1) Diferencie a postura do magistrado na dinmica dialtica da produo

probatria nos sistemas inquisitrio e acusatrio.

O processo o guardio da dialtica e sem o uso dela no se chega ao que
justo. No sistema inquisitivo o juiz quem detm a reunio das funes de
acusar, julgar e defender o investigado. A ideia fundante deste sistema : o
julgador o gestor das provas, o juiz aquele que produz e conduz as provas.
O juiz, gestor da prova, vai em sua busca para confirmar o que pensa sobre o
fato e as provas colhidas so utilizadas apenas para comprovar seu pensamento.
Ele ir fabricar as provas para que confirme sua convico sobre o crime e o ru.
Para tanto, utiliza-se principalmente da confisso do ru, obtida mediante tortura
ou outro meio cruel, para obter as respostas que lhe convir. Enquanto isso, no
sistema acusatrio, diversamente do sistema inquisitrio, existe a ntida
separao entre as funes de acusar, julgar e defender. Destarte, o juiz
imparcial e somente julga, no produz provas e nem defende o ru. Neste
sistema, portanto, cabe ao juiz garantir o contraditrio ao acusado e apenas
apreciar as provas produzidas pelas partes, que no devem ser tarifadas.

O sistema inquisitivo marcado primordialmente pela concentrao das funes

de acusao e julgamento em um s rgo ou pessoa, pelo sigilo do processo e
a ausncia do contraditrio e ampla defesa por parte do acusado. O juiz, vai em
sua busca para confirmar o que pensa sobre o fato e as provas colhidas so
utilizadas apenas para comprovar seu pensamento. Ele ir fabricar as provas
para que confirme sua convico sobre o crime e o ru. Para tanto, utiliza-se
principalmente da confisso do ru, obtida mediante tortura ou outro meio cruel,
para obter as respostas que lhe convir. O sistema acusatrio o sistema ideal
das civilizaes modernas, das democracias, tendo em vista que a aplicao de
uma sano penal com a observncia dos direitos do acusado e dos princpios
que primam pelo respeito dos direitos humanos o fim desejado pelas naes
democrticas do mundo atual. O juiz imparcial e somente julga, no produz
provas e nem defende o ru. Neste sistema, portanto, cabe ao juiz garantir o
contraditrio ao acusado e apenas apreciar as provas produzidas pelas partes,
que no devem ser tarifadas.

2) Classifique o regramento do CPP para a postura do magistrado, segundo

a teoria geral da prova apresentada por Aury Lopes, justificando
criticamente se representa uma superao de um modelo inquisitrio.
O CPP, embora traga muitas garantias ao acusado no processo penal, ainda
leva em seu bojo caractersticas marcantes do processo inquisitrio, deixando
certo que ele no fora at ento superado. Conforme o que diz o captulo VIII do
livro de Aury Lopes Jr, o juiz ser que deve fazer um ritual de recognio, ou
seja, atravs das provas produzidas buscar conhecer o fato pretrito (suposto
crime) para poder resolver acerca do caso. Desse modo, o juiz , portanto,
sujeito que simplesmente conhecer das provas apresentadas e atravs delas
formar sua convico. Diferente do que mostra o CPP, quando d ao juiz a
prerrogativa de iniciar a produo de provas, de forma inquisitiva, a
simplesmente confirmar seus prejulgamentos, produz prova de ofcio, decreta a
priso do acusado de ofcio, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem
como se vale, sem a menor preocupao, de elementos produzidos longe do
contraditrio, para formar sua convico e permite ainda que o inqurito se torne parte
integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenao
de algum

Se fssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituio Federal

poderamos at dizer que nosso sistema acusatrio. Ocorre que nosso
processo penal foi regido em 1941, elaborado em ntida tica inquisitiva, pois
encontramos no CPP muitos princpios regentes do sistema inquisitivo, estes
ocorrem quando o CPP d ao juiz a prerrogativa de iniciar a produo de provas,
de forma inquisitiva, a simplesmente confirmar seus prejulgamentos, produz
prova de ofcio, decreta a priso do acusado de ofcio, sem que nenhuma das
partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupao, de
elementos produzidos longe do contraditrio, para formar sua convico e
permite ainda que o inqurito se torne parte integrante dos autos do processo,
permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenao de
algum. Portanto precisamos abolir alguns dispositivos para nos aproximarmos
mais de um sistema garantista.

3) Comente a equivalncia axiolgica entre os resultados absolvio e

condenao no processo penal brasileiro e a teoria do processo penal do
inimigo no contexto constitucional vigente.
Axiologico tudo aquilo que se refere a um conceito de valor, os conceitos
predominantes em determinada sociedade. Nesse contexto, aquilo que valorizado
pelas pessoas uma escolha individual, subjetiva e produto da cultura onde o individuo
est inserido. Logo, no Brasil, caminha-se cada vez mais para a valorizao das
condenaes e do encarceramento como forma de paz e tranquilidade social. O
judiciario uma maquina de condenao, sobre tudo para os grupos vulneraveis. A
absolvio vista como indesejada, vista como uma injustia social.

A teoria do doutrinador alemo Gunter Jakob pretende a prtica de um Direito Penal

que separaria os criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o
status de cidado e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento
dentro do ordenamento jurdico estabelecido e a voltar a ajustar-se sociedade; os
outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversrios,
representantes do mal, cabendo a estes um tratamento rgido e diferenciado. Os
inimigos perderiam os direitos e as garantias previstas em lei, e sofreria uma punio
mais rpida e rgida, ficando sob a tutela do estado e perdendo o status de cidado. O
exemplo mais esclarecedor de inimigo, seria a prtica do terrorismo, que infelizmente
est se tornando cada vez mais comum na atualidade.

Alguns doutrinadores criticam a teoria, alegando dentre inmeros motivos a falta de

observncia aos Direitos Humanos. No Brasil essa teoria no aceita por causa do art
5 da Constituio Federal, que dispe que todos so iguais perante a lei sem
diferenciao de inimigo ou cidado, mas de uma maneira subentendida, tem seus
reflexos inseridos no ordenamento jurdico, como o Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD). Com o advento da lei n. 10.792/2003, que alterou a Lei de Execues Penais e
inseriu entre ns o Regime Disciplinar Diferenciado, e trouxe a possibilidade de abrigar
o preso, provisrio ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha
ou bando.

Trata-se, portanto, tal situao especfica da punio no pelo fato criminoso, regra do
nosso ordenamento jurdico, mas pela anlise do autor acerca de seu grau de
periculosidade, aplicando um direito penal prospectivo.

Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo so duas tendncias que

embora convivam no mesmo plano jurdico, se contrapem: Os primeiros
continuariam a ter o status de cidado e, uma vez que infringissem a lei, teriam
ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurdico estabelecido e a
voltar a ajustar-se sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de
inimigos do Estado e seriam adversrios, inimigos do estado cabendo a estes
um tratamento rgido e diferenciado.

O Direito Penal do Inimigo trazido por Jakobs antagnico aos princpios do

Estado Democrtico de Direito e aos direitos fundamentais fixados na
constituio federal e em declaraes internacionais de direitos humanos.
No Brasil acolhem-se princpios no mbito do direito penal material e processual
penal. Todavia determinada espcie de crimes tem dado azo ao chamado direito
penal do inimigo. Vislumbra-se nesse contexto a possibilidade de aplicao da
castrao qumica para determinados crimes de cunho sexual e o famoso
Regime Disciplinar Diferenciado. Contudo, inadmissvel a aplicao do Direito
Penal do Inimigo em um Estado Democrtico de Direito tal qual o Brasil, que
deve zelar pelas garantias do indivduo quanto aos direitos fundamentais
estabelecidos.
4) Distinga, exemplificando, atos de investigao de atos de prova.

Sobre os atos de prova, podemos afirmar que estes so praticados ante ao juiz
que julgar o processo, para o seu convencimento sobre a verdade de uma
afirmao. Estes atos esto a servio do processo e integram o processo penal,
de forma que se dirigem a formar um juzo de certeza. Por isso servem a
sentena e exigem a estrita observncia da publicidade, contradio e
imediao.

J os atos de investigao esto a servio da investigao preliminar, isto , da

fase pr-processual e para o cumprimento de seus objetivos. Sendo assim,
servem para formar um juzo de probabilidade e no de certeza, j que no se
referem a uma afirmao, mas a uma mera hiptese. Podem ser praticados pelo
Ministrio Pblico ou pela Polcia Judiciria.

Estes atos no esto destinados sentena, mas a demonstrar a probabilidade

do fumus commissi delicti, para justificar o processo (recebimento da ao penal)
ou o no processo (arquivamento). Alm disso, servem para a formao da
opinio delicti do acusador e fundamento para decises interlocutrias de
imputao (indiciamento) e adoo de medidas cautelares pessoais, reais ou
outras restries de carter provisional. Por integrar a fase pr-processual no
exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao, pois podem
ser restringidas. Com isso, conclui-se facilmente que o IP somente gera atos de
investigao e, como tais, de limitado valor probatrio. Seria um contrassenso
outorgar maior valor a uma atividade realizada por um rgo administrativo,
muitas vezes sem nenhum contraditrio ou possibilidade de defesa e ainda sob
o manto do segredo.

So atos de prova aqueles que esto dirigidos a convencer o juiz de uma

afirmao; Esto a servio do processo e integram o processo penal; Dirigem-
se a formar a convico do juiz para o julgamento final tutela de segurana;
Servem sentena Exigem estrita observncia da publicidade, contradio e
imediao; So praticados ante um juiz que julgar o processo.

Os atos de investigao so realizados na investigao preliminar, no se

referem a uma afirmao, mas a uma hiptese; Esto a servio da investigao
preliminar, isto , da fase pr-processual e para o cumprimento de seus
objetivos; Servem para formar um juzo de probabilidade e no convico do juiz
para o julgamento; No exigem estrita observncia da publicidade, contradio
e imediao, pois podem ser restringidas; Servem para a formao da opinio
delicti do acusador; No esto destinados a sentena, mas a demonstrar a
probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento
da ao penal) ou o no processo (arquivamento); Tambm servem de
fundamento para decises interlocutrias de imputao (indiciamento) e adoo
de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restries de carter
provisional; Podem ser praticados pelo Ministrio Pblico ou pela Polcia
Judiciria.
5) Comente o conceito de carga da prova no processo penal relacionando-
o com o princpio in dubio pro reo e situe temporalmente a eficcia
temporal deste na dinmica do processo.
No processo penal, devido ao direito constitucional que o in dubio pro reu, a
carga probatria deve se concentrar nas mos do acusador. Isso porque no
o acusado quem deve provar que nada fez, posto que segundo o principio supra
mencionado, ele inocente e assim continuar sendo at que aquele que o
acusa consiga provar cabalmente que no o . Desta feita, tirando pequenas
excees manifestas na doutrina, como o que diz respeito a prova do libi, o
acusador deve reter toda a carga probatria, produzindo as provas suficientes e
necessrias para a completa certeza de que o acusado verdadeiramente
aquele quem cometeu o crime e por ele deve ser punido, caso contrrio, na
ausncia de certeza absoluta quanto as provas apresentadas, em caso de
mnima dvida sobre a substncia das provas produzidas, da autoria e do fato,
mister que o ru seja sumariamente absolvido. isso que trata o principio do
in dubio pro reu, em caso de mnima duvida o ru favorecido, a inocncia dele
ser mantida.
6) Diferencie verdade real de verdade processual e situe a questo nos
versos de Carlos Drumond de Andrade:
VERDADE
A porta da verdade estava aberta,
mas s deixava passar
meia pessoa de cada vez.

Assim no era possvel atingir toda a verdade,

porque a meia pessoa que entrava
s trazia o perfil de meia verdade.

E sua segunda metade

voltava igualmente com meio perfil.
E os dois meios perfis no coincidiam.

Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.

Chegaram a um lugar luminoso
onde a verdade esplendia seus fogos.
Era dividida em duas metades,
diferentes uma da outra.

Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.

As duas eram totalmente belas.
Mas carecia optar. Cada um optou conforme
seu capricho, sua iluso, sua miopia.

O processo penal entendido como um modo de construo do convencimento

do juiz, e historicamente, o processo buscava uma verdade mais material e
consistente, onde no eram definidos tantos limites na atividade da busca pela
verdade. Dessa forma, obtinha-se uma verdade com menos qualidade,
utilizando-se muitas vezes de meios como a tortura para obt-la. A verdade real,
portanto, est intimamente relacionada ao modelo de processo inquisitrio, que
utiliza de sistemas polticos autoritrios, buscando uma verdade a qualquer
custo, com o juiz assumindo uma postura de juiz-ator, no se tratando de uma
verdade mais completa, mas sim dos meios disponveis para consegui-la.
No modelo processual penal do sistema acusatrio, legitima-se a verdade
processual, que aquela alcanada mediante a utilizao de regras precisas,
no pretendendo ser a verdade, mas sendo condicionada aos procedimentos e
garantias processuais de defesa. Assim, protege a liberdade dos indivduos
contra arbitrariedades.
Nos versos de Drumond, percebemos uma verdade utilizada de maneira relativa.
Nas palavras do autor, no era possvel atingi-la por completo. Cada um a
utilizava conforme seu capricho, miopia. Quanto a isso, Carnelutti disse a
verdade inalcanvel, at porque a verdade est no todo, no na parte; e o
todo demais para ns. Assim, entendemos, analisando profundamente, que o
Mestre Drumond estava de todo certo; no possvel atingir toda a verdade,
assim como no existe uma verdade absoluta, ainda que ns tentemos alcan-
la. Tal De todas as verdades, sobrevive a mais forte, a que em nossa viso pura
e simplesmente humana decidimos utilizar.

7) Diferencie prova lcita, dentro da dimenso nominada e inominada, de

prova ilegtima, de prova ilcita, na apresentao de Aury Lopes.
Tanto a prova ilegtima como a prova ilcita so espcies inseridas no gnero
provas ilegais. A prova ilegtima quando ocorre a violao de uma regra de
direito processual penal no momento da sua produo em juzo, no processo. A
proibio tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em
funo de interesses atinentes lgica e finalidade do processo. J a prova
ilcita aquela que viola regra de direito material ou a Constituio no momento
da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este,
a prova ilcita tende a ferir a intimidade, a privacidade ou ainda a dignidade da
pessoa humana.
8) Comente sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade da prova ilcita
no processo penal brasileiro, pontuando o grau e as hipteses
identificadas na prtica.
Prova ilegtima: quando ocorre a violao de uma regra de direito
processual penal no momento da sua produo em juzo, no processo.
A proibio tem natureza exclusivamente processual, quando for
imposta em funo de interesses atinentes lgica e finalidade do
processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova unilateralmente
produzida (como o so as declaraes escritas e sem contraditrio)
etc.;
Prova ilcita: aquela que viola regra de direito material ou a
Constituio no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao
processo, mas sempre exterior a este (fora do processo). Neste caso,
embora servindo de forma imediata, tambm a interesses processuais,
vista, de maneira fundamental, em funo dos direitos que o
ordenamento reconhece aos indivduos, independentemente do
processo. Em geral, ocorre uma violao da intimidade, privacidade
ou dignidade (exemplos: interceptao telefnica ilegal, quebra ilegal
do sigilo bancrio, fiscal etc.
9) Apresente a teoria da fonte independente no processo penal brasileiro.
A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LVI anuncia que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Como um
exemplo prtico, podemos citar a interceptao judicial sem permisso judicial.
Aury Lopes Jnior afirma que a prova ilcita: aquela que viola regra de direito
material ou a Constituio no momento da sua coleta, anterior ou concomitante
ao processo, mas sempre exterior a esse. Enquanto a prova ilegtima aquela
obtida por violao de regras de direito processual, como por exemplo o no
respeito ao contraditrio. Tambm podemos distingui-las pelo momento da
ocorrncia; a ilcita geralmente ocorre fora da fase processual, enquanto que a
ilegtima ocorre no decorrer do processo. Cabe aqui, tratando-se de provas
ilcitas, discorrer a respeito da Teoria dos Frutos da rvore Envenenada,
advinda do direito norte-americano afirmando que qualquer prova advinda de
uma prova ilcita tambm ser ilcita por derivao, podemos encontrar sua
influncia no Direito Brasileiro no artigo 157, 1 do Cdigo de Processo Penal:
So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
A Suprema Corte Americana, todavia, encontrou excees a teoria acima
exposta, sendo uma delas a Teoria da Fonte Independente, esta afirma que
quando uma prova possui duas fontes, uma lcita e outra ilcita, a prova derivada
dever ser admitida e considerada. O leading case que definiu tal
posicionamento foi o caso Murray v. United States (1988). No Brasil, o STF
possui uma posio favorvel a respeito da teoria, encontrando fundamento no
art. 157, pargrafo 1, uma ressalva importante que deve ser feita, o cuidado ao
se tratar desta teoria, visto que a mesma pode dar margem a desrespeitos aos
Direitos e Garantias Fundamentais, sendo inadmissvel posicionar-se contra tais
aspectos.
10) Comente a eficcia trans processual da declarao de ilicitude das
provas com o veto do pargrafo quarto do artigo 157, na apresentao de
Aury Lopes
Na viso de Aury Lopes, inadmissvel a utilizao do processo penal como
instrumento para legitimar a prtica de atos ilegais por parte dos agentes do
Estado. O direito prova no pode (nem deve) ser exercido a qualquer preo.
Nesse sentido, o veto ao pargrafo 4 do artigo 175, que estabelecia que o juiz
que conhece o contedo da prova declarada como inadmissvel no poder
proferir a sentena ou o acrdo, representaria um retrocesso. Este dispositivo
trazia uma grande evoluo, um afastamento do cartesianismo vigente. Para o
autor, resta claro que o juiz que conheceu a prova ilcita no pode julgar, pois
est contaminado. No basta desentranhar a prova; seria necessrio
desentranhar o juiz. No concorda, portanto, com o entendimento (muito
comum na jurisprudncia) de que, se no processo existir alguma prova ilcita, a
sentena condenatria somente ser anulada se ficar demonstrado que ela se
baseou exclusivamente nessa prova.