A Empresa no Direito Brasileiro

Diante disso, no deixa de ser chocante que o Direito Comercial brasileiro no

tenha incorporado legislativamente a disciplina da empresa.

IV.i. O Cdigo Comercial de i850 e a evoluo legislativa

O Cdigo Comercial de 1850 continua a vigorar e nele se retrata uma realidade

social e poltica absolutamente incompatveis com a ordem vigente. A noo funda-
mentai, sobre a qual se alicerou o Direito Comercial ptrio, foi a de comerciante,
conceito que no pode ser identificado com o de empresrio. Apenas alguns diplomas

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esparsos tomam em vista a natureza empresarial da atividade econmica ora vigente,
adotando regramento mais compatvel com as necessidades enfrentadas 4 impres-
cindvel referir-se ao Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei nQ 8.0778/90) e Lei
nQ 8.884/93 (que trata da disciplina da concorrncia e da reprovao ao abuso de
poder econmico). Ambos os diplomas pressupem a existncia de sujeitos atuando
de modo profissional e segundo as regras da atividade empresarial.
No h, porm, um corpo orgnico de normas acerca da profisso do empresrio
nem das relaes jurdicas desenvolvidas no mbito da empresa. Esse problema tem
apresentado gravidade extrema no tocante ao problema da insolvncia, gerando
solues jurisprudenciais muitas vezes inadequadas. Outro tema de grande gravidade
a ausncia de tratamento repressivo adequado para os desvios teratolgicos ocor-
ridos no mbito da atividade empresarial.

lV.2. As conseqncias da omisso legislativa infraconstitucional

Essa situao retrata omisso legislativa injustificvel, ainda que muito com-
preensvel. A ausncia de regramento estatal desemboca na auto-regulao norma-
tiva. Sob pretexto de aplicar os princpios da livre iniciativa e da autonomia contra-
tual, a atividade empresarial se encarrega de produzir regras ad hoc. O resultado
a preponderncia do poder econmico, em detrimento da observncia dos princpios
jurdicos compatveis com os valores fundamentais. A atividade econmica brasileira
pode ser retratada como espcie de "fronteira sem lei", onde prevalece a lei do
(economicamente) mais forte. s A pretexto de valer-se da autonomia contratual, as
empresas dotadas de maior poder econmico impem condies negociais que
melhor lhes interessam. 6 As empresas menores acabam por aceitar essa disciplina,
com graves danos a seu patrimnio. Em caso de insolvncia, no h normas disci-
plinadoras adequadas. 7

4 Rigorosamente, o problema da empresa foi muito mais cogitado no mbito do Direito Tributrio do
que no prprio campo do Direito Comercial. Basta lembrar-se a enorme disputa acerca das regras do
Dec.-Iei nll406l68, que definiu a hiptese de incidncia do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza
(ISS). Ali se previu que o servio seria tributvel quando prestado por "profissional autnomo ou
empresa". Tambm se estabelece que os resultados das atividades empresariais sero tributadas pelo
Imposto de Renda de Pessoa Jurdica, mesmo quando desenvolvidas por pessoa fsica. Sobre o tema,
consulte-se nosso O ISS na Constituio (RT, 1985, p. 126 e ss.).
5 Ressalte-se que no se trata, aqui, de um discurso demaggico em defesa dos pequenos empresrios.
A experincia evidencia que as pequenas unidades econmicas imitam, no relacionamento com empresas
ainda menores (ou com o consumidor), o mesmo tipo de postura prepotente que objeto de seus protestos
quando desenvolvida por empresas maiores.
6 O maior exemplo continua a ser o do mercado financeiro. Desde a Lei de Mercado de Capitais (Lei
nl!4.728/65), entende-se que as instituies financeiras e os contratos bancrios no se sujeitam s regras
gerais e s limitaes estabelecidas para os contratos "comuns". Reconheceu-se ao Conselho Monetrio
Nacional competncia para dispor sobre condies contratuais. Todos os planos e reformas econmicas
excepcionaram os contratos bancrios. Os juros reais praticados no Brasil no encontram paralelo no
mundo.
7 Lembre-se que a Lei de Falncias de 1945 e se encontra totalmente ultrapassada, sendo incompatvel
com a idia de recuperao da empresa.

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 Sob esse ngulo, at seria possvel estabelecer um paralelo entre o direito
comercial brasileiro aLUal e ojus mercatorum. R claro que h diferenas fundamen-
tais que distinguem ambos os fenmenos. O jus mercatorum derivou no apenas da
circunstncia que a classe mercantil pretendia fazer prevalecer seus prprios inte-
resses. Era imperioso considerar que a ausncia de Estados nacionais suficientemente
estruturados para impor uma ordenao legislativa estatal. A consagrao do jus
mercatorum derivou da sua compatibilidade com os princpios axiolgicos funda-
mentais ento vigentes, o que propiciava sua aceitao pela comunidade mercantil
de diferentes regies. Tratou-se de um conjunto de normas cuja edio se relacionava
com princpios de eqidade. 9
Em realidade, seria totalmente incorreto identificar o Direito Comercial brasi-
leiro atual ao jus mercatorum. Em primeiro lugar, toda produo normativa privada
se vincula ao princpio da autonomia privada consagrado pelo Direito estatal. Logo,
a fonte normativa ltima continua a ser a Lei. Depois, o jus mercatorum foi gerado
a partir de regras produzidas de modo imparcial, atravs dos estatutos das corpora-
es e jurisprudncia de rgos de classe. Isso no se verifica no caso brasileiro,
onde a disciplina se d no mbito preponderantemente contratual 10. Por fim, a
aceitao das regras contratuais, no caso brasileiro, no se vincula a sua compatibi-
lidade com princpios de eqidade, mas exclusivamente ao princpio do pacta sunt
servanda.
Dentro desse conceito, a disciplina da atividade empresarial - cogitada com a
perspectiva de vigncia do novo Cdigo Civil - representar mudana fundamental
e indispensvel para a compatibilizao do setor econmico com os valores funda-
mentais consagrados na Constituio.

IV.3. A disciplina constitucional da atividade empresarial

A omisso legislativa infraconstitucional e os referidos interesses corporativos

acaba provocando desvio de enfoque inaceitvel. que a Constituio Federal
contm um conjunto de regras acerca da atividade econmica. A Constituio Federal
no consagrou uma definio especfica para empresa, nem aludiu de modo explcito
ao tema. Mas no necessria a existncia explcita de definio constitucional,

8 Como sabido. essa expresso indica o estgio inicial da existncia do Direito Comercial. no perodo
que mediou entre o Sc. XII at meados do Sc. XVII. Como explica GALGA NO, ", em origem, o jus
mercatorum: assim o no apenas porque regula a atividade dos mercatores, mas antes e sobretudo
porque direito criado pelos mercatores, que nasce pelos estatutos das corporaes mercantis, pelos
costumes mercantis, pela jurisprudncia da ligas dos mercadores" (Trattato di Diritto Commerciale e
di Diritto Pubblico del/'Economia, vol. I, La Costituzione Economica, Padova, Cedam. p. 4).
9 Sobre o tema e a natureza geral do Direito Comercial, imprescindvel a consulta clssica obra de
MANUEL BROSET A PONT, La Empresa, la Un(ficacin dei Derecho de Obligaciones y el Derecho
Mercantil, Madrid, Tecnos. 1965.
10 Alis, uma das caractersticas nacionais a rejeio ao instrumento da arbitragem. extremamente
raro a iniciativa privada recorrer a instrumentos de natureza privada para composio de litgios. Essa
situao no se alterou nem mesmo com a edio da recente Lei de Arbitragem (Lei nQ 9.307/96).

116
tendo em vista a sistemtica normativa existente. Enfim, a Constituio fundamento
e limite para as atividades econmicas privadas. Generalizou-se a expresso Cons-
tituio Econmica, na esteira da doutrina alem, 11 para indicar o conjunto de normas
constitucionais, de ntida inspirao publicstica, sobre o exerccio das atividades
econmicas. Esse Direito Pblico da Economia se relaciona diretamente com as
concepes essenciais acerca das funes do Estado, da liberdade dos particulares
no exerccio da atividade econmica e das relaes da derivadas.
A CF/88 no se afastou do modelo geral adotado no ltimo quartel do sculo.
Ao lado das limitaes ao poder poltico e das garantias integridade individual em
face do Estado, h um conjunto de princpios e regras sobre o relacionamento direto
entre os particulares. A Carta de 1988 consagrou os princpios fundamentais do
capitalismo, consistente no reconhecimento da propriedade privada, na reserva da
atividade econmica para os particulares e nos postulados da livre iniciativa e livre
concorrncia. Adotou os princpios da represso ao abuso do poder econmico e
elegeu a dignidade do trabalho como valor fundamental. Afirmou como fim relevante
a ser buscado a supresso das desigualdades econmicas.
Observe-se que a Constituio Econmica, na Carta de 1988, foi extremamente
compatvel com os demais princpios estruturais ali consagrados. H uma implica-
bilidade harmnica entre os princpios gerais da Constituio e aqueles especficos
da ordem econmica e o intrprete no encontra dificuldade em reconhecer a con-
tinuidade da disciplina constitucional. 12 Os direitos e garantias relacionados com a
ordem econmica so derivao daqueles impostos como princpios gerais. Assim,
o valor fundamental assumido pela Constituio a dignidade da pessoa humana
(art. 112, inc. I1I). Todos direitos de natureza econmica e relacionados com a atividade
empresarial tm pertinncia com esse postulado e no podem ser a ele contrapostos.
As faculdades de desenvolver atividades econmicas e de buscar o lucro so instru-
mentos de realizao da dignidade de todas as pessoas humanas envolvidas, sejam
os empresrios, sejam os demais integrantes da comunidade (direta ou indiretamente
relacionados com a empresa).
Sob certo ngulo, o esprito da disciplina constitucional acerca da atividade
empresarial se encontra formalmente explicitado no direito brasileiro atravs de regra
aflorada em legislao infraconstitucional. Trata-se do disposto no art. 116, pargrafo
nico, da Lei nl2 6.404/76 (Lei das S.A.), cuja redao a seguinte:
"O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades
para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a

\I Confira-se SABINO CASSESE, La Nuova Costituzione Economica, Roma-Bari, Editori Laterza,

1997, 4J ed.
12 Cumprindo-se, desse modo, postulado hermenutico fundamental, acerca do qual CANOTILHO assim
se referiu: "Da que o intrprete deva sempre considerar as normas constitucionais, no como normas
isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e
princpios" (Direito Constitucional, Lisboa, Almedina, 1992, 5i ed., p. 233). No mesmo sentido e por
toda a doutrina, PIETRO MEROLA CHIERCHIA, L'lnterpretazione Sistematica della Costituzione,
Padova, Cedam, 1978, p. 207.

117
comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e
atender.
Onde se l "acionista controlador" pode-se considerar "empresrio" e se ter
a sntese da disciplina constitucional acerca da atividade empresarial. Reconhece-se
e valida-se o poder privado de desenvolver atividades empresariais e de buscar a
mxima satisfao individual e egostica do interesse privado. No entanto, o desen-
volvimento dessas atividades econmicas encontra limites no bem-comum.
No se diga que seria incorrer em vCio irrefutvel pretender interpretar a
Constituio atravs da lei infraconstitucional. A invocao da Lei das S.A. no se
destina a "esclarecer" a Constituio, mas decorre da constatao de que o esprito
constitucional se externa de modo cristalino naquela regra de lei ordinria. Anali-
sando-se a Constituio e a lei ordinria, constata-se a perfeita consonncia entre os
diplomas. A regra da Lei das S.A. acerca de poder de controle uma espcie de
particularizao dos princpios constitucionais acerca da atividade econmica. Quan-
to a isso, tambm no relevante a circunstncia de a Lei das S.A. ser anterior
Carta de 1988.
possvel afirmar, ento, que a Constituio Econmica consagra o princpio
da proporcionalidade, cujos contornos foram delineados no campo do Direito Pbli-
co.

IV.4. Atividade empresarial e princpio da proporcionalidade

O princpio da proporcionalidade pressupe reconhecer a natureza teleolgica

da disciplina jurdica. Toda disciplina imposta pelo Direito tem cunho instrumental,
na acepo de que visa realizao de certos valores. 13
Em primeiro lugar, a proporcionalidade se relaciona com a ponderao de
valores. No h homogeneidade absoluta nos valores buscados por um dado Orde-
namento Jurdico, pois inevitvel atrito entre eles. Pretender a realizao integral
e absoluta de um certo valor significaria inviabilizar a realizao de outros. No se
trata de admitir a realizao de valores negativos, mas de reconhecer que os valores
positivos contradizem-se entre si. Assim e por exemplo, a tenso entre Justia e
Segurana permanente em todo sistema normativo. A proporcionalidade relacio-
na-se com o dever de realizar, do modo mais intenso possvel, todos os valores
consagrados pelo Ordenamento Jurdico. O princpio da proporcionalidade impe,
por isso, o dever de ponderar os valores. Essa ponderao se desenvolve tanto no
plano terico como em face da circunstncia concreta. Isso impe produzir uma
espcie de hierarquia de valores para o caso concreto. claro que o aplicador do

13 A bibliografia acerca do princpio da proporcionalidade muito extensa, especialmente no direito

comparado. Alm dos manuais de direito administrativo, podem consultar-se VICENTE AL V AREZ
GARCIA, El Concepto de Necesidad en Derecho Publico. Madrid, Civitas, 1996; JOS MANUEL
SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos. Almedina,
Coimbra, 1987.

118
Direito no livre nessa tarefa. Trata-se de aplicar o Direito e no as convices
meramente pessoais. O intuito do aplicador do Direito ser compatibilizar os valores,
de molde a permitir que todos sejam realizados e satisfeitos. Quando tal for impos-
svel, dever escolher a realizao do valor de maior hierarquia. Ainda a, dever
adotar a soluo que importe o menor sacrifcio possvel para o valor de hierarquia
inferior. desproporcionada a soluo que, a pretexto de realizar um determinado
valor, produz o sacrifcio de outro, cuja relevncia seja equivalente.
A proporcionalidade significa, em segundo lugar, que a aplicao da regra
jurdica concreta deve ser norteada pelo resultado que se busca atingir. No se admite
interpretao que desnature a regra, tomando-a via para sacrifcio dos valores tute-
lados pelo Ordenamento Jurdico. Essa avaliao no se faz apenas no plano terico,
mas tambm em termos prticos. A proporcionalidade apenas valida condutas con-
cretamente adequadas realizao dos valores buscados.
O aparente silncio da Constituio acerca do princpio da proporcionalidade
irrelevante. No h necessidade de consagrao explcita desse princpio, tendo em
vista sua natureza "instrumental". princpio norteador do processo de aplicao
e interpretao do Direito. O princpio da proporcionalidade disciplina a realizao
conjunta, harmnica e concomitante dos demais princpios. Observe-se que, em
ltima anlise, reprovvel a conduta no por ferir apenas ao princpio da propor-
cionalidade. D-se infrao a valor consagrado constitucionalmente.
Em matria de atividade empresarial, o princpio da proporcionalidade se traduz,
antes de tudo, na necessidade de equilbrio entre a busca de dois fins igualmente
relevantes. A realizao do princpio do legitimidade do lucro deve dar-se simultnea
e conjuntamente com o resguardo da dignidade da pessoa humana e da possibilidade
de satisfao do bem de todos. No possvel privilegiar um desses dois fins como
absolutos em si mesmos.

v. A crise estatal e o neoliberalismo

A retrospectiva da evoluo do conceito de empresa no permite apreender a

dimenso da relevncia do fenmeno no contexto atual. O final do sculo XX nos
apresenta a superao de inmeros modelos polticos, alteraes no corpo da Cons-
tituio de 1988 e introduo de novas questes.

V. J. A crise estatal

Um dos dados fundamentais foi a constatao da ineficincia estatal. O modelo

intervencionista fundava-se na pressuposio de que o Estado teria xito em executar
satisfatoriamente as propostas polticas, econmicas e sociais que assumisse. As
concepes intervencionistas no duvidavam da viabilidade da realizao dos planos
e projetos estatais. Supunha-se que bastaria o querer estatal para mudar a realidade.
Da derivava que a transformao da sociedade seria mera questo de tempo, de-
pendente muito mais da ambio dos planos do que de qualquer outro fator. Imagi-

119
nava-se que o Estado seria to bom gestor quanto os particulares - talvez at melhor.
Por isso, seria muito mais vantajoso substituir a iniciativa privada, eis que os
resultados proveitosos deixaria de ser apropriados pelos particulares, para fins egos-
ticos. O Estado poderia acumular enormes riquezas, distribuindo benefcios eqita-
tivamente e eliminando distores sociais e regionais.
A realidade encarregou-se de demonstrar o erro dessa concepo. Em primeiro
lugar, constatou-se que o Estado no empresrio to eficiente quanto os particu-
lares. No atinge os nveis de organizao da iniciativa privada, seus custos so
maiores e dificilmente obtm lucro. Sua atuao padece de acomodao e tende a
produzir maus resultados. A mdio prazo, a interveno estatal desgua na obsoles-
cncia e insolvncia, como regra.
Em segundo lugar, o modelo intervencionista foi alm dos limites economica-
mente suportveis. O Estado assumiu encargos muito mais elevados do que seus
recursos comportavam. Ampliou a dimenso dos servios pblicos, multiplicou o
nmero de servidores e contraiu enormes dvidas.
Como conseqncia, a quase totalidade das experincias intervencionistas foram
infrutferas. O resultado final foi a decadncia econmica e o descontrole financeiro.
Em termos prticos, elevou-se dramaticamente a inflao, cujos efeitos malficos
prejudicaram de modo especfico as camadas mais pobres da populao.
Em muitos pases, atingiu-se a um ponto de quase anarquia, diante do colapso
dos servios pblicos e insolvncia do aparelho estatal. 14

V.2. A revoluo ideolgica

Como decorrncia direta, houve o abandono das concepes polticas anteriores.

Em termos simplistas, pode-se lembrar a superao do modelo comunista do Leste
Europeu, a modificao radical dos parmetros poltico-econmicos do comunismo
asitico e a prevalncia de concepes capitalistas para o sistema econmico.
Reconheceu-se a necessidade de reduo das dimenses do Estado. A inflao
tinha de ser contida, o que demandava a reduo de custos pblicos. Era necessrio
eliminar despesas, suprimir subsdios e dar oportunidade ao desenvolvimento dos
setores privados.

V.3. O mercado mundial

Concomitantemente, o progresso tecnolgico propiciou a superao dos limites

geogrficos e temporais nas relaes comerciais. Passou a desenvolver-se uma

14 Sobre o tema e examinando de modo especfico a situao argentina. confira-se a aguda exposio
de AGUSTN GORDILLO. Despus de la reforma dei Estado. B. Aires, Fundacin de Derecho Admi-
nistrativo. 1996. pp. 1-10 a 1-14. A situao brasileira. embora no tenha atingido parmetros de gravidade
idnticos aos verificados na Argentina. no ficou muito distante.

120
espcie de mercado mundial unificado, do qual participam as empresas de todas as
partes do mundo. Dito mais precisamente, esse mercado internacional comea a
adquirir maior relevo do que mercados regionais ou locais, especialmente em virtude
das conquistas cientficas que eliminam obstculos antes insuperveis.

V.4. Sntese

o Estado Nacional vai reduzindo progressivamente sua importncia, em virtude

dos mais variados fatores. De um ponto de vista estritamente econmico, o Estado
Nacional no dispe mais de recursos suficientes para enfrentar todas as tarefas que
pretendeu assumir. Mais ainda, constatou-se que a utilizao dos recursos estatais
tende a ser ineficiente: quanto mais intensas e amplas as funes atribudas ao Estado,
tanto maior o desperdcio de recursos verificado. Do ponto de vista poltico, a
superao das barreiras locais significa a internacionalizao da relaes jurdicas.
Da a necessidade de eliminar as dificuldades relacionadas diversidade de sobera-
nias. A nacionalidade do agente econmico no pode ser fator de preferncia ou
desvantagem no desempenho da atividade econmica. O Estado que pretenda valer-
se da prpria soberania como fator de disciplina da atividade econmica acaba
excludo do mercado mundial. Por outro lado, o enorme acmulo de riqueza por
parte de determinadas empresas exige a adoo de regras favorveis atuao
conjugada no plano transnacional. Seja para tomar competitivas novas associaes,
seja para permitir o ingresso de novos recursos (especialmente tecnolgicos), o
Estado Nacional tem de restringir o mbito de suas competncias e participar de
uma espcie de "mercado interestatal" - expresso utilizada para indicar as unies
interestatais disseminadas neste fim de sculo.
Esse neoliberalismo estatal significa, em ltima anlise, a moldagem do Estado
Nacional pelos parmetros norteadores da atividade privada. No se trata, portanto,
de um mero retomo ao capitalismo do sculo passado. O neoliberalismo no pretende
a pura e simples supresso de certas atividades que o Estado assumiu. O fim visado
no voltar a um Estado de Polcia, preocupado apenas com a defesa da segurana
e da propriedade. As propostas neoliberais retratam a concepo de que a gesto
estatal deve ser norteada por regras tcnicas similares s da atividade privada.
A discusso acerca do cabimento de procura do lucro por parte de entidades
integrantes da Administrao Pblica longa. Entre ns, prevalecia o entendimento
de que a natureza pblica da atividade era incompatvel com a explorao especu-
lativa. Os resultados positivos, eventualmente obtidos, deveriam ser modestos e
compatveis com o interesse pblico l5

15 Nesse sentido, confiram-se as manifestaes da mais autorizada doutrina, com destaque para CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Sociedades mistas. empresas pblicas e o regime de direito
pblico, RDP 97/29; GERALDO AT ALIBA, Empresas Estatais e regime administrativo (servio pblico
- inexistncia de concesso - delegao - proteo ao interesse pblico), RTDP 4/55 e o debate
.. Empresas estatais delegadas de servio pblico no tm lucro" na RTDP 6/258.

121
 Significa afirmar que a supresso de certas atividades estatais no se relaciona
com a concepo da desnecessidade da interveno estatal. Trata-se de reconhecer
que certas modalidades de interveno estatal so ineficientes e devem ser substi-
tudas por alternativas mais recomendveis do ponto de vista gerencial. Produz-se,
ento, a modificao dos paradigmas acerca da interveno estataP6.

VI. O neoliberalismo e a relevncia da empresa

Esse contexto poltico-econmico propiciou o acrscimo da relevncia do con-

ceito de empresa.
Em primeiro lugar, as prticas empresariais passaram a modelar a atividade
estatal. A validade da afirmativa no se restringe s manifestaes estatais de exer-
ccio de atividade econmica. Mesmo no mbito da chamada Administrao Pblica
direta e autrquica, os parmetros empresariais passaram a vigorar. Isso compro-
vado pela consagrao de inmeras tcnicas generalizadas no mbito empresarial,
tal como a distino entre atividades-fim e atividades-meio, as exigncias acerca de
produtividade mnima, a preocupao com o bem-estar do funcionrio etc .. Logo, o
Estado tem de recorrer experincia empresarial para desenvolver sua prpria
gesto l7
Em segundo lugar, inmeras atividades at ento reservadas aos entes estatais
passaram a ser atribudas iniciativa privada. O fenmeno da "privatizao" , com
todos os seus consectrios, retrata a assuno pela empresa privada de tarefas de
interesse pblico. A empresa substitui o Estado na busca da satisfao das necessi-
dades pblicas. O cidado passa a confrontar-se com a empresa privada desenvol-
vendo os servios pblicos.
Em terceiro lugar, o exerccio das competncias estatais deve ser compatibili-
zado com a consecuo dos interesses empresariais privados. A funo regulatria
remanescente, reservada ao Estado, no pode ser instrumento de prejuzo eficincia
da empresa privada. Logo, as regras acerca de atividade empresarial no podem ser
rgidas ao ponto de tomar no-competitivas determinadas organizaes privadas. A
carga fiscal deve ser dimensionada segundo padres internacionais, evitando que o
"custo estatal" seja fator de onerao da empresa nacional no mercado.

16 Com uma ponta de ironia, poderia afirmar-se que o Estado ideal, sob o ponto de vista das concepes
neoliberais, aquele apto a obter o Certificado ISO 9.000.
17 Sobre o tema da interveno estatal da economia e a Constituio Econmica, conferir os artigos de
JORGE LOBO. Solues para a crise das empresas e a Constituio Econmica do Brasil, RT 699115;
MIGUEL REALE JNIOR e DA VID TEIXEIRA DE AZEVEDO, A ordem econmica na Constituio,
RDM 12/134; FBIO KONDER COMPARATO, Ordem Econmica na Constituio Brasileira de 1988,
RDP 93/265; alm dos livros de ANA PRATA, A tutela constitucional da autonomia privada, Almedina;
ANTNIO CARLOS SANTOS ET ALUI, Direito Econmico, Almedina, p. 359 e ss; MASSIMO
SEVERO GIANNINI, Diritto Publico deUEconomia. 11 Mulino; WERTER R. FARIA, Constituio
econmica - liberdade de iniciativa e de concorrncia. Safe.

122
VI/. As modificaes constitucionais

Esse o novo contexto em que se insere o instituto da empresa. As modificaes

polticas vivenciadas no final do sculo XX e as mudanas constitucionais ocorridas
na Constituio brasileira de 1988 exigem consideraes mais profundas sobre o
novo modelo estatal consagrado. O tema da empresa adquire maior relevo do que
no passado, em face da ampliao dos limites de sua atuao e da transferncia para
o setor privado de encargos at ento assumidos pelo Estado. Em sntese, a reforma
constitucional alterou o panorama original e prope novos temas considerao
jurdica.

VII.I. As reformas constitucionais (Emendas ns 5 a 9)

No curso do ano de 1995, foram promovidas diversas modificaes na redao

original da CF/88, nos tpicos atinentes a atividade econmica (em sentido amplo).
Apenas para rememorar, a EC n2 5 autorizou a explorao direta ou mediante
concesso dos servios de gs canalizado. A EC n2 6 revogou o art. 171 (que previa
a distino de tratamento entre empresas nacionais e estrangeiras e a figura da
empresa brasileira de capital nacional), alterando a previso de tratamento favorecido
contida no art. 170, inc. IX. Ademais, ampliou os limites para explorao de pesquisa
e lavra de recursos minerais e potenciais de energia hidrulica. A EC n2 7 modificou
a redao do art. 178, eliminando restries acerca das atividades de transporte,
inclusive as restritivas da atuao de estrangeiros no mbito de navegao de cabo-
tagem. A EC n 2 8 eliminou o monoplio estatal no mbito dos servios de teleco-
municaes, prevendo a possibilidade de concesses iniciativa privada (art. 21,
inc. XI e aI. "a" do inc. XII). A EC n2 9 introduziu nova redao para o art. 177 e
seus pargrafos. Em sntese, determinou-se a extino de monoplio estatal acerca
de pesquisa, refinao e outras atividades relativas a petrleo, gs natural e seus
derivados.
Essas modificaes tm sido enfrentadas pela doutrina como meramente pon-
tuais. Restringem-se seus efeitos. Considera-se que houve to-somente a alterao
de certos dispositivos, olvidando o cunho sistemtico da ordenao constitucional.
Ignora-se a radical modificao produzida na Constituio Econmica.

V1/.2. A extenso dos efeitos da reforma constitucional

A extenso dos efeitos da reforma constitucional deriva da natureza da Consti-

tuio e dos princpios que regem sua interpretao e aplicao. 18 Alterar alguns

18 Alis, a questo da extenso dos efeitos da refonna constitucional j foi enfrentada com maior
propriedade no mbito da Constituio portuguesa de 1976. A confonnao socialista inicial foi alterada
atravs de sucessivas revises, que alteraram profundamente o modelo da .. Revoluo dos Cravos".

123
dispositivos produz modificaes muito mais extensas do que a simples substituio
das regras revogadas.
Depois, os princpios e normas jurdicas so no hierarquizveis formalmente
entre si. No possvel estabelecer uma espcie de classificao intraconstitucional,
apta a produzir o fenmeno da norma constitucional inconstitucional. Essa cogitao
parece totalmente superada. Tem sido enfrentada atravs da considerao de que a
interpretao/aplicao constitucional deve preservar a validade de todas as dispo-
sies constitucionais. Isso importa a necessidade de interpretaes conjugadas,
considerando-se a implicabilidade dos valores consagrados constitucionalmente.
Realizar-se- trabalho de conjugao dos diversos valores, de modo a evitar que a
realizao de princpio importe uma espcie de revogao informal de outros dispo-
sitivos igualmente consagrados constitucionalmente.
Isso tanto mais complexo em face de Estados "pluriclasse". A expresso
remete ao pensamento de GIANNINI, que destacou peculiaridade do direito deste
sculo XX,I9 A evoluo scio-econmico-poltica fez desaparecer sociedades ho-
mogneas. A atribuio ampla e generalizada do direito de voto a todas as pessoas
propiciou a representao poltica das mais variadas correntes de pensamento e de
interesse. Portanto, as funes polticas no mais podem ser reconhecidas como
instrumento de realizao dos interesses de uma nica classe social. O mesmo se
passa no mbito do direito. Considere-se, ento, uma Constituio tal como a bra-
sileira de 1988. No obstante todas as ressalvas acerca do processo constituinte,
inegvel que o Congresso Nacional foi integrado por representantes de todas as
vertentes da sociedade brasileira. O processo de produo da Constituio (enquanto
documento formal) retratou essa pluralidade de interesses e ideologias. A ordenao
constitucional de 1988 se consubstancia em um conjunto bastante heterogneo e
complexo, como decorrncia da tentativa de prestigiar concepes axiolgicas dis-
tintas, contrapostas e, muitas vezes, entre si contraditrias. Produz-se, portanto, uma
espcie de neutralizao intraconstitucional, em que os diversos princpios e postu-
lados tm sua extenso reduzida em face da "coexistncia da incompatibilidade".
Aquilo que, externa e anteriormente Constituio, constitua-se em incompatibili-
dade passa por um processo de relativizao. Produz-se a compatibilidade atravs
da reduo da extenso e da intensidade dos postulados contraditrios.
Enfim, a Constituio de um Estado pluriclasse apresenta-se com carter de
equilbrio e contraposio internos. Essa conjugao de aspectos extremamente
delicada. Bem por isso, qualquer modificao de um dos seus tpicos produz reflexos
to intensos.
Ora, a modificao trazida pelas Emendas Constitucionais de nQ 5 a 9 foi
extremamente profunda. Isso produziu uma srie de efeitos, com repercusses ainda

Acerca da questo, confiram-se 1. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da

Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra Ed.:rora, 1993, 3i ed. rev., pp. 18 e ss., com ampla indicao
bibliogrfica.
19 Sobre a questo. confiram-se os inmeros ensaios em L'Unit dei Diritto - Massimo Severo Giannini
e la Teoria Giuridica, a cura di SABINO CAS SESE, GAETANO CARCA TERRA, MARCO D' ALBER-
TI e ANDREA BIXIO, Bologna, 11 Mulino, 1994, passim.

124
no totalmente consideradas. No cabe, neste breve estudo, enfrentar todos esses
temas. Tentar-se- apontar, to-somente, alguns ngulos relacionados com o tema
da empresa

VIl.3. A ampliao da margem de explorao empresarial

Primeiramente, pode-se apontar a ampliao dos limites constitucionais para

atuao empresarial. A reforma constitucional facultou a transferncia para o setor
privado do desempenho de servios pblicos, sob regime de concesso.
Como sabido, a concesso no importa a desnaturao do servio pblico.
No retira do servio a qualificao de pblico, no altera sua titularidade nem o
regime jurdico de sua disciplina. O servio pblico concedido passa a ser desem-
penhado por um particular, por conta e risco prprios. da essncia da concesso
a possibilidade de explorao lucrativa. Servios pblicos que sejam incompatveis
com obteno de lucro ou no so suscetveis de concesso ou sero objeto de
subsdio estatal.
A admisso da explorao por via de concesso significa produzir explorao
empresarial do servio pblico. A obteno de lucro pelo particular depende dos
mtodos empresariais consagrados. Sem organizao empresarial, torna-se invivel
a obteno de lucro - vale dizer, haver srio risco de colapso da prestao do
servio.
Ampliando os limites dos servios pblicos suscetveis de concesso, a Cons-
tituio admitiu a ampliao do mbito de utilizao da empresa. A modificao
constitucional retrata uma sensvel e profunda modificao na ordem econmica.
Antes da Reforma, uma enorme srie de servios pblicos no comportava explora-
o sob regime de concesso (em sentido prprio). Isso significava que tais servios
seriam prestados pelo prprio Estado (diretamente ou por pessoas integrantes da
Administrao indireta), segundo os postulados prprios do direito pblico. Carac-
terizava-se a impossibilidade de explorao norteada pela busca do lucro. Era invi-
vel desenvolver atividade visando resultados egosticos, ao organizar-se o desempe-
nho de servios pblicos. A Reforma significou a opo pela eficincia do servio
pblico. Atividade empresarial no mbito da concesso retrata a concepo da
qualidade do servio pblico. Legitima-se o lucro do particular desde que preste
servios pblicos adequados. vlido que um particular acumule riqueza s custas
de tarifas pblicas desde que os servios pblicos sejam satisfatrios. Mais ainda,
somente a maior eficincia do setor privado que justifica o regime da concesso.
Se o particular no se encontrar em condies de ampliar os padres qualitativos e
quantitativos na prestao do servio pblico, no haver cabimento de manter-se a
concesso.

VilA. A modificao da estrutura tributria

A sistemtica de privatizaes retrata uma funda alterao na estrutura de

financiamento estatal. Toda a atividade desempenhada diretamente pelo prprio

125
Estado custeada por via do sistema tributrio. O produto da arrecadao atravs
de impostos, taxas e contribuies era destinado a manter os investimentos e as
ati vidades estatais. muitas delas deficitrias.
O fenmeno da privatizao acarreta uma disfarada elevao da carga tribut-
ria. que o Estado remete a comunidade a arcar com os custos correspondentes s
atividades privatizadas, sem que isso seja acompanhado da reduo dos tributos
existentes - especificamente no que tange aos impostos.
Essa afirmativa menos verdadeira no tocante aos servios pblicos privatiza-
dos, muitos dos quais eram mantidos s custas de taxas. Com a privatizao essas
taxas desaparecem e so substitudas por tarifas, usualmente muito mais elevadas.
De todo o modo, o processo de privatizao acarreta a reduo dos benefcios e
facilidades oferecidos pelo Estado, mantendo-se inalteradas as exigncias fiscais
tributrias. O particular, embora obrigado a continuar pagando seus impostos, v-se
constrangido a recorrer iniciativa privada para obter vantagens anteriormente
mantidas pelo Estado.
Escaparia largamente dimenso desse estudo uma disputa especfica acerca
do conceito de "sistema tributrio", mas no possvel deixar de destacar ngulo
peculiar do problema. Um exemplo concreto permite avaliar o tema. Suponha-se o
caso de servidor pblico, sujeito ao sistema de seguridade social anteriormente
vigente. Com a reforma previdenciria, o pagamento da contribuio social por esse
servidor se manter inalterado. Mas, para auferir as vantagens que anteriormente lhe
seriam asseguradas, ter ele de recorrer a um plano de seguridade privada. Ento, o
servidor estar desembolsando o tributo (contribuio social) e o valor correspon-
dente ao plano de seguridade social. Ou seja, o efeito prtico corresponde ao da
elevao da carga tributria.
Cada vez que o Estado se retira de uma certa atividade e reduz seus gastos, sem
reduzir os tributos, est produzindo o efeito de elevao da carga fiscal. Observe-se
que esses desembolsos so compatveis com o fenmeno da translao e o resultado
a transferncia dos encargos para o preo final. Significa afirmar que a privatizao
produz uma espcie de ampliao da tributao indireta.
Em suma, o incremento da chamada economia informal e uma acentuada evaso
fiscal passaram a produzir uma espcie de tributao informal. O Estado recorre a
instrumentos atpicos para obteno de recursos e manuteno de sua sobrevivncia,
ainda que tal se d com a reduo a um ncleo essencial de atividades - afirmativa
que no significa afirmar que os servios pblicos essenciais continuem sendo
desempenhados adequadamente pelo Estado. O ncleo essencial a que se alude
aquele necessrio manuteno do poder estabelecido. lo
A tributao indireta favorece os economicamente mais poderosos. Quanto

20 Essa ponderao no pode deixar de remeter s argutas observaes de HART, a propsito de um

contedo mnimo de direito natural em uma ordem jurdica. Esse contedo mnimo no deriva de uma
imposio jusnaturalstica, mas de crua necessidade de obter uma adeso mnima, que permita a manu-
teno do poder. Confira-se em O Conceito de Direito, Lisboa, Fund. Calouste Gulbenkian, trad. de A.
Ribeiro Mendes, pp. 209 e ss.

126
maior o poder econmico do agente, tanto mais intenso o fenmeno da transferncia
de custos. O sujeito, justamente porque exercente do poder econmico, impe ao
outro contratante o preo e condies de negcio. Nesse contexto, transfere todos
os encargos que havia assumido. Assim, o consumidor final acaba arcando com os
valores correspondentes a todos tributos, tarifas e custos incorridos por todos os
agentes econmicos.
Logo, esse fenmeno de tributao informal bem acolhido pelas classes
empresariais, onde se verifica o maior acmulo de riqueza e de poder. Por derivao,
refora-se o poder poltico do grupo dominante, em processo de moto contnuo.
Como decorrncia, as modificaes introduzidas produziram a diminuio da
aplicabilidade do sistema tributrio e das garantias ali estabelecidas. Na medida em
que se ampliou o mbito de atuao empresarial, tambm se determinou a aplicao
do regime jurdico de direito privado.

VIJ.5. A abertura do mercado nacional

Mais notvel a supresso da figura da empresa brasileira de capital nacional

e das permisses para tratamento preferencial para os nacionais 21 A regra constitu-
cional revogada estabelecia distino aguda. Havia duas categorias de sociedades
brasileiras, conforme os controladores fossem ou no residentes no Brasil. Admitia-
se que, em certos setores ou situaes, fossem estabelecidas regras jurdicas discri-
minatrias contra as sociedades controladas por estrangeiros no residentes no Brasil.
Com a revogao do art. 171 da CF/88, modificou-se radicalmente o panorama.
Isso no significa reconhecer o desaparecimento da diferena entre sociedades
nacionais e estrangeiras. Nem importa afirmar a possibilidade de qualquer sociedade
estrangeira passar a atuar, sem maior formalidade, no Brasil. Deve-se ter em vista
que a CF/88 consagra e autoriza a distino entre sociedades brasileiras e estrangei-
ras. So brasileiras as sociedades constitudas sob a lei brasileira e que mantm no
territrio brasileiro sua sede e administrao. vedado s sociedades estrangeiras a
atuao no Brasil sem autorizao governamental.
A modificao constitucional eliminou, antes de tudo, diferenciao entre as
sociedades brasileiras. A partir de agora, todas elas devem receber tratamento iso-
nmico, independente da nacionalidade ou domiclio de seus controladores. Essa
alterao eliminou o fundamento para reservas de mercado, especialmente no setor
de informtica. No mesmo sentido, tambm desempenhou funo relevante a per-
misso de acesso de empresas controladas por estrangeiros a atividades como mine-
rao e similares.

21 Sobre esse assunto, v. EROS ROBERTO GRAU, Conceito de empresa brasileira de capital nacional
e incentivos fiscais - revogao do art. 171 da Constituio - interpretao da Constituio, RTDP
13/83; TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., Preferncia Empresa Brasileira de Capital Nacional. Anlise
do art. 17 I . .~ 2 da Constituio Federal, em Interpretao e Estudos da Constituio de 1988. Atlas,
1990, e ROMANO CRISTIANO, A nacionalidade da empresa e a nova Constituio Federal, RT 639/46.

127
VIII. A reafirmao da funo constitucional da empresa

A disciplina da atividade empresarial pela CF/88 seguiu marcos axiolgicos

precisos e inquestionveis. A consagrao do capitalismo significou ampla admisso
da organizao empresarial da atividade econmica privada. A ordem econmica
brasileira funda-se no postulado da livre iniciativa. Todas as atividades econmicas
podem ser desempenhadas pelos particulares, exceto as hipteses (constitucional-
mente admitidas) de prvia autorizao exigida por lei. A atividade econmica
desenvolve-se segundo o princpio da livre concorrncia, em que o Estado se limita
a atividades de fiscalizao e de planejamento indicativo. O mercado livre e a ele
cabe determinar o xito ou o insucesso dos agentes econmicos.
Mas isso no significa que a CF/88 tenha atribudo atividade empresarial
natureza no instrumental. A empresa no um fim em si mesmo. Nem meio de
realizao de interesses puramente privados. A ordem econmica instrumento de
realizao de certos valores fundamentais, cuja realizao insuscetvel de transi-
gncia. A Nao brasileira, ao compor seu pacto constitucional, elegeu certos obje-
tivos a serem atingidos. Elegeram-se como valores fundamentais a soberania nacional
e a dignidade da pessoa humana. Talvez se possa afirmar que o valor mais elevado
a dignidade da pessoa humana, para cuja realizao se reputa indispensvel a
afirmao da soberania nacional.
A dignidade da pessoa humana importa no apenas a implementao de direitos
de primeira e segunda gerao, mas especialmente o adequado exerccio daqueles
de terceira gerao. Vale dizer, no se trata apenas de reconhecer que o ser humano
tem dimenses polticas e civis irredutveis. Quer-se muito mais, no plano da exis-
tncia material de cada ser humano. A dignificao do ser humano no se faz apenas
pelo reconhecimento de sua integrao na comunidade como ser livre e dotado de
faculdades de participao. indispensvel que cada ser humano disponha de con-
dies mnimas de sobrevivncia, no tocante sade, alimentao, habitao, edu-
cao etc .. A dignidade de todo e qualquer ser humano traduz-se na sua realizao
como ser autnomo, relativamente a de todas as suas potencialidades existenciais.
A empresa o instrumento fundamental para a realizao dos objetivos contidos
no art. 32 da CF/88 22 Essa afirmativa tanto mais verdadeira quanto mais se
consagram as concepes neoliberais. As modificaes constitucionais formais e
informais reforaram essa viso. Quando da aprovao da CF/88, ainda vigorava
certa" iluso" acerca da possibilidade de interveno estatal exitosa. Sem dvida, a
leitura que muitos faziam do art. 32 era da consagrao de um dever de atuao ativa
(e quase exclusiva) do prprio Estado. No seria despropositado afirmar que havia
uma viso paternalista acerca do atingimento desses objetivos: cabia ao Estado adotar
as providncias necessrias implementao dos objetivos previstos no art. 32 da
Constituio. A vitria das concepes neoliberais, confirmada pelas modificaes

22 No mesmo sentido, EROS ROBERTO GRAU, Elementos de direito econmico, Revista dos Tribunais.
p. 132 e ss .. Sustentando posio diversa. FBIO KONDER COMPARATO, Estado, empresa e funo
social, RT 732/38.

128
introduzidas no corpo da Carta e acima referidas, no autoriza negar que os objetivos
consagrados no art. 311 sejam um dever assumido pela Nao brasileira. indubitvel
que o Estado est constrangido a adotar todas as providncias para realizao da-
queles objetivos. Mas se afirma que a implementao de tais ideais no se far atravs
da atuao exclusiva do Estado. Depender da tomada de posio de cada brasileiro,
no mbito de sua vida pessoal e social. um compromisso nacional, sob esse ngulo.
Mas o instrumento mais relevante para a implementao de tais ideais a
atividade empresarial. O sucesso no desempenho da atividade economicamente
organizada propiciar o desenvolvimento nacional, a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria e a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo
das desigualdades sociais e regionais.
Alterou-se, com isso, a prpria valorao atribuda empresa. Em um momento
inicial, poder-se-ia reputar existente uma desconfiana ou preconceito contra a
empresa. Inmeros setores do pensamento nacional supunham que a interdio, total
ou parcial, da atividade empresarial seria uma opo adequada. O Estado poderia
substituir-se ao particular e chamar a si o desempenho dessas atividades. Hoje,
reconhece-se que a empresa insubstituvel como instrumento de realizao dos
objetivos nacionais mais essenciais.
Ou seja, a atividade empresarial passou a ser uma espcie sucedneo da atividade
estatal na implementao de certos objetivos fundamentais, de interesse coletivo. A
ampliao da margem de atuao e o incremento da relevncia da empresa modifi-
caram seu perfil e suas responsabilidades. A afirmao dessa caracterstica de "su-
cedneo" do Estado foi acompanhada da atribuio de um novo regime jurdico,
eivado de caractersticas publicsticas.
Sem dvida, isso importa o incremento da relevncia do aspecto institucional
da empresa. H forte tendncia da transformao da empresa em instituio. O
fortalecimento da organizao empresarial e a transcendncia dos limites geogrficos
vai dissociando cada vez mais empresa e empresrio. A busca do bem-estar dos
empregados e sua instrumentalizao para satisfao de interesses sociais ameniza
o cunho meramente especulativo da empresa.

IX. Direito e Atividade Empresarial

Nesse contexto, a empresa se assemelhar cada vez mais ao prprio Estado.

Acumular enormes quantidades de riqueza. Ser encarregada, de modo crescente-
mente progressivo, de prestar os servios pblicos. Sob certo ngulo, est-se diante
da perspectiva da efetiva existncia de "estados" dentro do Estado. Em face desse
panorama, extremamente relevante o controle jurdico da atividade empresarial.

IX. I. Limites intransponveis atuao empresarial

Como primeiro ponto, tem de reconhecer-se a existncia de limites intranspo-

nveis para a atuao empresarial. H um ncleo de competncias estatais no

129
transferveis aos particulares. que envolve aqueles poderes essenciais existncia
de um Estado Democrtico de Direito. No se trata, a, de questionar eficincia da
atuao estatal. Ao atribuir privativamente ao Estado essas competncias, impede-se
que a iniciativa privada instrumentalize em seu prprio benefcio o uso do poder
(militar. poltico ou econmico).
Essas competncias se relacionam com uma espcie de "mnimo jurdico"
garantido a cada ser humano, composto por um ncleo irredutvel de liberdade e
igualdade. As decises acerca de ncleo somente podem ser tomadas pelos repre-
sentantes dos prprios cidados. No possvel que uma empresa assuma o desem-
penho de atividades relacionadas com esse ncleo irredutvel, sob pena de compro-
metimento dos inalienveis direitos de primeira e segunda gerao.
Por isso, o Estado tem de continuar existindo e sendo titular das funes
governamentais - especialmente as de cunho jurisdicional e legiferante. Todas ~s
competncias administrativas relacionadas com o uso institucionalizado da coao
no podem ser atribudas a particulares. Assim, as funes de segurana externa e
interna tm de manter-se estatais, sem qualquer modalidade de privatizao.

IX. 2. Funcionalizao da empresa

No plano constitucional, a empresa tem de ser investigada sob dois ngulos. A

atividade empresarial pode ser considerada como instrumento de realizao dos
valores pessoais e egosticos do empresrio. Mas no se legitimou a empresa,
constitucionalmente, apenas sob esse aspecto. O que d sustentao constitucional
ao instituto da empresa sua vocao para realizao da dignidade de cada pessoa
humana. possvel, ento, estabelecer algum tipo de paralelo entre os institutos da
propriedade e da empresa. Seria possvel reconhecer a cada qual deles um certo papel
fundamental na estruturao do sistema econmico. A maior relevncia est na
funcionalizao constitucional de ambos os institutos. Tal como se passa com a
propriedade, a empresa somente se legitima na medida em que seja a via de afirmao
de valores que transcendem seu titular. H vinculao entre as faculdades atribudas
ao empresrio e a realizao de valores no referidos diretamente a ele. Isso no
significa desnaturar a empresa e transformar o empresrio em uma espcie de
filantropo compulsrio. inerente empresa a busca da eficincia e sua orientao
para a satisfao de interesses egosticos do empresrio. Mas o que se afirma que
a realizao de tais interesses apenas vlida em face do Direito se no for incom-
patvel com a concretizao de valores essenciais.
Nenhum tipo de explorao empresarial ser legtima quando conduzir ao sa-
crifcio dos interesses grupais e coletivos. A realizao do lucro somente pode ser
validada quando conduzir ao bem-estar grupal.

IX. 3. Neoliberalismo e Estado Democrtico de Direito

A supresso da atuao direta do Estado e sua substituio pela iniciativa privada

vinculam-se prevalncia do ideal de eficincia. Essa radical modificao nas

130
 concepes polticas se relaciona com a constatao de que a ineficincia estatal
causa geradora de pobreza e frustrao de direitos individuais, sociais e polticos.
Essa enorme onda de privatizaes somente se legitima, portanto, se puder assegurar
a realizao dos valores jurdicos essenciais.
Ressalte-se que a continuidade do processo ora verificado permite prever acu-
mulao do poder econmico no mbito da empresa, especificamente em virtude da
reduo ou supresso da atuao estatal. Esse poder econmico tender a traduzir-se
em poder poltico. Est-se diante do risco de o Estado ser substitudo pela" Empre-
sa" . Mais ainda, essa substituio poder verificar-se lentamente, sem que as pessoas
se dem conta dela.
imperioso reconhecer que a existncia e continuidade do Estado so essenciais
como garantia da Democracia e da manuteno de uma ordem justa. O problema,
uma vez mais, garantir a dignidade da pessoa humana. A ampliao dos poderes
reconhecidos empresa somente poder admitir-se na medida em que tambm se
incrementarem os controles jurdicos sobre sua atividade. A Civilizao Ocidental
caminhou longo percurso, durante sculos, para impor limites a seus governantes e
submet-los ao Direito. Essas conquistas fundamentais tm de ser mantidas. No
possvel admitir o desaparecimento do Estado Democrtico de Direito. Ou seja, no
cabvel que a busca pela realizao dos direitos de terceira gerao produza o
sacrifcio dos direitos de primeira e segunda gerao.
Por isso, o Direito ter de impor limites para evitar que os empresrios passem
a ser mais poderosos do que os governantes - pois esses exercem o poder como
representantes do povo.
Isso significa submeter a empresa a regime de efetivo controle. Livre empresa
no significa ausncia de submisso ao controle pblico. A reduo da atuao direta
estatal deve ser acompanhada pelo incremento de instrumentos de acompanhamento
e fiscalizao da atividade empresarial. Esses instrumentos podero ser similares aos
desenvolvidos relativamente ao prprio Estado. O tema j vem se desenvolvendo no
. mbito do Direito do Consumidor, mas dever generalizar-se a aplicao ao campo
empresarial do arsenal jurdico desenvolvido para controlar a ao estatal. Assim,
imperioso instituir uma espcie de sistema de checks and balances atinente prpria
atividade empresarial. Como via principal de partilha do poder, cabe ressaltar a
necessidade de continuidade de existncia do prprio Estado.
Isso no significa que apenas o prprio Estado dever exercitar controle e
fiscalizao sobre a atividade empresarial. Eliminar a participao popular envolve-
ria o enorme risco da ineficincia estatal propiciar descaminhos e abusos por parte
da empresa. Todas as decises estatais devero propiciar a manifestao popular e
dar oportunidade a que os cidados apontem erros ou acertos. Dever ampliar-se a
legitimao ativa dos cidados (individualmente e atravs de associaes) para
questionar decises e atividades empresariais, trazendo para o campo da atividade
empresarial as conquistas processuais desenvolvidas a propsito da atuao estatal.
O princpio da liberdade de exerccio das atividades econmicas no incompatvel
com a restrio adoo de prticas incompatveis com o interesse pblico geral.
Enfim, o poder econmico empresarial ser to forte que no se poder reservar
seu controle apenas ao Estado isoladamente.

131
IX.4. Fortalecimento empresarial e livre concorrncia

o controle sobre a atividade empresarial se justifica inclusive para defesa da

livre concorrncia. A experincia evidencia que o fortalecimento empresarial e a
acumulao de capitais tende a eliminar a livre concorrncia. Surgem monoplios e
empresas assumem posio dominante no mercado. Isso toma impossvel o acesso
de novas empresas competio.
Dentro desse panorama, essencial a adoo de instrumentos jurdicos de defesa
da concorrncia. O abuso de poder econmico no pode ser tolerado. Esse instituto
assume contornos de muito maior reprovabilidade no cenrio ora enfrentado 23
O abuso de poder econmico no interessar mais apenas aos agentes econ-
micos. Nem se tratar de defender os consumidores, arriscados a submeter-se a
regime monopolista. O abuso de poder econmico adquire relevncia poltica, eis
que a pluralidade de empresas competindo no mercado garantia da ausncia de
opresso da cidadania. A dominao do mercado e a supresso de competidores
produzir o risco da incontrolabilidade da atividade empresarial.
O postulado da livre concorrncia dever aplicar-se especialmente a propsito
dos servios pblicos privatizados. imaginvel que o Estado, ao desempenhar
diretamente os servios pblicos, adote regime de monoplio. Mas no h motivo
para manter-se essa situao ao promover-se a privatizao. A pluralidade de em-
presrios competindo entre si no desempenho do servio pblico constitui-se em
garantia do controle sobre a atividade empresarial.
fundamental, por isso, a existncia de mecanismos destinados a evitar o abuso
de poder econmico. No cabe reservar apenas aos rgos governamentais ou aos
particulares diretamente lesados a possibilidade de invocar vcios dessa natureza.
Sob esse ngulo, o mercado constitui-se em bem de interesse geral de toda a Nao
(tal como, alis, dispe o prprio art. 219 da CF/88).

IX. 5. Pragmatismo e Soberania

O interesse da captao de recursos estrangeiros e da integrao ao mercado

internacional no podem toldar a persecuo dos valores fundamentais relacionados
no art. 32 da CF/88.
Isso acarreta impossibilidade de empresas "politizarem" sua atuao em favor
de interesses de outros Estados. Esse fenmeno consiste na submisso da atuao
empresarial s orientaes provenientes de governantes de outros Estados ou na
assuno de certas bandeiras ou ideais polticos24

23 Acerca do abuso do poder das empresas, conferir os artigos de SRGIO NOVAIS DIAS, Abuso de
poder econmico e proteo (U) consumidor. RDM 84119; de LUS FERNANDO SCHUARTZ, Abuso
de poder econmico e (i)legitimidade. RDM 95/57 e Poder econmico e abuso do poder econmico no
direito de defesa da concorrncia brasileiro, RDM 94113, alm do livro de FBIO KONDER COMPA-
RA TO, O Poder de controle na Sociedade Annima. 33 ed . Forense.
24 Tambm sobre a questo da soberania, v. EROS ROBERTO GRAU. Conceito de empresa brasileira

132
 As empresas relacionadas com o capital estrangeiro devero submeter-se busca
do bem-comum tanto quanto as empresas nacionais. O tema da soberania no se
afasta da questo da explorao da pobreza e a questo no se relaciona com
nacionalidade da empresa. Uma prtica abusiva no deixa de ser infringente aos
valores constitucionais simplesmente porque praticada por empresa" genuinamente"
nacional.
Nem se pode reputar como compatvel com a Constituio o desperdcio de
recursos pblicos ou a destruio da poupana popular em favor de empresa dita
nacional.

IX. 6. Pragmatismo e tica

O reconhecimento da superioridade da empresa sobre o Estado, do ponto de

vista da eficincia, no retira a preponderncia do aspecto tico do problema, pois
a procura pela eficincia no valida as condutas eticamente reprovveis. O Estado
tem o dever de manter seu compromisso com a tica e com a eficincia. Alis, ser
eficiente uma forma de ser tico. Mas no basta ser eficiente para ser tico. Cabe
ao Estado ser um dos instrumentos pelos quais a cidadania controlar a atividade
empresarial sob o ponto de vista tico.

X. Concluso

O postulado da livre concorrncia e a reserva preferencial do exerccio da

atividade econmica para os particulares atribuem enorme relevo para o instituto da
empresa2S Mas a situao adquire novas caractersticas com a dita "nova ordem
mundial". Verifica-se a tendncia ampliao do mbito da atividade lucrativa e de
moldar-se toda atuao pblica e privada segundo os padres empresariais.
Reputando que tal seja uma evoluo inevitvel, ter-se- de tomar conscincia
da impossibilidade de subordinar todos os setores da existncia humana pelo para-
digma da eficincia empresarial. H valores e conquistas individuais e sociais que
sobrepujam as concepes gerenciais de administrao de negcios. O parmetro
fundamental da sociedade - e assim o consagra nossa Constituio - o ser
humano e sua inalienvel e irredutvel dignidade.

de capital nacional e incentivos fiscais - revogao do art. 171 da Constituio - interpretao da

Constituio (RTDP 13/83).
2S Concluindo no mesmo sentido, ARNOLDO W ALO, O esprito empresarial. a empresa e a reforma
constitucional (RDM 98/51).

133
 Ret. 0124
Brochura
347 pgs.
Form. 14x21
1996

A ESTRUTURA LGICA
DO DIREITO
Arthur Jos Faveret Cavalcanti

Este livro antes de tudo uma originalssima teoria

geral do direito. H velhos temas abordados de forma
inusitada. O tratamento dado tormentosa questo da
personalidade jurdica um exemplo. E so tambm
enfrentadas questes que at aqui haviam passado
despercebidas, como a de elucidar as relaes lgicas
entre normas pertencentes ao mesmo ordenamento.
Para lanar luz sobre pontos obscuros, os leitores so
convidados a participar de experimentos mentais,
como por exemplo, o de imaginar o que sucederia se
o artigo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
segundo o qual a lei nova revoga as anteriores com
que conflite, fosse substitudo por outro, de sentido
inverso, que condicionasse a vigncia da lei nova a
que no existisse lei anterior em sentido contrrio.