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1 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de
órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa, visando à satisfação das necessidades coletivas
e segundo os fins desejados pelo Estado.
Com efeito, Estado, Governo e Administração são instituições diferentes. Enquanto Estado corresponde à
definição de pessoa jurídica de direito público interno consistente em nação politicamente organizada,
com povo, território, poder soberano e finalidades definidas, Governo corresponde à atividade que fixa
objetivos do Estado ou conduz politicamente os negócios públicos, e Administração, por sua vez,
corresponde ao conjunto de entidades e órgãos que realizam a atividade administrativa, anteriormente
definidos.
2.1. Organização Administrativa
A organização administrativa brasileira apresenta o seguinte organograma, de acordo com as lições da
doutrina:
Terceiro Setor
Entes Paraestatais;
Organizações Sociais;
Entidades de Interesse Coletivo.
2.2. Administração Pública Direta
Administração Pública direta é aquela formada pelos entes integrantes da federação e seus respectivos
órgãos. Os entes políticos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. À exceção da
União, que é dotada de soberania, todos os demais são dotados de autonomia.
1. AUTARQUIAS
3.1. Definição
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, de natureza administrativa, criadas para a execução
de serviços públicos, antes prestados pelas entidades estatais que as criam. Contam com patrimônio
próprio, constituído a partir de transferência pela entidade estatal a que se vinculam, portanto, capital
exclusivamente público. Logo, as autarquias são regidas integralmente pelo regime jurídico de direito
público, podendo, tão-somente, ser prestadoras de serviços públicos, contando com capital oriundo da
Administração direta. A título de exemplo, citamos as seguintes autarquias: Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária (Incra), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Departamento
Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE),
Departamento nacional de Registro do Comércio (DNRC), Instituto Nacional da Propriedade Industrial
(INPI), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), Banco
Central do Brasil (Bacen) etc.
O Banco Central é uma autarquia de regime especial, em razão de suas atribuições. Com efeito, por força
do artigo 21, inciso VII da Constituição Federal/88, a competência para emissão de moedas é da União
por meio do Banco Central.
O Banco Central também tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pelas instituições
financeiras.
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O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça.
Possui regime especial de atuação, em face de seus objetivos de regramento do desenvolvimento
econômico nacional.
3.2. Características
• Dirigentes próprios: depois de criadas, as autarquias possuem uma vida
independente, contando com dirigentes próprios, escolhidos na forma prevista na lei
específica criadora da autarquia ou, na falta de previsão legal, de conformidade com
os estatutos. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
qualquer condicionante externo na escolha de seus dirigentes pode causar
ilegalidade se importar invasão de competência. A aprovação de dirigentes das
autarquias, porém, pode ser admitida, a exemplo da aprovação posterior do
presidente do Banco Central, pelo Legislativo (sabatina). Por fim, saliente-se que,
de acordo com análise etimológica da expressão autarquia (originalmente grafada
como autos arquia), encontramos o significado de governo próprio.
• Patrimônio próprio: o patrimônio da autarquia é transferido pelo ente político
criador, por termo ou escritura pública, a depender de sua natureza. É considerado
público e, conseqüentemente, impenhorável e imprescritível, suscetível de proteção
pelo Ministério Público e submete os atos relativos à disposição de patrimônio ao
controle pelo Tribunal de Contas da respectiva esfera de governo.
• Liberdade financeira: as autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos
serviços que presta) e verbas orçamentárias (decorrentes de previsão e repasse pelo Poder
Público). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente,
dentro dos limites da lei que as criou, sempre sob controle do Tribunal de Contas competente.
• Liberdade administrativa: as autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como
acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei
que as criou. Em relação aos cargos, ressalte-se que devem ser criados por lei e a investidura
se dá por concurso público, sendo os admitidos, equiparados aos agentes públicos para
inúmeros efeitos, inclusive penais (artigo 327 do Código Penal). Os atos de seus dirigentes são
passíveis de questionamento por meio de mandado de segurança e ação popular, e as
reclamações trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho (artigo 114 da
Constituição Federal).
3.3. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre as autarquias e a Administração
direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, é forçoso reconhecer a existência de controle
em relação à legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das autarquias para observar se
estão dentro da finalidade e dentro dos limites legais. Observa-se que a inexistência de hierarquia entre a
Administração direta e as autarquias não implica o não reconhecimento da hierarquia dentro da própria
autarquia.
3.5. Privilégios
As autarquias são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta. Com efeito, por atuarem
na busca do interesse público e submeterem-se ao regime jurídico da Administração, obtém, legalmente,
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benefícios de ordem processual, a exemplo das regras constantes do artigo 188 do Código de Processo
Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na área tributária, que prevê como privilégio o
constante no artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal.
3.6. Responsabilidade
As autarquias respondem pelas próprias dívidas e obrigações contraídas. A Administração direta tem
responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das autarquias, ou seja, a Administração
direta somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio das autarquias.
As autarquias também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionários
(artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos prejuízos que esses causarem a terceiros.
Tal responsabilidade se justifica não só em razão da previsão constitucional, mas sim em razão da
natureza das atividades e fins de criação das autarquias.
3.7. Falência
As autarquias não se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras de serviços públicos,
além de não realizar atos comerciais, têm como princípio a sua preservação para manutenção e expansão
dos serviços por elas prestados, visando à plena obtenção do interesse público. Logo, por não explorarem
atividades econômicas, não se lhes aplica a regra que equipara todas as suas obrigações às da iniciativa
privada (artigo 173, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal).
2. FUNDAÇÕES
4.1. Definição
As Fundações são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu
instituidor para atingir uma finalidade específica, denominadas, em latim, universitas bonorum.
Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive para aquelas que não integram a Administração
indireta (não-governamentais). No caso das fundações que integram a Administração indireta
(governamentais), quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente
por regras de direito público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas
por regras de direito público e direito privado.
Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado. No caso da fundação pública, o
referido patrimônio é destacado pela Administração direta, que é o instituidor da fundação. Podemos
citar, a título de exemplo, as seguintes fundações: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE),
Universidade de Brasília (UNB),FundaçõesFundação de DireitodoPrivado:
Estadual Bem-estar do Menor (Febem), Fundação
Nacional do Índio (Funai); Fundação (não-governamentais)
Memorial da América Latina (FMAM), Fundação Padre Anchieta
(TV Cultura). Criadas pelas regras do Código
Civil, com patrimônio
Para melhor entendimento da sistematização das fundações particular
no Direito brasileiro, segue abaixo
organograma explicativo: destinado a fim determinado e
submetem-se ao regime jurídico
de Direito privado.
Fundações:
Entes com patrimônio
personalizado sempre a) Com Personalidade jurídica
destinados a um fim. de Direito Público: semelhantes
(Universitas bonorum) ao regime jurídico das autarquias,
consideradas modalidade destas,
chamadas por expressiva doutrina
Fundações de Direito de autarquias fundacionais
Público:
(governamentais) b) Com Personalidade jurídica
Integram a administração indireta, e são
instituídas pelos entes políticos (doação de Direito Privado: instituídas
patrimonial). com patrimônio público, de
acordo com as regras do Código
Civil, e submissa tanto ao regime
de direito público quanto de
Direito privado.
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4.2. Características
• Liberdade financeira: a exemplo das autarquias, as fundações desfrutam de liberdade, nos
limites da lei e das finalidades que perseguem, para definir a melhor forma de utilização de seu
patrimônio e capital; todavia, porque integrantes da Administração indireta do Estado e
destinatárias de verbas públicas, submetem-se ao controle do respectivo Tribunal de Contas do
ente a que se vincula.
• Liberdade administrativa: cumpre às fundações decidir a melhor forma de atuar na busca dos
objetivos que nortearam sua instituição, definindo sua política de prestação de serviços;
todavia, com controle finalístico dos atos pelo Judiciário.
• Dirigentes próprios: também possuem liberdade na escolha de seus dirigentes, que deve ser
realizada na forma determinada nos atos constitutivos da fundação.
• Patrimônio próprio e personalizado: significa que sobre ele recaem normas jurídicas que o
tornam sujeito de direitos e obrigações e está voltado a garantir que seja atingida a finalidade
para qual foram criadas. Em coerente lição da doutrina, a fundação não é dotada de
patrimônio, ela é o patrimônio.
4.3. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. Com efeito, o que
existe é uma vinculação entre a fundação e o ente da Administração direta. Ressalte-se que, em razão da
inexistência do contencioso administrativo no Direito brasileiro, todos os seus atos são suscetíveis de
reapreciação pelo Poder Judiciário, por meio de um controle de legalidade, finalístico.
4.5. Privilégios
As fundações, por perseguirem finalidades públicas, são dotadas dos mesmos privilégios que as
autarquias. Logo, por atuarem na busca do interesse público e submeterem-se ao regime jurídico da
Administração, obtêm, legalmente, benefícios de ordem processual, a exemplo das regras constantes do
artigo 188 do Código de Processo Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na área tributária,
que prevê como privilégio o constante no artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal.
4.6. Responsabilidade
As fundações também respondem pelas suas próprias dívidas e obrigações contraídas. A Administração
direta tem responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das fundações, ou seja, a
Administração somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio, as forças das
fundações.
As fundações governamentais, independentemente de serem dotadas de personalidade de direito público
ou privado, assim como as autarquias, também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados
pelos seus funcionários (artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos prejuízos que
esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica não só em razão da previsão constitucional,
mas sim em razão da natureza das atividades e dos fins de criação das fundações.
4.7. Falência
As fundações também não se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras de serviços
públicos, além de não realizar atos comerciais, têm como princípio a sua preservação para manutenção e
expansão dos serviços por elas prestados, visando à plena obtenção do interesse público, assim como
acontece com as autarquias
1.1. Definição
As sociedades de economia mista são entidades estatais (ou empresariais), constituídas segundo o modelo
imposto pelo Direito Privado, após autorização legislativa, para a prestação de serviços públicos ou para a
exploração de atividade econômica, contando com capital misto, e constituídas somente sob a modalidade
empresarial de sociedade anônima.
Assim, de acordo com as características das sociedades de economia mista, temos como principais
desdobramentos os seguintes fatos:
• São pessoas jurídicas de Direito Privado.
• São empresas de capital misto: apesar da existência de capital, em parte público e em parte
privado na constituição de uma sociedade de economia mista, não é unicamente o ingresso de
capital público que faz com que o empreendimento particular assim se torne, mas a efetiva
participação do Poder Público no gerenciamento da sociedade, não importando que se dê de
forma majoritária ou minoritária.
• Constituídas sob forma empresarial de sociedade anônima: diferente das empresas públicas
que, conforme se verá, podem se revestir de qualquer tipo societário, de caráter civil ou
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comercial. As sociedades de economia mista podem ser constituídas somente sob a
modalidade de sociedade anônima, em razão de maiores possibilidades de fiscalização,
controle preventivo e expansão do empreendimento. Como conseqüência dessa regra, ainda
que prestem serviços públicos, serão sociedades comerciais por força de lei (Lei n. 6.404/76),
com registro obrigatório nas juntas comerciais competentes.
Como exemplo de sociedades de economia mista, podemos citar o Banco do Brasil S/A, a Petróleo
Brasileiro S/A (Petrobrás), estas exploradoras de atividade econômica; e como prestadora de serviços
públicos, a Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (CDHU), a Companhia Paulista de
Obras e Serviços (CPOS), empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que
envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo, o Metropolitano de São Paulo (Metrô), a
Sabesp, entre outras.
1.2. Características
As sociedades de economia mista têm as seguintes características:
• Dirigentes próprios: depois de criadas, contam com dirigentes próprios, escolhidos
na forma prevista na Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) e segundo as
prescrições da lei que autorizou sua constituição.
• Patrimônio próprio: o patrimônio da sociedade de economia mista é transferido, em
parte, pelo ente político que autoriza a sua criação, por termo administrativo ou
escritura pública, e em parte pela iniciativa privada. É considerado misto, e por isso
penhorável, suscetível de responder, ab initio, pelas dívidas decorrentes do
desenvolvimento de seu objeto.
• Liberdade financeira: as sociedades de economia mista possuem verbas próprias (surgem
como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (decorrentes de previsão e
repasse pelo Poder Público), caracterizando em determinados casos, a parafiscalidade. Há
também liberdade para uso das verbas que recebem, dentro dos limites da lei que autorizou a
sua criação, e do estatuto das sociedades por ações, sempre sob controle do tribunal de contas
competente.
o Liberdade administrativa: possuem liberdade para desenvolver os seus serviços como
acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc).
• Pessoal: O quadro de pessoal é composto de empregados públicos, regidos pela
Consolidação das Leis Trabalhistas, mas em tudo equiparados aos agentes públicos,
inclusive para fins penais (artigo 327 do Código Penal). As reclamações trabalhistas
processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho, e o acesso exige, em regra, concurso
público de provas ou de provas e títulos.
1.4. Controle
Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração direta.
Embora não se fale em hierarquia e subordinação, é forçoso reconhecer a existência de controle em
relação à legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das sociedades de economia mista,
com o fito de observar se estão dentro da finalidade e dos limites legais. Se os atos estão dentro dos
limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração direta, mas sim à lei que autorizou a
criação delas. Em regra, não há recurso hierárquico para a revisão de atos dos dirigentes das sociedades
de economia mista pela Administração direta, mas pode a lei que autorizou a constituição da entidade
prever a existência de recursos “impróprios” (ou hierárquicos impróprios).
O controle externo é realizado pelo tribunal de contas respectivo, e pelo Poder Judiciário.
Questão interessante é aquela advinda da necessidade ou não de licitação por parte de sociedade de
economia mista que explora atividade econômica, quando estiver comprando insumos necessários à
fabricação de seus produtos, o que se resolve da seguinte maneira:
• A Constituição Federal, em seu artigo 173, § 1.º, inciso III, prevê a criação de um sistema
licitatório próprio, para utilização pelas empresas públicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica, com a finalidade de imprimir competitividade aos
produtos e serviços por elas oferecidos, norma esta ainda de cunho programático, em razão de
sua não-efetivação. Diante da falta deste dispositivo, a doutrina majoritária entende ser
aplicável o regime de licitações instituído pela Lei n. 8.666/93, de modo subsidiário, até que
sobrevenha a indigitada lei.
Observa-se ainda que a inexistência de hierarquia entre a Administração direta e as sociedades de
economia mista não implica o não-reconhecimento da hierarquia dentro da própria sociedade, ou seja, há
hierarquia dentro da própria entidade, mas não em relação à Administração direta, conforme já dito.
1.5. Criação
As sociedades de economia mista integram a Administração indireta e todas as pessoas que a integram
precisam, quando menos, de lei para autorizar sua criação, como é o caso dessas sociedades. Serão elas,
posteriormente legalizadas, com o devido registro de seus estatutos.
A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ou seja,
independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de
economia mista, não conferindo a elas personalidade jurídica (artigo 37, inciso XIX, da Constituição
Federal/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98).
Assim, por serem pessoas jurídicas de Direito Privado, passarão a gozar de personalidade jurídica de
acordo com as regras previstas para as sociedades comerciais, com necessidade de registro na junta
comercial competente, pois, vale relembrar, as sociedades por ações são mercantis por força de lei (artigo
2.º, § 1.º, da Lei n. 6.404/76).
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1.6. Privilégios
Quanto aos privilégios possíveis de serem concedidos às sociedades de economia mista, cumpre
distinguir os privilégios de natureza tributária (substanciais) e os privilégios de natureza processual,
elencados no artigo 188, do diploma processual civil, além de estarem os privilégios, ao menos em tese,
intimamente ligados à atividade desenvolvida:
• Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: não faz jus aos privilégios
substanciais concedidos à Administração direta, tendo em vista a previsão constitucional de
livre concorrência com a iniciativa privada, além da sujeição, inclusive, às mesmas obrigações
de caráter civil, comercial, trabalhista e tributário (artigo 173, § 1.º, inciso II, e § 2.º, e artigo
170, inciso IV, da Constituição Federal/88). Com efeito, não há que se falar em livre
concorrência se houver privilégios. Em relação aos privilégios processuais, a doutrina, a lei e a
jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, vedam a sua concessão, qualquer
que seja a atividade da sociedade de economia mista, uma vez que não se encontra no conceito
de Fazenda Pública.
• Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: na área tributária, em regra,
poderia gozar dos privilégios substanciais concedidos à Administração direta, visto não existir
regime de concorrência, e conforme interpretação extensiva dada ao artigo 150, parágrafo 2.º,
da Constituição. Todavia, a vedação da concessão de tais privilégios se impõe não só pela
interpretação restritiva que se deve fazer ao parágrafo 2.º do artigo 150, mas também em razão
de o parágrafo 3.º do mesmo artigo vedar a concessão de tais benefícios às entidades que
executam serviços públicos mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo
usuário. Na área processual, não possuem nenhum privilégio, uma vez que as sociedades de
economia mista, conforme embasamento anterior, não se encontram no conceito de Fazenda
Pública.
Faz-se oportuno salientar que segundo lição de Hely Lopes Meirelles e maciça orientação
jurisprudencial, as Sociedades de Economia Mista poderão ser beneficiadas por prerrogativas
processuais, administrativas ou tributárias desde que a lei que as autoriza ou dispositivos especiais
tragam esta disposição de maneira expressa.
1.7. Responsabilidade
Em relação à responsabilidade das sociedades de economia mista, e subsidiariamente, do Estado, pela
solvência das obrigações daquelas, a doutrina não é uniforme, adotando-se soluções díspares. Para a
corrente majoritária é necessário distinguir a atividade pelas sociedades realizadas:
• Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: ela mesma responde por
suas obrigações, mas não na forma do § 6.º do artigo 37 da Constituição Federal/88, que trata
da responsabilidade objetiva, mas sim subjetivamente, ou seja, havendo necessidade de
demonstração de dolo ou culpa (responsabilidade é subjetiva, fundada no Direito Privado). O
Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado nem mesmo
subsidiariamente, em razão de a Constituição exigir, de todos que exploram atividades
econômicas, a submissão à livre iniciativa;
• Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: possui responsabilidade objetiva.
Enquadra-se no parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, reponde
em primeiro lugar a sociedade de economia mista, até que se encontrem exauridas as forças do
patrimônio desta. O Estado responde de forma subsidiária, ou seja, depois de exaurido o
patrimônio da sociedade.
1.8. Falência
A discussão a respeito da possibilidade ou não de submeter-se a sociedade de economia mista às regras da
falência, antes acalorada na doutrina e jurisprudência, notadamente quanto às regras do artigo 242 da Lei
n. 6.404/76, foi minimizada em virtude da revogação do controvertido artigo 242 pela Lei n. 10.303/01,
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que modificou a lei das sociedades por ações, imprimindo, assim, consonância entre a lei modificada e
as disposições constitucionais a respeito do tema em estudo. Assim, a aplicação do regime falimentar às
sociedades de economia mista, hoje, torna-se ou não possível de acordo com a atividade realizada pela
sociedade, vejamos:
• Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: quando explora atividade
econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive em relação
às obrigações “comerciais”, civis, trabalhistas e tributárias, atendendo ao princípio da livre
concorrência. Logo, a sociedade de economia mista que explora atividade econômica submete-
se ao regime falimentar.
• Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: não se submete ao regime
falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência, não explora atividade
econômica, e deve ser mantida em razão dos princípios da continuidade e eficiência dos
serviços públicos, sofrendo inclusive, segundo parte da doutrina, pequenas restrições quanto à
possibilidade de penhora dos bens de seu patrimônio afetados à prestação dos serviços para
que foram criadas.
EMPRESAS PÚBLICAS
1. EMPRESAS PÚBLICAS
1.1. Conceito
Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos
ou para a exploração de atividades econômicas, que contam com capital exclusivamente público, e são
constituídas por qualquer modalidade empresarial, após autorização legislativa do ente federativo criador.
Sendo a empresa pública uma prestadora de serviços públicos, estará submetida a regime jurídico público,
ainda que constituída segundo o modelo imposto pelo Direito Privado. Se a empresa pública é
exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico denominado pela doutrina como
semi-público, ante a necessidade de observância, ao menos em suas relações com os administrados, das
regras atinentes ao regime da Administração, a exemplo dos princípios expressos no “caput” do artigo 37
da Constituição Federal.
Podemos citar, a título de exemplo, algumas empresas públicas, nas mais variadas esferas de governo,
como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), que embora receba o nome
de banco, não trabalha como tal, tendo como única função financiar projetos de natureza social,
prestando, portanto, serviços públicos; a Empresa Municipal de Urbanização de São Paulo (EMURB),
que estabelece um contrato de gerenciamento com a Administração Pública, o que a torna responsável
pelo gerenciamento e acompanhamento de todas as obras dentro do Município; a Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos (ECT), prestadora do serviço público postal e correio aéreo nacional, de
competência da União, nos termos do artigo 21, inciso X, da Constituição Federal de 1988; a Caixa
Econômica Federal (CEF), que atua na área bancária, no mesmo segmento das empresas privadas,
concorrendo com os outros bancos, explorando atividade econômica; a RadioBrás, empresa pública
responsável pela “Voz do Brasil”, serviço de comunicação, entre outras.
1.2. Características
As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características:
• Personalidade jurídica de Direito Privado.
• Liberdade financeira: as empresas têm verbas próprias, mas também são
contempladas com verbas orçamentárias; há, como em toda espécie de
Administração indireta, liberdade para uso das verbas que recebem, dentro dos
limites da lei que autorizou a sua criação, e dos seus atos constitutivos, sempre
sob controle do tribunal de contas competente.
• Liberdade administrativa: têm liberdade para contratar e demitir pessoas,
devendo seguir as regras da Constituição Federal.
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• Pessoal: o quadro de pessoal é composto de empregados públicos, cujo
acesso deve decorrer de concurso de ingresso, como exigido na Constituição de
1988. Seus empregados são equiparados a servidores ou agentes públicos,
inclusive para fins penais (artigo 327 do Código Penal). As reclamações
trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho, e as demissões
devem ser motivadas.
• Dirigentes próprios: depois de criadas, contam com dirigentes próprios,
escolhidos na forma prevista na lei que autoriza a sua criação, e nos seus atos
constitutivos.
• Patrimônio próprio: o patrimônio das empresas públicas é inteiramente
transferido pelo ente federativo criador, por termo administrativo ou escritura
pública. É considerado público, e por isso, apesar de sofrer restrições em sua
penhorabilidade quando o objeto da empresa pública for a prestação de serviços
públicos (a exemplo da necessidade de desafetação), é suscetível de responder,
ab initio, pelas dívidas decorrentes do desenvolvimento de seu objeto. Os atos
relativos à disposição de patrimônio são suscetíveis de controle pelo tribunal de
contas da respectiva esfera de governo.
1.5. Criação
A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas (Constituição Federal, artigo 37, inciso
XIX). Assim, independentemente da atividade que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das
empresas públicas, não conferindo a elas personalidade jurídica.
Em razão de a Constituição conferir às empresas públicas caráter privado, somente passam a gozar de
personalidade jurídica a partir do registro de seus atos constitutivos na junta comercial competente, ou no
cartório de registro civil das pessoas jurídicas, uma vez que, diferente do que ocorre com as sociedades de
economia mista, mercantis por força de lei (artigo 2.º, § 1.º, da Lei n. 6.404/76), as empresas públicas
podem se revestir de qualquer forma societária.
1.6. Privilégios
Quanto aos privilégios possíveis de serem concedidos às empresas públicas, mais uma vez os dividiremos
em privilégios de natureza tributária (substanciais) e em privilégios de natureza processual, uma vez que,
para concessão dos privilégios, ao menos em tese, há distinções relativas à atividade desenvolvida:
• Empresa pública exploradora de atividade econômica: não recebe os privilégios substanciais
concedidos à Administração direta, tendo em vista a previsão constitucional de livre
concorrência com a iniciativa privada, além da sujeição, inclusive, às mesmas obrigações de
caráter civil, comercial, trabalhista e tributário (artigo 173, § 1.º, inciso II, e § 2.º, e artigo.
170, inciso IV, da Constituição Federal/88). Com efeito, não há que se falar em livre
concorrência se houver privilégios. Em relação aos privilégios processuais, a doutrina, a lei e a
jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, vedam a sua concessão, qualquer
que seja a atividade das empresas públicas, uma vez que estas não se encontram no conceito
de fazenda pública.
• Empresa pública prestadora de serviço público: na área tributária, assim como as sociedades
de economia mista, em regra poderia gozar dos privilégios substanciais concedidos à
Administração direta, visto não existir regime de concorrência, e conforme interpretação
extensiva dada ao artigo 150, parágrafo 2.º, da Constituição. Todavia, a vedação da concessão
de tais privilégios se impõe não só pela interpretação restritiva que se deve fazer ao parágrafo
2.º do artigo 150, mas também em razão de o parágrafo 3.º do mesmo artigo vedar a concessão
de tais benefícios às entidades que executam serviços públicos mediante contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Na área processual, igualmente, não possuem
nenhum privilégio, uma vez que as empresas públicas não estão inseridas no conceito de
Fazenda Pública.
1.7. Responsabilidade
Em relação a responsabilidade das empresas públicas e subsidiariamente, do Estado, pela solvência das
obrigações daquelas, faz-se necessário distinguir a atividade pelas empresas realizadas:
• Exploradora de atividade econômica: deve a empresa pública responder por suas obrigações,
todavia, não na forma do § 6.º do artigo 37 da Constituição, que trata da responsabilidade
objetiva, mas de acordo com a responsabilidade subjetiva, havendo necessidade de
demonstração de culpa. O Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado
nem mesmo subsidiariamente, em razão de a constituição exigir de todos que exploram
atividades econômicas, a submissão à livre iniciativa.
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• Prestadora de serviço público: possui responsabilidade objetiva. Se enquadra no parágrafo
6.º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, reponde em primeiro lugar, até que se
encontrem exauridas as forças do patrimônio desta. O Estado responde de forma subsidiária,
ou seja, depois de exaurido o patrimônio da empresa pública.
1.8. Falência
A aplicação das regras do regime falimentar às empresas públicas, torna-se ou não possível de acordo
com a atividade realizada pela sociedade, uma vez que, quando prestadora de serviços públicos, ou no
exercício de determinadas atividades de cunho econômico, a exemplo de atividade bancária ou de seguro,
não se submetem, ao menos a priori, à Lei de Falências. Abaixo, examinamos a regra geral:
• Exploradora de atividade econômica: quando explora atividade econômica, submete-se ao
mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive em relação às obrigações
“comerciais”, civis, trabalhistas e tributárias, atendendo ao princípio da livre concorrência.
Logo, a sociedade de empresa pública que explora atividade econômica submete-se ao regime
falimentar (à exceção daquelas que exercem atividades que obrigam à liquidação extrajudicial
por órgãos governamentais específicos).
• Prestadora de serviço público: não se submete ao regime falimentar, visto que
não está sob regime de livre concorrência, não explora atividade econômica, e
deve ser mantida em razão dos princípios da continuidade e eficiência dos
serviços públicos, sofrendo inclusive, segundo parte da doutrina, pequenas
restrições quanto à possibilidade de penhora dos bens de seu patrimônio
afetados à prestação dos serviços para que foram criadas.
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Abreviações:
C.F. – Constituição Federal
E.A.E. – Exploradora de Atividade Econômica
P.S.P – Prestadora de Serviço Público
CONTROLE – o Controle que a Administração Direta pode exercer sobre as atividades ou as entidades da Administração Indireta é sempre realizado na forma e
nos limites impostos pelo Legislador. Não há vinculação hierárquica. O controle pode ser considerado: de legalidade (destinado à verificação da correção legal dos
atos); de mérito (permitir também a verificação da oportunidade e da conveniência); repressivo (para revisão de atos ou de decisões) ou preventivo (como condição
para a produção de efeitos jurídicos). O controle é maior ou menor conforme a autonomia deferida às entidades. Autarquias de regime especial, como as agências e
como querem que venha a ser o BACEN, têm maior autonomia em relação à Administração Direta e menor a incidência de controle.
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Antes da análise a respeito dos institutos objeto deste módulo, consideramos interessante
observar que a organização administrativa brasileira sofreu, nos últimos anos,
importante modificação, sobretudo em razão da redefinição do papel que ao
Poder Público incumbe desempenhar. A Administração Pública sofreu as
conseqüências do desejo de diminuição da concentração de funções em mãos
do Estado. A Administração brasileira recepcionou as modificações
decorrentes do propósito de tornar o Estado menos monopolizador de serviços
ou atividades (como o fim do monopólio estatal em áreas antes tidas como
estratégicas), tornando-se menos burocrática e assumindo caráter gerencial.
As alterações promovidas reduziram o tamanho do Estado, ou do aparato
estatal, com as privatizações (que permitem a assunção de entidades estatais
pelo setor privado), a desestatização (com a venda do capital social de
empresas estatais), a desregulamentação (com a diminuição da intervenção
estatal na ordem econômica), além do incremento de concessões e
permissões de serviços públicos. A Administração deve reduzir o seu
tamanho, e a iniciativa privada deve participar mais ativamente, substituindo
o Estado ou contribuindo para a prestação de serviços públicos; essa é a tônica
das modificações introduzidas no Brasil.
A Lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000, dispõe sobre a gestão de recursos humanos das
agências reguladoras, determinando a necessidade de concursos públicos para contratação
de servidores, que terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do
Trabalho, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. Cumpre
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2. AGÊNCIA EXECUTIVA
As agências executivas estão disciplinadas pelos Decretos Federais n. 2.487 e 2.488, ambos
de 2 de fevereiro de 1998, que somente se aplicam à esfera federal; se Estados e Municípios
quiserem adotar medida semelhante, devem legislar sobre a matéria. A Lei n.º 9.649, de
27/05/1998, igualmente, regula a qualificação de entidades federais como agências
executivas. O artigo 51 da lei disciplina que o Poder Executivo poderá qualificar como
Agência Executiva uma autarquia ou fundação que preencha os seguintes requisitos:
a) tenha um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento;
b) tenha celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor (ou Secretaria
de Estado no nível estadual).
A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República (ou
do Chefe do Executivo, no nível estadual). O Poder Executivo editará medidas de
organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando a sua
autonomia de gestão, bem como as disponibilidades de recursos orçamentários e
financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos contratos de gestão.
A lei supramencionada também alterou a Lei de Licitações (Lei n. 8.666, de 21/06/1993),
trazendo mais um benefício para as autarquias e fundações qualificadas como agências
executivas, não outorgando as demais entidades autárquicas e fundacionais, a saber:
aumentou para 10% os valores para casos de dispensa de licitação, e ainda, estabeleceu o
dobro desse valor (20%) para obras e serviços contratados por Agências Executivas (artigo
24, parágrafo único, da Lei de Licitações).
Não se cria uma nova pessoa jurídica, como nos casos das autarquias e fundações; são
apenas prerrogativas atribuídas a estas em caráter temporário, com o objetivo de estabelecer
metas a serem cumpridas em nome do princípio da eficiência.
A diferença entre agência reguladora e agência executiva é que a primeira tem
personalidade jurídica de direito público, sendo autarquia em regime especial encarregada
do exercício do poder normativo nas concessões e permissões de serviços públicos,
exercitando o poder inicialmente conferido ao Poder Público, enquanto a segunda configura
um “rótulo”, ou seja, um atributo dado a autarquias e fundações, que celebrem contrato de
gestão com órgão da Administração direta a que se encontrem vinculadas, para a melhoria
da eficiência na prestação de serviços e redução de custo.
Estados e Municípios, como visto, podem legislar a respeito da matéria e instituir,
regulamentando a previsão constitucional do artigo 37, § 8º, a formalização de contrato de
gestão com tais entidades (que passam a ser identificadas, durante a vigência do contrato,
como agências executivas).
A Medida Provisória n. 103 de janeiro de 2003 não prevê a qualificação de entidades como
agências executivas e revogou as disposições contrárias constantes da Lei 9649/98. Nada
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impede, no entanto, que o contrato de gestão continue a ser celebrado, porque não decorre
de texto legal, mas constitucional, como a seguir veremos.
“Artigo 37, § 8º, C.F. : A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a
ser firmado entre seus administradores e poder público, que tenha por objeto a fixação
de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I- o prazo de duração do contrato;
II- os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III- a remuneração do pessoal.”
O terceiro setor é resultante da atuação de pessoas jurídicas de Direito Privado, que não
integram a estrutura da Administração Pública, mas que com ela mantêm, por razões
diversas e por meio de formas diferenciadas, parcerias ou contratos com o intuito de
preservar, contribuir, auxiliar ou fomentar a prestação de serviços públicos e de defender o
interesse público.
As paraestatais não são, pois, entidades públicas ou criadas pelo Poder Público, são
entidades privadas que desempenham dada atividade sob controle, regulação, fiscalização
do Poder Público, porque da sua atuação decorrerá o atendimento a um interesse social.
Com isso, interessa a todos a existência e funcionamento de tais entidades – elas
desempenham um importante papel social e, por isso, estão submetidas a fiscalização e
sujeição Estatal. São entidades privadas, portanto, mas não têm finalidade lucrativa, não
geram capital ou riquezas para as pessoas físicas que as integram, não repartem lucros ou
dividendos – têm finalidade social e não lucrativa.
O terceiro setor (não se trata do Estado e também não é o setor privado) é representativo do
espaço de atuação de tais entidades. A expressão, no entanto, não é unívoca e não se aplica
apenas às lides do Direito Administrativo. Serve também para identificar, por exemplo, a
atuação de organizações não-governamentais, instituições filantrópicas etc.
Como entidades “paraestatais”, ou seja, entidades que se encontram “ao lado do Estado”,
podemos apontar: - os serviços sociais autônomos, as organizações sociais.
Tais entidades, no entanto, não são as únicas que podem ser assim identificadas. A
Professora ODETE MEDAUR, no seu Direito Administrativo Moderno (São Paulo: RT),
opta por designá-las de “entes com situação peculiar” e apresenta, em tal condição, as
ordens e os conselhos profissionais, as fundações de apoio, as organizações da sociedade
civil de interesse público, dentre outras.
Cabe observar, por fim, que o Professor Hely utilizava a designação de “paraestatal” para
identificar empresas públicas e sociedades de economia mista, o que já não é acolhido pela
doutrina contemporânea. Em verdade, tal expressão deve designar apenas entidades não
criadas pelo Estado, mas que desempenham, de algum modo, funções que interessam a toda
a sociedade. Tais entidades, diga-se, também podem ser designadas como ENTES DE
COOPERAÇÃO, porque, como visto, cooperam, contribuem na prestação de serviços
públicos ou de interesse público.
Estudaremos, na seqüência, as Organizações Sociais e os Serviços Sociais Autônomos,
ainda que não sejam apenas tais as entidades que podem receber tal designação.