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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DEL DERECHO

DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMAS SEMANA 1

1.- SISTEMAS DE FUENTES DEL DERECHO

2.- TEORA DEL ESTADO Y LA CONSTITUCIN

3.- CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

4.- TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

5.- INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

PROFESOR: AB. FAUSTO D. GUAIGUA VIZCANO, MG.

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SISTEMAS DE FUENTES DEL DERECHO

El trmino fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha

contribuido a crear el conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro de
un Estado en un momento dado. En los pases con derecho escrito, las
principales fuentes del derecho son tanto textos como tratados
internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras
fuentes son a veces admitidas segn la materia, tales como la costumbre,
los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a
veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores,
abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural,
universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el
ser mismo de las cosas. Las fuentes del derecho son un criterio de
determinacin del sistema jurdico de un pas considerado segn tenga
antecedentes de:

El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones

de las polis griegas o los estados europeos.
El derecho anglosajn, basado en la jurisprudencia o conjunto de
sentencias precedentes (Common law).
El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho
positivo, en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de
unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos
desde su misma existencia.

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva
la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin,
se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las leyes que
componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos
normativos o facultades normativas), y a los factores histricos que inciden
en la creacin del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden,
respectivamente, las nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido
material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal) y fuentes
histricas.

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace

o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la
explicacin de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurdica,
nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones
de la voluntad humana o a los usos o prcticas sociales que la generan,
nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.
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Fuentes Reales o Materiales

Conjunto de factores histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales,

ticos o religiosos que influyen en la creacin de la norma jurdica.

Fuentes Formales

Aluden al lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos;

tradicionalmente se sealan: la legislacin, la jurisprudencia y
la costumbre. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han
tenido vigencia.

Fuentes Histricas
Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento (libro, papiro,
inscripciones, etc), resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede
aportar informacin significativa, parcial o total, sobre los hechos que han
tenido lugar, especialmente en el pasado.

Visin Terica de las Fuentes del Derecho

Segn la taxonoma aristotlica de la causa, podemos distinguir:

Por su causa formal:

Entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y creadora,

segn R. Castro. Esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicable.
Influye insoslayablemente a esta acepcin la Teora de la Institucin, la
cual califica como imprescindible a las fuentes formales en el proceso
de accin de los entes sociales organizados (instituciones). Dentro de
sta podemos distinguir:

Por su orientacin:

Fuentes polticas (programas de partidos polticos o movimientos

revolucionarios). Pretenden crear presin colectiva o desencadenar
procesos institucionales.

Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurdicos). Persiguen

la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio terico
de la realidad social actual.

Por la poltica en el momento en que se originan:

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Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin
un sistema jurdico precedente. Caracterstico de los procesos
revolucionarios.

Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los mtodos

procedimentales establecidos en un rgimen jurdico preexistente.

Por su causa material:

Entendemos que son las formas de exteriorizacin del derecho, donde

nos encontramos:

Fuentes formales de conocimiento jurdico, entendido como formas de

manifestacin emprica de normas, instituciones, etc. que por su mera
percepcin nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho.

Fuentes formales de interpretacin y aplicacin, dentro de las cuales

nos encontramos con las directrices de rganos externos que eligen a
los rganos de interpretacin y aplicacin, as como dirigir su juicio.
Segundamente, nos encontramos con los rganos de interpretacin y
aplicacin, que son los tribunales de justicia. Por ltimo nos
encontramos las expresiones formales de las normas admitidas,
concepto ligado al positivismo jurdico que alza como fuente superior a
la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes
estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes
(costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecern como
subsidiarias para aplicar en defecto de ley.

Por su causa eficiente:

Son las categoras, instituciones y facultades que fundamentan el

derecho. Por ejemplo: Dios, la razn, el ser humano, el sentimiento
jurdico, etc.

Por su causa final:

Destacamos dentro de sta a dos muy importantes, que son la

seguridad jurdica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes
tiende a solventar:

Seguridad jurdica: el problema aparece si se produce un non liquet por

ausencia de ley. Para ello se utilizan los medios de integracin
(interpretacin extensiva, analoga, equidad, principios generales del
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derecho) unido al establecimiento de fuentes formales para encontrar

una solucin.

TEORA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCIN

Teora del Estado

La teora del Estado estudia el origen, evolucin, estructura, justificacin,

funcionamiento y finalidad del Estado.

Toma el fenmeno estatal tanto en su generalidad como en su concreta

realidad presente. Indaga as las condiciones permanente que presenta el
fenmeno estatal, en cuanto organizacin del poder o forma de
agrupamiento poltico, y se detiene, particularmente en la investigacin de
la realidad de la vida estatal que nos rodea.

Estas dos perspectivas de investigacin cientfica del Estado no son

excluyentes.

La bsqueda de lo que es comn a todos los estados a lo largo de su

desenvolvimiento histrico-social, de lo que es vlido para cualquier tiempo
y para todo tipo de estado, la comprensin de las regularidades que dirigen
su desenvolvimiento no se opone a la investigacin de la realidad concreta
de la entidad estatal. Se integran recprocamente.

La expresin teora del Estado o teora general del Estado proviene de la

traduccin de los trminos Allgemeine Staatslehre, una de las
dos disciplinas en las que los autores alemanes dividan la ciencia
del Estado.

Dentro del sistema del derecho poltico, ella constituye el estudio de

la organizacin de la sociedad mediante instituciones objetivas, en las que
hace residir el poder, es decir, el estudio del estado, titular abstracto del
poder. Como lo indica Burdeau, si las decisiones polticas expresan
la voluntad de los individuos de las que emanan, el ttulo en virtud del cual
ellas pueden exigir obediencia consiste en que el poder no reside en
los gobernantes sino en el estado. El poder de esta manera queda
objetivamente situado por encima de las personalidades cambiantes que
tienen su ejercicio y confiado a un titular, que es el Estado. De este modo,
los gobernantes devienen sus agentes, a quienes les est confiado
el ejercicio de las facultades que de aqul provienen y la denominacin se
convierte en legal o jurdica, es decir, de carcter racional, basada en la
creencia en la legalidad de ordenamientos impersonales y objetivos.
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La teora del estado moderno se fundamenta alrededor de dos conceptos

estrechamente vinculados.

A) El Estado moderno es Estado constitucional que se

estructura en un sistema de rgano mediante los cuales
exterioriza una voluntad concreta y realiza las funciones
encaminadas al cumplimiento de sus finalidades esenciales.

B) El Estado moderno es Estado de derecho que,

funcionalmente, somete a una disciplina jurdica
la relacin de su actividad con los habitantes de su territorio,
en inters de estos y con la finalidad de protegerlos contra la
arbitrariedad y la injusticia.

Las constituciones demo-liberales del siglo XIX, inspiradas por

la revolucin inglesa del siglo XVII o por la revolucin francesa del siglo
XVIII, desarrollaron una teora del Estado sobre la base del dogma de
la separacin e independencia de tres poderes fundamentales:

Legislativo, Ejecutivo y Judicial, a los que constitucionalmente se les

atribuyen funciones especficas: la legislacin, la administracin y
la jurisdiccin, respectivamente.

La pluralidad de los rganos del Estado exige que las funciones se

diversifiquen y, en consecuencia, en las manifestaciones del poder
del Estado se distingue entre sus funciones, que se exteriorizan,
respectivamente, en actos jurdicos legislativos, administrativos
o judiciales, en los cuales se concreta la autoridad emanada del poder: un
mandato expresivo de la voluntad del rgano, que podr ser ley
(acto legislativo) si emana del rgano legislador; acto administrativo si
emana del rgano ejecutivo o un acto jurisdiccional, si emana del
rgano jurisdiccional (sentencia).

Teora de la Constitucin

El problema del Poder Constituyente

El Estado constitucional se fundamenta en dos principios bsicos:

El principio poltico-jurdico de la democracia: corresponde al pueblo,

en cuanto titular de la soberana, el ejercicio del Poder Constituyente.
El principio jurdico de la supremaca constitucional: se considera a la
Constitucin la ley suprema, que obliga tanto a los gobernantes como a los
gobernados
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Podemos decir que el surgimiento de la teora del poder constituyente es la

confluencia histrica de dos principios: el representativo y el de la soberana
popular, explicando con ello cmo el Estado moderno es necesariamente
representativo. La articulacin de ambos principios tuvo dos
manifestaciones histricas diversas: la experiencia norteamericana y, la
francesa, basada en las ideas del Abate Siyes.

El autor espaol, De Vega dice que tres son las cuestiones que en el
tratamiento del poder constituyente conviene explicar, su definicin como
poder soberano; las formas en que se establece su ejercicio; y, su destino
una vez que la Constitucin es aprobada.

1.- El Poder Constituyente como poder soberano.- El poder

constituyente es inicial, autnomo e ilimitado y se caracteriza por
su libertad total.

Hoy da es pacficamente aceptada la tesis de que el constituyente

es un poder absoluto y total.

Jurdicamente, esta independencia significa que es un poder con

"competencia total"; que ninguna norma anterior, ni de fondo ni de
forma, puede limitarlo, dado que constituyendo la fuente poltico-
jurdica del ordenamiento estatal, est lgicamente calificado para
derogarlo o limitarlo (HERAUD).

En otros trminos, el poder constituyente encuentra su fundamento

en s mismo.

Polticamente, el poder constituyente debe su autonoma al hecho

de constituir un instrumento del pueblo soberano.

2.- Las formas en que se ejerce.- La titularidad del poder

constituyente corresponde al pueblo, como consecuencia directa de
ser el titular de la soberana.

En cuanto a la forma de ejercerlo existen dos

grandes modelos histricos: el norteamericano y el francs.

Modelo norteamericano.- Surge durante la praxis poltica de las

colonias norteamericanas, exige que el ejercicio del poder
constituyente est en manos directamente del pueblo. Para ello y
siguiendo las ideas de la iglesia puritana, segn las cuales la
fundacin de una determinada congregacin era el resultado de
un contrato en que se estatuan las reglas del culto, los primeros
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colonos norteamericanos trasladaron ese esquema al mbito

poltico.

De esa forma el pacto de gracia de los puritanos se transform en

un autntico pacto poltico. De all surgieron los "convenants", que
fueron autnticos contratos sociales, suscritos por los colonos en
nombre propio y en el de sus allegados, y en los que se establecan
las reglas que regiran el funcionamiento de las Colonias.

Por ello, cualquier proyecto de Constitucin elaborado por una

Convencin fue siempre sometido a la ratificacin ulterior de los
"Townmeetings", es decir, al pueblo mismo reunido en Asamblea
General.

Modelo francs.- Una concepcin totalmente contrapuesta a la

norteamericana es la que introduce Siyes en
el proceso revolucionario francs.

Se sustituye el concepto de soberana popular por el de soberana

de la Nacin. Se establecieron las bases doctrinarias y prcticas
para la introduccin posterior de la democracia representativa.

3.- El destino del Poder Constituyente una vez aprobada la

Constitucin.- Una vez dictada la Constitucin (modelo americano),
el poder constituyente desaparece, dando lugar al surgimiento de
Los poderes constituidos, que encuentran su legitimacin y fuente
de validez en la propia Constitucin.

Por ello, dentro de esta ptica el poder constituyente no puede

proyectarse ms all de sus funciones,
asumiendo competencias que corresponden a los poderes
constituidos, ni stos pueden tampoco, por su parte, usurpar las
competencias que corresponden al poder constituyente de manera
exclusiva.

El problema de las diferentes clases de poder constituyente y

sus lmites est en ntima relacin con el de la reforma constitucional

Las diversas modalidades del poder constituyente

Existen dos formas de poder constituyente:

1.- El Poder Constituyente originario o fundacional: Este aparece

cuando se rompe el orden constitucional por un hecho ilegtimo respecto
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del ordenamiento jurdico. Ejemplo, un golpe de Estado, una revolucin, un

cuartelazo, etc.

Al no existir ningn ordenamiento jurdico vigente, surge el poder

constituyente fundacional u originario.

Su ejercicio pasa a manos del gobierno de facto y posteriormente a la

Convencin o Asamblea Constituyente que se elija para redactar el
nuevo texto constitucional.

Es ejercido por la Asamblea Legislativa, que es un rgano constituido y, por

consiguiente, sometido a todas las limitaciones propias de tales rganos,
entre ellas, desde luego, a los lmites competenciales que le fije el texto
constitucional.

Este tipo de poder es ilimitado, autnomo e incondicional, pues se

caracteriza, por su libertad total.

2.- El Poder Constituyente derivado: Esto es cuando el Poder

Constituyente originario se juridifca y se somete a los lmites que l mismo
establece en la Constitucin para su ejercicio.

Se ejerce por una Constituyente o Convencin Constitucional para

introducirle reformas generales a la Constitucin, por lo que tiene su origen
directo e inmediato en la voluntad popular

El Estado constitucional moderno es un Estado de Derecho, lo que implica

la juridificacin de la democracia constitucional y, por consiguiente, la
necesidad de concebir jurdicamente a la propia soberana.

El pueblo, que es el nico soberano, se auto limita por medio de la

Constitucin.

De donde se deduce que los conceptos de Estado democrtico y Estado

de Derecho son imprescindibles, pues sin tal asociacin el Derecho
Constitucional sera mero Derecho estatal.

Las Constituciones modernas pretenden garantizar jurdicamente la

soberana popular, es decir, el poder del pueblo para auto determinarse, lo
que implica, en ltima instancia, regular jurdicamente los cambios de
consenso que constituyen la raz misma de las sociedades democrticas.
La reforma constitucional puede ser:

Parcial: cuando se modifican uno o varios artculos

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General: cuando es modificada la totalidad del texto constitucional

vigente o bien partes vitales de ella que impliquen un cambio radical en
su rgimen poltico, econmico o social.

En algunos pases, como Suiza, Espaa, en varios Estados

norteamericanos y en la propia Costa Rica, por ejemplo,
existen procedimientos diferentes para uno y otro tipo de reformas
constitucionales.

El ejercicio de cada uno de estos dos poderes tiene consecuencias jurdicas

diferentes, pues ambos son limitados por:

En todo lo relativo a su estructura (rgano titular para ejercerlo)

Procedimiento para su integracin (eleccin de diputados o forma de
convocatoria a una Asamblea Constituyente)
Organizacin (nmero de miembros) y funcionamiento (reglas
procedimentales que debe seguir en sus actuaciones).

El poder constituyente derivado puede disponer de su propia Constitucin,

sin sujecin a ningn lmite material, dado que de esa forma el pueblo
puede, de manera pacfica, o sea, jurdicamente, adoptar, en cada
momento histrico, el orden poltico que ms convenga a sus intereses.

Concepto y naturaleza del poder de reforma de la constitucin

Concepto: El poder de reforma constitucional es aquella actividad,
de carcter normativo, dirigida a modificar parcialmente una Constitucin
rgida, utilizando para ello un procedimiento especial preestablecido al
efecto por el ordenamiento jurdico.

Desde el punto de vista de la materia contemplada, la reforma

constitucional puede realizarse por derogacin en un caso concreto, o por
un breve perodo, dejando inmutable su validez general

Naturaleza del poder reformador de la Constitucin, el rgano encargado

de reformar parcialmente la Constitucin, al igual que cualquier rgano
estatal, se encuentra condicionado y limitado por
las normas constitucionales y legales que lo consagran y regulan su
ejercicio.

El pueblo es la fuente poltica del poder estatal.

El ejercicio del poder de reforma de la Constitucin est sujeto a un lmite
concreto en cuanto a la materia objeto de la reforma.
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Este lmite se da por razn de la competencia e impide que la Asamblea

Legislativa pueda, por la va de la reforma parcial, introducir cambios
radicales al rgimen poltico, social y econmico que garantiza la
Constitucin, lo cual es competencia exclusiva de una Asamblea
Constituyente.

El rgano legislativo, por medio del procedimiento de las reformas

parciales, en todos aquellos aspectos que no interfieran con
sus principios cardinales, es decir, con las
decisiones polticas fundamentales, del constituyente originario o derivado.

Tipologa de los procedimientos

Desde el punto de vista del procedimiento de actuacin, la reforma

constitucional puede realizarse de acuerdo con dos sistemas diferentes

1.- rganos especiales

Por lo general, la reforma constitucional se realiza a travs de una

Asamblea o Convencin Constituyente o de una Asamblea Nacional.

2.- rganos legislativos ordinarios:

Los procedimientos agravados seguidos por los rganos legislativos

comunes suelen asumir formas muy variadas. En general, pueden
sealarse los siguientes:

a. mayora calificada (Turqua y la ltima Constitucin de la desaparecida

U.R.S.S.);
b. doble aprobacin distanciada temporalmente (en algunos Estados
norteamericanos, para reformas parciales);
c. aprobacin repetida en la legislatura sucesiva y despus de las
elecciones que adquieren, al respecto, significado
de referendo (Suecia, Noruega);
d. la integracin con un referendo facultativo. Generalmente las formas no
se dan de manera pura, sino que se entremezclan unas y otras, como
sucede en el caso de Costa Rica.

Los lmites expresos e implcitos de la reforma de la constitucin

1.- Lmites expresos:

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a. Las reformas generales a la Constitucin implican una revolucin, por

cuanto, por medio de ellas se pueden reformar clusulas
inquebrantables que, por su propia naturaleza, son inmodificables.
En el caso de las reformas parciales, stas quedan sujetas al contralor
de constitucionalidad y en el de las generales
La reforma general a la Constitucin no puede darse, dado que aunque
tericamente estara sujeta a todos los lmites impuestos tanto por la
Constitucin como por la ley de convocatoria, la Asamblea
Constituyente que se convocare al efecto
Por ello, la reforma general es un contrasentido jurdico, dado que
implicara una autorizacin del ordenamiento jurdico para su propia
autodestruccin.
b. Argumentos a favor de su existencia
c. La imposibilidad jurdica de las clusulas ptreas

Tales normas prohibitivas, desde un punto de vista jurdico, tienen apenas

un valor relativo, puesto que en cualquier momento el mismo rgano estatal
encargado de la reforma constitucional puede derogarlas por los
mecanismos previstos por el texto constitucional para su reforma general,
a fin de proceder posteriormente a modificar la clusula que contena la
norma ptrea.

La Constitucin expresa una idea determinada de democracia, la cual se

compone tanto de aspectos procedimentales, como
tambin materiales (valores y principios).

La Constitucin consagra un Estado en donde la atribucin de la soberana

popular est debidamente garantizada, dado que determinadas
disposiciones constitucionales le permiten al pueblo seguir siendo
soberano, o sea permanecer como un pueblo de hombres libres e iguales.
La libertad y la igualdad son los dos valores fundamentales que tiende a
realizar la democracia y que, al mismo tiempo, constituyen el fundamento
de la legitimidad de la Constitucin. En efecto, la legitimidad de la
Constitucin es interna

En la democracia constitucional no pueden separarse creacin del orden y

contenido de ese orden.

El pueblo titular de la soberana se somete voluntariamente a una

reglamentacin (juridificacin de la soberana) para el ejercicio del poder
constituyente. De esa forma si desea cambiar el ordenamiento jurdico
deber hacerlo por los canales fijados por la propia Constitucin y no al
margen de sta.
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La respuesta es positiva, pues el orden jurdico-poltico fundado por el

constituyente originario es contingente y, por lo tanto, relativo.

La Constitucin, est abierta a su transformacin, pues la democracia se

asienta, entre uno de sus principios bsicos, en el pluralismo poltico

La validez de la Constitucin consiste en que los rganos estatales deben

respetar los procedimientos establecidos en ella para la formacin vlida
de sus respectivas voluntades; la legitimacin de la Constitucin, en
cambio, consiste en que sus actos sean congruentes con los valores y
principios materiales que ella misma consagra (libertad e igualdad
fundamentalmente).

Teora del derecho de la constitucin e interpretacin constitucional

Las autnticas Constituciones son democrticas, es decir, derivan su
validez y legitimidad directamente del pueblo.

Por ello, albergan una gran cantidad de clusulas materiales, cuyos

contenidos son valorativos y finalistas. -

De esa manera el "cmo" interpretar la Constitucin, es decir, cmo se

deben precisar los valores y principios que consagra, plantea lgicamente
el problema de si tal determinacin se debe realizar subjetivamente por el
intrprete o, si por el contrario, existen criterios objetivos, de naturaleza
jurdica, que orienten y precisen esa labor hermenutica.

La vinculacin de la interpretacin constitucional con el Derecho de la

Constitucin nos conduce a la siguiente conclusin: la interpretacin
constitucional debe ser adecuada, en el sentido de que obedezca a un
cuerpo doctrinario coherente, lo cual slo es posible a partir de
un anlisis exhaustivo de la Constitucin en el sistema democrtico. Para
ello, la interpretacin constitucional requiere argumentacin
y motivacin jurdicas, concretizacin conforme al ordenamiento y no
sustitucin del legislador.

Los lmites de la interpretacin constitucional

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Los lmites de la interpretacin constitucional estn ntimamente

relacionados con la naturaleza y la extensin de las atribuciones de los
tribunales constitucionales.

En primer lugar, debe afirmarse, sin hesitacin (vacilacin, titubeo) que los
tribunales constitucionales son una especie de poderes neutros, cuya
actividad se limita a sostener la efectividad del sistema constitucional
respectivo, lo que implica que no puede cambiarlo ni mucho menos impedir
su reforma.

La justicia constitucional, en consecuencia, no slo no puede impedir la

reforma constitucional, sino que es la encargada de garantizar que ella se
haga por los cauces establecidos en la propia Constitucin.

CONSTITUCIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO

El Estado Constitucional de Derecho

Nuestra constitucin del 2008, proclama que el Ecuador es un Estado

constitucional de derechos y justicia (Art. 1), en tanto que en la constitucin
de 1998 se expresaba que el Ecuador era un Estado de Derecho. Estoy
con quienes piensan que hay un antes y un despus en Ecuador, pues
antes de la Constitucin vigente no haba modo o mecanismo para reclamar
por la violacin a garantas del derecho al debido proceso, con el manido
argumento de la independencia y autonoma de la funcin judicial a lo que
se agregaba que con la Corte Constitucional se pretendera crear una
instancia judicial superior, que afectara a la intangibilidad de la cosa
juzgada, a la seguridad jurdica, y en definitiva a la sabidura de los jueces,
pues es inadmisible un control de constitucionalidad que afectare a la cosa
juzgada. Pero esto es precisamente lo que viene ocurriendo desde 1991 en
Colombia con la Corte Constitucional, y lo que ha venido ocurriendo con el
Tribunal Constitucional espaol, o con el Tribunal constitucional alemn, y
pasa con el control de constitucionalidad que efectan la Suprema Corte
de EE.UU., o la Corte Suprema de la nacin argentina.

Genera no pocas discusiones la competencia de la Corte Constitucional

para llegar incluso a declarar la inconstitucionalidad de las leyes,
comentando a este respecto el Profesor Gustavo Zagrebelsky Presidente
de la Corte Constitucional de Italia: era necesario reconocer a la
declaracin de inconstitucionalidad algn tipo de eficacia respecto al
pasado. Esto ha ocurrido con el artculo 30 prrafo III de la ley nmero 87
de 1953 (la ley orgnica de la Corte Constitucional) que ha sustituido la
cesacin de eficacia del artculo 136 de la Constitucin con la prohibicin
de toda aplicacin judicial ulterior de la ley inconstitucional, prohibicin
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dirigida naturalmente para aquellas situaciones futuras pero tambin para

las pasadas que se encuentren o que puedan ser llevadas a sede judicial,
particularmente aqulla que ha sido objeto del juicio a quo. sta
aparentemente pequea modificacin (aplicacin en lugar de eficacia) es
en realidad una revolucin: de la abrogacin a la anulacin con efectos
plenamente retroactivos, con el lmite nico de la fuerza de cosa juzgada
que impide volver a someter a un juez una cuestin ya decidida (lmite, por
otro lado, que supera el mismo artculo 30 prrafo IV de la misma ley, al
establecer que en el mbito penal las sentencias condenatorias, aun
cuando sean irrevocables, puedan ser impactadas por la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley que se encuentra en su base).

La lgica de la saisine incidental, sin embargo, va ms all. La Corte

Constitucional es interpelada a partir de un juicio. Debe, por tanto, dar una
respuesta al juez que la ha requerido. En otras palabras: el juicio abstracto
de constitucionalidad tal cual fue imaginado por los constituyentes podra
alcanzar plenamente su finalidad con la simple eliminacin de la ley de
inconstitucional, es decir, con la creacin de una laguna en el derecho. En
efecto, la Constitucin prev simplemente sentencias desestimatorias
(cuando rechaza la duda de inconstitucionalidad) y estimatorias (cuando la
ley es eliminada por estimar fundada la duda) a la Corte Constitucional.
Pero el juicio concreto de constitucionalidad, es decir, el que se promueve
por exigencias procesales prcticas no puede estar de acuerdo con ello.
Necesita que al juez a quo le sea provista otra norma, constitucionalmente
adecuada, en lugar de aqulla declarada inconstitucional, a afecto de que
la pueda aplicar en el juicio. La pura y simple anulacin sera suficiente en
un ordenamiento de tipo radicalmente liberal en el cual cada norma de ley
positiva pueda considerarse como una excepcin al principio general de
libertad: eliminada la ley inconstitucional se expandira el principio de
libertad y el juez podra hacer referencia a ello para decidir el caso. Empero,
nuestros ordenamientos constitucionales son mucho ms complicados; los
derechos constitucionales no se reducen en absoluto a la defensa frente a
la injerencia del poder pblico puesto que exigen, para valer, intervenciones
positivas y normas que los protejan y los expandan. stos son, en sntesis,
los motivos que explican el florecimiento de una tipologa de decisiones
(sentencias interpretativas, estimatorias y desestimatorias, parciales,
aditivas, sustitutivas, correctivas, de principio, etctera) inexplicable dentro
de la lgica del juicio abstracto de constitucionalidad, pero fcilmente
comprensible en la lgica del juicio concreto. 1

1
3 GUSTAVO ZAGREBELSKY, Realismo y concrecin del control de constitucionalidad de las leyes
en Italia, Publicado en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Chile, ao 6 No. 1, 2008.
P. 325- 335
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Creemos que es vlido utilizar y aplicar el principio de la ponderacin de

los bienes jurdicos, de manera que estar por una parte el inters por
buscar y encontrar la verdad, y por otras garantas como el principio de
presuncin de inocencia, y el de la lealtad y buena fe procesal, en
constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del
principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como
se consigna en el Art. 417 de la Constitucin del 2008 de Montecristi.

En estricta teora constitucional dejamos sentado lo que sigue:

1. La Constitucin del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado

constitucional de derechos y justicia (Art.1). La concepcin del Estado
garantista es caracterstica del Estado constitucional de
derechos, construyndose sobre lavase de los derechos fundamentales de
la persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin con todos los poderes
pblicos debidamente constituidos. En un Estado constitucional de
derechos, el Derecho crea un sistema de garantas que la Constitucin pre
ordena para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es
una vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy
como neoconstitucionalismo.

2. Este nuevo enfoque significa un cambio el paradigma, un salto cualitativo

de un sistema constitucional que requiere para el respeto de sus derechos
fundamentales la existencia de principios antes que de normas de
derechos positivo, que no puedan ser invocadas para inaplicar los
principios, pues como viene reconociendo la Corte Constitucional de
Ecuador se debe acudir a principios como los de ponderacin y de
proporcionalidad, para decidirse frente a un conflicto entre principios como
los de celeridad vs. inviolabilidad del derecho de defensa. Recordemos que
el Art. 11 de la Constitucin vigente establece en su numeral 3, la aplicacin
directa e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor pblico,
administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte, de los derechos y
garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos.

Expresamente se seala que para el ejercicio de los derechos y garantas

constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn
establecidos en la Constitucin o la ley, que los derechos sern
plenamente justiciables, y que no podrn alegarse falta de norma jurdica
para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por
esos hechos ni para negar su reconocimiento.

3. El Captulo Primero del Ttulo II de la Constitucin que se refiere a los

DERECHOS, tiene como epgrafe Principios de aplicacin de los
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derechos, y a ms de lo expresado, ene l numeral 4 reconoce que ninguna

norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las
garantas constitucionales, en el numeral 5 prev que en materia de
derechos y garantas constitucionales las servidoras y servidores pblicos,
administrativos y los operadores de justicia, debern aplicar la norma y la
interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia. Todos los principios
y derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes
y de igual jerarqua, como seala el numeral 6. El contenido de los derechos
se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la
jurisprudencia y las polticas pblicas, siendo inconstitucional cualquier
accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos. El ms alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitucin siendo adems el Estado responsable por una inadecuada
administracin de justicia.

4. Por el momento consignamos la importancia de los principios que

igualmente recogi el constituyente de Montecristi, a partir del Art. 424 para
destacar la supremaca de la Constitucin, reconociendo inclusive la
preeminencia de los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los
contenidos en la Constitucin, que prevalecen frente a cualquier otra
norma jurdica o acto del poder pblico. El principio pro homine est
previsto con rango constitucional como se pareca de los artculo 426 y
427, pues ante la duda las normas constitucionales deben aplicarse en el
sentido que ms favorezcan a la plena vigencia de los derechos y que mejor
respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los
principios generales de la interpretacin constitucional. Al amparo del Art.
429 la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin
constitucional y de administracin de justicia en esta materia.

5. El modelo garantista que es propio de la Constitucin del 2008 proclama la

invalidez de un derecho ilegtimo ante los derechos constitucionales de las
personas. Par el valor constitucional de una norma se atiende no a su forma
sino a su contenido, relacionndola con las determinaciones existentes en
niveles superiores del ordenamiento constitucional. La vinculacin a
valores y principios constitucionales es lo que motiva que se deba recurrir
a un juicio complejo de carcter jurdico antes que moral o poltico.
El Estado Constitucional se construye normativamente en un trpode: la
supremaca constitucional y de los derechos fundamentales enunciados
en la propia constitucin (o en los tratados internacionales de derechos
humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad que somete a todo
poder pblico al derecho; y, la adecuacin funcional de todos los poderes
pblicos a garantizar los derechos de libertad y la efectividad de los
 18

sociales. Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes

pblicos y solo falta que sean aplicados por los jueces a travs de las
distintas vas y acciones que le franquea la Constitucin. Una va legtima
es la aplicacin incluso de oficio de los principios previstos en la
Constitucin que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica la
exigibilidad del respeto al principio sin necesidad de norma expresa. El Art.
84 de nuestra Constitucin expresa que el asamblea Nacional y todo
rgano con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar formal y
materialmente las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos
en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios
para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos
y nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes,
otras normas jurdicas ni los actos del poder pblico atentarn contra los
derechos que reconoce la Constitucin.

6. Los derechos fundamentales son realidades jurdicas a favor de las cuales

la Constitucin ha diseado importantes tcnicas de proteccin. La Corte
Constitucional de Ecuador ha preferido antes que referirse a derechos
fundamentales, referirse a los derechos constitucionales. Recordemos el
contenido de las Reglas de procedimiento publicadas en el ROS. 466 DEL
13-11.2008, que en su considerando tercero dice: la finalidad primordial
del nuevo Estado ecuatoriano es la garanta de los derechos
fundamentales, los cuales de conformidad con los numerales 3 y 5 del
artculo 11 de la Constitucin son de directa e inmediata aplicacin y
plenamente justiciables por y ante cualquier servidor pblico, jueza o juez,
sin que puedan establecerse o exigirse requisitos adicionales o argirse
falta de ley para justificar su desconocimiento o falta de aplicacin.

En palabras del Prof. Zavala Egas, la eficacia directa del derecho

fundamental debe entenderse como la precedencia lgica de ste a la
actuacin del legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge del propio
texto constitucional (Art. 11.3) cuando prescribe que los derechos sern de
directa e inmediata aplicacin; sin embargo su ejercicio, estar
condicionado a los requisitos que establezcan la Constitucin o la ley. No
se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucionales como
una cualidad que crea la especie `derechos fundamentales`.

En lo que dice relacin con los derechos constitucionales que se deben

aplicar por sobre el argumento de que falta ley (para no aplicarlos), estos
son los derechos de proteccin como los de tutela judicial, principio de
presuncin de inocencia, derecho de defensa, etc., que son estimados
como autosuficientes. Todos los derechos constitucionales son
fundamentales y estn cobijados o protegidos por el principio de su eficacia
directa que se traduce en la inmediata aplicacin son que fuese
 19

necesario que haya un desarrollo programtico por parte del legislador,

porque se trata de un derecho fundamental o constitucional. Esa es la
importancia de la Constitucin como la norma de las normas para cuya
directa e inmediata aplicacin basta su valor dogmtico. Pudiera darse el
caso en que se requiera del dictado de una ley, para hacer operativo el
reclamo, por ejemplo, por la vulneracin de un principio constitucional. Una
primera consecuencia de que los derechos sean directamente
aplicables es que siendo anteriores o preexistentes a la ley, no puedan
ser restringidos por el legislador hasta el extremo de desvirtuar su
contenido, pues si esto se pretendiere, las leyes que se expidan con tal
finalidad resultan ser inconstitucionales conforme el Art. 11 numeral 4 de
la Constitucin Poltica. Esto viene a ratificar el aserto de que los derechos
son anteriores a la actividad del legislador que pretende cohonestar o
limitar su efectiva y directa aplicacin.

7. Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo se hace necesario

el dictado de la ley que tienen que guardar consonancia con el principio
constitucional rector. Como dice Luis Prieto Sanchs, la cualidad de los
derechos fundamentales como lmites al poder exige, que los derechos
fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del
Estado, es decir, que el desarrollo que pueda o deba efectuar el
legislativo no se configure como una mediacin necesaria
e imprescindible para su efectiva vigencia. Los derechos reconocidos en
la Constitucin forman parte del orden jurdico sin necesidad de ningn
compromiso legal o reglamentario.

Esta aplicacin directa de los principios que surgen del

neoconstitucionalismo tiene incluso proyeccin en las prcticas
jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel Carbonell de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico y con estudios superiores en la
Complutense de Madrid.

<<En parte como consecuencia de la expedicin y entrada en vigor de ese

modelo sustantivo de textos constitucionales, la prctica jurisprudencial de
muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando tambin de
forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a
realizar su funcin bajo parmetros interpretativos nuevos, a partir de los
cuales e razonamiento judicial se hace ms complejo. Entran en juego las
tcnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, al
ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximizacin de los
efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiacin, al
proyeccin horizontal de los derechos, el principio pro homine, etc.

Adems los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con
valores que estn constitucionalizados y que requieren de una tarea
 20

hermenutica que se capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma

justificada y razonable, dotndolos de esa manera de contenidos
normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores
constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisin
del poder constituyente lo que en realidad es una decisin ms o menos
libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se genera y recrean
una serie de equilibrios nada fciles de mantener>>.

Es grato para nosotros reconocer que la Constitucin del 2008 debe tener
a la corto plazo, expreso reconocimiento por sus propuestas garantistas y
de consolidacin de un Estado constitucional como ya ha ocurrido con
Constituciones como la espaola de 1978, la brasilea de 1988 y la
colombiana de 1991.

La correcta aplicacin de esta corriente constitucional que es el

neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene
expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubre de 2008,
lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurdica de los fallos de
la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carcter
vinculante como dice el Art 436 numeral 6, de la Constitucin del 2008
que al determinar el mbito de su competencia seala: Expedir sentencia
que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de
proteccin, cumplimiento, hbeas corpus, hbeas data, acceso a la
informacin pblica y dems procesos constitucionales, as como a los
casos seleccionados por la Corte para su revisin.

8. Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normas se pueden

expresar como reglas y como principios. Incluso encontramos profundas
diferencias entre el Estado de Derecho (propio de la Constitucin de 1998)
y el Estado Constitucional (propio de la Constitucin de 2008), pues el
primero se estructuraba y manifestaba como derecho por reglas, mientras
que el vigente Estado Constitucional invoca un derecho por principios, lo
cual tiene una gran importancia en el desarrollo de la actividad
jurisdiccional. Como cuando hemos reclamado la inconstitucionalidad de la
consulta en materia de drogas porque es lesiva del principio constitucional
de celeridad que es uno de los pilares del derecho a la tutela judicial efectiva
(Art. 75 de la Constitucin).

No obstante, la Corte Constitucional ha resuelto que es constitucional la

consulta en delitos de drogas por tratarse de un delito de lesa humanidad,
 21

aunque de acuerdo con los estndares internacionales de tales delitos

(los de lesa humanidad) no constan los delitos de drogas2.

Neoconstitucionalismo

Luis Prieto Sanchs nos ilustra al manifestar que con la expresin,

neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo, o a veces
simplemente constitucionalismo, se alude a una presunta nueva cultura
jurdica, y que se pueden identificar cuatro acepciones principales.3
En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de
Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una
determinada forma de organizacin poltica. En segundo trmino, el
constitucionalismo es tambin una teora del derecho ms concretamente
aquella teora apta para describir o explicar las caractersticas de dicho
modelo. As mismo por constitucionalismo cabe entender la ideologa o
filosofa poltica que justifica o defiende la frmula as designada.
Finalmente el constitucionalismo se proyecta en ocasiones sobre un amplio
captulo que en sentido lato podramos llamar de filosofa jurdica y que
afecta a cuestiones conceptuales y metodolgicas sobre la definicin del
derecho, el estatus de su conocimiento o la funcin del jurista; esto es,
cuestiones tales como la conexin, necesaria o contingente del Derecho y
de la moral, la obligacin de obediencia, la neutralidad del jurista o la
perspectiva adecuada para emprender una ciencia jurdica

Recordemos los dos modelos y las dos ramas del derecho constitucional:
la norteamericana la que vale aclarar, cre una Constitucin sin
contenidos normativos- y la europea: con un denso contenido normativo
pero sin dotarle garantas. A partir de all podramos afirmar que el
neoconstitucionalismo armoniza tales modelos y deriva como
consecuencia de ello un sistema de constituciones normativas
garantizadas en ltima instancia por el control de constitucionalidad,
descansando, en forma exclusiva, en el Poder Judicial la ltima palabra en
la definicin de aqullas cuestiones controvertidas que se susciten dentro
del referido modelo.

2
Dr. Alfonso Zambrano Pasque. Profesor titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Catlica de

Guayaquil

3
El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en
la Constitucin.El Estado ser responsable por detencin arbitraria, error judicial, retardo
injustificado o inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la tutela judicial
efectiva y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
 22

Habra que admitir que el control de constitucionalidad en ocasiones est

residenciado en el poder judicial propiamente dicho, por ejemplo a travs
de los jueces que ejercen un control difuso de constitucionalidad. En otros
momentos nos encontramos con salas especializadas en materia
constitucional como es el caso de Costa Rica, o Tribunales
Constitucionales como acontece en Espaa o Alemania o Per, o existe
una Corte Constitucional como en el caso de Colombia y el ms reciente
de Ecuador, lo cual nos advierte de que no slo estamos ante un control
concentrado de constitucionalidad, sino que adems debemos reconocer
la existencia de un verdadero poder judicial constitucional.

En ste mbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta una faz

estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persigue los
siguientes elementos caracterizadores: 1) carcter normativo o fuerza
vinculante de la constitucin; 2) supremaca de la constitucin dentro del
sistema de fuentes; 3) eficacia o aplicacin directa de la ley fundamental;
4) Garanta judicial; 5) presencia de un denso contenido normativo que
tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder y
con los particulares, integrados por principios, derechos y directrices ms o
menos precisos, pero que 7 siempre que resulten relevantes, llamados a
ser aplicados slo en aqullas cuestiones concretas; 6) rigidez
constitucional, esto es cuanto ms costosa sea la posibilidad de alterar el
texto fundamental por la mayora legislativa, mayor fortaleza tendr el
modelo constitucional.
En otro trabajo el catedrtico de Castilla La Mancha, Luis Prieto Sanchs en
un importante comentario sobre la magna obra del Prof. Luigi Ferrajoli,
Principia Iuris traducida al espaol en tres volmenes4, que es materia de
profundas y serias discusiones en la hora presente y venidera, dice:

Ahora bien: que el constitucionalismo vertebre toda la teora jurdica de

Principia Iuris no significa que pueda calificarse de neoconstitucionalista.
Desde luego, tampoco resulta del todo claro en qu consiste el
neoconstitucionalismo, ni cules son sus tesis indubitadas, pero sin
detenerme en la cuestin, sugiero las tres siguientes notas distintivas.
Primera, una tesis que pudiramos llamar metodolgica o conceptual
dirigida al corazn mismo del positivismo y que viene a sostener la relacin
necesaria entre derecho y moral y la primaca del llamado punto de vista
interno, sino en todo el sistema jurdico (que a veces esto tambin), si al
menos en los sistemas constitucionales. Segunda, una concepcin muy
vigorosa de la fuerza normativa de la Constitucin que hace de esta una
norma directa e inmediatamente aplicable por los jueces, sin necesidad de

4
LUIGI FERRAJOLI, Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, Editorial Trotta, S.A.,
2011.
 23

interpositio legislatoris. Y Tercera, una visin conflictualista de las normas

sustantivas de la Constitucin y en especial de los derechos
fundamentales, que son concebidos al modo de los principios (y no de las
reglas) y que reclaman el desarrollo de una depurada argumentacin
jurdica. Si la primera caracterstica conduce a lo que el propio Ferrajoli
califica de constitucionalismo tico, la segunda y la tercera estn en la
base del activismo judicial, un reproche habitualmente formulado al
neoconstitucionalismo, pero al que en mi opinin no se hace acreedor
Ferrajoli. 5

Nos recuerda Gustavo Alberto Musumeci12, que otro elemento esencial y

constitutivo de este campo estructural es lo que Ricardo Guastini, ha
llamado: La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. Su finalidad
es lograr impregnar e irradiar en todo el ordenamiento jurdico las normas
constitucionales. Para ello, segn dicho autor, se tiene que dar las
siguientes condiciones de constitucionalizacin: A) una constitucin rgida,
si en primer lugar es escrita y en segundo trmino, est protegida
garantizada- contra la legislacin ordinaria y en donde, adems, se deben
distinguir dos niveles en el que la Constitucin est por encima de la
legislacin comn, no pudiendo ser derogada, modificada o abrogada por
sta ltima; B) la garanta jurisdiccional de la constitucin: esta acepcin
requiere que aunque la rigidez de la ley fundamental est formalmente
estipulada, la misma no est asegurada si no existe algn tipo de control
sobre la conformidad de la leyes con la constitucin; C) la fuerza vinculante
de la constitucin: importa la difusin, en el seno de la cultura jurdica de
un pas, de la idea que toda norma constitucional -independientemente de
su estructura o contenido normativo- es una norma jurdica genuina,
vinculante y capaz de producir efectos jurdicos,6D) la sobre interpretacin
de la Constitucin, lo que implica que no cabe lugar para la libre
discrecionalidad del legislador y, consecuentemente, no existe materia por
ms poltica que revista su naturaleza, que quede al margen del control de
un juez respecto a su legitimidad constitucional; E) la aplicacin directa de
las normas constitucionales: importa la difusin de la cultura de un pas en
donde la funcin de la constitucin es moldear las relaciones sociales,
produciendo sus normas efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez
en las relaciones entre particulares en ocasin de cualquier controversia,
siempre y cuando, la misma no pueda ser resuelta sobre la base de la ley,

5
LUIS PRIETO SANCHIS, Principia Iuris; una teora del derecho no (neo) constitucionalista para el
Estado Constitucional, en libro Derecho y Democracia Constitucional; Una discusin sobre
Principia Iuris de Luigi Ferrajoli, ARA Editores, Per, 1ra. edicin, 2011, p. 258
6
Para el caso argentino es vlida la cita del maestro GERMN BIDART CAMPOS, en su obra El
Derecho de la constitucin y su fuerza normativa Editorial Ediar, 1995, que desarroll la tesitura
de la fuerza normativa de la constitucin y su irradiacin en el sistema jurdico argentino a travs
de las garantas y la jurisdiccin constitucional.
 24

ya sea porque la misma ofrece lagunas, o porque su solucin resultara

injusta; F) la interpretacin conforme a la constitucin, esto es, aquella que
armonice la ley con la constitucin previamente interpretada- eligiendo,
frente a una doble posibilidad interpretativa el significado la norma- que
evite toda contradiccin entre la ley y la constitucin; y G) implica la
influencia de la constitucionalizacin sobre las relaciones polticas, y
depende de: el contenido mismo de la constitucin, el rol de los jueces que
ejerzan el control de constitucionalidad y la orientacin de los rganos
constitucionales y de los actores polticos.

TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El desarrollo constitucional contemporneo europeo tiene en la teora de

los derechos fundamentales, la expresin ms clara que la utopa liberal
del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado, la
garanta de la proteccin y desarrollo de los derechos de toda persona
humana. Proceso histrico que no ha sido ni es pacfico, ni uniforme en el
mundo; debido a que "el cambio estructural de los derechos fundamentales,
corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, como aquellos
conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido".

Sin embargo, se puede sealar que los derechos fundamentales

constituyen una constante histrica y terica en todas las latitudes y marcan
un horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su poder
transformador con la sociedad, que el iuspositivismo definitivamente no
logra comprender con sus categoras normativas. En ese sentido, el
desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos fundamentales,
debe partir de reconocer las necesidades histricas de libertad y justicia de
cada realidad, como fuente de objetivos a realizar; pero no de manera
abstracta e intemporal, sino como necesidades concretas y particulares de
los hombres y las sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado
constitucional y democrtico, en su forma avanzada o tradicional.

Para lo cual, se debe partir de reconocer que "la primera condicin de la

existencia de todos los seres humanos, que se constata en la historia, es
que para vivir primero deben existir, lo que es condicin para poder hacer
la historia". Si bien, toda persona necesita primun vivere deinde filosofare,
esto no supone reducir la condicin humana al homo economicus, aunque
si reconocer que el trabajo constituye el sistema material de satisfaccin de
las necesidades de toda persona Bedrfnisbefriedigung.

En este sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la

pauta para la realizacin de los derechos fundamentales, en el marco
constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los derechos
 25

humanos a la fuerza normativa de los poderes pblicos o privados

transitorios, que muchas veces se presentan como portadores de las
banderas del bienestar general, para soslayar sus prcticas autocrticas.
Por ello, son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades
subjetivos, basadas en el conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la
accin, las que delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo- a
las necesidades materiales primarias, para evitar que se conviertan en
instrumentos de las tiranas para la alienacin popular.

En la perspectiva establecida, es la teora sobre los derechos

fundamentales, entendida como "una concepcin sistemticamente
orientada acerca del carcter general, finalidad normativa, y el alcance
material de los derechos fundamentales", la que ms ha avanzado en
plantear la defensa y el desarrollo de los derechos humanos como las
principales barreras a los excesos o prcticas autoritarias de los poderes
pblicos y privados. Ello ha sido as, gracias a que la teora de los derechos
fundamentales se asienta en una determinada idea de Estado y en una
determinada teora de la Constitucin; lo cual le permite superar la
comprensin de los derechos fundamentales desde una fundamentacin
exclusivamente tcnico-jurdica, sino incorporndola a una concepcin de
Estado y de Constitucin, que a continuacin se presentan.

1.- Teoras del Estado de los derechos fundamentales

La idea de los derechos fundamentales vinculada a la nocin de Estado se

puede fundamentar en el plano torico-doctrinal, siguiendo a Fioravanti, en
tres modelos que se integran parcialmente: historicista, individualista y
estatalista. De esta manera, "tenemos una doctrina individualista y
estatalista de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la
revolucin francesa); una doctrina individualista e historicista, construida en
clave antiestatalista (en la revolucin americana); y, finalmente, una
doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en
los juristas del Estado de derecho del siglo XIX)".

A. Modelo historicista
La perspectiva histrica encuentra sus races en la etapa de
construccin del Estado moderno, sobre todo en Inglaterra, donde
se desarrolla la tradicin europea medieval ms clara de la limitacin
del poder poltico de imperium. Por eso, se privilegian las libertades
civiles negativas, que emanaban de la costumbre y de la naturaleza
de las cosas, en virtud de lo cual se entendan como capacidades de
actuar sin impedimentos del poder poltico. Estos derechos en
verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron plasmadas en
 26

los llamados contratos de dominacin Herrschaftsvertrge durante la

baja Edad Media.

Por eso, se ha sealado que en la poca medieval se condensan las

races profundas de la Antigedad y del primer cristianismo, que
desarrollaron la idea de la libertad como autonoma y seguridad. De
ah que se entienda inclusive que: "la nueva sociedad liberal es en
ese sentido nada menos que la generalizacin, oportunamente
corregida y mejorada, de la antigua autonoma medieval de los
derechos y libertades". Sin embargo, es del caso recordar que, los
derechos y libertades civiles no eran del hombre como persona
individual, sino en tanto miembro de una organizacin corporativa,
que defina su estatus jurdico.

El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos

civiles desde su nacimiento; en tanto que no se conceba la
existencia de derechos polticos, en razn a que la ley estaba en
funcin del equilibrio y control del gobierno; en todo caso sometida a
la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos, como
en Inglaterra. En tal entendido, la profunda contradiccin con el
orden liberal de los derechos, es que ste no se somete a un "orden
natural" dado, sino que es esencial la autonoma de la libertad para
construir un orden diferente, donde la persona sea el centro de
decisin y no objeto del status quo.

B. Modelo individualista
Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia
del Estado liberal, que se opone al orden estamental medieval, en
tanto la persona est diluida en las organizaciones corporativas; se
afirma en un iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente
como eliminacin de los privilegios estamentales y en la afirmacin
de un conjunto de derechos y libertades del hombre. En ese sentido,
Francia se constituye en el modelo del derecho moderno, basado en
el individuo como sujeto de derechos y obligaciones, como qued
manifestado en la declaracin de derechos y en el Cdigo de
Napolen.

Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser

incorporado progresivamente en la sociedad, como aconteci en el
proceso social ingls; por ello, requiri partir de una ficcin jurdica-
poltica; donde el contrato o pacto social fue el instrumento de
articulacin unnime de los hombres en una sociedad civil, para
mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las
personas. Sobre la base del pacto social se establecer en adelante
 27

el principio de la soberana popular y del poder constituyente, que

otorgaron legitimidad a la creacin de una Constitucin, como un
instrumento de proteccin o garanta de los derechos inalienables
del hombre.

En efecto, la presuncin de libertad del hombre frente al Estado -

principio de distribucin- y la presuncin de actuacin limitada del
Estado frente a la libertad -principio de organizacin-, supona que
las autoridades judiciales, policiales y administrativas, antes de
limitar o restringir la libertad de las personas, requeran de una ley y
un mandato judicial. En ese sentido, el liberalismo entender que los
derechos civiles no eran creados por el Estado sino tan slo
reconocidos; lo cual supona que los derechos y libertades existan
previamente al Estado y que ste era slo un instrumento
garantizador de los mismos.

A partir de entonces, los derechos polticos, como el derecho de

sufragio, constituirn la base que otorga un nuevo elemento
constitutivo a los derechos civiles; formando una sociedad de
individuos polticamente activos, que orientan la actuacin de los
poderes pblicos. De modo que, en adelante son los representantes
electos por los propios ciudadanos los que se encargarn de
configurar los derechos y libertades de los hombres a travs de la
ley, as como tambin establecer sus limitaciones de manera taxativa
y restringida.

El modelo individualista, a diferencia del historicismo que sostuvo la

concepcin de los derechos como una manifestacin del orden
establecido, edificar formalmente los derechos y libertades de
manera concreta, condicionando la actuacin de la autoridad a los
posibles excesos de los poderes constituidos. En este ltimo sentido,
el individualismo retomar la doctrina de la libertad como seguridad,
para sus bienes y su propia persona.

C. Modelo estatalista
Se basa en la idea de que el Estado total es la condicin y soporte
necesario para la creacin y tutela de los derechos y libertades. Por
ello:

En la lgica estatalista, sostener que el estado de naturaleza es

bellum omnium contra omnes significa necesariamente sostener
que no existe ninguna libertad y ningn derecho individual anterior al
Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del
 28

Estado, nicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las

posiciones jurdicas subjetivas de cada uno.

En este sentido, no existe ms distincin entre el pacto social y la

declaracin de derechos en que se funda, ya que los derechos nacen
con el Estado. En esta lgica, no se concibe un poder constituyente
autnomo como expresin de las voluntades individuales de la
sociedad, sino como manifestacin de la decisin poltica, en tanto
est alejada de los clculos individuales de la descompuesta y
desesperada conveniencia de los sujetos. Tales voluntades
encuentran en la autoridad del Estado que los representa, el sentido
de su unidad y orden poltico, convirtindose a partir de entonces en
pueblo o nacin, sin diferenciar si la autoridad se trata de un
gobernante o asamblea autocrtica o democrtica.

El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos

polticos como funciones del poder soberano, en tanto que la
diferencia entre la libertad y el poder desaparece a favor de este
ltimo; asimismo, la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a
la Constitucin ni a la costumbre, sino a la voluntad de la autoridad;
en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen
un rol que legitima transitoriamente al modelo estatalista, sobre todo
en etapas de crisis social. Por ello se ha dicho que "puede ser justo
temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jams
que sin soberano se est destinado fatalmente a sucumbir a la ley
del ms fuerte".

Estas corrientes historicista, individualista y estatalista han tenido

una clara expresin histrica desde el desarrollo del primer gran ciclo
histrico de los derechos fundamentales, con las revoluciones
burguesas del siglo XVIII y hasta la Segunda Guerra Mundial. Pero,
a partir de la renovacin democrtica de los Estados
constitucionales, durante la postguerra se ha iniciado una segunda
gran fase en la historia de los derechos fundamentales,
caracterizada por la cultura de la supremaca constitucional.

2. Teoras constitucionales de los derechos fundamentales

A partir de que la Constitucin dej de ser entendida como un sistema de

garantas, para convertirse en un sistema de valores fundamentales, con
principios de justicia social y derechos econmicos y sociales, se dio lugar
al desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales
europeos y en particular el alemn, sobre el contenido concreto de los
derechos fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas y nuevas
 29

teoras constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado

constitucional. En tal sentido, se pueden identificar a las principales teoras
de los derechos fundamentales en seis grupos:

A. Teora liberal
Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo
frente al Estado; es decir, se concibe a los derechos y libertades
como derechos de defensa Abwehrrechte. Se pone el acento en el
status negativus de la libertad, frente y contra el Estado. En este
sentido clsico de los derechos fundamentales, no se permite forma
alguna de restriccin de la libertad personal; en la medida en que,
como reza el artculo 4o. de la Declaracin de los Derechos y del
Ciudadano:

La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en

consecuencia el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
slo tiene los lmites que aseguren a los otros miembros de la
sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos lmites no
pueden estar determinados en la ley.

La libertad es garantizada sin condicin material alguna, es decir no

est sometida al cumplimiento de determinados objetivos o
funciones del poder, porque la autonoma de la voluntad no es objeto
de normacin, sino en la medida que sea compatible con el marco
general, abstracto y formal de la ley; por ello se han dado garantas
tales como: "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe" y la prohibicin de la
retroactividad de la ley. En ese sentido, se puede decir que la
defensa de la libertad humana se convierte en el fin supremo de la
sociedad y del Estado; actuando como principio delimitador de los
derechos fundamentales, as como soporte del modelo
constitucional liberal.

En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos

privados de defensa de la persona y efectos pblicos de contencin
de la autoridad; pero, en caso de colisin no siempre se resuelve con
el indubio por libertate, sino a travs del principio de proporcionalidad
de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la
autoridad, sin afectar el ncleo duro de los derechos fundamentales,
mediante el principio de armonizacin y proporcionalidad.

Un aspecto relevante de esta concepcin liberal de los derechos

fundamentales en cuanto derechos subjetivos, es la vinculacin
negativa del legislador a los mismos; entendido como un mandato
 30

estatal de dejar hacer en el sentido anotado, descartando el sentido

positivo de asegurar la realizacin de la libertad mediante
obligaciones de hacer del Estado. De ello, se desprende la nocin de
lmite de la ingerencia de la ley sobre la libertad, descuidando los
presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realizacin de
los derechos fundamentales, en la medida que "los derechos
fundamentales garantizan la proteccin del estado real de la libertad
socialmente ya existente o en formacin". Esto slo es posible a
partir de una concepcin tica de los derechos fundamentales.

B. Teora de los valores

La teora axiolgica de los derechos fundamentales tiene su origen
en la teora de la integracin de la entre guerra; para la cual "los
derechos fundamentales son los representantes de un sistema de
valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la
vida estatal contenida en la Constitucin... este es el pilar en que
debe apoyarse toda interpretacin de los derechos fundamentales".

El Estado se desarrolla en un proceso dinmico de integracin

nacional de una comunidad cultural de valores. Por ello, los derechos
fundamentales estn condicionados histricamente y otorgan
legitimidad al ordenamiento jurdico positivo. En este sentido, se
busca evitar los formalismos del positivismo jurdico, prescindiendo
del texto literal de la norma jurdica en favor del contenido material,
es decir que se busca el sentido esencial del derecho fundamental
en cuestin, y se relaciona o integra el derecho fundamental con la
totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes.

Esta concepcin de los derechos se relanza con la tica material de

los valores material Wertethik; donde los derechos fundamentales,
asumiendo sus contenidos axiolgicos como emanacin de la
comunidad estatal, se manifiestan a travs de decisiones
valorativas Wertentscheidung. En tal entendido, los derechos
fundamentales son concebidos como normas ticas objetivas, fiel
expresin del orden valorativo de la sociedad que se va expresando
en normas legales y sentencias.

La teora de los valores subordina el mtodo jurdico a los contenidos

axiolgicos de la sociedad sobre los derechos fundamentales;
dejando abierta la pregunta acerca de cmo identificar los valores
supremos o superiores de la comunidad. Al parecer, corresponde
aplicar el mtodo de las ciencias del espritu para conocer la
jerarqua de la conciencia valorativa de la comunidad; que es
alcanzable como una evidencia preferentemente intuitiva intuitive
 31

Vorzugsevidenz, o mediante el juicio de valor cultural y moral del

momento, que no est exento de un juicio de valor superior frente a
otro inferior.

Someter los derechos fundamentales a la valoracin intuitiva o al

estado de conciencia social, en etapas de rpidas transformaciones
y cambios, permite suponer el cambio o la afectacin de los valores
supremos y eternos de una sociedad, de donde el carcter
preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido
a la unidad de una comunidad, no permanezcan estables o
inmodificables. En este sentido, los derechos fundamentales se
relativizan a su tiempo y espacio, revalundose o devalundose
segn las circunstancias del estado de conciencia o del espritu del
momento Zeitgeist.

Es evidente que la perspectiva de la teora del valor tiende a

uniformizar, en torno a determinados presuntos valores supremos
objetivos, a los valores minoritarios; pero en la prctica de las
sociedades tradicionales, la dialctica del conflicto entre los valores
sociales no terminan integrndose, sino que "en la jerarqua de
valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifican en
que el valor destruye al antivalor y el valor ms alto trata como
inferior al valor menor". Por ello, los derechos fundamentales, en un
sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan
tiranizando a aquellos sectores minoritarios o desvinculndose de
las mayoras sociales; lo que abre paso a replantear la teora de los
derechos fundamentales a partir de la teora institucional.

C. Teora institucional
Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos
absolutos o como derechos subjetivos individualistas, resultan ser
una concepcin insuficiente que no responde a las demandas del
desarrollo jurdico-social; de ah que la teora de la institucin provea
el marco terico de una renovada y compleja comprensin de los
derechos fundamentales, acorde con los cambios econmicos y
polticos del Estado constitucional.
En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para Hauriou, los
derechos fundamentales tienen un doble carcter constitucional:
como derechos de la persona y como un orden institucional; de modo
que "los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas
objetivas y derechos subjetivos". Pero es precisamente mediante la
actuacin estatal de las mayoras parlamentarias transitorias como
derechos objetivos, que los derechos pueden ser desconocidos,
desvirtuados o vaciados de contenido. Por eso, Schmitt traz una
 32

divisoria entre los derechos de libertad y la garanta institucional, con

el fin de evitar la vulneracin de las libertades en manos del
legislador; sin embargo, "la garanta institucional no es un derecho
fundamental en sentido autntico, pero significa una proteccin
constitucional contra la supresin legislativa, segn es caracterstica
de la garanta institucional".

Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales en

tanto gozan junto al carcter subjetivo de un carcter objetivo,
requieren de la actuacin del Estado para la proteccin y desarrollo
de la libertad, configurndose as el doble carcter de los derechos
fundamentales. Pero es Hberle quien desarrolla la categora de los
lmites del legislador en relacin con los derechos fundamentales,
reformulando la tesis de la reserva de ley y postulando la tesis central
de contenido esencial Wesensgehaltgarantie de los derechos
fundamentales, como formula sinttica que encierra el concepto de
valor que se encuentra en cada derecho fundamental.

Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional

de los derechos fundamentales, es posible identificar el contenido
esencial de los mismos, a partir de la idea de la libertad como
instituto, es decir como un dato objetivo que se realiza y despliega
en la sociedad abierta; pero que encuentra en los conceptos jurdicos
diversos elementos que inciden directa o indirectamente en la
formacin, proceso y resultado de la norma constitucional. En ese
sentido, "el contenido y los lmites de los derechos fundamentales
deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema
constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia
todo derecho fundamental". Por ello, se puede hablar de una teora
absoluta que indaga sobre el mnimo intangible de un derecho
fundamental, y de una teora relativa que busca otros valores y
bienes constitucionales que justifiquen limitar los derechos
fundamentales. En esa tarea de integracin propia del desarrollo
dinmico de los derechos fundamentales se trata de ponderar
diversos bienes jurdicos Gterabwgung, en el marco de la totalidad
de los valores y bienes jurdicos constitucionales.

La realizacin prctica del sistema de derechos fundamentales

supone el reconocimiento de un status activus processualis que
permite la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos. En ese
sentido, los derechos fundamentales son vinculantes, en tanto se les
concibe como categoras jurdico-positivas; lo cual alcanza a las
clusulas sociales y econmicas del Estado constitucional. Sin
embargo, "la Constitucin no puede pues resolver por s sola la
 33

cuestin social, sino solamente aparecer como un marco de una

determinada realidad y de un programa social res publica semper
reformanda".

Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales slo

adquieren visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien
comn como objetivo humano reclama de la accin del Estado
acciones concretas. En ese sentido:

Los derechos fundamentales no son nicamente algo dado,

organizado, institucional, y de tal modo objetivados como status;
sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia del
obrar humano devienen en realidad vital, y como tal se entiende el
derecho como gnero.

Por ello, la ley ya no se presenta como limitacin a la intervencin

del legislador en la libertad dada, sino ms bien como la funcin
legislativa de promocin y realizacin de la libertad instituida; esto
permite dejar atrs la clsica nocin de reserva de ley del Estado
liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que tambin puede
conformar y determinar el contenido esencial de un derecho
fundamental cuando la Constitucin no lo haya previsto
jurdicamente, pero respetando la ltima barrera del contenido
institucional de la libertad Schranken-Schrank. De aqu, la
importancia de establecer una teora de los lmites inmanentes
directos o indirectos del legislador que hagan inmunes el contenido
esencial de los derechos fundamentales de las mayoras
parlamentarias transitorias, en la medida que los derechos se
encuentran vinculados a la sociedad Gemeinschafts-bindung.

En consecuencia, la ley en el sentido institucional est orientada

concretamente a la realizacin del objetivo de la libertad como
instituto; es decir, que la garanta institucional de la libertad tiende a
penetrar en la realidad que se halla detrs del concepto jurdico de
libertad. En este sentido, "los derechos fundamentales son institutos,
slo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares
-cambiar el hecho por la norma-, es decir cuando son regla".

El rico desarrollo de la doctrina institucional de los derechos

fundamentales ha dado lugar a dos subteoras institucionales que a
continuacin se esbozan:

a. Teora sistmica.- Parte de una interpretacin propia del

derecho en el marco de la teora del sistema social y del
 34

mtodo estructural-funcionalista. En ese sentido, "los

derechos fundamentales de libertad y dignidad tienen una
importante funcin de proteger dicha esfera social contra las
decisiones de una intromisin estatal, la cual podra paralizar
el potencial expresivo (simblico-comunicativo) de la
personalidad".

Pero es de destacar que el anlisis sistmico de los derechos

fundamentales tambin incorpora la variable social compleja;
es decir, que el ejercicio de los derechos y libertades se
encuentra en correspondencia con el sistema jurdico, que
depende del sistema social existente, moderno o tradicional.
En este sentido, "los derechos fundamentales quedan as
relegados a la condicin de meros subsistemas cuya funcin
prioritaria reside en posibilitar la conservacin y estabilidad
del sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensin
emancipadora y reivindicativa de exigencias y necesidades
individuales y colectivas".

b. Teora multifuncional.- Busca superar la unilateralidad de

las distintas teoras sobre los derechos fundamentales, dada
la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el
Estado constitucional. As, las demandas para democratizar
la sociedad sobre la base de la participacin ciudadana, as
como para cumplir con los objetivos del Estado social del
derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la
igualdad, son factibles de realizar mediante la articulacin
prctica de las distintas funciones de los derechos
fundamentales.

As, se puede decir que la diversidad de funciones

constitucionales de los derechos fundamentales est en
relacin directa con las funciones de la propia Constitucin
que la doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo
constitucional. En este sentido, se puede sealar que no slo
la Constitucin, sino tambin los derechos fundamentales
participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora,
estabilizadora, unificadora, contralora del poder; as como del
aseguramiento de la libertad, la autodeterminacin y la
proteccin jurdica de la persona, el establecimiento de la
estructura organizativa bsica del Estado y del desarrollo de
los contenidos materiales bsicos del Estado.

D. Teora democrtico-funcional
 35

Se parte de concebir a los derechos de la persona en funcin de los

objetivos o funciones pblicas y del Estado constitucional, en el
marco de una democracia deliberativa; de all que "no hay
legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin
legitimidad del derecho". Es decir, que se pondera el carcter cvico
de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y
participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva
social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos
fundamentales, pero tambin deberes y obligaciones fundamentales
con el Estado democrtico-constitucional. En este ltimo sentido, los
derechos fundamentales no son bienes jurdicos de libre disposicin,
sino que presentan lmites, en tanto los ciudadanos de una
comunidad democrtica tienen los lmites y el deber de fomentar el
inters pblico.

La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el

fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en el
desarrollo de los derechos a la libertad de opinin, libertad de prensa
y libertad de reunin y asociacin, como bases necesarias para el
funcionamiento de la democracia. Aqu se percibe la clara influencia
de la teora de la integracin, que ubica al hombre como ser poltico
en relacin directa con el Estado como expresin del derecho
poltico. Por lo anterior, como seala Bckenfrde, "el objeto
(Aufgabe) y la funcin (Funktion) pblica y democrtico-constitutiva
es lo que legitima los derechos fundamentales, y tambin lo que
determina su contenido".

En tal sentido, el punto de partida, orientacin y lmites de los

derechos fundamentales se encuentra en la proceso poltico
democrtico, que se convierte en el valor constituyente del
contenido, del ejercicio y de los contenidos de los derechos de la
persona. En consecuencia, lo polticamente correcto se convierte en
el parmetro de validez de los derechos humanos, tarea que ya no
queda delimitada en cada caso por el titular del derecho, sino por un
consenso social que representa una posicin intermedia o
intersubjetivitista, entre las tesis individualistas y colectivistas de los
derechos fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la democracia-
funcional de los derechos fundamentales no deja de presentar
interrogantes acerca de la posible presin social contra la aparicin
de nuevos derechos que se originan en los valores perifricos del
consenso democrtico existente. Es el caso de libertad de expresin
o derecho electoral, entendidos como derechos fundamentales
absolutos que pueden dar lugar a la transmisin de ideas y
programas polticos, cuestionables desde una posicin democrtica
 36

-no funcionalista ni a valorativa-; lo cual abre un debate acerca de

los lmites y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo
cuando aportan una carga poltico-social.

E. Teora jurdico-social
El punto de partida de esta teora de los derechos fundamentales es
la insuficiencia no slo de la deshumanizada teora individualista de
los derechos, sino tambin la insuficiencia de una concepcin
meramente positivista de los derechos econmicos y sociales,
entendida como la norma programtica sujeta a la reserva de ley,o
abstracta delimitacin de la libertad por la igualdad y la justicia. Por
esto, es slo con el desarrollo jurdico contemporneo del Estado
social que se asienta una concepcin propia de los derechos
econmicos y sociales como derechos subjetivos de realizacin
mediata para el particular y como derechos objetivos vinculantes
para el Estado: slo as se puede hablar de derechos normativos;
sobre todo gracias a los aportes de la dogmtica de la constitucin
econmica.

En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado, la obligacin

del Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de
procurar los presupuestos sociales necesarios para la realizacin de
la libertad de los derechos fundamentales, una especie de posicin
de garante para la aplicacin de la libertad en la realidad
constitucional, y, del otro, el procuramiento de pretensiones de
derechos fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su caso,
a la participacin en instituciones estatales o procuradas por el
Estado que sirven a la realizacin de la libertad de los derechos
fundamentales".

En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepcin de los

derechos econmicos y sociales son constituyentes del carcter
jurdico de los mismos, en la medida que el origen y el fin de su
carcter normativo reposa en el concreto ambiente econmico y
social necesario para su eficacia social, sin perjuicio del rol
orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad econmica
basada en la justicia distributiva. En consecuencia, el desarrollo
econmico y social es una premisa necesaria aunque no suficiente
de la legitimidad de los derechos socio-econmicos, debido a que
los derechos sociales podrn cumplir su funcin social, slo en la
medida que su proyeccin normativa sepa desarrollar los elementos
jurdico-sociales, que no dejen vaca o sin realizacin a la norma
constitucional de los derechos sociales.
 37

El problema de esta teora radica en la dependencia de la vigencia

de los derechos sociales de la situacin de bienestar econmico del
Estado, por ello si bien los derechos sociales son norma de
cumplimiento obligatorio diferido del Estado, la exigencia judicial de
la aplicacin de las mismas slo es factible de realizarse en la
medida en que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado el
cumplimiento de las mismas. Con lo cual, la eficacia de los derechos
sociales previstos en la Constitucin, queda reducida a la decisin
poltica del gobierno y en el mejor de los casos a la negociacin del
gobierno con la oposicin; pero, sin llegar a cerrar la nueva brecha
entre los derechos jurdicos y derechos reales, que caracteriz
desde una perspectiva individualista al divorcio entre la libertad
jurdica y la libertad real.

F. Teora de la garanta procesal

La teora segn la cual los derechos fundamentales son garantas
procesales, proviene del inters de otorgar eficacia en la aplicacin
y proteccin concreta de los derechos humanos; pero,
profundizando y avanzando ms all del status activus processualis
planteado por Hberle. En efecto, desde una perspectiva prctica,
los derechos fundamentales son valiosos en la medida que cuentan
con garantas procesales, que permiten accionar no slo ante los
tribunales, sino tambin ante la administracin. La tutela de los
derechos fundamentales a travs de procesos, conduce
necesariamente a dos cosas: primero, que se asegure la tutela
judicial efectiva de los ciudadanos y, segundo, que se garantice el
debido proceso material y formal.

De esta manera, la tutela judicial y el debido proceso se incorporan

al contenido esencial de los derechos fundamentales como
elementos del ncleo duro de los mismos. Permitiendo de esta
manera que a un derecho corresponda siempre una accin y que
una accin suponga siempre un derecho. En consecuencia:

Las garantas de los derechos fundamentales dan la oportunidad

material de ejercer el derecho contra el Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, no slo en un sentido formal. En tal entendido, los derechos
fundamentales como garantas procesales estn vinculados con una
amplia concepcin del proceso.

En efecto, plantearse los derechos fundamentales como garantas

procesales materiales o sustantivas, supone actualizar las garantas
procesales con el fin de proteger los propios derechos
fundamentales; sin embargo, esto no supone crear una estructura
 38

organizacional determinada, en tanto que ya existe el Tribunal

Constitucional, los tribunales ordinarios y hasta los tribunales
administrativos, que tambin cautelan parcelas de los derechos
fundamentales, sino traspasar adecuadamente institutos, elementos
y principios del derecho procesal a los procesos constitucionales. En
tal sentido, los derechos fundamentales como garantas procesales,
se convierten tanto en derechos subjetivos como en derechos
objetivos fundamentales.

Pero la teora de la garanta procesal no se reduce a los procesos

constitucionales, judiciales y administrativos; sino que tambin se
extiende al proceso parlamentario. Si bien la seguridad procesal de
las partes y del proceso son valores fundamentales en la proteccin
de los derechos humanos, stas adquirirn toda su potencialidad en
la elaboracin de las propias normas procesales del legislador
democrtico, quien en el proceso parlamentario tambin debe
respetarla, incorporndola a la prctica parlamentaria, como una
garanta procesal y como una garanta democrtica de los derechos
fundamentales de la participacin de las minoras polticas y de la
oposicin parlamentaria.

INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Uno de los elementos fundamentales del constitucionalismo moderno, es

sin duda la definicin de los mtodos de interpretacin de las normas
constitucionales; y, muy ligado con aquello, definir los controles para
garantizar la efectiva supremaca de los preceptos constitucionales y su
aplicacin directa.

Sin duda, los problemas de aplicabilidad o falta de aplicacin de los

preceptos fundamentales de la norma suprema, se generan no tanto por el
desconocimiento de las normas constitucionales, sino por la dificultad de
interpretar aquellas de una manera sistemtica y concordante, ya por la
inexistencia de tales normas de interpretacin o, a su vez, por la dificultad
de aquellas. De hecho, poco ha variado el concepto de constitucin - desde
las primarias constituciones modernas derivadas de las revoluciones
liberales en Francia y en los Estados Unidos de Amrica, incluso tampoco
ha variado significativamente desde las primeras e incipientes cartas de la
edad media-, por tanto la problemtica no radica all, mas no podemos decir
lo mismo, respecto de la evolucin del Estado que, desde el antiguo
concepto feudal hasta el moderno estado de derecho, ha tenido sin duda
una evolucin gigantesca.
 39

Resulta por tanto necesario entender el porqu y el cmo debe

interpretarse el texto constitucional, que como refiere
Carnota, comprende ni ms ni menos que atribuir, asignar o desentraar
significados. Se trata de una labor de descodificacin, en cuanto se intenta
averiguar qu quiso decir el legislador constitucional.7

La interpretacin constitucional:

Desde luego, la interpretacin constitucional va ms all del simple

desentraar gramatical de la norma, y comprende sin duda la
determinacin no solo del alcance de la terminologa empleada por el
legislador constituyente, en una norma en particular; sino tambin, el llegar,
a ciencia cierta, a dilucidar su alcance y sentido especfico en un caso en
concreto, es decir, ir ms all del anlisis de las palabras empleadas en la
redaccin de la norma constitucional.

Por tanto, el empleo del mtodo semntico que recoge nuestra Constitucin
en su artculo cuatrocientos veinte y siete, cuando seala:

Las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms

se ajuste a la Constitucin en su integralidad8, no es sino un punto de
partida, jams un fin en s mismo. En el mismo sentido de la citada norma
constitucional, el Art. 18 numeral primero del Cdigo Civil, seala que
cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a
pretexto de consultar su espritu.

Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede en la interpretacin de una

disposicin de rango legal o reglamentario, cuando se trata de la
Constitucin, independientemente del mtodo escogido y de quien lo
aplique, no se trata simple y llanamente de resolver su aplicabilidad dentro
de un litigio particular, sino sobre todo de definir un problema de puro
derecho compatibilidad o incompatibilidad entre una norma constitucional
y otra de grado inferior- para eliminarla del orden jurdico, decretando su
inaplicabilidad absoluta, o inaplicarla en un caso concreto por esa razn9.
All surge precisamente la razn de ser del control de la constitucionalidad.

Ahora bien, qu sentido tiene efectuar un anlisis de este tipo, casi

filosfico del derecho, en este caso, del derecho constitucional, en lugar de

7
CARNOTA, Walter F., Derecho Constitucional, Edit. La Ley., Bs. As., 2008, pg 33
8
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de
2008, Editora Nacional, Quito, pg. 71
9
SCHICA, Luis Carlos., Derecho Constitucional General., pgina 48., Edit. Tmis, 4ta.
Edicin., Bogot., 1999
 40

aplicar y entender la norma de conformidad con la regla aplicable para

cualquier enunciado jurdico?, cul es el objeto de dicho control?

Aun cuando la respuesta pareciese obvia, no lo es, una norma de rango

constitucional, no es un simple precepto jurdico, sino que es una concepto
de base, es decir, aquel sobre el cual se asienta toda la estructura jurdica
de un sistema de derecho; y, por tanto, al igual que cualquier cimiento de
una obra fsica, no debe quedarle duda a nadie sobre cul es su objeto, a
efecto de que justamente se garantice la supremaca de la misma; de
manera que, las normas de rango inferior que se aparten de dicha base,
sean expulsadas del ordenamiento a travs de los mtodos previstos para
el efecto en la propia constitucin, es decir, con el fin de entender y
garantizar el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los
derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo
con los principios generales de la interpretacin constitucional.10

La interpretacin de la Constitucin, debe ir por tanto ms all de la sola

interpretacin gramatical, vinculando de forma sistemtica aquella, no solo
con la norma examinada, sino en el contexto del texto constitucional.

Los principios y las reglas:

As las cosas y partiendo de un punto simple del razonamiento jurdico, a

manera de ejemplo, resulta imprescindible arrancar del anlisis -aun
cuando muy breve-, de las diferencias entre los principios y las reglas que
puede recoger una norma de rango constitucional. Partamos para ello de
lo que dispone el artculo 277 de la Constitucin, en relacin con la
Administracin Pblica. Tal norma expresa: Las instituciones del Estado,
sus organismos, dependencias, las servidoras y los servidores pblicos y
las personas que actan en virtud de una potestad estatal ejercern
solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitucin y en la Ley. Tendrn el deber de coordinar acciones para el
cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los
derechos reconocidos en la Constitucin.11

Cules son los principios que recoge dicha norma?: Sin duda, uno de
ellos, quiz el principal, es el de que las conductas de los servidores
pblicos son regladas. Por su parte, contrastada con el principio referido, la
norma del ejemplo -ya como regla-, dispone que quienes acten en virtud
de una potestad estatal ejercern solamente las competencias previstas en
normas constitucionales y legales; a diferencia de un privado que, actuando

10
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Cit., pg. 71
11
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Cit., pg. 44
 41

en tal mbito, puede en general hacer todo excepto lo que est

expresamente prohibido.

En tal sentido, los principios pueden ser menos y a la vez ms que las
reglas, segn el razonamiento jurdico que se emplee. Al respecto, y para
tratar se sintetizar el problema de la interpretacin, vale citar a Atienza,
quien describe en resumen el problema planteado, de la siguiente
manera: Cindonos a su aspecto normativo, puede decirse que el
papel de los principios contrasta con el de las reglas en cuanto a que, desde
una cierta perspectiva, su contribucin a la argumentacin por tanto a la
interpretacin- es ms modesta, mientras que, vistas las cosas desde otro
punto de vista, cabra decir que los principios superan a las reglas.12. Lo
entrelineado es mo.

Siguiendo con la lnea del autor citado y del ejemplo propuesto, en el caso
de los principios, -en la especie el de que la conducta del servidor pblico
es reglada-, tiene de inicio un menor valor que el de la norma constitucional
referida, en tanto y en cuanto sta ltima la norma-, al momento de
adoptar una accin por ejemplo, decidir el inicio de un recurso en contra
de un acto administrativo de un funcionario pblico-, limita el tiempo de
decisin con respecto a la va de reclamo, que se reducira, por tanto, al
anlisis nicamente de la aplicabilidad o no de aquella al caso concreto;
pero, por otra parte, justamente la ventaja antes citada inherente a la
norma, produce desde otro punto de vista, a su vez un efecto de inferioridad
con relacin al principio; ya que, al ser stos ltimos generales, son
aplicables a un mayor rango de situaciones distintas, las que no
necesariamente van a encajar en una sola norma.

Siguiendo en el caso concreto, y a manera de ejemplo para comprender lo

antes expuesto, tenemos que el principio enunciado la conducta del
servidor pblico es reglada-, encaja con la norma constitucional que prev
que, as mismo a manera de ejemplo, compete a la Contralora General del
Estado, entre otras, Determinar responsabilidades administrativas y civiles
culposas e indicios de responsabilidad penal13; dicho principio encaja as
mismo con otras normas aplicables a diferentes funcionarios o entidades
pblicas, tales como las siguientes: a) La representacin judicial del
Estado14 corresponde al Procurador General del Estado; b) Compete a la
Corte Constitucional Conocer y resolver las acciones pblicas de
inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos de carcter
general emitidos por rganos y autoridades del Estado, segn lo consagra

12
ATIENZA, Manuel y Otro, Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos.
Editorial Ariel, pgina 44, Barcelona, 2004.
13
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Cit., pg. 42, artculo 212 numeral 2do
14
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Cit., pg. 45, artculo 237 numeral 1ro.
 42

el numeral segundo del artculo 436 de la Constitucin; o, c) El defensor

del pueblo ser el encargado de Ejercer y promover la vigilancia del debido
proceso, y prevenir, e impedir de inmediato la tortura, el trato cruel,
inhumano y degradante15, entre muchas otras que podran citarse.

Qu tienen en comn aquellas normas, que atribuyen cada una a distintos

funcionarios pblicos, en el mbito de las competencias de cada uno de
ellos, posibilidades de actuacin? pues que todas parten, o a todas se
aplica, el principio general citado a manera de ejemplo, antes referido. Por
tanto, en tal caso. el principio prevalece sobre la norma en tanto y en cuanto
por s mismo, se basta para servir como base argumentativa a esos casos
y a muchos otros que podran presentarse; ms en el caso de las normas,
aquellas no son sino aplicables a cada caso en concreto; y, por tanto, no
podra pretenderse que el Contralor General del Estado ejerza la
representacin judicial del Estado, como de hecho varias veces se ha
pretendido, al exigirse que la Contralora General del Estado se presente,
por ejemplo, como acusadora particular en los casos penales en los que se
discute la existencia o no de un eventual delito contra el Estado, cuando tal
atribucin compete, por su propia naturaleza bien al mismo Procurador
General del Estado, o bien a los representantes legales de las entidades
pblicas cuando estn tienen personera jurdica.

El anlisis efectuado a guisa de ejemplo nos revela que la interpretacin

de la Constitucin, es sin duda una operacin compleja que, como afirma
Garca Amado, partiendo de las palabras de los enunciados legales, pero
sin quedarse en ellos, capta, explcita y concreta el alcance del valor que a
travs del enunciado16 constitucional se prev, como garanta de su propia
vigencia.

No puede por tanto la interpretacin de las normas constitucionales basarse

solamente en un mtodo previsto, a veces por la propia norma mtodo
semntico, en el caso de nuestra norma-, sino que deber corresponder a
un ejercicio de reflexin jurdica ardua, sopesando los principios con el
texto; y, adicionalmente a ello, con el contexto constitucional del cual forma
parte la norma, aspecto que bajo ninguna consideracin puede ser dejado
de lado.

En efecto, e igualmente a manera de ejemplo citemos un caso para una

mejor comprensin de lo expuesto: si bien la norma prevista en el numeral
9no., del artculo 19 de la codificacin de la Constitucin del Ecuador,
publicada en el Registro Oficial No. 763 del 12 de junio de 1984, que

15
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Cit., pg. 43, artculo 251 numeral 4to
16
GARCA MERINO, Fabiola y GMEZ SNCHEZ, Francisco., Ob. Cit., pgina 18.
 43

prevea El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y escoger

su residencia. Los ecuatorianos gozan de libertad para entrar y salir del
Ecuador. En cuanto a los extranjeros se estar a lo dispuesto en la ley.17;
consagra en lo bsico el mismo principio que la actual norma suprema en
su artculo 66, numeral 14, cuando dispone: El derecho a transitar
libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, as como a
entrar y salir libremente del pas, cuyo ejercicio se regular de acuerdo con
la ley. La prohibicin de salir del pas slo podr ser ordenada por juez
competente. Las personas extranjeras no podrn ser devueltas o
expulsadas a un pas donde su vida, libertad, seguridad o integridad o la de
sus familiares peligren por causa de su etnia, religin, nacionalidad,
ideologa, pertenencia a determinado grupo social, o por sus opiniones
polticas. Se prohbe la expulsin de colectivos de extranjeros. Los
procesos migratorios debern ser singularizados.18, no puede la
interpretacin de la norma actualmente en vigencia limitarse a la simple
lectura de aquella; que si bien es ms completa y precisa que la de la
codificacin del ao 2004, es ms importante no tanto por el complemento
en ella escrito, sino ante todo por los dems principios que orientan al
cuerpo constitucional, partiendo de aquel recogido por el actual artculo 1,
que seala que el Ecuador es un estado constitucional de derechos y
justicia. A diferencia de aquel, el previsto en el mismo artculo primero, pero
de la norma del ao 1984, consagraba tan solo que: El Ecuador es un
Estado soberano, independiente, democrtico y unitario. Su gobierno es
republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable y
alternativo..19 La diferencia por tanto es radical.

17
Codificacin de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Registro Oficial
No. 763 de 12 de junio de 1984, pgina 3.
18
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Cit., pg. 19, artculo 66 numeral 14to
19
Codificacin de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador 1984, Ob. Cit.,
pgina 1