Evolução Do Controle de Constitucionalidade Brasileiro Por ADI

ISOCIEDADE EDUCACIONAL DE SANTA CATARINA SOCIESC
INSTITUTO SUPERIOR TUPY - IST
MARIA CRISTINA PIMENTEL CARNEIRO
EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO POR

ADI
Joinville SC
2012/2

ADI
Este trabalho ser apresentado ao Instituto Superior

Tupy como pr-requisito para a obteno de grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Ana Carolina Lopes Olsen
Joinville SC
2012/2

ADI
Este trabalho foi julgado e aprovado em sua

forma final, sendo assinado pelos professores
da Banca Examinadora.
Cidade, ____de _______________de __________.
______________________________________________________
Prof. MSc. Ana Carolina Lopes Olsen
______________________________________________________
Prof. Eliezer Bonam Jnior
______________________________________________________
Prof. MSc. Moiss Alves Soares
A Cristo sempre presente. Aos meus avs e pai
(in memoriam) , pessoas especiais que sempre
estaro presentes em minha memria, corao
e atitudes. A minha me pelo grande exemplo
de coragem e luta, minha tia pelo
encorajamento. A meu marido e meus filhos,
homens de minha vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, pelo suprimento fsico e emocional a cada dia. Agradeo a minha
querida orientadora professora Ana Carolina Lopes Olsen que, com maestria e simplicidade,
soube direcionar este estudo e repassar o conhecimento, transmitindo seu exemplo e
dedicao de verdadeiro mestre. minha famlia, pela compreenso e incentivo aos estudos
e, principalmente, por nunca duvidarem da minha capacidade. Aos colegas que estiveram
mais prximos durante as fases de construo do conhecimento. Aos professores Eliezer
Bonam Jnior, Kelly Gomes e Moiss Alves Soares pelo auxlio metodolgico, nas tantas
revises, sempre pacientes reexplicando detalhes e motivando a escrever. Aos dedicados
professores do curso de Direito IST Tupy pelos ensinamentos. A coordenadora do curso Lcia
Helena de Souza Martins por sempre ter uma palavra de apoio e entender as fases difceis que
ora passa o acadmico de Direito. Ao gabinete do Procurador Dr. Davy Lincon Rocha,
servidores e colegas da Procuradoria da Repblica de Joinville que me apoiaram e tanto
ensinaram, durante o estgio no ltimo ano da graduao.
No posso deixar de agradecer ao professor e advogado David Gonalves de Andrade
Silva do escritrio Andrade Silva advogados de Belo Horizonte que gentilmente forneceu
artigos e dados do Direito comparado para este trabalho.
Quero registrar, ainda, minha sempre gratido professora Danielle Anne Pamplona,
pessoa preciosa e profissional dinmica, que tanto se dedicou para implantar o curso de
Direito no IST e que esteve comigo, apresentando-me a atividade judicial, inserindo-me e
guiando-me nos projetos do PIBIC/CNPq e CNJ (parceria IST TUPY/ PUCPR).
"Se hoje fosse o ltimo dia de minha vida, queria fazer o que vou fazer hoje? E se a resposta
fosse No muitos dias seguidos, sabia que precisava mudar algo." Steve Jobs
RESUMO
Este estudo tem o objetivo de demonstrar por meio de pesquisa bibliogrfica de mtodo
dedutivo a viso doutrinria da evoluo do controle concentrado de constitucionalidade por
ao direta de inconstitucionalidade (ADI). A evoluo do controle de constitucionalidade
demonstra o caminho percorrido por tal instituto no Brasil. Inicialmente faz-se uma anlise do
controle de constitucionalidade nas Constituies brasileiras demonstrando a influncia do
direito comparado e dos acontecimentos histricos. Demonstra-se o surgimento, retrocesso,
restaurao e ampliao do controle de constitucionalidade no Brasil. Analisa-se, rigidez,
supremacia e jurisdio constitucional, assim como a ampliao dos legitimados para propor a
Ao Direita de Inconstitucionalidade na Constituio de 1988. Para trazer o estudo nossa
realidade, faz-se uma abordagem de determinados julgados histricos e contemporneos de
ADIs. Ressalta-se a provocao significativa ao Supremo Tribunal Federal e a sua funo na
guarda e defesa da Constituio a partir da relao entre o Direito e a sociedade. Finalmente,
ressalta-se o papel do Supremo Tribunal Federal na efetivao de guardio da Constituio
conforme o tempo pelo qual passa a Democracia no pas.
Palavras-chave: Constituio. Controle concentrado. Evoluo. Supremacia. Rigidez. ADI.

Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT
The purpose of this study is a literature of deductive method to display the doctrinal view on
the control of concentrated constitutionality by way of unconstitutionality of direct action
(UDA). The evolution of abstract constitutional control demonstrates the path taken by the
Brazilian Institute. Initially, an analysis was performed on the constitutionality control on the
Brazilian Constitutions to demonstrate the comparison of direct influence on historical events.
The analysis has demonstrated the emergence, retrogression, restoration, and expansion of
abstract constitutional control in Brazil. Inflexibility, supremacy, and constitutional
jurisdiction were analyzed, as well as the legitimized expansion to propose the
unconstitutionality of direct action of the Constitution in 1988. Then to bring the study to our
reality nowadays, historical and contemporaneous judgments on UDAs were studied.
Attention was focused on the significant provocation applied to the Federal Supreme Court
and the role on protecting and defending the Constitution based on the relationship between
the Law and society. And then in conclusion, the role of the Federal Supreme Court was
stressed regarding the effectiveness of the Constitution protector to protect Democracy as
time goes on in the country.
Keywords: ACC, concentrated control, constitution, evolution, Federal Supreme Court,

inflexibility, and supremacy.
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 Demanda de ADIs no STF at setembro de 2012 Error! Bookmark not defined.3
Tabela 2 Demanda de ADIs no STF por legitimados at setembro de 2012 ................. Error!
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AI - Ato Institucional
ADC - Ao Declaratria de Constitucionalidade
ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF - Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
AMB Associao dos Magistrados do Brasil
CRFB - Constituio da Repblica Federativa do Brasil
CNBB Confederao Nacional dos Bispos do Brasil
CNJ - Conselho Nacional de Justia
CNMP - Conselho Nacional do Ministrio Pblico
Cofenem - Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino.
EC - Emenda Constitucional
ONG - Organizao No Governamental
PCdoB - Partido Comunista do Brasil
PGR - Procurador-Geral da Repblica
Pro Uni Programa Universidade Para Todos
PSC - Partido Socialista Cristo
RE - Recurso Extraordinrio
RCL e Re- Reclamao
Rp Representao
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TI - Tratado Internacional
TSE Tribunal Superior Eleitoral

SUMRIO
1 INTRODUO ................................................................................................................ 12
2 JURISDIO E JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL ......................... 15
2.1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIES
BRASILEIRAS ........................................................................................................................ 17
2.1.1 Constituies Brasileiras ............................................................................................ 19
2.1.1.1 A Constituio Imperial de 25 de maro de 1824 ...................................................... 19
2.1.1.2 O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890 ............................................................. 20
2.1.1.3 A Constituio de 1891 .............................................................................................. 21
2.1.1.4 A Constituio de 1934 .............................................................................................. 25
2.1.1.5 A Constituio de 1937 .............................................................................................. 28
2.1.1.6 A Constituio de 1946 .............................................................................................. 30
2.1.1.7 A Constituio de 1967 e sua Emenda 1 de 1969 ...................................................... 35
2.1.2 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.................................... 38
2.2 SEPARAO DOS PODERES ...................................................................................... 45
2.3 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL............................................................................ 49
2.4 A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL ................................................................................................................................ 50
2.4.1 Estrutura funcional do Supremo Tribunal Federal ................................................ 51
2.4.2 Jurisdio constitucional ............................................................................................ 53
2.4.3 Legitimidade do Supremo Tribunal Federal............................................................ 59
2.4.4 Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio .................................. 61
3 O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE ....................... 66
3.1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O DIREITO COMPARADO ...... 67
3.2 A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E A REGRA GERAL DA TEORIA DA
NULIDADE ............................................................................................................................. 70
3.3 O CONTROLE CONCENTRADO E DIFUSO NO BRASIL ........................................ 71
3.3.1 Repercusso Geral ...................................................................................................... 75
3.4 CARACTERSTICAS DO CONTROLE CONCENTRADO ........................................ 79
3.4.1 Amigo da corte ou amicus curiae ............................................................................... 83
4 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADI....................................... 86
4.1 PROCEDIMENTO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ............ 87
4.2 CARACTERISTICAS DA EVOLUO DO CONTROLE CONCENTRADO ........... 94
4.2.1 Efeitos das Decises .................................................................................................... 98
4.2.2 Julgamentos Histricos de ADIs ................................................................................ 99
4.2.2.1 Lei dos Partidos Polticos ADIs 1351 e 1354 ....................................................... 100
4.2.2.2 Lei de Biossegurana ADI 3510 ........................................................................... 101
4.2.2.3 Unio homoafetiva - ADI 4277................................................................................ 103
4.2.2.4 Lei da Ficha Limpa - ADI 4578 ............................................................................... 104
4.3 REFLEXOS HISTRICOS NA ATUAO CONTEMPORNEA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL......................................................................................................... 106
5 CONCLUSO ................................................................................................................ 116
REFERNCIAS .................................................................................................................. 122
12
1 INTRODUO
A Constituio, compreendida como organismo vivo, configura uma estrutura que

evolui conforme progride o Direito, o Estado e a sociedade. Os instrumentos para conter o
arbtrio do poder vieram com o constitucionalismo moderno e as Constituies escritas
(CERQUEIRA, 1993).
A evoluo do Direito Constitucional brasileiro e o controle de constitucionalidade
esto atreladas as dimenses histricas constitucionais e polticas. Este trabalho tem o
objetivo de demonstrar a evoluo da ao direta de inconstitucionalidade no contexto do
controle concentrado de constitucionalidade.
O mtodo de abordagem empregado no estudo foi o mtodo hipottico dedutivo,
partindo do referencial terico sobre o assunto e o mtodo de procedimento utilizado foi o
mtodo exploratrio.
As Constituies brasileiras demonstram caractersticas peculiares do controle de
constitucionalidade, conforme a histria evolui, demonstrando a influncia do Direito
comparado e dos acontecimentos polticos e sociais mundiais.
Aps o intenso movimento intelectual do Iluminismo (ALMEIDA, 2009), No final do
sculo XVIII nascia a primeira Constituio escrita, denominada Constituio da
Confederao dos Estados Americanos, de 1787, do estado da Virgnia (PALMER, 1959). Na
Europa, aps a Revoluo Francesa em 1791 a Frana elaborou sua primeira Constituio
escrita.
No final da Primeira Guerra Mundial (sculo XX), o Ocidente construiu um projeto de
sociedade baseado na dignidade da pessoa humana e no bem-estar social, incluindo preceitos
relativos a defesa social da pessoa, de limitaes de normas de interesse social e de garantia
de certos direitos fundamentais (HUMBERTO, 2010).
Neste cenrio, surgem as Constituio Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919,
consideradas inovadoras para a poca, pois ambas foram precursoras na elevao dos direitos
sociais (CASTANHOTO, 2006).
Ao mesmo tempo, as atenes do direito voltaram-se para a prestao jurisdicional. A
jurisdio exercida pelo Poder Judicirio precisou acompanhar o compasso da evoluo para
decidir os conflitos (HUMBERTO, 2010).
Neste contexto, a prestao jurisdicional nas Constituies brasileiras, so
demonstradas no segundo captulo do trabalho, desde a Constituio Imperial at a
Constituio "cidad", sedo possvel observar que a jurisdio constitucional ganhou espao
13
no modelo jurdico brasileiro, tendo momentos de avano, retrocessos, restaurao e

ampliao. Observa-se assim, que o controle de constitucionalidade influenciado pelo direito
americano e europeu fez surgir o controle misto de constitucionalidade brasileiro (MENDES,
2009).
O Brasil adotou o controle de constitucionalidade difuso inicialmente, pelo Decreto n.
848 de 1890 e pela Constituio de 1891 fundamentando-se no modelo norte-americano
(MENDES, 2009).
Na Constituio de 1934, por influncia de Hans Kelsen e do modelo europeu, a ao
direta de inconstitucionalidade interventiva inaugura o controle de constitucionalidade
concentrado no Brasil, dando origem ao controle hbrido ou misto de constitucionalidade,
tendo por representao o Procurador-Geral da Repblica (MENDES, 2012).
A rigidez e a supremacia constitucional, caractersticas da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, tm como proteo o controle de constitucionalidade (SILVA,
1998).
Nesse contexto, a Constituio de 1988 por meio do controle abstrato, com nfase da
ao direta de inconstitucionalidade (ADI) passou a ter significativa influncia devido sua
demanda e julgados com repercusso cada vez mais prximos da realidade social e poltica,
demonstrando sua evoluo.
O terceiro captulo tem como objetivo descrever sobre o controle concentrado de
constitucionalidade relacionado ao direito comparado, abordando caractersticas e efeitos
controle concentrado e difuso.
O controle de constitucionalidade como mecanismo de proteo da supremacia
constitucional no fenmeno da inconstitucionalidade requer conformidade com os ditames
constitucionais, com a atuao positiva e tambm com a omisso da aplicao de normas
constitucionais quando determinadas pela Constituio.
Por sua vez, o controle abstrato (concentrado) e difuso (concreto), tem suas
caractersticas prprias, mas acabam se aproximando por meio da abstrao em determinados
expedientes processuais.
O STF buscando maior segurana jurdica, economia processual e racionalizao,
passou a usar o filtro recursal da repercusso geral inserido pela EC 45 dispensando o art. 97
da CRFB no controle difuso, devido a intensa repetio de casos no Judicirio.
O controle concentrado tem como questo principal a constitucionalidade tendo aes
prprias para litigar sobre constitucionalidade, atribuindo-as a corte suprema. Os julgados do
14
STF passaram a moldar este instituto, inclusive nota-se que foi por meio de uma ao direta
de inconstitucionalidade (ADI 2.130) que se consolidou o amicus curiae ou "amigo da corte".
Assim, analisado as caractersticas do controle concentrado de constitucionalidade o
trabalho passa a abordar a Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Ento, no quarto captulo ressalta-se a ao direta de inconstitucionalidade genrica,
buscando responder a questo do problema do trabalho, qual seja a viso doutrinria sobre
tamanha evoluo. No que pese, a discusso da jurisdio constitucional relacionada a
legitimidade da Corte Suprema no paradigma democrtico tem sido discutida por
doutrinadores contemporneos.
O trabalho sinteticamente aborda exposies de doutrinadores procedimentais e
substanciais, para demonstrar a abrangncia e importncia da matria no Direito
constitucional e no controle de constitucionalidade.
Demonstra-se no mesmo sentido alguns julgados histricos de ADIs, chegando-se aos
temas do ativismo judicial e a mutao constitucional brevemente descritos nos reflexos da
atuao do Supremo Tribunal Federal.
A origem e evoluo da ADI pelo vis doutrinrio demonstram o caminho seguido
pela Corte Superior e identificam caractersticas jurdicas e sociais relevantes deste instituto
no Brasil.
O Supremo Tribunal Federal corte suprema do pas, que originariamente recebe e
julga a ADI, tem sido considerada de demanda significativa pelos doutrinadores e analistas
constitucionais. Diante da questo democrtica o amicus curiae surgiu no controle
concentrado com a funo de instruir o debate constitucional e dar maior representatividade
social (DANTAS, 2012).
Diante do resgate histrico desse instituto, sua origem e evoluo pelo vis doutrinrio
chegou-se a resposta da dimenso e importncia que o controle abstrato por meio da ao
direta de inconstitucionalidade tem percorrido, demonstrando julgados na suprema corte, sua
demanda e identificando caractersticas jurdicas e sociais relevantes deste instituto no Brasil.
15
2 JURISDIO E JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
A Constituio considerada a norma fundamental de um Estado. Conceituada, por

grande parte da doutrina, como a reunio de fatores que retratam o modo de ser de um Estado,
e a organizao de seus elementos essenciais (SILVA, 1998). A constituio evolui, conforme
evolui o Direito e a sociedade. A jurisdio deve acompanhar essa evoluo.
A jurisdio segundo De Plcido e Silva (1978) deriva do latim jurisdictio, juris -
direito, e dicere - dizer, a ao de administrar a justia, e lembrado por Dinamarco (2003)
como sendo ao mesmo tempo poder, funo e atividade. O Estado por intermdio do Poder
Judicirio chama para si o dever de manter o equilbrio da sociedade, decidindo os conflitos
de interesses por meio de atos do magistrado no processo.
A jurisdio exercida pelo Poder Judicirio1. Nem sempre foi assim. Antes do
perodo moderno no Brasil, a jurisdio no dependia do Estado, passando, como aduz Silva
(1998) pelas jurisdies feudais, jurisdies baroniais, aps pelos donatrios das capitanias
hereditrias que dispunham da jurisdio civil e criminal nos territrios de seus domnios e na
monarquia pela jurisdio eclesistica
Na Grcia antiga, Aristteles (384-322 a.C), na obra a Politia de Atenas, descreve
como funcionava aquela polis, qual o papel dos rgos, da praa pblica onde se deliberavam
as questes principais, qual o papel dos pretores. O sentido de Constituio na Antiguidade
era descritivo e no normativo (SARMENTO, 2000).
Falava-se na Constituio como se referia realidade ontolgica dos fatos, ou seja, ao
"conhecimento do ser" relacionada a realidade dos fatos. Descrevia-se como era o Estado, por
vezes argumentando como deveria ser o Estado ideal (SARMENTO, 2000). Porm, no havia
ainda a Constituio como norma jurdica.
Segundo Almeida (2009), foi no iluminismo, era da razo, no sculo XVII e XVIII,
em virtude do intenso movimento intelectual, surgiu a teoria poltica do liberalismo2 que
passou a encaminhar as ideias do homem de forma racional como sada dos problemas
sociais, considerado a porta de entrada para o Estado democrtico de Direito.
Nesse sentido, Kant (apud ALMEIDA, p. 159) discorre sobre o iluminismo:
1
Estabelecido no artigo 5, XXXV da CRFB.
2
O liberalismo oriundo dos tempos modernos e do iluminismo tem a proposta de constituio baseada
na liberdade, significando a capacidade que cada cidado possui tendo a concepo acerca da vida
digna procurando realizar os objetivos por ela estabelecidos, sem impedimentos exteriores
(LIMA,2011).
16
O que o Iluminismo? O Iluminismo representa a sada dos seres humanos de uma

tutelagem que estes mesmos se impuseram a si. Tutelados so aqueles que se
encontram incapazes de fazer uso da prpria razo independentemente da direo de
outrem. se culpado da prpria tutelagem quando esta resulta no de uma
deficincia do entendimento mas da falta de resoluo e coragem para se fazer uso
do entendimento independentemente da direo de outrem. Sapere aude! Tem
coragem para fazer uso da tua prpria razo! - esse o lema do Iluminismo
No final do sculo XVIII nascia a primeira Constituio escrita, denominada

Constituio da Confederao dos Estados Americanos, de 1787, do estado da Virgnia, aps
a independncia das 13 Colnias nos Estados Unidos, em 1776 (PALMER, 1959). Em
seguida, surgiu a Constituio dos Estados Unidos em 1787.
Seguindo os passos dos EUA a Frana elaborou sua Constituio em 1791, logo aps a
Revoluo Francesa.
Percebe-se, assim, que o constitucionalismo tem origem nas Constituies escritas dos
EUA e da Frana. O Estado passou a se organizar, mediante a limitao do poder, e
promulgao de direitos e garantias fundamentais (CERQUEIRA, 1993).
No final da Primeira Guerra Mundial, j no sculo XX, as atenes do direito
voltaram-se para prestao jurisdicional ainda no cogitada, surgindo o constitucionalismo
social, incluindo preceitos relativos a defesa social da pessoa, de limitaes de normas de
interesse social e de garantia de certos direitos fundamentais (THEODORO JNIOR, 2010).
A primeira Constituio precursora sobre o tema foi a do Mxico, em 1917; seguida
da Constituio de Weimar, de 1919. Ambas, previam regras trabalhistas, previdencirias e
econmicas (MENDES, 2009)
Assim, como aduz Theodoro Jnior (2010), aps um sculo de estudos sobre os
conceitos e as categorias fundamentais do Direito Processual, os doutos atentaram que a
sociedade como um todo estava ansiosa por uma prestao jurisdicional mais efetiva.
Neste contexto, Kelsen criticava a tentativa de Schmitt de atribuir a guarda da
Constituio da repblica democrtica ao Chefe de Estado, denominado por Schimitt de poder
neutron. Kelsen entendia que essa concepo poderia transformar o Presidente em senhor
soberano do Estado ( mendes, 2006).
Hans Kelsen reconhecia como guardio da Constituio um Tribunal Constitucional,
que foi o que se instalou com o decorrer da evoluo do controle de constitucionalidade
(BARROSO, 2009b).
17
No Brasil, Pontes de Miranda foi o primeiro jurista a esboar uma teoria dos direitos
fundamentais (SARMENTO, 2005). Na sua viso, a efetivao dos direitos humanos
dependia do comprometimento dos governos, sendo a nica forma de promover o
desenvolvimento e a justia social.
Pontes de Miranda, conforme Sarmento (2005), vislumbrava que o equilbrio entre
democracia, liberdade e igualdade na ordem jurdico-constitucional, sem o despotismo estatal
dariam resultado evoluo da humanidade
Sendo assim, possvel a visualizao dos direitos humanos nos tratados internacionais
e nas constituies dos pases democrticos. O fim da Segunda Guerra Mundial foi a
oportunidade ideal para o Ocidente construir um novo projeto de sociedade baseado na
dignidade da pessoa humana e no bem-estar social (SARMENTO, 2005).
Diante disso, Pontes de Miranda afirma que (1927, p. 246)
A Constituio sobrepe-se entidade central, s componentes, aos prprios

indivduos e a todos os rgos do Estado. A subordinao que igual. Todos so
igualmente subordinados Constituio. No momento em que a guarda da
constituio decide, o povo mesmo que se pronuncia.
Ante o exposto, conforme Lenza (2011), vislumbra-se que os instrumentos para conter
o arbtrio do poder vieram com o constitucionalismo moderno e as Constituies escritas,
onde destacou-se o constitucionalismo liberal 3 e os direitos de segunda gerao.
Em seguida, no constitucionalismo contemporneo programtico destaca-se a
Constituio dirigente4 defendida por Canotilho e o surgimento da ideia de proteo aos
direitos de fraternidade ou solidariedade (LENZA, 2012).
2.1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIES

BRASILEIRAS
O mecanismo de proteo da Supremacia constitucional , sem dvida, o controle de

constitucionalidade (BARROSO, 2011).
O controle de constitucionalidade no Brasil, foi percebido primeiramente por Rui
Barbosa (MENDES, 2009, p.1052), quando analisou a definio de inconstitucionalidade
3
Para Lenza (2011, p.56) Destacam-se os valores: individualismo, absentesmo estatal, valorizao da
propriedade privada e proteo do indivduo.
4
Na sntese de Canotilho (2003): " uma tcnica especfica de limitao do poder com fins
garantsticos".
18
pelos constitucionalista ingls Dicey e americano Kent, e concluiu que a consequncia da

contrariedade de uma norma em relao Constituio acarretaria em nulidade, essa nulidade
no recebe mais tamanha convico, pois para Kelsen (1929 apud MENDES 2009) a
constituio necessita de procedimento de anulao de ato inconstitucional por rgo
competente, atualmente no Brasil realizada pela Suprema Corte.
As Constituies escritas surgiram no Estado Moderno, conforme descreve Mendes
(2009), tendo como destino institucionalizar um sistema preconcebido, consolidando-se com a
Revoluo Francesa e a independncia americana no sculo XVIII, no existindo no entanto
uma codificao, mas uma regulamentao do que relevante e do que carece de definio,
neste sentido sobre o sistema constitucional Hesse expressa (1998 apud MENDES, 2009,
p.1050) :
No existe, pois, uma pretenso de completude (Anspruch der Lcken- losigkeit) do
sistema constitucional. E , exatamente, essa caracterstica que empresta
Constituio a flexibilidade necessria (Beweglichkeit) ao contnuo desenvolvimento
e permite que o seu contedo subsista aberto dentro do tempo (in die Zeit hinein
offen).
Observa-se que a Constituio brasileira rgida, as normas que integram o

ordenamento jurdico brasileiro sero vlidas5 se conformes com as normas constitucionais
(SILVA, 1998). Esta caracterstica garante a supremacia constitucional, envolvendo matria
constitucional, se diferenciando de matria ordinria, sendo relatada por Pontes de Miranda
(1926) como uma consequncia da supremacia da Constituio que somente pode ser alterada
por processos especiais.
Neste sentido, afirma Canotilho (2003, p. 215):
A rigidez traduz-se fundamentalmente na atribuio s normas constitucionais de

uma capacidade de resistncia derrogao superior de qualquer lei ordinria.
Significa isto que a Constituio (normas constitucionais) s pode ser modificada
atravs de um procedimento de reviso especfico e dentro de certos limites
(formais, circunstanciais e materiais).
Tem-se, assim, rigidez e flexibilidade em momentos diversos que devem ser

coordenados com sutileza e percepo, como aduz Mendes (2009), conciliando estabilidade e
desenvolvimento, evitando o congelamento da ordem jurdica e evitando-se, de outro lado,
dissolver a ordem constitucional.
Para o fenmeno da inconstitucionalidade, segundo Silva (1998), o princpio da
supremacia requer conformidade com os ditames constitucionais, com a atuao positiva de
5
Para Barroso (2011) Validade da norma ela estar em conformidade com o regramento superior. A vigncia ou
existncia esta relacionada com os fatos que passam para o mundo jurdico, juridicizao, onde esto presentes
os elementos constitutivos definidos pela lei.
19
acordo com a constituio e tambm com a omisso da aplicao de normas constitucionais,

quando determinadas pela Constituio.
A evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil resulta das Constituies
brasileiras, tendo momentos de retrocessos e progressos conforme cada perodo poltico e
constitucional no pas.
2.1.1 Constituies Brasileiras
A Colnia Brasileira com a vinda da famlia real, passou condio de Reino Unido a
Portugal e Algarves. Como relata Gomes (2007) foi com a Revoluo Pernambucana de 1817
que ocorreu o nascimento do movimento Constitucionalista no Brasil, enquanto isso em
Portugal com a Revoluo do Porto em 1820, teve incio efetivamente criao da primeira
Constituio portuguesa almejada desde 1800 e outorgada ento em 23 de setembro 1822.
No Brasil, segundo Bastos (1990), no dia 09 de janeiro de 1822, meses antes de ser
outorgada a Constituio portuguesa, o ento prncipe D. Pedro I foi ordenado pela Corte
portuguesa a retornar imediatamente para Lisboa, pois j acontecia o movimento social de
independncia no Brasil. D. Pedro I negou-se a cumprir a ordem e permaneceu no Brasil
("Dia do Fico"), o que teve como consequncia a formao de uma Assembleia Constituinte
em que comeou a ser redigida as primeiras leis e a Constituio do Estado brasileiro
(GOMES,2010).
O Brasil teve quatro Constituies impostas de maneira autoritria: 1824, 1937,1967 e
1969) e quatro Constituies democrticas: 1891,1934,1946 e 1988.
A evoluo do Direito Constitucional brasileiro est atrelada a dimenso poltica e
histrica, nos momentos de concentrao e desconcentrao de poderes polticos, que refletem
as transformaes ocorridas no seio da sociedade.
2.1.1.1 A Constituio Imperial de 25 de maro de 1824
Conforme Mendes (2012), esta Constituio foi outorgada, ou seja, o processo de

positivao decorreu de ato de fora, imposta, por conta do sistema autoritrio, no regulou
sobre o controle concentrado de constitucionalidade, tendo influncia pelas revolues
liberais do sculo XVIII, mais especificamente a francesa que outorgava ao Poder Legislativo
20
fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, alm de velar pela guarda da

Constituio6, observe-se, o original:
Art. 13. O Poder Legislativo delegado Assembla Geral com a Sanco do

Imperador. Art. 14. A Assembla Geral compe-se de duas Camaras: Camara de
Deputados, e Camara de Senadores, ou Senado. Art. 15. da attribuio da
Assembla Geral. [...] VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e revogal-as. IX.
Velar na guarda da Constituio, e promover o bem geral do Nao.
A instituio do Poder Moderador, chamado de "poder dos poderes" (MENDES,

2012), conferia ao chefe de Estado, o Imperador, a misso de velar pela manuteno da
independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes (art. 98, Constituio Imperial).
No havia, assim, controle judicial de constitucionalidade.
O texto constitucional de 1824 determinava (original)7: "Art. 15. da attribuio da
Assembla Geral [...] VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-las.[...] IX.Velar
na guarda da Constituio, e promover o bem geral do Nao".
Para Mendes (2012, p.22): "era a consagrao do dogma da soberania do Parlamento".
Em que pese, sob a influncia do direito francs e do ingls somente o rgo Legislativo
poderia saber o verdadeiro sentido da norma (LENZA, 2012).
Portanto, na Constituio imperial, o controle de constitucionalidade no era
jurisdicional, seguia o modelo francs, diferente do modelo americano (MENDES, 2009),
previa amplos poderes ao Poder Legislativo para fiscalizar a constitucionalidade das leis que
emanavam do prprio Legislativo.
2.1.1.2 O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890
Em 1889 foi institudo o Decreto n 1 chamado de Constituio provisria. Em 1890

com o Decreto n 510 foi projetada a elaborao de uma nova constituio. Neste sentido,
incumbido de organizar a Justia Federal foi criado o Decreto 848, que demostrava a
possibilidade de fiscalizao da validade das leis utilizando o modelo de controle de
constitucionalidade difuso.
Estabeleceu o Decreto n. 848, no seu art. 3, a guarda e aplicao da Constituio e das
leis nacionais, a magistratura federal s interviria em espcie e por provocao da parte, como
aduz Mendes (2012) iniciava o controle incidental de inconstitucionalidade, por provocao
6
BRASIL (2012a). Constituio Poltica do Imprio do Brasil
7
Idem op. cit
21
dos litigantes, conforme o art. 9 e, pargrafo nico, "a" e "b", do Decreto n. 848, de 1890,
que previa o controle de constitucionalidade das leis federais ou estaduais. Assim,
disciplinava o art. 9 do decreto8:
Art. 9 Compete ao Tribunal: I. Instruir os processos e julgar em primeira e unica

instancia: [] e) os litigios e as reclamaes entre as naes estrangeiras e a Unio
ou os Estados; [] Paragrapho nico. Haver tambem recurso para o Supremo
Tribunal Federal das sentenas definitivas proferidas pelos tribunaes e juizes dos
Estados: a) quando a deciso houver sido contraria validade de um tratado ou
conveno, applicabilidade de uma lei do Congresso Federal, finalmente,
legitimidade do exercicio de qualquer autoridade que haja obrado em nome da
Unio - qualquer que seja a alada; b) quando a validade de uma lei ou acto de
qualquer Estado seja posta em questo como contrario Constituio, aos tratados e
s leis federaes e a deciso tenha sido em favor da validade da lei ou acto;
Surgindo assim, o recurso extraordinrio, conhecido como recurso Constitucional, sua

influncias se deu do sistema norte-americano de 1878, que foi inspirado no writ of error 9.
Este decreto considerado um documento Histrico da representao da primeira
Repblica (SALLES, 1993), considerada exposio de motivos que fundamentava a
organizao da justia federal, tendo sido preparada pelo Ministro e secretrio dos negcios
da justia do governo provisrio, Campos Salles, podendo ser observado no portal da justia
federal no histrico da Justia Federal10.
2.1.1.3 A Constituio de 1891
A Constituio de 1891 foi positivada por promulgao, ou seja, por lei elaborada e
discutida por uma assembleia constituinte e, sancionada pelo governante. Adotou a forma
federal de Estado, sofreu forte influncia da Constituio norte americana de 1787, tendo
como relator Rui Barbosa (LENZA, 2012).
Segundo Lenza (2012) o Poder Executivo era exercido pelo Presidente de Repblica,
eleito para mandado de quatro anos, sem reeleio. Os ministros de estados subscreviam os
atos presidenciais e no respondiam perante o Congresso.
8
BRASIL (2012b). Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890. 2012b
9
Lenza (2012). Descreve writ of error como o que faz parte do Instituto da common law (Direito de
alguns pases desenvolvido conforme decises dos tribunais e no mediante atos do Legislativo ou
Executivo), trata-se de recurso por erro, interposto Suprema Corte para que seja ratificada,
reformada ou anulada deciso definitiva proferida por tribunal superior de um Estado da Unio
10
Justia Federal (2012a).
22
O rgo de cpula do Poder Judicirio foi intitulado Supremo Tribunal Federal. O

Poder Legislativo adotou o sistema bicameral, tendo o Congresso Nacional, composto da
Cmara dos Deputados, rgo de representao popular e do Senado Federal, cmara
representativa dos estados.
No contexto republicano o Poder Executivo tem como chefe do Estado e do governo,
o Presidente, sendo chamada de Constituio da Primeira Repblica, tendo como principais
autores Prudente de Morais e Rui Barbosa.
Passou a reconhecer a competncia do Supremo Tribunal Federal para rever as
sentenas, em ltima instncia das Justias dos Estados, quando se questionasse a validade ou
a aplicao de tratados e leis federais e a deciso do Tribunal quando fosse contra a
Constituio, ou quando a validade de leis ou de atos dos governos locais fosse contestada,
em face da Constituio ou das leis federais, e a deciso do Tribunal considerasse vlidos
esses atos ou leis impugnadas (art. 59, Interventiva "e", "a" e "b"). Iniciava-se assim o
sistema judicial de constitucionalidade no Brasil.
O Brasil adotou o controle de constitucionalidade difuso, fundamentando-se no
modelo norte-americano (MENDES 2009, p. 1084) :
Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:(...) 1 - Das sentenas das Justias

dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e
a deciso do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de
leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis
federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas
leis impugnadas.
Rui Barbosa ressaltava (MENDES, 2012) que o judicial revew11 era como um poder
de hermenutica12 e no de legislao, demonstrando que os tribunais no elaboravam ou
interviam na elaborao de leis, tampouco na sua aplicao geral.
Hberle (1997) prope a adoo de uma hermenutica constitucional adequada a
sociedade pluralista, chamada de sociedade aberta. A interpretao constitucional dos juzes,
mesmo que relevante no a nica. Os cidados e grupos de interesses constituem foras
produtivas de interpretao atuando como pr-interpretes das normas constitucionais.
11
Conforme Mendes (2006): judicial revew, exame judicial; autoridade concedida ao supremo tribunal
de justia americano em determinar se uma certa lei no contradiz a constituio (de acordo com a
constituio americana).
12
Provm do grego hermeneustiks, de hermeneuein: interpretar. O hermeneuta leva em considerao
a histria, as ideologias, as realidades sociais, econmicas e polticas do Estado definindo o verdadeiro
significado do texto constitucional (LENZA, 2012)
23
Os tribunais no sentenciavam sobre a validade ou invalidade das leis, sendo que

apenas deviam conhecer as causas regidas pela Constituio, avaliando se conformes ou
contrrios a ela, assim com o artigo 59 determinado pela Emenda Constitucional de 1926
passou ao STF a competncia (ltima instncia) de avaliar a validade ou no da norma para
determinar sua nulidade ou no, iniciando o controle difuso de constitucionalidade.
Na Constituio Republicana de 1891, o poder moderador imperava no Brasil, um
resqucio do absolutismo da Europa do sculo XVIII (SILVA, 1998), mesmo assim, o
controle de constitucionalidade evoluiu.
Rui Barbosa em 1893 elaborou trabalho sobre o instituto de controle de
constitucionalidade comparando ao dos EUA, analisado por Mendes (2012, p. 24):
A Constituio de 1891 incorporou essas disposies, reconhecendo a competncia

do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenas das Justias dos Estados, em
ltima instncia, quando se questionasse a validade ou a aplicao de tratados e leis
federais e a deciso do Tribunal [...]. E o gnio de Rui destacou, [...] na seguinte
passagem de seu magnfico trabalho em 1893: "O nico lance da Constituio
americana, onde se estriba ilativamente o juzo, que lhe atribui essa inteno, o do
art. III, se. 2.: O poder judicirio estender-se- a todas as causas, de direito e
eqidade, que nasceram desta Constituio, ou das leis dos Estados Unidos.
[...]Apenas se estatui que conhecero das causas regidas pela Constituio, como
conformes ou contrrias a ela. Muito mais concludente a Constituio brasileira.
Nela no s se prescreve que: Compete aos juzes ou tribunais federais processar e
julgar as causas, em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em
disposio da Constituio Federal (art. 60, a); [...] e Das sentenas das justias
dos Estados em ltima instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal,
quando se questionar sobre a validade de tratados e leis federais, e a deciso do
tribunal do Estado for contrria (art. 59, 1.,a) ".
Aduz Mendes (2012) que se reconhece a competncia das justias da Unio, como das
justias dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituio.
Estabelecendo somente a favor das leis federais, a garantia que quando contrria elas a
deciso do Tribunal do Estado por via de recurso, pode passar para o Supremo Tribunal
Federal.
O STF revogar a sentena, por no procederem as razes de nulidade, ou confirmar
pelo motivo contrrio. O princpio fundamental ser da autoridade reconhecida expressamente
no texto constitucional, que ser aplicado, ou desaplicado, segundo o critrio. Nos Estados
Unidos a letra constitucional, diferente do que no nosso ordenamento, muda a este propsito
(MENDES, 2012).
A lei n. 221 de 1984, segundo Mendes (2012) demonstrava ainda, no seu art. 13, 10
que: "Os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar
aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos
24
manifestamente incompatveis com as leis ou com a Constituio". Consolidava-se assim, o

sistema difuso de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade no devia ser feito in abstrato, para Rui Barbosa os
tribunais no deviam intervir na elaborao das leis, nem na sua aplicao geral, no deveriam
ser rgos consultivos nem para o Legislativo , nem para a administrao (MENDES, 2012).
Tratava-se da poca do coronelismo, onde o coronel podia estar ciente se o indivduo
era fiel ou no a ele. Tendo assim, maior estrutura de poder o plano municipal, ligado ao
estado, apoiando o governo federal. Foi a era do perodo da Primeira Repblica, entre os anos
de 1891 e 1930. Assim, a democracia de 1891 foi considerada apenas decorativa.
Os coronis elegiam os Governadores (CASTANHOTO, 2006), os Deputados e os
Senadores, e os Governadores decidiam quem seria o Presidente da Repblica, aumentando a
insatisfao da populao que clamava por maior participao poltica e seriedade nas
votaes.
Conforme Castanhoto (2006), no cenrio internacional a democracia liberal surgia
como modelo, principalmente aps a revoluo comunista de 1917, com o surgimento da
Constituio Mexicana de 1917 e da Constituio de Weimar de 191913, levando a uma
mudana de Estado, onde passa de liberal a social, tendo como caraterstica a elevao dos
direitos sociais, sobremaneira os direitos dos trabalhadores.
Situada no contexto social ps primeira guerra mundial, diante da grande crise
econmica internacional em 1929, com a revoluo de 1930, no Brasil dava-se fim ao
coronelismo, ocorrendo o crescimento do lder carismtico Getlio Vargas iniciava-se a era
social. Consequncia da presso popular, do exemplo constitucional internacional e do desejo
de aniquilar o poder dos coronis.
13
A Constituio Mexicana de 1917 considerada radical pela poca, delineou o Estado Democrtico
Social, limitou o poder da igreja fortemente, e foi a primeira Constituio da Histria a incluir os
chamados direitos sociais, (o art. 123 tratava de jornada de oito horas, salrio mnimo, direito greve,
direito de associao em sindicatos, limitao do trabalho feminino e infantil). Dois anos depois na
Alemanha a Constituio de Weimar de 1919 surgiu como fruto da 1 grande guerra mundial (1914-
1918), tal qual como a Constituio Mexicana, os direitos trabalhistas e previdencirios ganharam o
status de direitos fundamentais (MENDES, 2009, p.1812).
25
Como demonstra Castanhoto (2006) em 03 de maio de 1932 foram marcadas eleies

que elegeram a assembleia constituinte, dando incio a constituio social do Brasil de 1934,
de carter democrtico e interventivo.
A Constituio de 1934 inovou principalmente nas questes sociais: tornou o voto
secreto e conferiu direito de voto s mulheres (art. 52, 1); declarou a Justia Eleitoral e
Militar como rgos do Poder Judicirio (art. 63); normatizou a ordem econmica e social
(Ttulo IV), a cultura, a educao, da famlia (Ttulo V) e da segurana nacional (Ttulo VI);
enfatizou a tripartio dos poderes (art. 3); regulou a responsabilidade pessoal e solidria dos
ministros de Estado juntamente com o Presidente da Repblica (art. 61). Desta forma,
chamada de Constituio verdadeiramente social, democrtica e interventiva.
Inaugurou o mandado de segurana, como aduz Bonavides (2004, p.34-35).
[...] produziu uma extraordinria inovao, com o acolhimento dado a um

instituto desconhecido de defesa dos direitos da pessoa humana: o mandado
de segurana, a ser ministrado toda vez que houvesse direito certo e
incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestante inconstitucional ou
ilegal de qualquer autoridade.
A Constituio de 1934 influenciada por Hans Kelsen (MENDES, 2012), props o

controle por competncia de um tribunal especfico, ou seja, por um tribunal constitucional,
de onde emanariam decises de efeitos vinculantes, que no Brasil caberia ao Supremo
Tribunal Federal.
Segundo Mendes (2012), a competncia para executar total ou em parte, lei ou ato
declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio passava a ser competncia do Senado
Federal, sendo que a interveno do Senado limitava-se declarao de inconstitucionalidade.
Por meio desta influncia, na Constituio de 1934 a ao direta de
inconstitucionalidade interventiva inaugura o controle de constitucionalidade concentrado no
Brasil (BARROSO, 2010).
A ADI interventiva14 promove a interveno federal em algum Estado ou no Distrito
Federal, a legitimidade ativa compete exclusivamente ao Procurador Geral da Repblica
PGR, provocado pelo Executivo Federal ou por iniciativa prpria. Existe a ao interventiva
federal e estadual, a federal de competncia do STF promovendo a interveno da Unio
14
A ao direta interventiva um mecanismo de soluo do litgio constitucional que se estabeleceu
entre a Unio e um Estado-membro ou entre um Estado-membro e um Municpio. (SILVA, 1998).
26
nos Estados e a interveno estadual de competncia dos Tribunais de justia, promovendo a

interveno dos Estados nos municpios (PINHO, 2010).
Interveno para Cretella Jnior (1992, p 2067. v. 4):
Interveno o direito subjetivo pblico e, ao mesmo tempo, poder-dever reservado

ao Centro, nas federaes, de tomar as medidas necessrias para integrar, na Unio,
poltica e administrativamente, os rgos estaduais, sempre que qualquer anomalia,
nestes, possa ameaar ou perturbar, em concreto, o sistema constitucional do Centro
ou causar o mau funcionamento do Estado-membro, nos casos taxativamente
enumerados na Constituio Federal.
Neste sentido, segundo De Plcido e Silva (1978) Federao, foedus, foederis,

significa aliana, pacto, unio, consrcio, nasce da aliana entre estados. A forma federada de
um Estado, caracteriza a autonomia mitigada dos estados, que formam o Estado Federal ou
Nacional com soberania de um poder supremo (DALLARI, 1995).
De acordo com o art. 12, a interveno somente se realizaria caso o STF analisasse a
lei decretando a interveno federal e decidia a constitucionalidade.
Regulava o artigo 12 da Constituio de 1934:
Art. 12. A Unio no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: [...]; V
para assegurar a observncia dos princpios constitucionais especificados nas letras a
a h do art. 7o, I, e a execuo das leis federais; [...] 2o Ocorrendo o primeiro caso
do n. V, a interveno s se efetuar depois que a corte Suprema, mediante
provocao do Procurador-Geral da Repblica, tomar conhecimento da lei que a
tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade.
Assim, o Supremo Tribunal Federal tinha a competncia de verificar a

constitucionalidade da lei em tese no necessitando que a questo fosse arguida como
preliminar em ao comum.
A Constituio de 1934, ento promulgada, (MENDES, 2012) introduziu alteraes
considerveis no controle de constitucionalidade, buscando manter o art. 76, III, "b" e "c" , as
disposies contidas na Constituio de 1891.
Disciplinava a Constituio de 1934 no seu Art. 76:
Art 76 - A Corte Suprema compete: 1) processar e julgar originariamente: III - em

recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ltima
instncia: a) quando a deciso for contra literal disposio de tratado ou lei federal,
sobre cuja aplicao se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigncia
ou validade de lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local
negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos
Governos locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal
local julgar vlido o ato ou a lei impugnada;
27
A interveno federal um mecanismo que limita a autonomia do Estado membro,

preservando a soberania nacional, que segundo Barroso (2011) trata-se de medida extrema.
Entre 1936 e 1937 houve interveno no Maranho, Mato Grosso, Distrito Federal, Rio
Grande do Sul e Rio de Janeiro.
Segundo Mendes, a judicializao das questes polticas, no art. 68 declarava: "
vedado ao Poder Judicirio conhecer das questes exclusivamente polticas".
Dessa maneira, a competncia do Senado Federal (art. 91) era de suspender a execuo
de ato normativo, quando o Judicirio declarasse inconstitucional, conferindo eficcia erga
omnes deciso do Supremo Tribunal Federal.
Segundo Dantas (2012), a Constituio de 1934 semelhante a Constituio de 1988,
previu a competncia do STF para julgar a representao do PGR , por meio da ao direta de
inconstitucionalidade interventiva nos casos de violao aos princpios constitucionais
sensveis.
Por princpios constitucionais sensveis, segundo Novelino (2009), so disposies
obrigatrias regidas pelos Poderes Constituintes decorrentes dos Estados-membros, que
normatizam a respeito da organizao do Estado brasileiro na Constituio. Se infringidos
desencadeiam a mais grave sano podendo impor a um Estado Membro da Federao a
interveno, retirando-lhe a autonomia organizacional.
A interveno legma fez o governo central intervir em assuntos dos Estados membros,
confrontando as situaes que no esto conforme a ordem instaurada. A interveno dos
Estados em seus Municpios legitima-se, seguindo as devidas hipteses constitucionais,
devendo ocorrer excepcionalmente, respeitando o princpio da no-interveno.
Buscando evitar a insegurana jurdica (MARTINS, GRANDA, 2001) decorrente das
variaes de entendimentos nos tribunais referente a declarao de inconstitucionalidade o
constituinte determinou que somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade de
membros dos tribunais, introduzindo a primeira disposio que trata da reserva de plenrio, ou
seja, quando versando questo de inconstitucionalidade, podendo ser difuso ou concentrado,
no mbito dos tribunais, podendo ser superiores ou no, a controvrsia judicial sobre a
inconstitucionalidade somente poderia ser declarada pelo pleno do respectivo rgo
colegiado, esta regra esta presente at hoje em nossos tribunais.
Desta forma, disciplinava a Constituio de 1934 conforme art. 179: "S por maioria
absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico".
28
Na anlise da Constituio de 1934, Ives Gandra e Gilmar Mendes (2001, p.23),

ressaltam que:
A Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes no nosso

sistema de controle de constitucionalidade. A par de manter, no art. 76, III, b e c, as
disposies contidas na Constituio de 1981, o constituinte determinou que a
declarao de inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da
totalidade de membros dos tribunais. Evitava-se a insegurana jurdica decorrente
das contnuas flutuaes de entendimento nos tribunais (art. 179). Comentrios Lei
no 9.868, de 10 de novembro de 1999, p. 23.
Observa-se, assim, que como a maioria da totalidade dos membros do Tribunal quando
decidia pela inconstitucionalidade de lei ou ato do poder pblico dava-se continuidade aos
entendimentos dos Tribunais, bloqueando entendimentos contrrios e modificaes, tendo
como resultado maior segurana jurdica.
Na dcada de 30 com a ascenso de Adolf Hitler, a Alemanha estava militarizada, o

regime fascista era crescente na Itlia e o regime comunista estava presente na ento Unio
Sovitica.
Assim, duas ideologias passaram a dividir o mundo, uma direita radical representada
pelo nazismo e fascismo e de outro o comunismo representado pela ento Unio Sovitica
(CASTANHOTO, 2006).
No Brasil como aduz Castanhoto (2006) funda-se o Partido da Ao Integralista
brasileiro, de ideologia fascista, tendo como atores Plnio Salgado e a fundao do Partido
Comunista do Brasil, chefiado por Lus Carlos Prestes.
O Presidente Getlio Vargas intitulou esse perodo de "nascer da nova era",
declarando o estado de emergncia. O parlamento foi fechado e o governo manteve domnio
sobre o Judicirio, nomeando interventores. Com os direitos fundamentais enfraquecidos, com
a polcia especial e a atividade do Departamento de Imprensa e Propaganda, os partido
polticos dissolvidos, era claro o regime autoritrio vigente. Porm, consolideram-se as leis do
trabalho (CLT) e importantes direitos sociais, como o salrio mnimo, atraram o apoio
popular (LENZA, 2012)
nesse clima que o prprio Presidente Getlio Vargas por meio de um Golpe de
Estado, confere a si mesmo amplos poderes, instaurando o Estado Novo (SILVA, 1998).
29
A Constituio de 1937, ento outorgada, tem como caraterstica um considervel

retrocesso, devido a crise poltico ideolgica da poca. a Constituio conhecida como
Constituio polaca, por sua inspirao na Constituio da Polnia, executada com o poder
presidencial, com a substituio do Congresso pela competncia legiferante do Ditador.
Como cita Castonhoto (2006, p. 112 ):
[...] no mundo ps-Primeira Guerra Mundial, as ideias que surgiram na Europa

influenciavam fortemente nosso pas. Da porque no Brasil terem surgido dois
partidos extremistas contra o governo de Getlio Vargas, que havia sido eleito para
o quadrinio pela Assembleia Constituinte. Havia de um lado o partido de direita, a
ao integralista brasileira, partido de ideias fascistas, bastante barulhento e
virulento, que tinha como chefe Plnio Salgado que, como Mussolini e Hitler, se
preparava para empolgar o poder (SILVA, 1998, p. 84). No lado extremo,
reorganizou-se o partido comunista, aguerrido e disciplinado, que tinha como chefe
o famoso Lus Carlos Prestes o qual, por sua vez, tambm queria o poder (SILVA,
1998, p. 84). Esse grupo esquerdista praticou inclusive um atentado contra um
estabelecimento militar (BASTOS, 2002, p. 189).
Assim, passava um conturbado momento poltico, tendo como consequncia um

governo autoritrio.
O art. 73 da Constituio de 1937 declarava que:
O Presidente da Repblica, autoridade suprema do Estado, coordena a atividade dos

rgos representativos de grau superior, dirige a poltica interna e externa, promove
ou orienta a poltica legislativa de interesse nacional e superintende a administrao
do pas.
Dessa forma, a Constituio de 1937 confere todos os poderes ao Presidente da

Repblica, Getlio Vargas, demonstrando um carter fascista, pelo ditador e instituidor do
chamado Estado Novo, que j dispunha do controle do Congresso Nacional, adaptando suas
decises judiciais conforme entendesse melhor, conferindo s leis confirmatrias status de
emenda constitucional15 conforme demonstrado por Bastos (1990 apud MENDES, 2009). O
Senado fora extinto e o Poder Legislativo poderia a qualquer momento ser colocado em
recesso pelo Presidente da Repblica.
Direitos e garantias individuais forma restringidos, tanto a medida de segurana como
a ao popular foram excludos do texto constitucional (MENDES, 2009).
Nesse sentido, embora o controle difuso preservado e mesmo com a exigncia de
qurum especial para declarar a inconstitucionalidade de uma lei, o controle de
15
Emenda constitucional a modificao imposta ao texto da Constituio Federal aps sua
promulgao. Sua aprovao da Competncia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, e
depende de que obtenha, em cada uma das duas casas legislativas, trs quintos dos votos. (Definio
retirada do glossrio legislativo da Cmara dos Deputados) (TSE, 2012).
30
constitucionalidade sofre um considervel retrocesso com a incluso do paragrafo nico do

art. 96 da anterior constituio (1934):
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do

Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou
defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica
submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros
de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
O constituinte deixa de lado a deciso da jurisdio, pois o Presidente do Executivo

poderia submet-la novamente ao parlamento, que se decidisse por dois teros de votos em
cada uma das cmaras, tornava sem valor a deciso judiciria (MENDES, 2012).
Segundo Mendes (2009), a Carta de 1937 no tinha mais qualidade de garantia
constitucional o mandado de segurana16, passava a competncia da legislao ordinria,
deste modo, os atos do Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, dos governadores e
interventores do Estado deixavam de passar por apreciao judicial, por via mandamental,
seria ento disciplinado pelo cdigo de processo civil de 1939. Tinha-se assim, violao a
tripartio dos poderes, com retrocesso do Estado democrtico.
Com o final da Segunda Guerra Mundial, conforme Silva (1998) o Presidente convoca
novas eleies, a democracia reaviva, Eurico Gaspar Dutra vence as eleies e convoca a
assembleia constituinte que promulga a Constituio de 1946. Como aduz Mendes (2009) as
Constituies de 1824, 1891 e de 1934 partiram de um anteprojeto exterior, mas a chamada
comisso constitucional, adotou como texto base a Constituio de 1934. Assim, a
Constituio de 1946 se assemelhava a Constituio de 1934.
A Constituio de 1946, apesar de crticas, passou a dar maior proteo aos direitos
individuais, amplo acesso ao Poder Judicirio (art. 141, 4), o direito de greve (art. 158) e o
mandado de segurana como garantia (art. 141, 24). O Poder Legislativo voltou a ser
bicameral, o Senado retornou s suas funes normais, como a importante funo de julgar o
Presidente da Repblica e outras autoridades pelos crimes de responsabilidade (art. 62, I), o
pas saa do regime ditatorial.
16
Em 1926 foi institudo que o habeas corpus serviria apenas para a tutela da liberdade fsica, ento
em 1934 foi institudo o mandado de segurana no seu art. 113, 33, nos mesmos moldes que tem a
Constituio de 1988: processo para garantir direito certo e incontestvel de qualquer autoridade
(LENZA, 2011, p.940 e 944).
31
Da mesma forma, o Poder Judicirio fortalecido tanto pela utilizao do Mandado de

Segurana como pela alterao no controle de constitucionalidade das leis.
Entretanto, Reale (apud MENDES 2009, p. 195) apontou nesta Constituio quatro
grandes equvocos a saber:
a) o enfraquecimento do Executivo, deixado merc do Legislativo; b) o

fortalecimento do Legislativo, mas num quadro normativo anacrnicamente
reduzido s figuras da lei constitucional e da lei ordintia; c) a criao de bices
interveno do Estado no domnio econmico, o que era incompatvel com a
sociedade industrial emergente; e, por fim, d) a adoo do pluralismo partidrio, sem
limitaes nem cautelas, o que levou ao ressurgimento da "poltica estadual" e
criao de "partidos nacionais" de fachada, cujas siglas escondiam meras federaes
de clientelas ou de faces locais.
O entendimento de Reale vai de encontro s conturbaes polticas, durante a vigncia

da Constituio de 1946, que durou por mais de 20 anos, com intensas crises. Neste sentido,
cita-se: o suicdio de Getlio Vargas, a presidncia sucedida por Juscelino Kubitschek que
vivenciou vrias rebelies golpistas, levando Jnio Quadros assumir a presidncia e, aps
renunci-la, assumindo assim, Joo Goulart. Ainda, Goulart por falta de posicionamentos
como Presidente acabou permitindo o golpe militar em 1 de abril de 1964 (SILVA, 1998).
Como consequncia, foi impetrado o regime militar de maior desrespeito aos direitos
individuais, relatado por Mendes (2009), indo at maro de 1964 quando as Foras Armadas
com apoio da maioria da sociedade civil depuseram o presidente Joo Goulart, mergulhando o
Pas num regime autoritrio que durou quarenta anos.
De modo geral, a Constituio de 1946 acaba por restaurar o controle judicial
conforme Mendes (2012):
[...] restaura o controle judicial no Direito brasileiro, devolvendo a competncia de

julgar os recursos ordinrios (art. 101, II, a,b e c), disciplinando a apreciao dos
recursos extraordinrios: a) quando a deciso for contrria a dispositivo desta
Constituio ou letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a
validade de lei federal em face desta Constituio, e a deciso recorrida negar
aplicao lei impugnada; e c) quando se contestar a validade de lei ou ato de
governo local em face desta Constituio ou de lei federal, e a deciso recorrida
julgar vlida a lei ou o ato. Preservou-se a exigncia da maioria absoluta dos
membros do Tribunal para a eficcia da deciso declaratria de
inconstitucionalidade (art. 200). Manteve-se, tambm, a atribuio do Senado
Federal para Suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal (art. 64).
A ao de inconstitucionalidade interventiva retorna segundo Mendes (2009), sendo

de competncia do Procurador-Geral da Repblica, que passa a ser tambm chefe do
Ministrio Pblico Federal, conforme art. 126.
32
Em relao a Constituio de 1934 foram acrescidos a competncia do Procurador

Geral da Repblica para impugnar a constitucionalidade de atos locais por violao aos
princpios constitucionais sensveis, sendo da competncia do Supremo Tribunal Federal o
respectivo julgamento, a forma republicana representativa, a harmonia entre os poderes e a
independncia, a autonomia municipal e as garantias do Poder Judicirio (art. 7, VII, "a",
"b", "e" e "g").
Ocorre, da mesma forma o retorno da exigncia da maioria absoluta dos votos nas
decises declaratrias de inconstitucionalidade, assim como a atribuio do Senado Federal
para suspender a execuo de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
A primeira ao direta, formulada pelo Procurador-Geral da Repblica, tomou o n. 93
(MENDES, 2012), foi escolhido o termo representao, segundo Themstocles apud Mendes
(2012, p. 1091): "j porque tinha de se originar de uma representao feita ao Procurador-
Geral, j porque a funo deste era o seu encaminhamento ao Tribunal, com o seu parecer".
A ausncia inicial de regras processuais, permitiu ao STF desenvolver mecanismos
processuais que pela legislao processual e a prxis, acabou demonstrando uma caracterstica
processual prpria (MENDES, 2012).
Demonstra Mendes (2012, p. 34), sobre a Rp (representao) 94:
A RP 94, que arguia a inconstitucionalidade dos preceitos consagradores do regime

parlamentarista na Constituio do Estado do Rio Grande do Sul : indagou-se sobre
a necessidade de se formular requerimento ao Procurador-Geral. E esse
entendimento foi acolhido, tendo o chefe do Ministrio Pblico Federal solicitado
que a medida fosse provocada, o que foi feito atravs de pedido devidamente
justificado.
Para o Procurador-Geral, a arguio no poderia ser arquivada, mesmo com parecer

contrrio do Procurador-Geral, deveria ser submetida ao STF como julgador final .
O objetivo no era apenas afastar a aplicao da lei inconstitucional, tinha dimenso maior,
conforme pode-se visualizar no voto de Castro Nunes (1946, Rp 94 apud Meyer-Pflug, 2007):
[...] atribuio nova, que o Supremo Tribunal Federal chamado a exercer pela
primeira vez e cuja eficcia est confirmada, pela Constituio, em primeira mo, ao
patriotismo do prprio legislador estadual no cumprir, de pronto, a deciso e, se
necessrio, ao Congresso Nacional, na compreenso esclarecida da sua funo
coordenada com a do tribunal, no ser intil o exame desses aspectos, visando
delimitar a extenso, a executoriedade e a conclusividade do julgado.
Para Mendes (2012) o jurista fixou princpios ao controle abstrato, no deixando de

levar em conta os limites constitucionais, foi enfatizado o carter excepcional relacionada a
33
preservao da autonomia constituinte, legislativa e administrativa dos Estados-Membros, que

passaram a ser introduzidos na Emenda n.16 de 1965.
O magistrado Castro Nunes chamava a ateno (MENDES, 2012), que o artigo 7,
VII, da Constituio de 1946 era taxativa, limitativa, restritiva, no podendo ser ampliada a
outros casos pelo STF.
Disciplinava a Constituio de 1946 no seu Art. 7:
Art. 7 - O Governo federal no intervir nos Estados salvo para: VII - assegurar a
observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b)
independncia e harmonia dos Poderes; c) temporariedade das funes eletivas,
limitada a durao destas das funes federais correspondentes; d) proibio da
reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo imediato;' e) autonomia
municipal; f) prestao de contas da Administrao; g) garantias do Poder
Judicirio.
Segundo Bastos (1990) buscando a anlise mais eficaz e clere da constitucionalidade

e dos dispositivos infraconstitucionais, ento instituda a Emenda n 16, de 26 de novembro
de 1965, ou seja, o controle abstrato de normas estaduais e federais em face da Constituio
federal.
O controle concentrado atuava com relao interveno federal, havia a necessidade
de preservao dos preceitos constitucionais, os princpios constitucionais sensveis. Assim,
quando fossem feridos tais princpios , autorizava-se, a interveno da Unio em um Estado.
Na Constituio de 1946, a Emenda constitucional n16, institui dois modelos de
controle de inconstitucionalidade que passaram a vigorar (MENDES, 2006): aquele de
exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da Repblica e o questionamento sobre
inconstitucionalidade de lei em tese, sem que o caso fosse interveno federal, podendo ser de
ofcio tanto o Procurador Geral da Repblica como do Prprio STF questionando sobre
inconstitucionalidade de lei sem necessariamente ser interveno federal.
Neste sentido (mendes, 2012), a Emenda n 16 junto a representao interventiva, foi
instituda o controle de normas estaduais e federais. A reforma realizada, visava imprimir
novos rumos estrutura do Poder Judicirio, algumas mudanas j haviam sido introduzidas
pelo Ato Institucional n. 2 em 27-10-1965.
A exposio de motivos encaminhada ao Presidente da Repblica declarava que a
reforma se dava devido a ateno dos reformadores no sentido da sobrecarga imposta ao STF
e ao Tribunal de Recursos. Diante do exposto, foi o prprio STF que sugeriu a adoo de dois
institutos de legitimidade constitucional.
Conforme Mendes (2006, p. 1092):
34
O prprio Supremo Tribunal Federal sugere a adoo de dois novos institutos de

legitimidade constitucional, tal como descrito na referida Exposio de Motivos:a)
uma representao de inconstitucionalidade de lei federal, em tese, de exclusiva
iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, semelhana do que existe para o
direito estadual (art. 8, pargrafo nico, da Constituio Federal); b) uma
prejudicial de inconstitucionalidade, a ser suscitada, exclusivamente, pelo prprio
Supremo Tribunal Federal ou pelo Procurador-Geral da Repblica, em qualquer
processo em curso perante outro juzo.
Nesse sentido, a interveno federal dependia da declarao de inconstitucionalidade

pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de iniciativa do Procurador da Repblica ou por
prejudicial inconstitucionalidade suscitada pelo STF ou pelo Procurador da Repblica, em
qualquer processo em curso.
Na exposio de motivos reproduzia, assinada pelo Deputado Federal Tarso Dutra
referia-se, tal como descrito, na letra " k" o novo instituto do controle abstrato de leis federais
e estaduais (MENDES, 2012, p. 37):
A letra k, propondo a representao a cargo da Procuradoria-Geral da Repblica,

contra a inconstitucionalidade em tese da lei, constitui uma ampliao da faculdade
consignada no pargrafo nico do art. 8, para tornar igualmente vulnerveis as leis
federais por essa medida. Ao anotar-se a convenincia da modificao alvitrada na
espcie, que assegurar, com a rapidez dos julgamentos sumrios, uma maior inspeo
jurisdicional da constitucionalidade das leis, no ser intil configurar o imprprio de
uma redao, que devia conferir representao a idia ntida de oposio
inconstitucionalidade e o impreciso de uma referncia a atos de natureza normativa de
que o nosso sistema de poderes indelegveis (art. 36, 1 e 2) conhece apenas uma
exceo no 2 do art. 123 da Constituio .
Conforme o exposto, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

denominada ao genrica, foi introduzida no Direito brasileiro pela Emenda Constitucional
n 16, de 26 de novembro de 1965, entretanto como aduz Mendes (2012) a proposta de alterar
o art. 64 da Constituio, conferindo eficcia erga omnes declarao de
inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, fora rejeitada.
Como se viu, porm, conforme as perspectiva polticas explanadas, os Atos
Institucionais17 acabaram determinando anulao da Constituio, e os militares outorgaram
em 1967 nova Constituio.
17
Os Atos Institucional eram decretos sem consulta popular ou ao legislativo, fortalecendo a autoridade militar,
o AI-5 foi o quinto dos 17 atos institucionais, decretado como objetivo de endurecimento da censura.
Disciplinava no seu Art. 2 originalmente: "O Presidente da Repblica poder decretar o recesso do Congresso
Nacional, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio
ou fora dele, s voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da Repblica ".
http://www.historiabrasileira.com/ditadura-militar/ai-5/
35
2.1.1.7 A Constituio de 1967 e sua Emenda 1 de 1969
A Constituio de 1967 entrou em vigor, segundo Silva (1998) quando assumia o

Marechal Arthur da Costa e Silva, dando mais poderes Unio e ao Presidente da Repblica.
Durou por um curto perodo, pois as crises polticas continuavam e se estabeleceu o AI-5 em
1968, rompendo a ordem constitucional .
Segundo Lenza (2011), seguindo a Constituio de 1937, a Constituio de 1967
concentrou bruscamente o poder no mbito federal, dando menos poder aos estados e
municpios, a preocupao era com a segurana nacional. Existia a possibilidade de suspenso
de direitos polticos (art. 151), que durou por 10 anos.
A Constituio de 1967 teve curta durao, mas diversos atos complementares e
decreto leis foram implantados, quando ento por insidiosa molstia, o Presidente foi
declarado temporariamente impedido ao exerccio da Presidncia pelo AI-12 (SILVA,1988)
atribuindo o exerccio do Poder Executivo a uma junta militar composta pelos: Ministros da
Marinha de Guerra, Exrcito e da Aeronutica Militar, que prepararam novo texto
Constitucional, chamada de EC n.1 Constituio de 1967, denominada de Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1969.
A Constituio de 1967/69 conforme Mendes (2009) manteve a duplicidade do
controle de constitucionalidade, do controle difuso e concentrado com a Ao Direta de
Inconstitucionalidade, porm passou-se a questionar a legitimidade ativa exclusiva do
Procurador-Geral da Repblica de encaminhar proposies formuladas por terceiros, quando
entendesse haver de fato inconstitucionalidade apontada.
Aduz Mendes (2012) que na Constituio de 1967, ficou preservado o controle de
constitucionalidade concentrado, mas a representao com finalidade de interveno do
Procurador-Geral foi ampliada, para que alm de assegurar os princpios sensveis (art. 10,
VII) tambm previsse a execuo de lei federal (art. 10, VI). A suspeno de ato estadual foi
transferida ao Presidente da Repblica (art. 11 2).
A Constituio de 1967 no incorporou a norma da Emenda n.16, que previa a criao
do processo de competncia originria dos Tribunais de Justia dos Estados, para declarar
inconstitucional lei ou ato municipal que contrariasse as Constituies do estado (MENDES,
2012).
A Emenda n.1/ 69 previu o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face,
da constituio estadual ( art. 15, 3,d).
O 1. Regimento Interno do STF, na verso de 1970 disciplinava: "Art. 174. Omissis,
36
1 Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o
Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentao da splica, poder encaminh-
la com parecer contrrio" .
Sobre a competncia do ato Estadual e Municipal assim, demonstra Mendes (2009, p.
1094):
A competncia para suspender o ato estadual foi transferida para o Presidente da

Repblica (art. 11, 2S). Preservou-se o controle de constitucionalidade in
abstracto, tal como estabelecido pela Emenda n. 16/65 (art. 119,1, l). A Constituio
de 1967 no incorporou a disposio da Emenda n. 16/65, que permitia a criao do
processo de competncia originria dos Tribunais de Justia dos Estados, para
declarao de lei ou ato dos Municpios que contrariassem as Constituies dos
Estados. A Emenda n. 1/69 previu, expressamente, o controle de constitucionalidade
de lei municipal, em face da Constituio estadual, para fins de interveno no
Municpio (art. 15, 3, d).
A Emenda n. 7/77 na Constituio de 1967/69 trouxe junto a representao de

inconstitucionalidade, a representao de interpretao de lei ou ato normativo federal ou
estadual, outorgando ao Procurador-Geral da Repblica a legitimidade para provocar o
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (art. 119,1, e).
Conforme a Exposio de Motivos apresentada ao Congresso Nacional, esse instituto
deveria evitar a proliferao de demandas, com a fixao imediata da correta exegese da lei.
Assim, por emenda reconheceu-se a competncia do Supremo Tribunal Federal para deferir
pedido de cautelar, formulado pelo Procurador-Geral da Repblica (CRFB de 1967/69, art.
119,1,p). Observa-se que a Constituio de 1988 manteve a competncia do STF para
conceder liminar na ao de inconstitucionalidade (art. 102, I, p).
O procurador Geral poderia no se convencer da inconstitucionalidade da norma, vale
demonstrar que em 1970, o MDB, nico partido representante da oposio no Congresso
Nacional, ao solicitar que instaurasse processo concentrado sobre inconstitucionalidade de
decreto lei que legitimava a censura prvia de livros, jornais e peridicos ao Procurador Geral
da Repblica. Este, negou-se ao pedido por entender que no estava constitucionalmente
obrigado a faz-lo. (MENDES, 2009).
O STF rejeitou a reclamao proposta com a posio de que somente o Procurador-
Geral poderia decidir se e quando deveria ser oferecida representao que versasse sobre
constitucionalidade de lei.
As discusses, como aduz Mendes (2012) foram intensas entre os doutrinadores de
renome da poca, no se havia percebido que ao permitir ao Procurador-Geral submeter
questes constitucionais ao STF quando estivesse convencido da inconstitucionalidade, com a
37
descrio: "representao contra a inconstitucionalidade da lei, encaminhada pelo Procurador-

Geral da Repblica", acabou por criar carter dplice da representao inconstitucional.
A alterao na Constituio de 1967/69 da representao do Procurador-Geral da
Repblica, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, CRFB de
1967, art. 115, I, ; CRFB de 1967/69, art. 119,1), demonstrada no regime interno do STF de
1970.
Assim, disciplinava o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de 1970: "Art.
174. [...] l2, Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista
neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentao da splica,
poder encaminh-la com parecer contrrio".
Esta disposio regulava, que alm de poder retirar a lei declarada inconstitucional por
declarao de inconstitucionalidade, tambm poderia declarar a legitimidade de norma,
declarando a constitucionalidade, demonstrando assim seu contedo dplice ou de carter
ambivalente.
Tal clusula foi alterada em 1980, passando o Regimento Interno a conter as seguintes
disposies:
Art. 169. O Procurador-Geral da Repblica poder submeter ao Tribunal, mediante

representao, o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, para que seja
declarada a sua inconstitucionalidade. Ia Proposta a representao, no se admitir
desistncia, ainda que afinal o Procurador-Geral se manifeste pela sua
improcedncia 1o Proposta a representao, no se admitir desistncia, ainda que
afinal o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedncia". Na pratica para
Mendes (2012) o Procurador-Geral continuou a oferecer representao de
inconstitucionalidade
Foi, assim, retirada a discricionariedade do Procurador Geral para oferecer ou no a

representao ao STF, eliminando controvrsias sobre a legitimidade de pedido de declarao
de inconstitucionalidade e de declarao de constitucionalidade. Porm, se o Procurador-
Geral encaminhava pedido ou representao de autoridade ou de terceiro, com parecer
contrrio, estava simplesmente postulando declarao (positiva) de constitucionalidade.
A identificao da natureza dplice acabou retirando os fortes argumentos do
Procurador-Geral de titular da ao, passando a ao de inconstitucionalidade num poder
dever de submeter a questo constitucional ao STF, consequncia de uma anlise mais
detalhada da representao de inconstitucionalidade e entendimento dominante da doutrina e
da jurisprudncia do STF.
As grandes mudanas no controle concentrado de constitucionalidade vieram com a
Constituio de 1988.
38
2.1.2 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
As constituies europeias do segundo ps-guerra (GONALVES, 2009) no tm

caractersticas de serem descritivas ou procedimentais, demonstrando teor axiolgico18,
tratando de economia, relaes de trabalho e da famlia. Algumas tendo includo direitos
individuais e polticos, passaram a incluir tambm direitos sociais de natureza prestacional.
Na noite do dia 5 de outubro de 1988 com a promulgao da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, sob um regime civil aps um longo tempo de ditadura
institudo com o golpe de 1964, ocorreu um marco de transio de um regime autoritrio para
um regime democrtico no pas.
Em uma sesso histrica na Assembleia Legislativa o Presidente da Assembleia
Nacional Constituinte, ao erguer o primeiro exemplar da lei denomina de "Constituio
Cidad". Assim, Ulysses Guimares (Portal STF, 2012a) disse: "Ser a Constituio Cidad,
porque recuperar como cidados milhes de brasileiros. O povo nos mandou aqui para faz-
la, no para ter medo".
Na Constituio de 1988 o legislador teve o zelo de trazer as premissas maiores da
Constituio no seu primeiro artigo, constituindo-se a Repblica Federativa do Brasil de
Estado Democrtico de Direito, tendo o Estado organizao formada por seu territrio,
populao e governo soberano voltado ao bem comum (SILVA, 2004).
O sentido democrtico tem como uma de suas caractersticas a participao da
populao por meio de eleio, conforme Silva (2004) sendo todo o poder emanado pelo
povo.
Os princpios fundamentais esto disciplinados da mesma forma no Ttulo II dos
Direitos e Garantias Fundamentais19, sendo estas de carter especial e observados no art. 5 da
Constituio de 1988.
Nesse sentido, para Olsen (2008, p. 24):
18
Barcellos (2007, p.4) ensina sobre o contedo axiolgico: "Do ponto de vista material, merece nota
[...] a incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que
diz respeito promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais".
19
Para Olsen (2008, p.31): A expresso "direitos fundamentais" (droit fondamentaux) foi
originariamente utilizada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em 1789.
Enquanto a expresso "direitos humanos" costuma ser empregada em referncia aos direitos
reconhecidos pela ordem jurdica supranacional, a expresso "direitos fundamentais" passou a se
relacionar aos direitos expressamente positivados nas Constituies de cada pas.
39
O constituinte incluiu no art. 5 da Constituio Federal, uma clusula de abertura,

expressa no 2, e que nos permite deduzir a sua inteno em deixar mais do que
claro que se admitem como fundamentais, outros direitos alm daqueles j previstos
no referido dispositivo constitucional, desde que decorram dos princpios e do
regime constitucional, ou estejam previstos em tratados de direitos internacionais.
A Constituio passou a ter estrutura compreensiva (CANOTILHO, 1991 apud

OLSEN, 2008) dando a ela valores do Estado Liberal e do Estado Social, criando mecanismos
capazes de realizar um ideal de sociedade plural, justa e igualitria.
Com a Constituio democrtica tambm ocorreram mudanas significativas como
aduz Vieira (2009, p. 483):
Reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua

importncia no processo de aplicao do Direito; b) rejeio ao formalismo e
recurso mais frequente a mtodos ou "estilos" mais abertos de raciocnio jurdico:
ponderao, tpica, teorias da argumentao; c)constitucionalizao do Direito, com
a irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos
direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; d) reaproximao entre
o Direito e a Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosofia nos debates
jurdicos; e) Judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo
deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder
Judicirio
Na promulgao da nova Constituio a Corte Suprema continuava com aqueles

ministros da era da ditadura (OLSEN, 2011), pois so escolhidos pelo Presidente da
Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Neste sentido, os ministros do STF no so escolhidos pelo voto direto, to pouco
foram nomeados pelo Presidente da nova era civil, pois o cargo no tem mandado fixo e os
ministros podem ficar no cargo do STF at sua aposentadoria compulsria, quando atingem os
setenta anos de idade, gozam de garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade
de subsdios assegurados pelo artigo 95 incisos I ao V da Constituio Federal.
A estrutura e competncia do STF, esta regulamentada nos artigos 101 a 103 no ttulo
IV Da Organizao dos Poderes, captulo III Do Poder Judicirio, seo II Do Supremo
Tribunal Federal da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Mesmo envolvendo questes divergentes inegvel que nascia uma grande era
democrtica no Brasil, prova disso que os Direitos e Garantias Fundamentais aparecem logo
no incio da Constituio de 1988, sendo esta de carter especial, fazendo parte do ncleo
semntico da constituio.
A Constituio a lei fundamental de organizao do Estado, onde se entende por
Estado a sociedade poltica constituda por povo, territrio e soberania. Assim o STF como
40
guardio do Estado democrtico de Direito concorre no sentido de alcanar as normas e

preceitos estabelecidos pelo ordenamento maior do pas.
Observa-se que a Constituio brasileira rgida, esta caracterstica que determina a
possibilidade do controle das leis (BARROSO, 2011), envolvendo matria constitucional
diferenciando de matria ordinria, sendo uma consequncia da sua supremacia que somente
pode ser alterada por processos especiais.
O controle de constitucionalidade exercido no Brasil pelos trs poderes, devendo
zelar pelo Constituio. O Poder Executivo e Legislativo exercem o controle poltico e
preventivo impedindo que um projeto ou ato legislativo inconstitucional passe a ter aprovao
(SILVA, 1998).
O Poder Legislativo realiza o controle pela Comisso de Constituio e Justia antes
de ir a votao pelo plenrio (art. 58, CRFB). O Poder Executivo faz o controle pelo poder de
veto do Presidente da Republica ao projeto de lei aprovado no Congresso Nacional (art. 66,
1).
Entretanto, o Poder Legislativo pode realizar o controle repressivo para retirar norma
j editada, visando retirar atos normativos do Poder Executivo quando ultrapassem o poder
regulamentar (art. 68, 2) ou os limites da delegao legislativa (art. 62, 5), conforme
disposto na Constituio de 1988 artigo 49 V, por conta de medidas provisrias rejeitadas no
Congresso Nacional por vcio de constitucionalidade e, por no atenderem aos pressupostos
constitucionais de relevncia e urgncia.
O Poder Judicirio exerce o controle judicial e repressivo, caso o projeto de lei com
inconstitucionalidade venha a ser aprovado pelo Legislativo e sancionado pelo Executivo, e
quando provocado para decidir por via incidental ou abstrata a inconstitucionalidade. Assim, a
Constituio de 1988 manteve o sistema misto de controle de constitucionalidade judicial.
Na Constituio de 1988 a aplicao do recurso extraordinrio20 passou ao Superior
Tribunal de Justia quando a matria para decidir entre coliso do direito estadual e o direito
federal ordinrio ( MENDES, 2012).
Neste sentido, quando da interpretao de um texto se extrai a norma jurdica podendo
ser uma regra ou um princpio adotado pelo legislador como forma para o comando
normativo. Pode-se observar por exemplo, na declarao de inconstitucionalidade sem
20
Inspirado no judiciary Act norte-americano, este recurso tem a finalidade de manter dentro do
sistema federal e da descentralizao do poder Judicirio, a unidade e autoridade da Constituio.
um recurso excepcional que busca a reviso de teses jurdicas a respeito da interpretao das normas
constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ( HUMBERTO Jr., 2010)
41
reduo de texto, onde o texto no alterado ocorrendo uma reduo normativa do

dispositivo.
Para VILA (2001, p. 22): Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os
sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos.[]. Assim
pode se observar distino de interpretao para norma.
O mais importante processo de competncia do STF at a Constituio de 1988 era o
recurso extraordinrio (MENDES, 2012), introduzido na Constituio de 1891, como j
citado, interposto por meio de recurso pela parte vencida, pela via incidental. Sendo que, mais
tarde a emenda n.45/2004 consagrou o instituto da repercusso geral ao recurso
extraordinrio.
A repercusso geral demonstrada no art. 102 3 da CRFB:
[...] no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das

questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o
Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros
A repercusso geral21 citada pelo STF uma ferramenta segundo o qual ele analisa
preliminarmente os recursos Extraordinrios e determina se ir julgar, utilizando os critrios
de relevncia jurdica, poltica, social ou econmica.
O objetivo a diminuio do nmero de processos encaminhados Suprema Corte.
Assim, quando o STF constatada a existncia de repercusso geral, analisa ento o mrito da
questo e a deciso proveniente dessa anlise ser aplicada posteriormente pelas instncias
inferiores, em casos idnticos. Ocorrendo assim (STFb, 2012):
A preliminar de Repercusso Geral analisada pelo Plenrio do STF, atravs de um

sistema informatizado, com votao eletrnica, ou seja, sem necessidade de reunio
fsica dos membros do Tribunal. Para recusar a anlise de um RE so necessrios
pelo menos 8 votos, caso contrrio, o tema dever ser julgado pela Corte. Aps o
relator do recurso lanar no sistema sua manifestao sobre a relevncia do tema, os
demais ministros tm 20 dias para votar. As abstenes nessa votao so
consideradas como favorveis ocorrncia de repercusso geral na matria.
A Constituio de 1988 estendeu os meios de proteo judicial e o controle de

constitucionalidade das leis significativamente.
Mendes ensina sobre o controle de constitucionalidade da Constituio de 1988 (2009,
p. 1101):
21
STF (2012a) glossrio jurdico.
42
A Constituio preservou a representao interventiva, destinada aferio da

compatibilidade de direito estadual com os chamados princpios sensveis (CRFB,
art. 34, VII, c/c o art. 36, III). Esse processo constitui pressuposto da interveno
federal, que, nos termos do art. 36, III, e 1, da Constituio, h de ser executada
pelo Presidente da Repblica. Tradicionalmente, o Supremo Tribunal Federal
competente para conhecer as causas e conflitos entre a Unio e os Estados, entre a
Unio e o Distrito Federal ou entre os Estados entre si (art. 102, I, f). Tal como os
outros pases da Amrica Latina, no dispe a ordem jurdica brasileira de
instrumento nico para defesa de direitos subjetivos pblicos.
O controle concentrado, que antes era de iniciativa exclusiva do Procurador-Geral da

Repblica, alterado significativamente pelas Emendas Constitucionais n 3/1993 e n
45/2004.
A Constituio de 1988 ampliou consideravelmente os legitimados ativos (MENDES,
2009) propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade (art. 103, CRFB/88), como
tambm Ao Declaratria de Constitucionalidade por meio da Emenda Constitucional n
3/1993 (art. 102, I, "a", CRFB/88) e da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental - ADPF (art. 102, 1, introduzido na CRFB/88 pela Emenda Constitucional n
3/1993).
Neste sentido, o STF passou a ter competncia para anlise direta de questes que
eram discutidas somente por meio de recurso extraordinrio. Assim, ficou institudo o critrio
difuso por via de defesa e critrio concentrado por via de ao direta de inconstitucionalidade,
incorporando tambm a ao de inconstitucionalidade por omisso (LENZA, 2012).
Normatizado no art. 103 da Constituio de 1988, dispem de legitimidade para
propor a ao de inconstitucionalidade o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal,
a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do
Estado, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, as confederaes sindicais
ou entidades de classe de mbito nacional.
Determinados legitimados devem apresentar pertinncia temtica, para propor ao de
inconstitucionalidade. A pertinncia temtica est relacionada a demonstrao de interesse
especial em obter deciso de declarao de inconstitucionalidade da norma impugnada.
pressuposto de legitimidade ativa para ao de inconstitucionalidade, precisam demonstrar
pertinncia temtica: as mesas da assembleia legislativa, os governadores de Estado e as
Confederaes sindicais ou entidades de classes de mbito nacional (LENZA, 2012).
Desta forma, o legislador reforou o controle de normas do ordenamento jurdico
como instrumento de correo do sistema geral incidental e ampliou, atribuindo
caractersticas relevantes ao controle concentrado, que sero descritas no decorrer do trabalho.
43
Neste sentido, a segunda turma do STF, tendo como relator Celso de Mello,
pronunciou-se sobre o controle de constitucionalidade:
A inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser

declarada, quer em sede de fiscalizao abstrata (mtodo concentrado), quer em sede
de controle incidental (mtodo difuso), pelo voto da maioria absoluta dos membros
integrantes do Tribunal, reunidos em sesso plenria ou, onde houver, no respectivo
rgo especial. Precedentes. Nenhum rgo fracionrio de qualquer Tribunal, em
consequncia, dispe de competncia, no sistema jurdico brasileiro, para declarar a
inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Pblico. Essa magna
prerrogativa jurisdicional foi atribuda, em grau de absoluta exclusividade, ao
plenrio dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo rgo especial. Essa
extraordinria competncia dos Tribunais regida pelo princpio da reserva de
plenrio inscrito no art. 97 da Constituio da Repblica. Suscitada a questo
prejudicial de constitucionalidade perante rgo meramente fracionrio de Tribunal
(Cmaras, Grupos, Turmas ou Sees), a este competir, em acolhendo a alegao,
submeter a controvrsia jurdica ao Tribunal Pleno. [...] Precedentes (STF). (AI
591.373- AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-9-2007, Segunda
Turma, DJ de 11-10-2007.) No mesmo sentido: AI 577.771-AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 18-9-2007, Segunda Turma, DJE de 16-5-2008; RE
509.849- AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-12-2007, Segunda
Turma, DJE de1-2-2008.
A reserva de plenrio, assim como havia na Constituio de 1937 permaneceu, est

normatizada no artigo 97 da Constituio de 1988, que estabelece que somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo22 do Poder Pblico
(BARROSO, 2011).
Entretanto, como aduz Lenza (2011, p. 250), buscou-se preservar princpios, como:
[...] princpio da economia processual, da segurana jurdica e na busca da desejada

racionalizao orgnica da instituio judiciria brasileira, vem-se percebendo a
inclinao para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que j haja deciso
do rgo especial ou pleno do tribunal, o guardio da Constituio sobre a matria.
O entendimento da segunda turma do STF (STF, 2012c) foi :
22
Entende-se por Lei: Regra geral a que todos esto submetidos, para Lenza (2012) todas as espcies
normativas do art. 59 da CRFB. Ato normativo: "podem ser resolues administrativas dos tribunais,
atos estatais de contedo meramente derrogatrios, como resolues administrativas que incidam
sobre carter. Podem ser medidas, decretos do Poder Executivo, instrues normativas da Secretaria
da Receita Federal, normas regimentais de tribunais federais e estaduais, decises normativas do
Conselho Superior da Magistratura ou do Conselho Superior do Ministrio Pblico" (LENZA,2012,
P.264).
44
EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTE DESLOCAMENTO

DO PROCESSO PARA O RGO ESPECIAL OU PARA O PLENO
DESNECESSIDADE. Versando a controvrsia sobre ato normativo j declarado
inconstitucional pelo guardio maior da Carta Poltica da Repblica o Supremo
Tribunal Federal descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido
Diploma maior. O julgamento de plano pelo rgo fracionado homenageia no s a
racionalidade, como tambm implica interpretao teleolgica do artigo 97 em
comento, evitando a burocratizao dos atos judiciais no que nefasta ao princpio da
economia e da celeridade. A razo de ser do preceito est na necessidade de evitar-se
que rgos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de
inconstitucionalidade argida em relao a um certo ato normativo. STF Seg.
Turma AgRgAI 168.149/RS Rel. Min. Marco Aurlio,1995, deciso unnime.
No mesmo sentido, foi tambm confirmada pela Lei 9.756/1998, que acrescentou
paragrafo nico ao art. 481 do Cdigo de Processo Civil, podendo a ao ser conhecida e
julgada pelo relator, conforme o art. 557 1, A do CPC.
Dispe o art. 543-A, 5o do Cdigo de Processo Civil:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do

recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer
repercusso geral, nos termos deste artigo. [...] 5o Negada a existncia da
repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que
sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal.
A smula vinculante foi tambm introduzida com a Emenda Constitucional no 45/2004,

o Supremo Tribunal Federal pode determinar Administrao Pblica e aos demais rgos do
Poder Judicirio, de modo compulsrio, a observncia jurisprudncia do Tribunal em
matria constitucional, com efeito erga omnes e eficcia vinculante.
A smula vinculante est normatizada no art.103-A da Constituio:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,

mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1o A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou
entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e
relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2o Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao
direta de inconstitucionalidade.
3o Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou
que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial
reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da
smula, conforme o caso.
Observa-se que segundo a Smula Vinculante n 10: "Viola a clusula de reserva de

45
plenrio (CRFB, Art.97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta a sua
incidncia, no todo ou em parte".
Para a smula e a smula vinculante no so aceitas a tcnica de controle de
constitucionalidade, por entenderem os magistrados no serem marcadas pela generalidade e
abstrao (LENZA, 2012)
A Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2004, regulamentou dispositivo constitucional,
que estabeleceu questes de ordem processual, fixando a previso de responsabilizao
pessoal nas esferas civil, administrativa e penal da autoridade administrativa, e do rgo
competente da Administrao, que se recusarem a dar cumprimento smula vinculante do
Supremo Tribunal Federal.
A jurisprudncia tambm faz parte da abstrativao do controle concreto de
constitucionalidade, cada vez mais o STF tem atribudo a seus julgados efeito vinculante de
suas decises, tal tema ser melhor explanado no prosseguimento do trabalho.
O controle de constitucionalidade de leis municipais possvel no controle difuso,
quando contrariar Constituio estadual, perante o Tribunal local, com possibilidade de
recurso extraordinrio ao STF. Porm, como exceo, tratando-se de controvrsia de arguio
de descumprimento de preceito fundamental, regulamentado pela lei 9.882/99, admite-se o
controle concentrado de lei municipal perante ao STF.
Normas elaboradas antes da vigncia da Constituio de 1988 no tem possibilidade
de ao direta de inconstitucionalidade, a questo da revogao somente poder ser
examinada por via difusa conforme a ADI 718-1 (LENZA, 2012). Entretanto, tratando-se de
ADPF admite-se a propositura de ao por fundamento em controvrsia constitucional sobre
lei anterior Constituio (PINHO, 2011).
Assim, evidente a ampliao do controle de constitucionalidade, com normatizaes
regulamentando, o trabalho adiante demonstra maiores detalhes do instituto no Brasil.
2.2 SEPARAO DOS PODERES
As primeiras bases da teoria da separao dos poderes, segundo Fernandes (2012)

pode-se encontrar no pensamento de Aristteles, que via a necessidade de fragmentar as
46
funes da polis, como a separao entre administrao do governo e a soluo de litgios na

comunidade.
Para Dallari (1995, p. 216-217) Aristteles foi o precursor da teoria da separao dos
Poderes:
[...] antecedente mais remoto da separao dos poderes encontra-se em Aristteles,

que considera injusto e perigoso atribuir-se a um s indivduo o exerccio do poder,
havendo tambm em sua obra uma ligeira referncia ao problema da eficincia,
quando menciona a impossibilidade prtica de que um s homem previsse tudo o
que nem a lei pode especificar.
Posteriormente, a negao poltica ideolgica do poder absoluto e ilimitado fez

nascer o Estado liberal e a limitao do absolutismo do poder estatal.
Os poderes do Estado at hoje adotado nos Estados de Direito, a clssica tripartio
de Montesquieu (Executivo, Legislativo e Judicirio). Existe a anlise doutrinaria daqueles
que entendem a separao dos poderes com diviso absoluta e os que defendem outra posio.
Na obra poltica Do Esprito das Leis (De L Espirit des lois), Charles Louis de Secondat,
Baron de Montesquieu no teria empregado as expresses "separao dos poderes" ou
"diviso de poderes" como cita Meirelles (2004, p. 61), mas fez referncia necessidade do
"equilbrio entre os poderes".
Resultando assim, no checks and balances norte americano, conhecido no
ordenamento jurdico brasileiro como o princpio de freios e contrapesos, onde um poder
limita o outro (MEIRELLES, 2004).
Sobre o tema, descreve (PAUL VISSCHER, 1947 apud MEIRELLES, 2004, p.61):
Paul Visscher, em profunda anlise da obra de Montesquieu, chega a considerar que

o atribuir-se-lhe a concepo da separao absoluta dos Poderes uma verdadeira
escroqurie intelectual, pois representa a mais completa deturpao de seu
pensamento poltico (cf. Les Nouvelles Tendances de La Dmocratie Anglaise,
Paris, 1947, pp. 21 e 22). No mesmo sentido, v. Louis Wodon, Considrations sur la
Sparation el laDlgation des Pouvoirs, Bruxelas, 1942, p. 19; e tb. W. Guy
Debiere, Le Droit Public des Franais, Paris, 1956, pp. 26 e ss.(ob. e p. cit.).
Bobbio (1999) aduz que a completude no ordenamento jurdico provinda do Estado de

Direito e da escola da Exegese regula ou dispe de mecanismos que regulam qualquer
situao ftica de interesse do homem, porm h no ordenamento jurdico lacunas, espaos
jurdicos vazios, que configuram a incompletude do ordenamento jurdico. Nesse sentido, as
lacunas devidamente fundamentadas, podem ser resolvidas pelos magistrados.
47
As limitaes materiais e formais da atividade do juiz, para Bobbio (1999)

apresentam-se como "juzos de equidade" aqueles em que "o juiz est autorizado a resolver
uma controvrsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida".
Neste sentido, aduz Bobbio (1999, p. 56) que : "o juzo de equidade pode ser definido
como autorizao, ao juiz, de produzir direito fora de cada limite material imposto pelas
normas superiores". Entretanto, Bobbio (1999, p.57) demonstra, que:
[...] em nossos ordenamentos, esse tipo de autorizao muito raro. Nos

ordenamentos em que o poder criativo do juiz maior, o juzo de equidade
tambm sempre excepcional: se os limites materiais ao poder normativo do juiz no
derivam da lei escrita, derivam de outras fontes superiores, como pode ser o costume
ou o precedente judicirio.
Ainda, Bobbio (1999), classifica em trs grandes grupos a teoria da separao dos
poderes: Teoria dos direitos naturais, teoria da separao dos poderes e teoria da soberania
popular ou democracia. Na teoria da separao dos poderes e sua relao com a ideia do
sistema judicirio descreve que devido s lacunas do direito, por no estar todo contido na lei,
deve assim o magistrado recorrer a fontes como costume, jurisprudncia e a doutrina se
percebendo que os magistrados no tinham apenas a tarefa de subsuno lgica e aparente de
forma apoltica, mas tambm a de resolver lacunas.
Neste sentido, na atuao do Poder Judicirio tem-se a judicializao, onde o
Judicirio faz valer a Constituio e as leis.
O constitucionalismo ps-moderno ou neoconstitucionalismo23, que se desenvolve no
sculo XXI, busca colocar em prtica o que foi estabelecido teoricamente na Constituio
(LENZA, 2012).
Para Rossi (2011, p. 153) o neoconstitucionalismo resulta da convergncia de duas
tradies constitucionais que se desenvolveram isoladamente, a norte-americana e a europeia:
"da primeira, herdeiro da garantia jurisdicional ante uma certa desconfiana em relao ao
legislador; da segunda, herda um forte contedo normativo que supera o necessrio para uma
organizao do poder por meio da definio de regras".
Sobre o modelo axiolgico da Constituio como norma, a Constituio esta ligada a
programa de ao e razo para atuar, tendo natureza prescritiva de relevncia. Ainda, para
Rossi (2011, p.157): "o documento constitucional substancializado se constitui em uma ponte
23
Rossi (2011) aduz que o termo "neoconstitucionalismo" foi empregado pela primeira vez na
apresentao do trabalho de Susanna Pozzolo, "A especificidade da interpretao constitucional" em
1997, no XVIII Congresso Mundial de Filosofia Social e Jurdica, ocorrido em Buenos Aires,
48
que permite a passagem ao discurso moral, como o nico discurso que pode prover uma
justificao observncia ou aplicao do direito".
Neste sentido, a populao passou a recorrer aos juzes e tribunais, ao Ministrio
Pblico e a Defensoria Pblica tendo como efeito o aumento da demanda judicial.
Entretanto, a questo democrtica da investidura dos ministros do STF, a expanso do
Ministrio Pblico e o crescimento da Defensoria Pblica para redemocratizao do pas com
a constituio 1988, deixa de ser um departamento tcnico especializado e passa e ter poder
poltico para fazer valer a Constituio e as leis.
Segundo Barroso (2011) os riscos para a legitimidade democrtica, identificada na
teoria constitucional como dificuldade contramajoritria24 tem como justificativa o
fundamento normativo de que a Constituio d expressamente tal poder ao Judicirio,
principalmente ao STF.
A justificao filosfica a de que o Judicirio deve proteger valores e direitos
fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos, onde o
intrprete final o STF.
Para Barroso (2011, p. 366):
A jurisdio constitucional bem exercida antes uma garantia para a democracia do

que um risco", mas "A Constituio no pode ser ubqua"25 "juzes e tribunais no
podem presumir demais" "atuam legitimamente quando capazes de fundamentar
suas decises com base na constituio.
A Judicializao resultado do modelo constitucional adotado, na viso de Barroso

(2011), e o ativismo judicial vem da interpretao do sentido e alcance da constituio, que
normalmente ocorre quando o Poder Legislativo se retrai, o oposto ao ativismo chamado de
autoconteno judicial onde o Judicirio busca reduzir sua interferncia nas aes dos poderes
Legislativo e Executivo.
Atualmente a autoconteno est fora de questo, devido a intensa atividade do
Judicirio, mas se faz necessrio a discusso do equilbrio judicial, como aduz Barroso (2011)
para evitar que o STF possa interferir na vida da sociedade, para alm das suas competncias
evitando assim que acontea o ativismo judicial desenfreado e que o controle concentrado no
passe a ser um instrumento manipulvel pelo STF.
24
A dificuldade contramajoritria est baseada na possibilidade do STF sobrepor-se as decises dos
votados, pois um rgo no eleito como o Congresso Nacional (513 membros) e o Presidente da
Repblica, por aproximados 40 milhes de votos (BARROSO, 2011, p.367).
25
Ubiquidade no sentido que a jurisdio constitucional no deve ser invocada para asfixiar a atuao do
legislador.
49
2.3 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
Segundo Mendes (2009), a Constituio hierarquicamente superior, conforme sua

natureza e funo no mbito do ordenamento jurdico. Assim, na dvida da interpretao
afasta-se a lei e aplica-se a Constituio.
Pinho (2011) discorre sobre a concepo sociolgica, poltica e jurdica sobre a
Constituio, demonstra que na concepo sociolgica para Lassalle no passa a escrita de
uma "folha de papel", que na poltica de Schmitt a deciso poltica fundamental onde a carta
magna dispor somente sobre normas fundamentais, ou seja, sobre a estrutura do Estado e
direitos individuais.
Silva (1998) ao encontro da teoria de Kelsen, ressalta que a Constituio o vrtice do
sistema jurdico, onde esto inseridas as normas fundamentais do Estado, sujeitando todos ao
seu imprio, inclusive os membros do governo.
Esclarece Silva (1998, p.47) sobre supremacia constitucional: [...] significa que a
constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que
todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por
ela distribudos.
A viso mais moderna supremacia constitucional provm de um poder constituinte
originrio, de natureza absoluta, rgido que citada por Barroso (2011), est no centro do
sistema onde todas as demais normas sofrem seu controle e convivem em harmonia.
Para Barroso (2011, p.23) a supremacia da Constituio:
[...] revela sua posio hierrquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura
de forma escalonada, em diferentes nveis. a Constituio o fundamento de
validade de todas as demais normas. Por fora dessa supremacia , nenhuma lei ou
ato normativo na verdade , nenhum ato jurdico poder subsistir validamente se
estiver em desconformidade com a Constituio.
Verifica-se que o constitucionalismo contemporneo, segundo Lenza (2012), est

centrado na ideia de Constituio programtica, estabelecendo metas que o Estado dever
atingir, destacando que a ideia de Constituio dirigente explorada por Canotilho, a
Constituio que demonstra os programas e as diretrizes que o Estado e a sociedade devem
segui-los. A Constituio de 1988 um exemplo de Constituio programtica.
A aplicao das leis e da Constituio tem demonstrado um novo paradigma, que traz
um novo conceito formulado na Espanha e na Itlia, no inicio do sculo XXI, chamado de
50
ps-positivismo, constitucionalismo ps-moderno ou neoconstitucionalismo, revelando

pensadores como: Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky, Luigi
Ferrajoli e Carlos Santiago Nino (SARMENTO, 2009).
Ensina Barcellos (2007) que no neoconstitucionalismo, o prefixo neo est relacionado a
uma nova interpretao do direito, onde o constitucionalismo est se afastado das bases do seu
passado histrico, ainda, para Lenza (2011), busca a eficcia da Constituio, principalmente
diante da concretizao dos direitos fundamentais.
O constitucionalismo ento passa a no estar mais limitado ao poder poltico, mas
amplia o ideal buscando nova realidade, qual seja, a busca da concretizao.
Sarmento (2009, p. 31), analisa a nova ordem constitucional:
[...] estas mudanas, que se desenvolvem sob a gide da Constituio de 88,

envolvem vrios fenmenos diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem
ser assim sintetizados : (a) reconhecimento da fora normativa dos princpios
jurdicos e valorizao da sua importncia no processo de aplicao do Direito; (b)
rejeio ao formalismo e ao recurso mais frequente a mtodos ou estilos mais
abertos de raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao, etc.; (c)
reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao cada vez maior da
Filosofia nos debates jurdicos; e (e) judicializao da poltica e das relaes sociais,
com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do
Executivo para o Poder Judicirio.
Para Clve (2000, p.25), o reconhecimento da supremacia da Constituio no est

apenas vinculado aos postulados formais do escalonamento hierrquico construdo por
Kelsen, declara que "a supremacia da Constituio decorre menos de postulados tericos e
mais de uma concepo histrica progressivamente incorporada a conscincia jurdica da
civilizao ocidental".
O controle de constitucionalidade ensina Clve (2000, p.34), "o principal mecanismo
de defesa ou de garantia da Constituio".
2.4 A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL
Na Idade Mdia, o Estado limitava-se a definir os direitos. O Estado Moderno (sc.

XV), assumiu para si o encargo e o monoplio, definindo o direito e sua aplicao diante do
litgio, assim como realizar tal direito, mais tarde passou a misso de execut-lo, quando fosse
51
o direito resistido (HUMBERTO, 2011).

Dentro da separao dos poderes, o Poder Legislativo estabelece a ordem jurdica,
fixando de forma preventiva e hipottica as normas que iro incidir sobre as situaes ou
relaes para o convvio social.
Neste sentido, foi estabelecida a jurisdio, como o poder que toca o Estado, sendo
melhor considerado como funo estatal, segundo Humberto (2011, p.43): "pois a funo de
Estado em declarar e realizar, de forma prtica, a vontade da lei diante de uma situao
jurdica controvertida".
Assim, a jurisdio pode ser traduzida como a interpretao e aplicao das normas
para resoluo de casos concretos, dissolvendo lides, realizando a paz social (DANTAS,
2012).
Segundo Montenegro Filho (2008 apud DANTAS, 2012 p.11), tem-se por jurisdio
que:
Consiste no poder conferido ao Estado, atravs de seus representantes, de solucionar

os conflitos de interesses no dirimidos no plano extrajudicial, conflitos que
revestem da caracterstica de litgios, revelando a necessidade da interveno do
Estado a fim de que a pendenga estabelecida entre as partes seja solucionada.
Na jurisdio, segundo Lenza (2012), h trs caractersticas bsicas: lide, inrcia e

definitividade. A lide est relacionada jurisdio contenciosa quando existe uma pretenso
resistida, buscando dirimir o conflito, pacificando justia.
A inrcia caracteriza-se pela nemo judex sine actore, onde o Judicirio s se manifesta
mediante provocao, devendo a legalidade ser observada, porm o magistrado pode avanar,
respeitando o duplo grau de jurisdio, no podendo ir contra legem ou fora dos limites
tolerados e a definitividade est relacionada ao transito em julgado, no podendo mais ser
alterada a deciso judicial (LENZA, 2012).
2.4.1 Estrutura funcional do Supremo Tribunal Federal
A estrutura do Judicirio compreende como rgo de cpula do Poder Judicirio

brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, que tambm composto pelos seguintes rgos:
Conselho Nacional de Justia, Superior Tribunal de Justia, Tribunais Regionais Federais e
Juzes Federais, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juzes do
Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e Juzes Eleitorais,
52
Superior Tribunal Militar, Tribunais e Juzes Militares, e Tribunais e Juzes dos Estados e do
Distrito Federal.
A estrutura bsica do Poder Judicirio est prevista no art. 92 da Constituio de 1988,
institudo pela Emenda n.45/2004, que fixa tambm as competncias de grande parte dos
rgos jurisdicionais brasileiros. Assim, a jurisdio decorre da prpria lei, consistindo em
funo constitucional (DANTAS, 2012)
O Conselho Nacional de Justia, no dotado de funo jurisdicional, tem como
funo exercer o controle de atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio
(FERNANDES, 2012).
O Supremo Tribunal Federal no Brasil composto por onze Ministros, escolhidos
dentre cidados brasileiros natos, que possuam mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos de idade, alm de notvel saber jurdico e reputao ilibada (art.12, 3o, IV, e art.
101, ambos da Constituio Federal).
No podem ter assento, simultaneamente, no Tribunal, parentes consanguneos ou afins
na linha ascendente ou descendente, e na colateral, at o terceiro grau, inclusive (art.18 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
O processo de nomeao para o cargo vitalcio (art.95 da Constituio Federal c.c art.
16 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) de Ministro do Supremo Tribunal
Federal, descrito no art. 101 da Constituio Federal, inicia-se com indicao pelo Presidente
da Repblica, observada a satisfao dos pr-requisitos constitucionais (STF, 2010).
O indicado deve ser aprovado pela maioria absoluta do Senado Federal, cuja deliberao
precedida de arguio pblica pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania daquela
Casa Legislativa. Sendo aprovado pelo Senado, o escolhido nomeado pelo Presidente da
Repblica e est habilitado a tomar posse no cargo, em sesso solene do Plenrio do Tribunal.
Empossado, o Ministro s perder o cargo por renncia, aposentadoria compulsria (aos
70 anos de idade) ou impeachment.
A Constituio Federal, em seu art.52, II, atribui ao Senado Federal a competncia para
processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade
(STF, 2010).
O mesmo dispositivo, em seu pargrafo nico, determina que a condenao somente
ser proferida por dois teros dos votos do Senado Federal, limitar-se- perda do cargo, com
inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais
sanes judiciais cabveis (STF, 2010).
So rgos do Tribunal o Plenrio, as 2 (duas) Turmas e o Presidente. O Plenrio
53
composto pelos 11 (onze) Ministros e presidido pelo Presidente do Tribunal. As Turmas so

constitudas, cada uma, de 5 (cinco) Ministros. O Ministro mais antigo preside a Turma.
A jurisdio constitucional compete a todos os poderes, assegurando a supremacia
constitucional, mas o Supremo Tribunal Federal (artigos 101 a 103 da CRFB), alm de
outras funes, que tem como principal funo a guarda da Constituio, julgando questes
constitucionais (STF, 2010).
Neste sentido, os ministros do STF e os sujeitos que compe os rgos de justia no
so escolhidos diretamente pelo voto popular por meio de eleio, mas sim pelo seu saber
jurdico e por indicao, seguindo as normas acima estabelecidas.
2.4.2 Jurisdio constitucional
Para Dantas (2012) a jurisdio constitucional no uma modalidade distinta da

jurisdio, mas tem em vista o regramento constitucional na atividade jurisdicional do Estado.
Sobre o conceito de jurisdio constitucional, ensina Bonavides (2009, p. 128):
o conceito de jurisdio constitucional qual a entendemos em sua verso

contempornea, prende-se necessidade do estabelecimento de uma instncia
neutra, mediadora e imparcial na soluo dos conflitos constitucionais. E em se
tratando, como se acontecer, de sociedades pluralistas e complexas, regidas por um
princpio democrtico e jurdico de limitaes do poder, essa instncia h de ser,
sobretudo, moderadora de tais conflitos.
Para Canotilho (2003, p. 905) a jurisdio constitucional: "Consiste em decidir

vinculativamente, num processo jurisdicional, o que o direito, tomando como parmetro
material a Constituio ou o bloco de legalidade reforada, consoante se trate de fiscalizao
da constitucionalidade ou de fiscalizao da legalidade".
Cappelletti (1984) apud Barroso (2011), conceitua como sendo: "a funo de tutela e
atuao judiciria dos preceitos da suprema lei constitucional".
No entanto Zagrebelky (1998, p. 58 apud BONAVIDES, 2004, p. 128) traz o conceito
de jurisdio constitucional em sentido estrito e em sentido amplo:
Em sentido estrito, jurisdio constitucional consiste na entrega aos rgos do Poder

Judicirio, da misso de solucionar os conflitos entre as normas jurdicas ordinrias
(e complementares) e a constituio. E, mais amplamente (sentido prprio), a
entrega ao Poder Judicirio da misso de solucionar conflitos constitucionais.
Neste sentido, demonstra Canotilho (2003) que por meio da jurisdio constitucional
que o Poder Judicirio compatibiliza suas decises com os preceitos constitucionais,
54
garantindo e salvaguardando a supremacia constitucional por meio das formas de controle de

constitucionalidade.
Vale diferenciar, os writs ou remdios constitucionais, que so aes que visam
garantias constitucionais utilizadas como instrumentos destinados a assegurar o gozo de
direitos violados, em vias de ser violados ou no atendidos. Observa-se que so aes
constitucionais diferente da atuao jurisdicional constitucional que o instrumento de defesa
da Constituio, considerada como expresso de valores sociais e polticos.
Os remdios constitucionais so direitos de ordem processual que visam proteger os
direitos pblicos subjetivos, direitos fundamentais ou de liberdades pblicas. A defesa dos
direitos fundamentais individuais tutelada por meio do habeas corpus, habeas data,
mandado de segurana, mandado de injuno, ao popular ou atravs da tutela coletiva, ou
seja, mandado de segurana coletivo e ao civil pblica, com participao do Ministrio
Pblico, como titular da ao ou como custus legis, na proteo dos direitos ou interesses
transindividuais ou metaindividuais.
Assim, Dantas (2012, p. 46) declara:
A jurisdio constitucional diz respeito atividade jurisdicional do Estado que tem

por objeto a tutela das liberdades pblicas, consubstanciada nos chamados remdios
constitucionais, e tambm o controle de constitucionalidade das leis e atos
normativos institudos pelo Poder Pblico, tudo para que sejam observados, de
maneira rigorosa, os preceitos constitucionais vigentes.
A jurisdio constitucional (BARROSO, 2010) surgiu de dois sistemas: o norte

americano e o europeu, sendo que o controle concentrado originou-se do modelo Austraco,
irradiando-se pela Europa.
Demonstra Silva (1998) que a ordem judiciria do Brasil compreende o Supremo
Tribunal Federal como guardio da Constituio, o Superior Tribunal de Justia considerado
rgo de articulao e defesa do direito objetivo federal, os tribunais inferiores e juzes da
organizao judiciria federal e tribunais e juzes dos Estados, do Distrito Federal.
Diante do exposto, o Brasil adota o sistema misto em matria de jurisdio
constitucional, por via de defesa com o controle difuso, onde qualquer juiz ou tribunal
competente para o exerccio da jurisdio constitucional e por via de ao por meio do
controle abstrato onde o STF o nico rgo jurisdicional competente.
A jurisdio constitucional no paradigma contemporneo do Estado Democrtico de
Direito para Gonalves (2009) tem como fio condutor a tenso entre constitucionalismo e
democracia, pois a voz popular encontra limitaes, devido a contradio, gerada no mbito
55
da existncia26 dos atos jurdicos e das leis.

Gonalves (2009, p. 3) sobre o conhecimento como paradigma do estudo da jurisdio
constitucional ensina que:
A noo de paradigma surge na obra A estrutura das revolues cientficas do fsico

Thomas Kuhn e importada para as cincias sociais por Hans-Georg Gadamer. Sua
tese que todo conhecimento produzido sob a tica de um paradigma, o qual
composto pelas prticas sociais de um determinado momento histrico.
No entanto, o conhecimento no caminha em uma evoluo linear pacfica, mas se
d por rupturas, por momentos de crise, de troca de paradigma. A ideia de
paradigma com o objetivo de guiar o estudo da jurisdio constitucional, uma vez
que, conforme ensina Menelick de Carvalho Netto, "... a doutrina Constitucional j
apresenta uma histria passvel de ser apreendida em perodos, em paradigmas. Essa
mesma histria revela, no entanto, a um s tempo, tambm um esforo que pode ser
compreendido como um processo de aprendizado, e que hoje nos permite reconhecer
uma certa linha de continuidade subjacente s grandes rupturas, denominada
constitucionalismo." Com base: Na contribuio do direito administrativo enfocado
da tica do administrado: para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de
constitucionalidade das Leis no Brasil.
Nesse sentido, para Gonalves (2009), o ordenamento jurdico do Sc. XVIII forneceu
as bases para a formao do Estado Moderno, onde as naes ganharam forma, ocorrendo o
aparecimento do problema de soberania e dos direitos do homem. Com a necessidade de uma
jurisdio constitucional que protegesse os direitos fundamentais, a jurisdio constitucional
vem se fortalecendo.
A legitimidade do Poder Judicirio e das cortes constitucionais no controle dos atos
praticados pelos poderes Legislativo e Executivo so discutidas pelas correntes
Procedimentalista e Substancialista (OLSEN, 2008).
A principal discusso que envolve estas duas correntes est na forma distinta de
solucionar conflitos jurdicos. As duas correntes, divergem teoricamente sobre o papel do
Poder Judicirio e da justia constitucional em relao o advento da Constituio de 1988,
pois, a partir de ento, compromissos tico comunitrios passaram a ser tema de modo
incisivo no Judicirio, o que fez gerar o debate entre os defensores de ambas as correntes
(STRECK, 2004).
Entretanto, para Gonalves (2009), a funo contramajoritria ponto pacfico entre
Substancialistas e Procedimentalistas, a diferena no estaria na funo da jurisdio
constitucional de defender as minorias nas sociedades democrticas, mas como enxergam a
possibilidade desta defesa.
26
Os atos e normas jurdicos devem ser analisados nos planos da sua existncia, da sua validade e o da
sua eficcia. "Seria inexistente, uma lei que no houvesse resultado de aprovao da casa legislativa,
por ausente a manifestao da vontade apta a faz-la ingressar no mundo jurdico". (BARROSO, 2011,
p. 35).
56
Neste sentido, discute-se a legitimidade dos fundamentos utilizados por cada corrente
para a efetivao dos direitos fundamentais. De um lado, tem-se a posio substancialista que
defende a concretizao de valores constitucionais por meio de processos judiciais, por outro,
os procedimentalistas que defendem o regime democrtico republicano no processo de
construo dos referidos direitos (STRECK, 2004).
Nesse intuito, conforme Gonalves (2009), teorias sobre a atuao e a posio da
jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito foram desenvolvidas, tendo como
doutrinadores John Hart Ely, Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e Carlos Santiago Nino. De
forma ampla, lacto sensu, aborda-se tais doutrinadores.
Para Gonalves (2009), Ely (americano), na estrutura institucional do governo, afirma
que os procedimentos democrticos inscritos na Constituio devem ser tutelados pelo Poder
Judicirio. Ely, assume o modelo de democracia representativa, onde os juzes no podem
substituir os cidados na escolha de valores morais conflituosos na sociedade, e que sua
funo deve ser assegurar a deciso democrtica fruto de um processo poltico onde todos os
cidados podem participar em condies de igualdade.
Assim, para Ely seria a nica frmula de justifica do judicial review perante a
democracia e tambm a separao dos poderes. Porm para Gonalves (2009) Ely acaba por
reconhecer que este modelo falvel e opressor, devendo ser controlado e delimitado por uma
instituio independente para fazer valer os procedimentos inscritos na Constituio como a
jurisdio constitucional.
Nesse sentido, descreve Gonalves (2009, p. 211):
Ely refere-se apenas a uma das possveis falhas do procedimento democrtico: o

bloqueio dos canais de participao poltica em condies de igualdade. Assim,
para Ely, uma vez eleitos os representantes do povo por meio de um processo
poltico aberto e inclusivo, em que todos participaram com a mesma parcela de
poder poltico, a democracia se realiza de forma plena. Nesse sentido, adverte o
prprio autor que se o Poder Legislativo for composto por alguns palhaos, no h
nada a ser feito, j que em uma democracia o povo que elege palhaos como seus
representantes; so palhaos como representantes que esse povo merece ter. Ou seja,
para Ely, a democracia representativa funciona de forma satisfatria desde que
estejam abertos participao no processo poltico para todos os cidados em
condies de igualdade, no sendo relevante o contedo decises tomadas pelos
palhaos devidamente eleitos.
Outro aspecto que se pode ressaltar, est de encontro a Michelman (1979) apud
Gonalves (2009), afirmado pelo prprio Ely, que defende a notoriedade de que sem
educao, sem sade, sem moradia o indivduo no possui poder poltico suficiente para
participar do processo poltico democrtico efetivo e com condies de igualdade com toda a
57
sociedade, fechados os canais de participao no processo poltico democrtico.

Conclui Gonalves (2009, p. 223) na anlise sobre Ely que :
Processo e substncia formam uma simbiose inseparvel que no pode ser negada
sob pena de violao prpria constituio. Fechar os olhos para valores morais
incorporados pela constituio no uma estratgia realista para a construo da
legitimidade democrtica da jurisdio constitucional. Portanto, o papel adequado da
jurisdio constitucional nos Estados Democrticos de Direito no pode ser
deduzido de uma concepo de democracia como representao poltica e da
constituio como um manual do processo poltico democrtico.
Assim, observa-se que Ely demonstra controvrsia sobre a ideia procedimental,

levantando a crise democrtica representativa27 para solucionar conflitos jurdicos.
Gonalves (2009) investiga a questo substancialista. Dworkin argumenta sobre a
inteno original Para Dworkin (2005, p. 51):
No h nenhum fato persistente da matria nenhuma inteno original estabelecida

na histria, independente de nossas opinies sobre a prtica jurdica ou
constitucional adequada contra o qual se possa testar a preciso das concepes
que construmos. A ideia de uma compreenso constitucional original, portanto, no
pode ser o incio nem o fundamento de uma teoria da reviso judicial. Na melhor das
hipteses pode ser o meio de a pesquisa detalhada. uma moralidade poltica
substantiva e controvertida.
Dworkin (2005), declara que os defensores da inteno original, onde os juzes devem
julgar conforme a inteno do constituinte expressa no texto constitucional entendem
erroneamente que a inteno pode ser revelada por fato psicolgico complexo estancado na
histria, e ainda como aduz Gonalves (2009), pela anlise semntica ou conceitual do texto.
Para Dworkin (2005, p. 26), no correto considerar que as decises do Legislativo
acerca dos princpios seja mais acertada que a deciso do Judicirio:
O argumento de que o fazem supe que a deciso de um legislativo eleito pela

maioria do pblico , em ltima anlise, a melhor maneira de decidir questes sobre
os direitos que tm os cidados individuais, reciprocamente e perante a sociedade
como um todo. [...] Existem, primeiramente, razes institucionais para que uma
deciso legislativa sobre direitos tenha probabilidade de ser mais exata que uma
deciso judicial? [...] no consigo imaginar em que argumento se poderia pensar
para demonstrar que decises legislativas sobre direitos tm mais probabilidade de
serem corretas que decises judiciais.
O doutrinador afirma que o governo deve tratar a todos com igual considerao e
27
Para Valente (2005, p.128) na dimenso jurdico constitucional, o regime democrtico enfrenta forte
crise de legitimidade e credibilidade. Assim, as democracias ocidentais so uma mistura de sucesso e
fracasso. Sucesso na legitimidade da autoridade governamental, mas baixo nvel de participao do
cidado.
58
respeito. Da a essncia do argumento de princpio. Neste sentido Dworkin (2005, p. 124) :
Proponho os dois seguintes princpios de atuao justa no governo. Primeiro,

qualquer deciso poltica deve tratar todos os cidados como iguais, isto , como
tendo direitos iguais a interesse e respeito. No parte desse princpio que o governo
nunca possa impor deliberadamente um dano simples maior a uns que a outros,
como faz, por exemplo, quando lana impos-tos especiais de importao sobre
petrleo ou gasolina. parte do princpio que nenhuma deciso possa impor
deliberada-mente a algum cidado um risco de dano moral muito maior do que
impe a outro. O dano moral tratado como especial por esse princpio de
igualdade.
Assim, para Dworkin (2005, p. 559): "a prtica jurdica um exerccio de

interpretao no apenas quando os juristas interpretam documentos ou leis especficas, mas
de modo geral".
Entretanto, Dworkin (2006, p. 50 apud GONALVES, 2009, p. 258) chama ateno
que grande a possibilidade de erro tanto do Judicirio quanto do Legislativo:
A democracia de fato fica prejudicada quando um tribunal dotado de autoridade

toma a deciso errada a respeito das condies democrticas mas no fica mais
prejudicada do que quando uma legislatura majoritria toma uma deciso
constitucional errada que continua em p. A possibilidade de erro simtrica.
Assim, a premissa majoritria confusa e deve ser abandonada.
Diante do exposto, Dworkin foi capaz de desenvolver uma teoria que justifica a
legitimidade democrtica do judicial review, que a Constituio um processo permanente e
construo mediante a interpretao e que democracia envolve uma dimenso complexa do
que apenas premissa majoritria (GONALVES, 2009).
Habermas, expoente filsofo do sc. XX, defende que legitimidade s pode ser
alcanada em uma sociedade complexa por meio de discursos racionais, observando
determinados pressupostos comunicativos onde todos os indivduos participam de forma livre
e igual (GONALVES, 2009).
Neste sentido, Habermas afirma que a liberdade de expresso o instrumento para a
garantia do direito a participao. Assim, declara Habermas (GONALVES, 2009, p. 268):
Uma ordem jurdica legtima na medida em que assegura a autonomia privada e a

autonomia cidad de seus membros, pois ambas so co-originrias; ao mesmo
tempo, porm, ela deve sua legitimidade a formas de comunicao nas quais essa
autonomia pode manifestar-se e comprovar-se. A chave da viso procedimental do
direito consiste nisso. Uma vez que a garantia da autonomia privada atravs do
direito formal se revelou insuficiente e dado que a regulao social atravs do
direito, ao invs de reconstruir a autonomia privada, se transformou numa ameaa
para ela, s resta como sada tematizar o nexo existente entre formas de
comunicao que, ao emergirem, garantem a autonomia pblica e a privada.
59
A jurisdio constitucional no paradigma procedimental de Habermas ressalta sobre a

legitimidade, onde o papel e os limites da jurisdio constitucional no devem ficar no duelo
entre ativismo e autoconteno judicial, pois a Constituio concebida como um sistema de
direitos garantindo entre autonomia pblica e privada (GONALVES, 2009).
2.4.3 Legitimidade do Supremo Tribunal Federal
O Estado Liberal que surge aps o absolutismo monrquico busca a manuteno da

ordem interna. No Estado Social houve a origem da administrao intervencionista
reconhecendo os direitos sociais populao na dimenso da igualdade de oportunidades.
O Estado Democrtico de Direito, por sua vez, tem sua base numa Constituio
dirigente, vinculante e prospectiva, positivando e contemplando direitos e deveres, onde na
garantia da aplicabilidade constitucional so necessrias condies para implementao de
polticas dando aos trs poderes promover e cobrar a possibilidade das condies materiais
para sua execuo.
A Legitimidade tem por sinnimo a qualidade ou carter do que legtimo ou se
apresenta apoiado em lei e a legalidade decorre de preceitos de lei (DE PLCIDO E SILVA,
1978, p. 1923). Silva (1998, p. 425) cita que: "o princpio da legalidade funda-se ao princpio
de legitimidade ". Como aduz o autor importante atentar que o Estado no ser Democrtico
de Direito se estiver fora da ordem jurdica
O Estado no ser Democrtico de Direito se estiver fora da ordem jurdica.
Legalidade est ligada ideia de consonncia ou adequao com uma dada ordem jurdica.
Um ato jurdico quando contrrio legislao vigente deve ser considerado ilegal.
Para Bobbio h o sentido genrico e especfico de legitimidade (BOBBIO, 1978 apud
BROTTO, 2010, p.675):
O termo legitimidade possui dois significados, um genrico e um especfico. No seu

significado genrico, legitimidade tem, aproximadamente, o sentido de justia ou de
racionalidade (fala-se na legitimidade de uma deciso, de uma atitude, etc.). na
linguagem poltica que aparece o significado especfico. Neste contexto, o Estado
o ente que a que mais se refere o conceito de legitimidade.
Outro aspecto ligado legitimidade especifica "teoria da reserva do possvel"28,

sendo que, quando uma norma provocada pelo Poder Judicirio entra na questo da
28
Facchini ressalta a questo da reserva do possvel, da legitimao e do princpio da separao dos
poderes, em anlise a teoria de Montesquieu citando a idealizao do filsofo ao fato de que o homem
60
legitimao democrtica, pois o juiz d a sentena final, determinando se a norma continuar

ou no em vigor (FACCHINI, 2007).
Bonavides (2009) ressalta a importncia de distinguir legitimidade constitucional e
legitimidade no exerccio desta jurisdio.
A Legitimidade constitucional trata de matria institucional, esttica oscilando entre o
Direito e a poltica , relaciona-se a adequao e defesa da ordem constitucional.
A legitimidade no exerccio da jurisdio constitucional matria axiolgica29 e
dinmica. Assim, pode-se falar na fluidez, como aduz Barroso (2011) entre poltica e justia,
no sendo prtica exclusivo no Brasil.
Neste sentido, Bonavides chama a ateno para as interferncias que podem ocorrer do
Executivo sobre o Judicirio (2009, p. 128): "descaracterizando a natureza do controle,
transvertido em instrumento ou veculo de interesses infestos causa da justia e da
democracia, e sempre orientados no sentido do fortalecimento e hipertrofia, j do poder do
Estado, j do arbtrio dos governantes".
A questo da legitimidade passa a ter crticas quando avaliado a interveno do
Judicirio desempenhando poder poltico invalidando deciso daqueles que exercem mandado
popular, ou seja, Executivo (Presidente da Repblica) e Legislativo.
Para Barroso (2011) devido as dificuldades do Poder Legislativo, o Judicirio passou a
atender demandas da sociedade no satisfeitas pelo parlamento, citando como exemplo o tema
de greve de funcionrios pblicos e o deslocamento do julgamento de clulas-tronco do
Legislativo para o Judicirio.
Brotto (2010) ressalta, que quando legtimo e sendo a obedincia uma forma de adeso
popular sem a fora, o poder estaria na busca de consenso e a legitimidade integraria a relao
do poder na esfera do Estado dando o sentido de justia, tendo a deciso de atributo do
Estado.
A legitimidade do STF para invalidar decises daqueles que exercem mandato popular
(Legislativo e Executivo) est expressa na prpria Constituio atribuindo ao STF esse poder
e a justificativa filosfica para tal, est no papel do STF de proteger valores e direitos
fundamentais da Constituio ( BARROSO, 2011).
investido no poder tende dele abusar, at que encontre limites, afirma que o autor sustentou a
premncia de um poder limitador do outro. (Item 5, pg.7).
29
Sobre contedo axiolgico para Barcellos (2007, p. 4) Destaca-se "a incorporao de valores e
opes polticas nos textos constitucionais sobretudo no que diz respeito a dignidade da pessoa
humana e dos direitos fundamentais".
61
A legitimao antes da Constituio vigente era mais restrita, onde somente o

Procurador-Geral da Repblica podia propor tal ao, aps a Constituio de 1988
ampliaram-se os legitimados, mas mantendo determinada restrio conforme o artigo 103.
So eles:
Art. 103 - Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria

de constitucionalidade: (Alterado pela EC-000.045-2004) I - o Presidente da
Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal; (Alterado pela EC-045-2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito
Federal; (Alterado pela EC 45) VI - o Procurador-Geral da Repblica;
Representao em Declarao de Inconstitucionalidade de Ato dos Poderes
Estaduais - L-004.337-1964 VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional IX -
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Constituio
Federal 1988.
Segundo Mendes (2009) processualmente o Supremo Tribunal Federal se refere

requerente ao autor do pedido e requerido para o rgo do qual emanou o ato impugnado. Na
legitimao passiva se encontra o rgo ou autoridade que realizou a lei ou ato normativo
objeto da ao, que devero prestar esclarecimentos ao relator da ao. A defesa cabe ao
Advogado Geral da Unio.
Diante de todo exposto, a interpretao constitucional deve buscar a superioridade da
Constituio, como demonstra Barroso (2011), para ter legitimidade, necessitam os
magistrados fundamentar racionalmente suas decises com base na Constituio.
Fazendo valer a "inteno original" descrita por Dworkin (2009), onde os juzes
servem como ponte ligando a vontade constitucional inscrita pelos legisladores eleitos pelo
povo soluo dos casos concretos (GONALVES, 2009). Levando em conta os princpios
processuais e constitucionais, demonstrando imparcialidade nos julgados.
2.4.4 Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio
A questo do controle de constitucionalidade trs a discusso de quem seria o

verdadeiro guardio da Constituio responsvel pela anlise quando ocorre violao de leis e
atos normativos. Na criao do primeiro tribunal constitucional na Europa, Hans Kelsen e
Carl Schmitt travaram acirrado debate terico acerca de quem deveria ser o guardio da
Constituio (MENDES, 2006).
Na concepo de Hans Kelsen a existncia de um Tribunal Constitucional assumiria a
funo de guardio da Constituio, o legislador passava a autorizar o juiz com espcie de
62
poder legiferante, permitindo que os magistrados criassem o direito dentro de certos limites.
Dessa forma, o judicirio passaria a exercer uma funo poltica (MENDES, 2006).
Para Carl Schmitt, Contrrio existncia da jurisdio constitucional e o carter
contramajoritrio da jurisdio constitucional, onde era atribudo e decidido por reduzido
nmero de indivduos. Defendia que o controle judicial abstrato das leis pelas Supremas
Cortes demonstrava tenso com a democracia (BARROSO, 2009b).
Neste sentido, Schmitt afirmou que a pretenso de judicializao da poltica iria se
perverter em politizao da justia. Para Barroso (2009b), sua profecia no se realizou e a o
controle judicial de constitucionalidade se espalhou pelo mundo com grande sucesso.
Destaca LENZA (2011), que o rgo de cpula da Justia do Brasil foi a Casa de
Suplicao do Brasil, conforme Alvar Rgio de 10.05.1808 na fase colonial, o Supremo
Tribunal de Justia mediante a Lei de 18.09.1828 no regime monrquico, o Supremo Tribunal
Federal estabelecido pelo Decreto n 848, de 11.10.1890 e Constituio Republicana de 1891,
(art. 55 e 56 regime presidencialista), atualmente sendo o rgo supremo do Poder
Judicirio no Brasil.
Desde 1894, com o caso do mdico Rui Barata Ribeiro, nomeado ministro do STF
pelo Presidente Floriano Peixoto, que acabou tendo reprovao no Senado da Repblica,
conforme parecer da Comisso de Justia e Legislao, ficou estabelecido que todo Ministro
do STF, necessariamente ter de ser jurista, demonstrando ter cursado faculdade de Direito
(LENZA,2011), sendo uma caracterstica do termo nobre saber jurdico.
A atribuio do STF, conforme Lenza (2012) demonstrada no artigo 102, I, da
CRFB, revelando o princpio da reserva constitucional de competncia originria do STF.
Assim, o STF tem suas competncias recursais normatizadas nos artigos 102, II
estabelecendo o recurso ordinrio e no art. 102, III sobre o recurso extraordinrio.
O STF, caso no conhea sua competncia originria, como aduz Lenza (2011),
dever indicar o rgo que repute competente para o julgamento do feito conforme art. 113
5 CPC e outros.
Algumas implementaes vieram com a Emenda Constitucional N. 45/2004 (LENZA,
2012), como: a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas
rogatrias passando a competncia do STF para o STJ (art.102, I, "h", revogada; 105, I, "i", e
art. 9. da EC n. 45/2004); nova hiptese de cabimento do recurso extraordinrio, levando o
STF a julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (art. 02, III, "d", e 105, III, "b");
foi tambm fixada competncia originria do STF para processar e julgar as aes contra o
63
Conselho Nacional de Justia (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP)

(art. 102, I, "r").
Foi implementado tambm, como j citado, a criao do requisito da repercusso geral
das questes constitucionais em discusso quando no conhecimento de recurso extraordinrio,
como aduz Lenza (2012) evitando que outras questes menos relevantes cheguem ao STF,
como o caso de um " assassinato de um papagaio" (LENZA, 2012, p. 695), j examinado pelo
STF (art.102, 3.).
O STF assim, apresenta dupla funo, como tribunal constitucional, ao processar e
julgar aes relacionadas a salvaguardar a Constituio de atos normativos inconstitucionais;
bem como, julgar em ltima instncia recursos provenientes dos Tribunais ou do prprio STF,
impossibilitando reexame da deciso proferida, sendo assim tambm a corte suprema.
O Supremo Tribunal Federal, Corte suprema do pas, tem recebido significativa
ateno da imprensa e da populao brasileira que antes da constituio de 1988 era menos
visvel devido ao intensa do Executivo, aps vinte anos de promulgao da "Constituio
cidad" o STF tem sido intensamente provocado.
Os atos normativos e leis infraconstitucionais como cita Silva (1998) no podem
contrariar o que est imposto no texto constitucional, quando ocorre uma afronta a
constituio, pode-se e deve ser instaurada sua defesa a tcnica especial denominada
controle de constitucionalidade exercida pelo STF.
O Estado deve exercer seus poderes na medida em que foram conferidos pelas normas
jurdicas, e no caso de abusos devem responder por tal ingerncia.
Vieira (2009) chama ateno para o crescente nmero de trabalhos destinados a
analisar a vida e atuao do STF na academia, ressalta que o Supremo Tribunal Federal como
tribunal de apelao de ltima instncia judicial, revisa centenas de milhares de casos
resolvidos por tribunais inferiores anualmente.
Ocorrendo isso, devido a coexistncia dos controles difusos e concentrados de
constitucionalidade, desde 1988 at nossos dias, julgaram mais de um milho de recursos
extraordinrios e agravos de instrumento, milhares de habeas corpus, onde a grande maioria
refere-se a decises monocromticas apreciados por onze juzes.
A democracia representa o governo da maioria e os juzes que no foram eleitos pelo
povo que exercem, nas democracias constitucionais, a garantia de Constituio por meio do
Judicirio, tendo o poder pela interpretao das leis, demonstra-se assim o carter contra
majoritrio da jurisdio constitucional (STAMATO, 2009).
Para Gonalves (2009) o fenmeno de constitucionalizao, onde a Constituio passa
64
ser o ordenamento mximo sobre todo ordenamento originou o fenmeno de interpretao

abrangente e extensiva de ordem jurdica, sendo adotadas novas leituras das normas nos
vrios ramos do Direito.
Para Stamato (2009) est surgindo uma reao de retomada da Constituio pelo povo
e pelos leigos, chamado de constitucionalismo popular, movimento que cresce nos Estados
Unidos, buscando a investigao da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional,
justamente porque a Suprema Corte historicamente no desfrutava de tamanho poder como
atualmente.
Nino (1997) apud Romanelli (2011), afirma sobre o papel do Judicirio de proteger as
minorias, no sentido, de que a principal funo dos direitos justamente conter as decises
majoritrias e proteger os interesses das minorias, conclui que: "a ideia de uma democracia
liberal implica uma democracia limitada e insiste em que certos direitos no sejam violados,
inclusive por decises majoritrias.
Nesse sentido, na observncia dos direitos fundamentais Clve (2003) apud
Romanelli; Tomio (2011, p.5 ), expe que:
[...] zelar pela observncia dos direitos fundamentais significa, para o Judicirio, no
exerccio da jurisdio constitucional, proteger a maioria permanente (Constituinte)
contra a atuao desconforme da maioria eventual, conjuntural e temporria
(legislatura).
Uma das misses do Judicirio na democracia sem dvida zelar pela observncia dos
direitos fundamentais constitucionais, mas no se pode confiar somente ao magistrado, pois
como argumenta Nino (1997) apud Romanelli (2011), a maioria pode infrigir os direitos das
minorias e "no existe nenhuma garantia de que pessoas isoladas, como os juzes, no se
vejam tentadas a fazer o mesmo, ao menos que seus interesses coincidam com os da minoria
cujos direitos se encontram em perigo".
Elser (2010) apud Romanelli (2011), na arena legislativa ressalta que podemos ser
induzidos em erro atribuir que o comportamento coletivo seria racional, pois as eleies para
a Assembleia Constituinte do-se por sufrgio limitado.
Romanelli (2011,p.45), no sentido que as constituies so pr-compromissos a serem
mantidos, conclui que:
Ao determinar que certas polticas pblicas sejam realizadas de acordo ou em

conformidade com o estabelecido na constituio, o poder judicirio no exerccio da
jurisdio constitucional, desempenha a funo de mastro garantidor de que os pr-
compromissos constitucionais no sero abandonados.
65
Observa-se tambm que o Poder Judicirio (STF) tem decidido matrias polmicas,
que geram certa comoo social como a ADPF 54 referente clulas-tronco embrionrias e a
ADI 4277, que estabeleceu que casais homossexuais tm os mesmos direitos e deveres
estabelecidos pela legislao brasileira para casais heteroxessuais.
Diante do exposto, o Poder Judicirio pode se tornar, espao de exerccio democrtico
legtimo, representando a vontade de grupos minoritrios sem acesso s estruturas polticas
tradicionais e de grupos majoritrios, exercendo de forma eficiente seu papel de guardio da
Constituio e dos princpios fundamentais.
66
3 O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
Nas dimenses do direito pode-se relacionar os direitos de primeira gerao ou direitos

de liberdade que tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como
faculdade ou atributos da pessoa, enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o
Estado; os de segunda gerao, so considerados os direitos fundamentais em decorrncia das
relaes de trabalho, educao, habitao, sade e outros, seguidos, enfim, pelos direitos de
terceira gerao denominados de direitos de solidariedade ou de fraternidade, desenvolvidos
no sculo XX, tendendo a proteger grupos sociais (BONAVIDES, 2009).
Os direitos de quarta e quinta gerao so discutidos hoje pela doutrina, como os que
surgiram dentro da ltima dcada, devido ao grau avanado de desenvolvimento tecnolgico
da humanidade, sendo pretenses de direitos, podendo abranger os direitos de cidadania
(BONAVIDES, 2009).
O controle de constitucionalidade assegura a proteo e a efetivao dos chamados
direitos e garantias fundamentais ao indivduo e sociedade, direitos de segunda gerao.
Ensina Barroso (2006, p. 2):
Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade a proteo dos

direitos fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face das
maiorias parlamentares eventuais. Seu pressuposto a existncia de valores
materiais compartilhados pela sociedade que devem ser preservados das
injunes estritamente polticas. A questo da legitimidade democrtica do
controle judicial um dos temas que tm atrado mais intensamente a ateno
dos juristas, cientistas polticos e filsofos da Constituio [...].
Alguns fatos humanos e naturais passam para o mundo jurdico, submetidos pelo
constituinte, pelo legislador, e em certos casos tambm pelo administrador s normas do
direito transformando-os em fatos jurdicos resultante de atos jurdicos (BARROSO, 2009).
Nos atos de concretizao do direito infraconstitucional est envolvido, de forma
explcita, o controle e constitucionalidade, pois numa pretenso jurdica quando uma norma
no integra a Constituio, o intrprete dever certificar-se se constitucional. Pode-se ter
uma norma ordinria em conflito com a Constituio, ensejando a controle de
Didaticamente divididos em sistema difuso e sistema concentrado, ou ainda, em
sistema americano e sistema europeu, estes dois sistemas acabaram por criar o sistema misto.
67
O controle concentrado de constitucionalidade tem sua origem no modelo Austraco. o Brasil

utiliza o controle misto de constitucionalidade.
Segundo Silva (1998), o controle misto realiza-se quando a Constituio submete
certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional como ocorre no
Brasil e na Sua, que combina os dois sistemas, americano e europeu.
O controle de constitucionalidade visa garantir a supremacia constitucional e a defesa
das normas constitucionais, explicitas ou implcitas, em relao a afrontas constitucionais.
Conforme Fernandes (2012) : "devendo ser entendido como a verificao de compatibilidade
(ou adequao) de leis ou atos normativos em relao a uma constituio, no que tange ao
preenchimento de requisitos formais e materiais que as leis ou atos normativos devem
necessariamente observar".
A Constituio estabeleceu duas formas de Inconstitucionalidade30 por ao (material)
e por Omisso. No Brasil destaca-se no controle concentrado a ao direta de
inconstitucionalidade, devido sua demanda significativa desde a Constituio de 1988 e da
criao das leis 9.868/99 que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
3.1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O DIREITO COMPARADO
De modo geral, o controle judicial, teve origem em Atenas no sc.V a.C., com o
denominado graph paranomon com a finalidade de resguardar a supremacia de normas
superiores, desenvolvido nos moldes atuais a partir de 1800, com o judicial review, nos
Estados Unidos, com o clebre caso Marbury versus Madison (MONTENEGRO, 2011).
Nos Estados Unidos da Amrica, antes da promulgao da Constituio de 1789, os
juzes estabeleceram que poderiam deixar de aplicar a lei incompatvel com leis de maior
importncia (New Jersey, em 1780, Virgnia 1782, North Carolina, 1787), baseados nos
precedentes de que as colnias seguindo a metrpole inglesa concedia aos fundadores a
30
"[...] incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos, etc.) com a constituio o que,
tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Pblico, e que se
manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas so formadas por autoridades
incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituio;
(b) materialmente, quando o contedo de tais leis ou atos contraria preceito ou princpio da
constituio."(SILVA, 1998,p.49).
68
possibilidade de elaborar normas para cada colnia, no sendo contrarias as normas que
regiam sua formao, onde surge a ideia de hierarquia das leis (MONTENEGRO, 2011).
O modelo ou sistema americano de controle da constitucionalidade mesmo tendo sido
amplamente praticado e aprimorado pelo constitucionalismo dos Estados Unidos e de outros
Estados, durante o sculo XIX, segundo Barros (2000, p.13) revelou inconvenientes, qual seja
a deseconomia e a instabilidade jurdica.
A primeira Constituio que tratou do controle de constitucionalidade por um rgo
especfico foi a da Pensilvnia no sculo XVIII , com a conveno de Filadlfia em 1787
(MONTENEGRO, 2011).
Segundo Mendes (2006): "as tcnicas de controle de constitucionalidade foram
desenvolvidos a partir de diferentes concepes filosficas e de experincias histricas
diversas".
A Constituio escrita e o poder constituinte surgiram de ideias ocidentais, no sculo
XVIII, contra o absolutismo, buscando defender a liberdade individual. Conforme Barros
(2000), registros de Aristteles demonstram que a teoria antiga j buscava diferenciar as leis
da organizao poltica das normas comuns.
Assim, para os gregos (sculo V a.c.) tratava-se a graph paranomon de uma ao
jurdico poltica. Em Esparta e Atenas no existia uma Corte Constitucional (BATTAGLINI
apud MONTENEGRO, 2011), como ocorre na Itlia atual influenciada por Kelsen, o que
havia era o choque entre a lei fundamental do Estado e outras leis que disciplinavam as
relaes humanas, que demonstra certa vinculao ao sistema de controle.
Nesse sentido, segundo Montenegro (2011) em Roma, no existia o controle de
constitucionalidade ou legalidade. Na Grcia, ocorria o Tribuni plebis, espcie de
magistratura que protegia a plebe, defendendo uma classe e no a norma Constituinte. No
perodo medieval, o ato soberano era limitado pelo direito natural, declarando formalmente
no vinculante e nulo, para ento o juiz aplicar o direito.
A constituio italiana, denominada Constituio da Repblica Cisalpina de 1797 da
era napolenica, no teve influncia no controle da legitimidade constitucional, apenas previa
a possibilidade da anulao de ato legislativo por defeito de forma, tal poder pertencia ao
Consiglio del Seniori (MONTENEGRO, 2011).
Olivo apud Cappelletti (2000), ensina que na Frana com a Revoluo de 1789,
imperava o controle poltico. Essa atividade no jurisdicional era exercida pelo Conselho
Constitucional, que analisava o ato legislativo ou um tratado antes de ser promulgado. Ainda,
69
exercia um poder moderador, conforme Montenegro (2011) era responsvel pela preveno e
represso contra quaisquer abusos de autoridade.
Segundo Mendes (2006), a Frana por meio do conselho constitucional, vem adotando
gradualmente postura que se aproxima de um rgo de jurisdio constitucional.
Descreve Montenegro (2011) que a Constituio Espanhola de 1812, no seu art. X,
objetivava o controle de constitucionalidade da atividade legislativa, conhecido como
Disputacin Permanente de Cortes.
Para Mendes (2006), os sistemas de controle de constitucionalidade esto presentes em
muitos pases, mesmo naqueles que recusavam terminantemente a adoo da jurisdio
constitucional, parecem dar sinais de aceitao do instituto.
Ressalta Mendes (2006, p. 28):
Tambm a Blgica instituiu em 1980 um Tribunal arbitral (Schiedgerichtshof ) que

se incumbe da soluo de controvrsias federativas. Na Blgica, na Holanda e e
Luxemburgo, embora no se reconhea a Constituio como parmetro de controle
da leis, admite-se o controle de legitimidade das leis em face da Conveno
Europeia de Direitos Humanos. Tambm o Reino Unido vem dando mostras da
reviso de conceitos. O Parlamento j no mais se mostra um soberano absoluto. O
European Communities Act , de 1972, atribuiu hierarquia superior ao direito
comunitrio em face de leis formais aprovadas pelo Parlamento. Essa orientao
tornou-se realidade no caso Factortame Ltd. v. Secretary of State for
Transport (N.2) [ 1991].Com a aprovao do Human Rights Act, em 1998, confiou-
se aos Tribunais britnicos a aferio da legitimidade das leis em face das
disposies da Conveno de Direitos Humanos. Embora no se declare a nulidade
ou a invalidade da lei, pode-se constatar a incompatibilidade e assegurar parte uma
indenizao. D a identificarem-se tambm no Reino Unido os contornos de uma
jurisdio constitucional de carter geral ou no especializada.
A comunidade europeia por meio do Tratado de Maastricht (1992), conhecido como

Tratado da Unio Europeia (TUE), estabeleceu no art. 234 que em caso de dvida sobre a
legitimidade de ato comunitrio, o juiz local suscite a controvrsia perante o Tribunal de
Justia Europeia, segundo Mendes (2006) tal providncia guarda semelhana com o processo
do controle concentrado.
Da mesma forma, a Corte Europeia de Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo,
desempenha papel similar a Corte constitucional nacional, em especial questo da defesa
dos direitos humanos na Europa.
Como cita Mendes (2006, p.29 ): "a ausncia de deciso de carter cassatrio, afigura-
se inequvoco que o efeito do juzo de constatao (Feststellungswirkung) e a outorga de uma
indenizao adequada (art.41) acabam por produzir um resultado satisfatrio no caso
concreto".
70
Nessa perspectiva, conclui-se que embora alguns pases europeus no adotem a

Constituio como modelo de controle das leis, admite-se o controle de legitimidade dessas
leis em face da Conveno Europeia de Direitos Humanos confiando-se aos Tribunais
atribuio para conferir a legitimidade das leis
3.2 A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E A REGRA GERAL DA TEORIA DA

NULIDADE
Para Barroso (2011) a doutrina identifica trs modelos de controle de

constitucionalidade do constitucionalismo moderno: o americano, o austraco e o francs,
onde surgiram variaes, distribudos em diferentes pases, cada uma das caractersticas so
levadas em conta aspectos subjetivos, objetivos e processuais.
So classificados quanto natureza do rgo de controle (poltico e judicial); quanto
ao momento de exerccio do controle (preventivo e repressivo); quanto ao rgo judicial que
exerce o controle (difuso e concentrado); quanto forma ou modo de controle judicial
(incidental e principal que tambm chamado por ao direta).
Como j explanado, o Brasil utiliza o controle judicial hbrido ou misto. O controle
concentrado consiste na guarda da constituio por um nico rgo ou nmero limitado, da
ser concentrado, contrrio quele que pode ser feito por vrios rgos jurisdicionais como
acontece no controle difuso. O controle concentrado de constitucionalidade via ao direta d-
se por atos de natureza normativa ou norma legal.
As normas jurdicas especificamente e os atos jurdicos em geral, so analisados nos
planos da existncia, validade e eficcia, assim, para que seja avaliado a inconstitucionalidade
de um ato, se deve avaliar como aduz Barroso (2009), se inexistente, invlido ou ineficaz,
ou ainda, simultaneamente todos.
O reconhecimento da inconstitucionalidade, devido suas causa, seus efeitos, sua
revogao, decorrer de nova manifestao da vontade do prprio rgo31 que a havia editado,
onde seus efeitos se produzem para o futuro, ex nunc.
Assim, para Barroso (2011) a declarao de inconstitucionalidade, ao revs,
competncia judicial e de competncia ordinria, tendo seus efeitos retroativos.
31
A revogao de uma lei por ato do congresso ou pelo chefe do Executivo segundo Barroso (2011):
d-se em funo de um juzo de convenincia e oportunidade, no exerccio de competncia
discricionria. Sobre a revogao de leis normatiza a Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro no Art. 2 1. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
71
A doutrina brasileira diferente do sistema austraco que incide a teoria da

anulabilidade32, por influncia do direito norte-americano, acatou a teoria da nulidade ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afetando assim o plano da validade.
Trata-se de ato declaratrio, reconhecendo o vcio congnito do nascimento da norma,
por regra, a vicio de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, retroativos, ato nulo,
ineficaz, desprovido de fora vinculativa, (LENZA, 2012). A lei apesar de existir no entrou
no plano da eficcia.
Entretanto, a no retroatividade do sistema austraco como a tcnica de nulidade
absoluta do sistema americano foram reavaliados.
Nos Estados Unidos o precedente ocorreu no caso Likletter versus Walker, onde a
Suprema Corte entendeu o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei que permite certo
sistema de colheita de provas, decidindo que no retroagiria para invalidar decises j
tomadas (LENZA, 2012).
Na ustria foi atenuada a regra que determinava qualquer no retroatividade (LENZA,
2012). Segundo Mendes (2012) na Alemanha o princpio da nulidade da inconstitucional que
estava consagrado como regra geral, a partir de 1969, passou a ter diverso entendimento. A
corte constitucional passou a abster-se, com frequncia, de pronunciar nulidade de uma lei.
O ponto de partida na Alemanha foi a chamada excluso do benefcio incompatvel
com o princpio da igualdade, que se verifica quando a lei concede benefcios a determinado
grupo de cidados e exclui outros (MENDES, 2012).
Aduz Mendes (2012), que existe uma tendncia no sentido da universalizao de
alternativas normativas ou jurisprudenciais em relao tcnica de nulidade. A nulidade de
uma lei no pode importar na criao de um caos jurdico. Conclui Mendes (2012) por uma
perspectiva constitucional, que no se pode negar que em situaes imperfeitas, no podem
ser superadas com simples declarao de nulidade.
3.3 O CONTROLE CONCENTRADO E DIFUSO NO BRASIL
Segundo Barroso (2011), o controle concentrado ou europeu, consiste na atribuio da

guarda da Constituio a um nico rgo ou a um nmero limitado deles e no controle difuso
ou americano, a fiscalizao d-se por todos os rgos jurisdicionais.
32
Para Lenza (2012), a teoria da anulabilidade, cassa e anula uma lei, defendida por Kelsen, a sua
natureza jurdica tem caracterstica constitutiva. O reconhecimento produz efeitos a partir da deciso,
preservando os efeitos produzidos at ento pela lei, ou seja, para o futuro- ex nunc, e erga omnes.
72
Nos atos de concretizao do direito infraconstitucional est envolvido, de forma

explcita, o controle de constitucionalidade, pois numa pretenso jurdica quando uma norma
no integra a Constituio, o intrprete dever certificar-se se constitucional. Pode-se ter
uma norma ordinria em conflito com a Constituio, ensejando a controle de
constitucionalidade (BARROSO, 2011).
Referente ao controle de constitucionalidade, como aduz Barroso (2011) o primeiro
precedente se deu nos Estados Unidos em 1803 no caso Marbury versus Madison que
reconheceu a inadequao de uma lei estabelecida na Constituio norte-americana,
considerado o marco do controle de constitucionalidade difuso ou concreto onde qualquer juiz
ou tribunal poder resolver incidentalmente sobre a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do ato ou lei, quando do julgamento de um determinado caso concreto
diferente do controle concentrado e abstrato de inconstitucionalidade que julga lei ou ato
normativo federal ou estadual.
O caso Marbury versus Medson descrito por Barroso (2011), ocorreu quando John
Adams, Presidente dos Estados Unidos, na vspera de deixar o cargo, designou que William
Marbury ocupasse o posio de juiz de paz para o condado de Washington, sem contudo, ter-
lhe sido entregue documento. O novo Presidente, Thomas Jefferson (republicano) no
reconheceu tal investidura.
Marbury recorreu James Madison, ento Secretrio de Estado, sem resposta,
Merbury resolveu impetrar o writ of mandamus Suprema Corte, buscando efetivar sua posse
com base na seo 13 do Judiciary Act (lei judiciria) de 1789, que atribua Suprema Corte
competncia originria para julgar aes daquela natureza.
Em 1802, o Congresso j com maioria republicana revogou o Judiciary Act. Num
ambiente hostil em 1803, devido Jefferson no considerar as decises da corte que ordenasse
ao governo a entrega dos atos de investidura e devido a um processo de impeachment de um
juiz federalista, que ameaava estender-se aos Ministros da Suprema Corte. Foi, nesse
ambiente que a Suprema Corte se reuniu para julgar o caso.
Nesse sentido, o juiz Marshall da Suprema Corte no seu voto argumentou sobre a
supremacia constitucional, da necessidade do judicial review e da competncia do Judicirio
na matria, tal argumento baseava-se no perodo colonial, com base no direito ingls,
estabeleceu que Marbury tinha direito de ser empossado, tendo em vista que a nomeao era
irrevogvel, mas negou que a Suprema Corte poderia julgar o caso, pois a seo 13 do
Judiciary Act, que lhe atribua tal competncia, era inconstitucional, na medida em que
ampliava a competncia da Suprema Corte estabelecida constitucionalmente.
73
Neste contexto, o juiz Marshall enunciando os trs fundamentos que justificam o

controle judicial de constitucionalidade: supremacia da constituio, a nulidade da lei que
contrarie a Constituio e ao afirmar que o Poder Judicirio o intrprete final da
Constituio. Estabelecendo ainda a competncia do Judicirio para rever os atos do
Executivo e do Legislativo luz da Constituio. A deciso teve vrias crticas slidas
(BARROSO, 2011).
Na sequncia, a Suprema Corte estabeleceu sua competncia para exercer controle
tambm sobre atos, leis e decises estaduais em face da Constituio e das leis federais,
conhecendo recursos dos tribunais dos Estados. Assim, esta deciso inaugurou o controle de
constitucionalidade moderno (BARROSO, 2011) e o controle difuso ou americano de
No Brasil, como j citado, foi na Constituio de 1891, sob influncia norte-
americana, que previu primeiramente o controle difuso por via de exceo.
A principal caracterstica do controle difuso est no fato de que a questo do controle
de constitucionalidade surge incidentalmente, incidenter tantum, no curso de uma demanda
que no tem por objetivo principal a aferio da constitucionalidade, sendo a questo da
compatibilidade constitucional, a alegao de inconstitucionalidade ser a causa de pedir
processual, conforme Barroso (2011) , a nica via de acesso ao cidado comum.
A via de defesa difusa tem como objetivo afastar a aplicao de norma incidente na
relao jurdica especfica, no caso concreto, em conflita com a Constituio. O fundamento
normativo est disciplinado art. 102, III, "b", "c", constitucional de 1988, onde est
implicitamente contido o controle difuso e o fundamento terico baseia-se no interesse
pblico na supremacia constitucional e na manuteno da ordem constitucional (MELO,
2001)
Conforme Melo (2001) na via difusa qualquer juzo ou instncia jurisdicional pode
suscitar inconstitucionalidade, em ao de qualquer natureza, podendo ser de ordem civil,
penal, trabalhista e outras, em processo de conhecimento, rito ordinrio ou sumrio, de
execuo, ou ainda nas chamadas aes constitucionais de mandado de segurana individual
ou coletivo, mandado de injuno, habeas-corpus, habeas-data, ao civil pblica e ao
popular.
Neste sentido, usa-se a via difusa como defesa indireta, atravs de preliminar na
contestao, reconveno ou exceo ou, ainda, na via recursal ordinria ou extraordinria,
com argumentos consistentes.
74
Assim, podem arguir o ru, por aquele que na qualidade de terceiro integra a relao
processual como assistentes, litisconsortes, opoentes e outros, o Ministrio Pblico quando
oficiar no feito, pelo prprio juiz ou tribunal, por arguio do relator, do revisor ou de
qualquer de seus membros, pelo autor na inicial de qualquer ao.
A competncia para a deciso na questo incidental suscitada do juiz ou do tribunal
competente para conhecer e julgar a causa. A natureza da deciso sentena declaratria, ex
tunc.
A inconstitucionalidade arguida em primeiro grau resolvida como todas as questes
prejudiciais de mrito que fundamentam a resistncia a uma pretenso deduzida em juzo; nos
tribunais, aplicam-se os artigos 480 a 482, CPC e normas regimentais. Os efeitos sero
subtrao da questo concreta incidente da lei ou ato normativo, gerando sua ineficcia e a
deciso ter efeitos inter partes (MELO, 2001).
Nesse sentido, conforme Lenza (2012), distribudo o processo no tribunal competente,
verificando a existncia de questionamento incidental sobre constitucionalidade de lei ou ato
normativo, suscita-se uma questo de ordem e a anlise da constitucionalidade ao pleno, ou
rgo especial do tribunal, para resolver a questo suscitada.
Conforme art. 97 da CRFB somente pelo voto da maioria absoluta dos membros ou
dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade (clusula de reserva de plenrio).
Assim, por meio de recurso extraordinrio a questo que chegar ao STF, poder
realizar o controle difuso, de forma incidental e no principal (LENZA, 2012)
Pode-se afirmar, ento, que o controle difuso exige o voto da maioria absoluta dos
membros do Pleno ou do rgo especial, conforme art. 97, CRFB: "somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico".
A questo pode ser arguida pelo titular de direito individual ou coletivo, em qualquer
juiz tribunal, assim pela via difusa h possibilidade de decises conflitantes, conforme
entendimento de cada rgo judicial (LENZA,2012).
Decretada a inconstitucionalidade pelo STF em sede de recurso extraordinrio (CRFB
art. 102, III, a, b, c e d), h necessidade comunicao ao Senado Federal para que providencie
a suspenso da executoriedade da lei declarada inconstitucional (CRFB, art.52, X).
75
3.3.1 Repercusso Geral
Uma das crticas via difusa, que a inconstitucionalidade resolvida no mbito do

caso concreto, caso a caso, inter partes, ocasiona repetio de casos, com a mesma causa de
pedir , causa petendi, variando as partes litigantes e as situaes ou condies acessrias do
pedido, processualmente no sendo econmico (LENZA, 2012).
Neste sentido, existe a inclinao para a dispensa da disposio do art. 97 da CRFB,
citado acima, toda vez que haja deciso do rgo especial ou pleno do tribunal, ou do STF
sobre a matria, enaltecendo assim, o princpio da economia processual, da segurana jurdica
e na racionalizao orgnica da instituio judiciria brasileira (LENZA, 2012, p.250).
Conforme Ministro Ilmar Galvo sobre a RE 190.725-8/PR (Justia Federal, 2012):
[...]declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei, pela

maioria absoluta dos membros de certo Tribunal, soaria como verdadeiro
despropsito, notadamente nos tempos atuais, quando se verifica, de maneira
inusitada, a repetncia desmesurada de causas versantes da mesma questo jurdica,
vinculadas interpretao da mesma norma, que, se exigisse, em cada recurso
apreciado, a renovao da instncia incidental da arguio de inconstitucionalidade,
levando as sesses da Corte a uma montona e interminvel repetio de julgados da
mesma natureza.
Em que pese, tal inclinao deu origem ao instrumento processual da Repercusso

geral inserido na Constituio de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida
como a Reforma do Judicirio.
Assim, o STF passou a selecionar os Recursos Extraordinrios a serem analisados por
ele, de acordo com critrios de relevncia, poltica, jurdica, social ou econmica.
Ento, constatada a existncia de repercusso geral, o STF analisa o mrito da questo
e a deciso proveniente dessa anlise passa aplic-la posteriormente para as instncias
inferiores, em casos idnticos.
A preliminar de Repercusso Geral analisada pelo Plenrio do STF, por meio de um
sistema informatizado, com votao eletrnica, ou seja, sem necessidade de reunio fsica dos
membros do Tribunal. Para recusar a anlise de um RE so necessrios pelo menos 8 votos,
caso contrrio, o tema dever ser julgado pela Corte (STFb, 2012).
Quando o relator do recurso lanar no sistema sua manifestao sobre a relevncia do
tema, os demais ministros tm 20 dias para votar. Observa-se que as abstenes nessa votao
so consideradas como favorveis ocorrncia de repercusso geral na matria. Com o uso
desse filtro recursal ocorreu uma diminuio do nmero de processos encaminhados ao STF
76
(STF, 2012b) .
Para Souza (2008), os critrios para se determinar a inconstitucionalidade por meio do
processo constitucional do controle difuso e concentrado, no demonstram distino clara,
como o controle passa no plano normativo, acaba por gerar combinao diversa, gerando
assim a abstrao ou objetivao do controle difuso.
A abstrao ou abstrativao do controle difuso vem se apresentando na doutrina e na
jurisprudncia brasileira, por meio dos expedientes processuais do recurso extraordinrio e do
incidente de inconstitucionalidade (SOUZA, 2008).
Assim, o controle difuso passou a se aproximar do controle concentrado, quando
confere os mesmos efeitos ao controle difuso.
No mesmo sentido, observa Clve (2007, p. 49) sobre a abstrativao:
[]observa-se uma "abstrativizao" do controle concreto. O Supremo aplicou a

tcnica da modulao de efeitos (natural do controle abstrato) em sede de controle
incidental (RE- AgR 516.296, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10-4-2007); conferiu
efeitos gerais deciso proferida no Mandado de injuno n. 670 (MI no 670, rel.
Min. Gilmar Mendes, 25-10-2007, Informativo STF/485), instrumento que
desencadeia uma fiscalizao incidental da constitucionalidade. Inclusive, h uma
tendncia de reduzir o papel do Senado Federal (artigo 52, X, da CF) no controle
concreto da constitucionalidade.
Nesse sentido, Montenegro (2011) ressalta a tendncia do STF de conferir efeitos erga
omnes s decises proferidas em controle difuso.
A deciso definitiva do STF possui fora normativa, podendo ocasionar o que a
doutrina chama de mutao constitucional.
Na votao da RCL 4335/AC 2006 (Justia Federal, 2012), o ministro Eros Grau,
conceituou mutao constitucional:
a transformao de sentido do enunciado da Constituio sem que o prprio texto

seja alterado em sua redao, vale dizer, na sua dimenso constitucional textual.
Quando ela se d, o intrprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se
encontravam originariamente involucradas, em estado de potncia
No mbito do Legislativo, a abstrao surgiu com evidncia com a EC no 45/04 que

introduziu a Smula Vinculante e a exigncia de repercusso geral para admisso do recurso
extraordinrio.
A abstrao uma tendncia confirmada pela lei 9.756/98, como aduz Lenza (2012),
que acrescentou o paragrafo nico no art. 481 do CPC e estabeleceu: "os rgos fracionrios
dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de
77
inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo

Tribunal Federal sobre a questo". Pode-se tambm perceber por meio no art.557 caput, e
1o- A, do CPC, que possibilita ao relator julgar recurso que esteja em confronto com a smula
ou jurisprudncia do STF (MONTENEGRO, 2011).
Assim, para Montenegro (2011) a abstrao uma tendncia crescente tanto no mbito
do Judicirio como no Legislativo na busca efetiva dos preceitos constitucionais como no
combate a morosidade dos processos judiciais.
Montenegro (2011, p. 103) descreve deciso do STF que conferiu efeitos gerais, erga
omnes, em controle concreto:
Trata-se do HC 82.959/SP, no qual houve mudana de entendimento do STF, que

declarou inconstitucional a vedao da progresso de regime aos crimes hediondos
por violao ao princpio da individualizao da pena. A corte, ao proferir a deciso
em sede de controle concreto, conferiu efeitos gerais e no apenas ao Paciente
daquela ao, ou seja, atribuiu para o controle difuso efeito tpico de controle
abstrato (concentrado). a abstrativizao. Posteriormente, foi ajuizada a Rcl 4.335/
AC, contra a deciso de um juiz que entendeu que em controle difuso os efeitos
seriam inter partes, necessitando do Senado para lhe dar efeito geral. O relator
Ministro Gilmar Mendes julgou procedente o pedido, entendendo que a
multiplicidade de decises dotadas de eficcia geral e o advento da Lei 9.882/99
alteraram de forma radical a concepo dominante sobre a separao dos poderes,
tornando comum no sistema a deciso com eficcia geral.
O sistema difuso, o stare decisis, no prosperou nos pases germano-romnico

(BARROS, 2000), onde se acreditava gerar instabilidade jurdica, pois neste sistema diversos
juzes prolatam decises diversas, ocorrendo conflitos em casos de igual matria
constitucional, onde no raro juzes do pela inconstitucionalidade e outros, no.
Assim, motivos de ordem terica e prtica, fizeram nascer nos pases germano-
romnico, opostas ao modelo americano, um novo mtodo ou sistema de controle da
constitucionalidade, mediante a ao direta de inconstitucionalidade de leis e outros atos
normativos.
Conforme Silva (1998) a Constituio prev controle concentrado, por via principal no
plano federal pelo STF, na Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual, na Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, na ao de inconstitucionalidade por omisso, Representao Interventiva e Arguio
de Descumprimento de preceito Fundamental.
Nesse sentido a previso constitucional expressa:
78
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao
declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 3, de 1993 () 2 As decises definitivas de
mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro
eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal. (Redao dada pela
A Ao Direta de Inconstitucionalidade pode ter como objeto ato normativo ou lei

federal ou estadual (art.102, I, a). Porm, na Ao Declaratria de Constitucionalidade
segundo Barroso (2011) equivale ADI "com sinal trocado", tendo como finalidade afastar
incerteza jurdica e estabelecer orientao homognea da matria constitucional, sendo seu
objeto o pedido de reconhecido da compatibilidade entre determinada norma
infraconstitucional e a constituio (art.102, I, a e seu 2 ), somente podendo ser objeto lei
ou ato normativo federal.
Barroso (2011) classifica ainda como duas hipteses especiais de controle
concentrado: a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental e a Ao Direta
Interventiva tendo como objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental (Lei n.
9.882/99, art. 1), podendo ser de carter preventivo ou repressivo, envolver direito federal,
estadual e municipal.
A Ao Direta Interventiva normatizada no art.34 e 36 da CRFB um mecanismo de
soluo de litigio constitucional instaurado entre a Unio e uma entidade federada, como na
Constituio de 1934, na obteno de um pronunciamento do STF sobre violao de princpio
constitucional por parte do Estado-membro da Federao (LENZA, 2012).
A ADPF utilizada para evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato
do Poder Pblico (Unio, estados, Distrito Federal e municpios). ADPF foi instituda em
1988 pelo pargrafo 1 do artigo 102 da Constituio Federal, posteriormente regulamentado
pela lei n 9.882/99 tem como um de seus objetivos suprimir lacuna deixada pela ADI, que
no pode ser proposta contra lei ou atos normativos que entraram em vigor anterior
Constituio de 1988 ( LENZA,2012)
O primeiro julgamento de mrito de uma ADPF ocorreu em dezembro de 2005, a
ADPF 33, o plenrio do Supremo declarou, por unanimidade, a ilegitimidade um decreto
estadual que vinculava os vencimentos dos servidores de um instituto estadual (Idesp) ao
salrio mnimo nacional. O relator da ao, ministro Gilmar Mendes, reafirmou sua deciso
na liminar e julgou procedente a ADPF (STFd, 2012).
79
ADI por omisso cabvel prevista no artigo 103, 2, CFFB e ser declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, assim,
tem cabimento para as normas constitucionais de eficcia limitada (LENZA, 2012).
Veremos adiante um importante avano no controle de constitucionalidade com a
introduo do amicus curiae, que atua nos dois controles de constitucionalidade, no concreto e
no abstrato (LENZA, 2012).
Observa-se que o amicus curiae ou amigo da corte, foi introduzido na Constituio de
1988 com as Leis 9.868/99, que dispe sobre a ao direta de inconstitucionalidade e
declaratria de constitucionalidade, e a Lei 9.882/99, que trata da arguio de
descumprimento de preceito fundamental (PINHO, 2011). No concreto conforme art. 482
CPC 3.
Para o Ministro Celso de Mello, trata-se de legitimao social das decises da Suprema Corte,
tendo como finalidade democratizar o debate constitucional, possibilitando a "participao
formal de rgos ou entidades que efetivamente representem os interesses gerais da
coletividade ou que expressem valores essenciais de grupos ou classes sociais" (ADIn-MC-
2.130/SC).
No Brasil o controle concentrado aquele que no plano federal o STF que ir
originariamente receber por via principal a ao quando se invocar a inconstitucionalidade de
trecho da norma da constituio federal ou ainda por omisso quando na falta de norma.
No plano estadual ser recebida como ao direta de inconstitucionalidade, ao
declaratria de constitucionalidade ou ao direta de inconstitucionalidade por omisso;
quando recepcionada pelo Tribunal de Justia, quando se tratar de trecho e interpretao
constitucional de lei ou ato normativo estadual ou municipal visando constituio do estado.
O sistema de controle de constitucionalidade na Constituio de 1988, como citado,
tem como modelo o sistema misto, ou seja, concreto e abstrato, sendo que o controle
abstrato/concentrado ganhou fora superando o controle concreto/difuso (BARROSO 2010,
pg. 94).
3.4 CARACTERSTICAS DO CONTROLE CONCENTRADO
As caractersticas do controle concentrado segundo Barroso (2011) diz-se principal,

porque a questo da constitucionalidade o principal da ao, sendo a prpria razo de ser
dela chamada causa petendi; portanto, h uma ao prpria para litigar sobre a
80
constitucionalidade; concentrado, devido a competncia para controlar, atribuir-se a um s

tribunal; tribunal especial ou corte constitucional.
No Brasil a competncia de controlar a constitucionalidade mediante ao direta ou
principal um exerccio atpico de jurisdio, seu objeto o pronunciamento acerca da
prpria lei, protegendo o prprio ordenamento (BARROSO, 2011).
No caso da inconstitucionalidade por omisso, aduz Barroso (2011) em tese,
"pronunciamento que se reconhece a inrcia ilegtima do rgo encarregado de editar a norma
exigida pelo ordenamento".
A inconstitucionalidade poder ser originria que decorre de ato que viola a
constituio, superveniente quando surge uma nova norma constitucional que dispe contrrio
a uma norma ou ato normativo anterior, parcial que quando alcana uma parte da lei ou do
ato normativo ou total quando abrange toda lei ou ato normativo (LENZA, 2012).
O controle de constitucionalidade poder acontecer preventivamente sobre a
proposio ou projetos de lei ou sobre a proposta de emenda Constituio ou de forma
repressiva, quando j existe uma lei ou ato normativo.
Entretanto, segundo o STF (RDA, 138/158 e MS 24.041) ao parlamentar no processo
legislativo cabe impetrar mandado de segurana contra Emenda constitucional que desrespeite
a Constituio (STF, 2012e).
Ressalta-se que conforme a smula 347 do STF33 os Tribunais de Conta podem, no
caso concreto, deixar de aplicar as leis e os atos normativos que reputarem inconstitucionais.
A viso do modelo kelseniano, de que a inconstitucionalidade o prprio objeto da
lide ou a questo principal, conhecida e julgada por um tribunal especial ou superior, no qual
se concentra competncia para decidi-la, de forma geral, com efeito erga omnes, que pode ser
modulado no tempo: ex tunc, ex nunc ou pro futuro.
O controle concentrado d-se pelo tribunal superior, o STF, que acumula, com suas
competncias originria, recursal ordinria e recursal extraordinria.
Segundo Lenza (2012), pode ser verificado o controle concentrado em cinco situaes:
ADI - ao direta de inconstitucionalidade, genrica (art.102,I, a); ADPF - arguio de
descumprimento de preceito fundamental (art.102, 1); ADO ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (art.103, 2); ADI interventiva (art. 36, III) com
33
Smula 347 STF- O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico (Justia Federal, 2012b).
81
modificaes introduzidas pela EC n. 45/2004 e ADC ao declaratria de

constitucionalidade art. 102, I, a, e as alteraes introduzidas pelas ECs. ns. 3/93 e 45/2004.
Os legitimados para propor controle concentrado foram ampliados conforme art.103
da CRFB e das Leis 9.286/99e 9.868/99, permanecendo na ADI interventiva somente o
Procurador-Geral da Repblica.
O constituinte recepcionou o sistema de controle abstrato de normas, como aduz
Mendes (2006, p.1151): "dotado de ampla legitimao com direito de propositura a diferentes
rgos da sociedade, reforando o controle abstrato de normas no ordenamento jurdico
brasileiro como peculiar instrumento de correo do sistema geral incidente".
A possibilidade de se submeter qualquer questo constitucional ao Supremo Tribunal
Federal, ligada a ampla legitimao, trouxe ampliao substancial ao controle abstrato,
mesmo que talvez no desejada, no modelo de controle de constitucionalidade, acabando por
restringir o controle difuso de constitucionalidade (MENDES, 2006).
Determinou ainda a Constituio de 1988, que o Procurador-Geral ser sempre ouvido
nos processos de controle de constitucionalidade, como custos legis, fiscal da lei, mesmo
quando autor da ao (LENZA, 2011).
O advogado geral da Unio na controle de constitucionalidade, exerce a funo de
defensor da lei ou do ato normativo federal ou estadual impugnado na ao direta de
inconstitucionalidade, defendendo a presuno de constitucionalidade (art. 103, 3).
Smulas jurisprudenciais no tem grau de normatividade qualificado no podendo ser
questionada ao STF por meio de controle concentrado.
O STF em relao a smula vinculante, n1134, que tratava sobre o uso de algemas
(HC 96.301,2008, Min. Ellen Grace) entendeu que seria a ADI o mecanismo para rev-la,
entretanto o Presidente do STF editou a Resoluo n.388 (2008) que disciplina o
processamento de proposta de edio, reviso e cancelamento de smulas e d providncias
correlatas, que difere da ADI.
Cabe ADI das espcies normativas primrias do art. 59 da CRFB, ou seja, Emendas
Constitucionais e Emendas de reviso, Leis ordinrias, Leis Complementares, Leis Delgadas,
assim como as Medidas Provisrias, Decretos legislativos e Resolues podem ser objeto de
controle de constitucionalidade por ADI (FERNANDES,2012).
34
"S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado".
82
O STF demonstrou admitir ajuizamento de ADI contra Lei ou Ato Normativo

concreto, em sede de liminar (ADI 4048 e 4049), porm continua no admitindo contra atos
administrativos de efeitos concretos. Conforme aduz Fernandes (2012), caso no retorne seu
posicionamento o entendimento atual que cabe ADI contra as espcies normativas
primrias, mesmo sendo de efeitos concretos.
Assim, cabe ADI de Resolues ou deliberaes administrativas de tribunais,
regimento interno dos tribunais, regimento interno das casas do Poder Legislativo (ADI
3.208), atos estatais de contedo derrogatrio (resolues normativas que incidem sobre atos
de carter normativo), Resolues do conselho interministerial de preos (ADI 8), decretos
autnomos do art.84,VI da CRFB/88, resolues do TSE.
Cabe tambm, em Tratados Internacionais e convenes (com excees), decretos do
Presidente da Repblica de tratados e convenes internacionais, lei distrital no exerccio da
competncia estadual ou distrital Federal, Resolues do CNJ ou do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico (FERNANDES,2012). Porm, nos tratados internacionais (TI) devem ser
analisadas as possibilidades quando dispe sobre direitos humanos.
Entretanto, no cabe ADI contra lei ou ato normativo de efeito concreto (por no se
revestirem de generalidades e abstrao), contra norma constitucional originria, leis ou atos
normativos anteriores CRFB/88, contra lei ou ato normativo j revogado, contra atos
regulamentares do art. 84, inciso IV da CRFB, respostas do TSE, contra conveno coletiva
de trabalho, contra lei distrital no exerccio da competncia municipal do DF (art. 32
1CRFB), lei municipal, (se a lei municipal contrariar a Constituio Estadual, cabe ADI
estadual, art. 125 2 CRFB),
No cabe da mesma forma ADI, contra Smulas e Smulas Vinculantes, quando
ocorrer conflito entre ementa de uma lei e seu contedo, alterao de parmetro
constitucional, contra atos normativos privados, leis declaradas inconstitucionais em decises
definitivas do STF, normas com eficcia exaurida no ordenamento, matrias internas corporis
do Poder Legislativo, leis temporrias (aps termino da vigncia das mesmas), lei
oramentaria (caber contra algumas normas presentes na lei oramentaria que se revestirem
de generalidade e abstrao).
O STF demonstrou admitir ajuizamento de ADI contra Lei ou Ato Normativo
concreto, em sede de liminar (ADI 4048 e 4049), porm continua no admitindo contra atos
administrativos de efeitos concretos.
83
Conforme aduz Fernandes (2012), caso no retorne seu posicionamento o

entendimento atual que cabe ADI contra as espcies normativas primrias, mesmo sendo de
efeitos concretos.
3.4.1 Amigo da corte ou amicus curiae
Conforme j citado anteriormente, foi introduzido na Constituio de 1988, o instituto

do amicus curiae que se consolidou com a ADI 2130-MC/SC, no voto do Ministro Celso de
Mello em 2001 (STF, 2012d):
RESUMO ESTRUTURADO: DESCABIMENTO, AGRAVO REGIMENTAL,

ILEGITIMIDADE RECURSAL, ESTADO-MEMBRO // INADMISSIBILIDADE,
INTERVENO DE TERCEIROS, AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, CARTER OBJETIVO, PROCESSO //
CAPACIDADE POSTULATRIA, CAPACIDADE PROCESSUAL PLENA,
GOVERNADOR // ADMISSIBILIDADE, INGRESSO FORMAL, "AMICUS
CURIAE", AUSNCIA, OUTORGA, PODER RECURSAL. -
INTEMPESTIVIDADE, RECURSO, INAPLICABILIDADE, PRAZO RECURSAL
EM DOBRO, PROCESSO DE NATUREZA OBJETIVA // INAPLICABILIDADE,
GENERALIDADE, NORMA, PROCESSO COMUM, PROCESSO DE
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE // AUTONOMIA, PROCESSO DE
FISCALIZAO CONCENTRADA. Ao Direta de Inconstitucionalidade
Ajuizada Por Governador de Estado - Deciso que No a Admite, Por Incabvel -
Recurso de Agravo Interposto Pelo Prprio Estado-membro - Ilegitimidade Recursal
Dessa Pessoa Poltica - Inaplicabilidade.
Ser uma pessoa ou entidade estranha causa, com o objetivo de auxiliar o tribunal,
podendo ser provocada ou voluntaria, com o objetivo de trazer esclarecimentos sobre questes
essenciais ao processo (OLSEN, 2011).
Conforme Lenza (2012) a admisso ou no do amigo da corte ser decida pelo relator,
verificando o preenchimento de requisitos e a convenincia e oportunidade da manifestao.
Porm, o instituto do amicus curiae no muito claro, devido os requisitos que deva
preencher e aos mais diversos casos que chegam ao STF, assim analisado pelo doutrina
conforme os julgados do STF.
O amicus curiae, no controle concentrado est disposto na leis 9.868/99 da ao direta
de inconstitucionalidade e declaratria de constitucionalidade, aceito nesta com ressalvas, e na
lei 9.882/99, que trata da arguio de descumprimento de preceito fundamental, aceito
excepcionalmente (LENZA, 2012).
Lenza (2012) entende compatvel a previso do amicus curiae na ADO. Na
representao interventiva parece razovel aceitar o amicus curiae por analogia (art. 7, 2
84
ADI).
Segundo Mendes et. al (2008, p. 158.):
Com o propsito de imprimir maior abertura aos processos de ao direta e de ao

declaratria, a lei enseja aos entes e rgos legitimados para propor ao direta de
inconstitucionalidade o direito de manifestao no processo de ao direta de
inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade [...]. Da mesma
forma, com o objetivo precpuo de assegurar melhor nvel de informao ao
Tribunal e maior grau de participao, admite-se expressamente, no processo
constitucional, a figura do amicus curiae, consagrando-se a possibilidade de o
relator, tendo em vista a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes, autorizar a manifestao de outros rgos e entidades. [...]. A lei, como
se observa, permite uma significativa modernizao do nosso processo
constitucional, conferindo-lhe maior abertura procedimental e, ao mesmo tempo,
dotando o Supremo Tribunal Federal de instrumentos adequados para uma aferio
mais precisa dos fatos e prognoses estabelecidos ou pressupostos pelo legislador.
Observa-se que o amicus curiae tem duplo carter, tendo a funo de instruir o debate
constitucional e dar maior representatividade social ao debate sendo que a expresso
"representatividade" utilizado pela Lei 9.868/99 referindo-se admissibilidade das
organizaes proponentes de amicus curiae. Tratando-se de conotao acerca do tema
discutido.
Dantas (2012, p. 242) ensina que:
O amicus curiae no representa propriamente um terceiro interveniente que ingressa

na ao direta de inconstitucionalidade para pleitear interesses especficos seus, mas
sim um auxiliar do juzo, que pode fornecer aos ministros conhecimentos
necessrios para o adequado julgamento da causa, notadamente nos processos que
envolvam matrias tcnicas especficas ou de alta relevncia poltica.
Assim, o postulante deve demonstrar a relevncia da matria e no s sua

representatividade adequada. Para auxiliar o juzo no pode defender interesses subjetivos
prprios. A deciso interlocutria que permite ou recusa o amicus curiae irrecorrvel, no
sendo possvel agravo de instrumento, evitando tumulto processual (DANTAS, 2012).
O prazo para sua admisso conforme a ADI 1104, trinta dias contando do recebimento
do pedido de informao aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato
normativo impugnado. Este prazo poder ser discricionrio, flexibilizado pelo relator, para
aceitar ou no sua presena.
Porm, conforme ADI 4.246 o amicus curiae somente pode demandar interveno at
a data que o relator liberar o processo para pauta (LENZA, 2012).
Segundo Dantas (2012) o amicus curiae pode atuar no feito de maneira plena,
inclusive com sustentao oral na sesso de julgamento. Conforme ADI 2.777 e o art. 131,
85
3 do regimento interno do STF, o mesmo regimento estabelece no art. 132 que cada uma das
partes falar pelo prazo mximo de 15 minutos.
Com relao ao parlamentar, aduz Lenza (2012) que pode ser admitido presente a
situao de relevncia na matria e com representatividade adequada, no entendimento do
douto e de sua anlise sobre o STF possvel desde que demonstre que o parlamentar atue
como representante ideolgico de uma coletividade.
86
4 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADI
Na constituio de 1946, a Emenda constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965,

instituda a ao direta de inconstitucionalidade - ADI, tambm denominada ao genrica,
foi chamada de representao, que para Barroso (2011, p. 178) "verdadeira ao", devido ser
uma ao que os legitimados provocam diretamente e efetivamente a jurisdio
constitucional.
A primeira ADI ajuizada no STF em 1998 questionava lei sobre a organizao do
Poder judicirio, sendo arquivada porque combatia lei anterior a Constituio de 1988.
Observa-se que o processo tem natureza objetiva e somente pelo aspecto formal pode-
se referir existncia das partes. Assim, no trata-se de direito de ao disciplinado nas leis
processuais como constitudo no art. 5, XXXV de pretenso individual, nem de tutela de
direitos subjetivos na via principal , ou seja, no se trata de um conflito de interesses
qualificado por uma pretenso resistida (LENZA, 2012).
Da mesma forma a ao direta de inconstitucionalidade introduzida no Brasil em
1965, pela Emenda Constitucional n 16, observados no captulo 2 do trabalho, teve
significativas alteraes na Constituio de 1988.
A ADI tem por finalidade declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual, por vcio de forma e/ou vcio material. Segundo Lenza (2012) a ADI tem
como objeto no instrumento processual: a lei ou ato normativo que se mostram incompatveis
com o sistema.
A inconstitucionalidade formal se d quando um ato Legislativo produzido est em
desconformidade com as normas de competncia ou com o procedimento estabelecido para
seu ingresso no mundo jurdico. A inconstitucionalidade material se d quando o contedo do
ato infraconstitucional est contrrio a alguma norma substantiva prevista na Constituio
(LENZA, 2012).
A ADI normatizada no art.102 da CRFB visando declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo estadual ou federal teve seu procedimento estabelecido na Lei n
9.868/99. Antes da lei 9.868/99 o procedimento da ADI era disciplinada pelo regimento
interno do STF passando pela lei 4.337/1964 e jurisprudncia (BARROSO, 2011).
87
4.1 PROCEDIMENTO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
No procedimento da ADI em relao a capacidade postulatria, o STF entendeu que

necessitam de advogado para ajuizar ADI quando tratar-se de partido poltico com
representao no congresso nacional e Confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional conforme art. 103,VIII e XI da lei 9.868/99.
Para os demais legitimados (art.103, I a VII), decorrem da capacidade postulatria da
Constituio, pois exercem mandato e no caso do Procurador-Geral da Repblica, sua funo
envolve capacidade postulatria. Neste sentido, estes legitimados possuem capacidade
postulatria plena.
Ressalta-se que o Governador de Estado, a Mesa de Assembleia Legislativa, a
confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional so considerados legitimados
especiais, ou seja, devem comprovar a pertinncia temtica, consistente na relao de
interesse entre o objeto da ao e a classe profissional, social, econmica ou poltica por eles
representada (MENDES, 2012).
A Pertinncia temtica foi usado primeiramente pelo Ministro Celso de Melon na ADI
ADI 913-3-DF que, associou o conceito de legitimidade ad causam, pertinncia subjetiva da
ao, com o requisito processual do interesse de agir necessidade e utilidade da prestao
jurisdicional, que trata-se de requisite objetivo (MENDES, 2006).
Conforme aduz Fernandes (2012), por exemplo arguida inconstitucionalidade de lei
porque fere o princpio da dignidade humana ou porque fere princpio da liberdade ou
princpio da igualdade ter que explicar o porqu a norma em questo fere o princpio, em que
sentido, em quais circunstncias, de que modo (ADI 3510).
Neste sentido, o STF consolidou os legitimados universais, que so aqueles
autorizados a defesa da Constituio cuja atuao irrestrita e os especiais, que so os so os
rgos e entidades cuja atuao restrita s questes que repercutem diretamente sobre sua
esfera jurdica ou de seus filiados e em relao s quais possam atuar com representatividade
adequada.
Em que pese, na ADI 127 julgada por meio de medida cautelar em questo de ordem,
o STF apresentou o posicionamento de que enquanto estes legitimados estiverem nesta
condio podem praticar na ADI quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado
(LENZA, 2012).
Neste sentido, o entendimento jurisprudencial do STF de partido polticos no
congresso nacional que perde representao na bancada parlamentar (STF, 2012e):
88
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARTIDO POLTICO QUE,

NO CURSO DO PROCESSO, VEM A PERDER A REPRESENTAO
PARLAMENTAR NO CONGRESSO NACIONAL. FATO SUPERVENIENTE
QUE DESCARACTERIZA A LEGITIMIDADE ATIVA DA AGREMIAO
PARTIDRIA (CF, ART. 103, VIII). MATRIA DE ORDEM PBLICA.
POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO EX OFFICIO PELO RELATOR DA
CAUSA. AO DIRETA DE QUE NO SE CONHECE. A PERDA
SUPERVENIENTE DA BANCADA PARLAMENTAR NO CONGRESSO
NACIONAL DESQUALIFICA A LEGITIMIDADE ATIVA DO PARTIDO
POLTICO PARA PROSSEGUIR NO PROCESSO DE AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE.- O Partido Poltico com representao no
Congresso Nacional dispe de legitimidade ativa para a instaurao do processo de
fiscalizao abstrata de constitucionalidade (CF, art. 103, VIII), podendo ajuizar,
perante o Supremo Tribunal Federal, a pertinente ao direta de
inconstitucionalidade, qualquer que seja o nmero de representantes da agremiao
partidria nas Casas do Poder Legislativo da Unio.- [...] Ao julgar a ADI 2.060/RJ,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, tive o ensejo de acentuar que a anlise do tema
concernente a quem pode ativar a jurisdio constitucional do Supremo Tribunal
Federal, mediante ao direta, revela que o sistema de direito constitucional positivo
brasileiro optou por uma soluo intermediria. Nem consagrou a legitimidade
exclusiva do Procurador-Geral da Repblica, verdadeiro dominus litis, que detinha,
nos regimes constitucionais anteriores, o monoplio da ao direta por ele ajuizvel
discricionariamente (RTJ 48/156 - RTJ 59/333 - RTJ 98/3 - RTJ 100/1 - RTJ
100/954 - RTJ 100/1013), nem ampliou a legitimao para agir em sede de controle
normativo abstrato. Entre a legitimidade exclusiva, de um lado, e a legitimidade
universal, de outro, o constituinte optou pelo critrio da legitimidade restrita e
concorrente, partilhando, entre diversos rgos, agentes ou instituies, a qualidade
para agir em sede jurisdicional concentrada (CF/88, art. 103). A Constituio da
Repblica, ao dispor sobre o sistema de fiscalizao normativa abstrata, outorgou
legitimidade ativa aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional
(art. 103, VIII), conferindo-lhes o poder de promover, perante o Supremo Tribunal
Federal, a pertinente ao direta de inconstitucionalidade.[...] (RTJ 158/441, Rel.
Min. CELSO DE MELLO - RTJ 169/486, Rel. Min. MAURCIO CORRA) [...].
ADI 1890 MA. Relator Rel. Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 18/02/2004.
Assim, o STF consolidou a distino de legitimados universais e especiais (LENZA,

2012).
Entretanto, em agosto de 2004, o STF reconheceu que a perda da representao
parlamentar no desqualifica o partido, reconhecendo o carter pblico do processo. O
momento da verificao da legitimidade passou a ser no momento da propositura da ao
(MENDES, 2012).
A legitimidade passiva para propositura da ADI, conforme art. 2 da Lei 9.868/99 e
art. 103 CRFB recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela lei ou ato normativo
objeto da ao, aos quais caber prestar informaes ao relator do processo.
Referente legitimao ativa para a ADI, observa-se que ocorreu transformao no
exerccio da jurisdio constitucional no Brasil. Pois, desde a criao da ao genrica (1965)
at a Constituio de 1988, era exclusiva a propositura pelo Procurador-Geral da Repblica
conforme o seu juzo de discricionariedade.
89
Na Constituio de 1988, ampliaram-se expressivamente os legitimados ativos para a

propositura da ao direta, conforme art. 103 e seus incisos e do art. 2 da Lei 9.868/99.
A jurisprudncia do STF, segundo Mendes (2012), restringe a propositura de aes por
essas organizaes. Mesmo restringindo a direito de propositura dessas entidades encontra
dificuldades, reconhecendo por vezes a legitimidade de determinada organizao e nega num
segundo momento.
Assinala-se, como aduz Mendes (2012), que foi o que aconteceu na ADI-37, com a
Federao Nacional das Associaes dos servidores, tendo sua legitimidade reconhecida
colhendo inclusive liminar requerida.
ADI 37. Ementa AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA

CAUTELAR. DOTAES ORCAMENTARIAS DESTINADAS AO
LEGISLATIVO, JUDICIARIO E MINISTRIO PBLICO. DISPOSITIVO DE
MEDIDA PROVISORIA QUE PARECE PRETENDER CONTORNAR O ART.
168 DA CARTA DA REPUBLICA, VISTO QUE AFASTA O PRAZO DE
ENTREGA DAS DOTAES ORCAMENTARIAS AO LEGISLATIVO,
JUDICIARIO E MINISTRIO PBLICO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
Indexao CT0723, MATRIA FINANCEIRA E ORCAMENTARIA, DOTAO,
LIBERAO, DATA, ALTERAO, MEDIDA CAUTELAR, DEFERIMENTO
Legislao LEG-FED CF ANO-1988 ART-00165 PAR-00009 ART-00168 CF-
1988 CONSTITUIO FEDERAL LEG-FED MPR-000044 ANO-1969 ART-
00002 ObservaoVOTAO: UNNIME.RESULTADO: CONCEDIDA.
Entretanto, posteriormente nas ADIs 433, 526 e 530 teve sua legitimidade no
firmada. Conforme demonstra a ADI 433 (STF, 2012e):
LEGITIMIDADE ATIVA Federao Nacional das Associaes de Servidores da

Justia doTrabalho e outros. Dispositivo Legal Questionado Artigos 006 e 007 da
Medida Provisoria 286 de 014 de dezembro de 1990. Hipoteses de saques do
saldo da conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Servico -FGTS.-
Extincao dos contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao
regime juridico unico e excecoes da contagem de tempo anterior de servico
publico federal. Requerente: FEDERACAO NACIONAL DAS ASSOCIACOES DE
SERVIDORES DA JUSTICA DO TRABALHO SINDICATO DOS SERVIDORES
PUBLICOS FEDERAIS NO DISTRITO FEDERAL CONFEDERACAO
DEMOCRATICA DOS TRABALHADORES NO SERVICO PUBLICO
FEDERAL
EMENTA : AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - QUESTO DE
ORDEM - SOBRE ALEGITIMAO ATIVA . Nenhuma das autoras tem
legitimao para propor ao direta de inconstitucionalidade . Ao Direta de
Inconstitucionalidade que no se conhece por falta de letigimao ativa das autoras
.- Acrdao , DJ 20-03-92 .
Para Mendes (2012), a pertinncia temtica parece estranha ao sistema de fiscalizao

abstrato de normas, pois a condio da ao anloga ao interesse de agir do processo civil,
no decorre dos termos constitucionais, no configurando com a natureza do controle
abstrato.
90
No mesmo sentido, Mendes (2012) ressalta que configura-se excessiva a exigncia de

que haja relao entre pertinncia entre o objeto da ao e a atividade de representao da
entidade de classe ou da confederao, sendo necessrio desenvolver critrios para permitir
identificar precisamente estes legitimados, buscando no levar da mesma forma a uma radical
adulterao do modelo de controle abstrato, pois existe tambm a possibilidade destas
entidades proporem mandado de segurana coletivo (MENDES, 2012).
Como mencionado antes, conforme o art. 6 da Lei n 9.868/99, o STF refere-se a
requerente para designar o autor do pedido e requerido para designar o rgo do qual emanou
o ato impugnado.
O procedimento da ao est previsto no art. 103, 1 e 3 da CRFB, na Lei
9.868/99 e no regimento interno do STF, nos artigos 169 a 178. De acordo com a Lei 9.868/99
no art. 3 , paragrafo nico a petio inicial, subscrita por advogado, devera ser acompanhada
de procurao com poderes especiais para propor esta ao.
Os requisitos da inicial da ADI so: indicar lei ou ato normativo questionado,
fundamentos jurdicos do pedido e pedido. A fundamentao jurdica deve ser concreta, ou
seja, dotada de especificidade e concretude (FERNANDES, 2012).
A petio inicial da ADI, deve trazer os princpios que regem o procedimento de uma
ADI: princpio da causa de pedir aberta e princpio do pedido. O princpio da causa de pedir
aberta, significa que o STF no est preso a fundamentao jurdica do legitimado ativo. Pois
ele o guardio da Constituio e no apenas dos preceitos reputados violados
(FERNANDES, 2012).
Esse foi o entendimento do voto do Relator na ADI MC 1358, Min. SYDNEY
SANCHES (STF, 2012d) :
[...] Como sabido, na ao direta de inconstitucionalidade, cujo processo

objetivo, sem partes propriamente ditas, o Supremo Tribunal Federal, no
cumprimento de sua misso poltica de guardio da Lei Maior da Repblica, no
est cerceado por limites meramente processuais, como os relacionados com a
"causa petendi", que se observam, em princpio, na soluo de lides "inter partes" e
no exerccio do dever de prestar jurisdio. Assim, os fundamentos da inicial, que,
em princpio, no processo jurisdicional, integram a "causa petendi", podem ser
desconsiderados na ao direta de inconstitucionalidade, e, em seu lugar, adotado
outros, segundo o entendimento da Corte. Quanto a isso, pacfica sua
jurisprudncia.
Assim, entende-se que na causa de pedir aberta, o STF poder julgar inconstitucional a
lei impugnada por entender existir afronta a dispositivos constitucionais que no os
mencionados na pea inaugural (LENZA, 2012).
91
O pedido deve estar da mesma forma presente petio inicial. Chamado de princpio
de congruncia ou da adstrio do STF, que explica a lgica processual de que o STF est
preso ao pedido.
O Endereamento feito ao Ministro presidente do colendo Supremo Tribunal
Federal. O Relator ir analisar a inicial, se entender que a petio inepta: no fundamentada,
ou manifestamente improcedente, poder indeferi-la liminarmente.
Contra tal deciso cabe recurso de agravo para o pleno do STF (MENDES, 2012).
Neste sentido, ou o pleno referenda a deciso do relator, ou refuta a deciso do relator e a ADI
ento admitida (FERNANDES, 2012).
A medida cautelar possvel, por deciso da maioria absoluta dos membros do
tribunal, pelos fundamentos do clssico fumus boni iuri e periculum in mora, entretanto o STF
j concedeu medida cautelar por critrios de convenincia (exemplo: ADI 2314). Existindo o
pedido de cautelar , dever ouvir a autoridade da qual emanou a lei, no prazo de cinco dias,
caso necessrio, poder ouvir a AGU e o PGR em prazo comum de trs dias (FERNANDES,
2012).
Os efeitos da cautelar so ex nunc e erga omnes, suspendendo a lei ou ato normativo
at seu julgamento, por questes de segurana jurdica. Porm, poder ter efeitos ex tunc,
quando o STF nos casos que fica evidente assim manusear o efeito, como no caso de leis que
objetivam efeitos pretritos (FERNANDES, 2012).
Existe a exceo inaudita altera partes, onde o tribunal poder dar a cautelar sem
audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanaram a lei ou ato normativo. Ainda,
existe um procedimento especial diferenciado na ADI, dando conta que o relator deve
observar seus requisitos que so: pedido de medida cautelar, matria entendida pelo relator
como dotada de relevncia e o relator deve entender que a matria dotada de especial
significado para a ordem social e para a segurana jurdica.
Assim, o Relator determina oitiva em dez dias da autoridade que emanou a lei ou ato
normativo, aps ser ouvido AGU em cinco dias e aps o PGR igualmente em cinco dias. O
relator ento submeter ao pleno, que dar a ltima palavra (FERNANDES, 2012).
No sendo caso de indeferimento da petio inicial, o Ministro Relator solicitar
informaes autoridade da qual foi emanado o ato. As informaes sero prestadas em trinta
dias, contados do recebimento do ofcio, podendo ser dispensadas em caso de urgncia. O
relator se acreditar ser conveniente poder ainda solicitar informaes complementares para
uma avaliao mais segura (GALANTE, 2012).
92
Admitida a ADI encaminhada autoridade que produziu o ato, que ter trinta dias
para se manifestar. Aps encaminhada a AGU que ter que defender a lei ou ato normativo
federal (estadual-constituio estadual) atacado (FERNANDES, 2012).
Entretanto o Advogado - Geral da Unio ter a faculdade de defender ou no a lei nos
casos em que j existir deciso do STF declarado a inconstitucionalidade da lei (precedente,
ADI 1616). Tambm em casos que o interesse do autor estiver em consonncia com o
interesse da Unio (ADI 3916/2009).
Assim, aduz Fernandes (2012), que o STF desenvolveu uma interpretao sistemtica
e no literal na medida que a AGU representa a Unio judicial e extrajudicialmente, pois no
teria sentido defender lei que a Unio deseja ser declarada inconstitucional.
Posteriormente, a ADI encaminhada ao Procurador-Geral da Repblica, que ter 15
dias para se manifestar pela inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, quando sendo
custus legis e no legitimado ativo, podendo inclusive emitir parecer pela constitucionalidade
da lei que j tenha ajuizado inconstitucional. No podendo o Procurador-Geral da Repblica
desistir da ADI, pois esta no suscetvel de desistncia (FERNANDES, 2012).
Aps a manifestao do Procurador-Geral da Repblica, o relator poder lanar o
relatrio com cpia aos Ministros e pedir dia para julgamento. Podendo entretanto, requisitar
informaes adicionais.
No procedimento existe a possibilidade de participao do amicus curiae, como j
vimos, para que participe depende da autorizao do relator, mediante despacho irrecorrvel.
Se negada a participao pelo relator, no entendimento de Fernandes (2012) pode ser cabvel
reconsiderao ou recurso, pelo prprio amicus curiae que teve sua participao negada
(FERNANDES, 2012).
O amicus curiae poder participar de todo procedimento da ADI at o momento limite
do relator liberar o processo para pauta de julgamento, podendo inclusive fazer sustentao
oral (LENZA, 2012).
O relator para maiores esclarecimentos pode solicitar informaes, percias e
audincias referidas sero realizadas no prazo de trinta dias, contados do recebimento do
pedido conforme previso do art 6, pargrafo nico da Lei 9.868/99.
Para Fernandes (2012), neste caso, o STF desce literalmente do pedestal se
aproximando da sociedade. Assim, tambm acaba trabalhando com questes de direito e de
fato, trs para o Brasil a lgica da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Peter
Hberle), passando a reconhecer outros intrpretes da Constituio que devem participar.
Antes do julgamento, o relator pode solicitar informaes dos Tribunais Superiores
93
demais Tribunais, acerca da aplicao da norma em suas jurisdies (GALANTE, 2012).

Existe uma importante exceo chamada de inconstitucionalidade por arrastamento ou
consequencial. Na inconstitucionalidade por arrastamento, aduz Lenza (2012), que se em
determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada
inconstitucional a norma principal, num futuro processo, outra norma dependente, tendo em
vista a relao de instrumentalidade que existe entre elas, estar tambm eivada de vcio de
inconstitucionalidade por atrao ou arrastamento.
Neste sentido, observa-se na ADI 2995 a inconstitucionalidade por arrastamento (STF,
2012d):
Por entender caracterizada a ofensa ao art. 22, XX, da CF, que confere
Unio a competncia privativa para legislar sobre sistemas de consrcios e
sorteios, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em
ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 12.343/2003 e, por arrastamento, do Decreto
24.446/2002, ambos do Estado de Pernambuco, que dispem sobre o servio
de loterias no mbito da referida unidade federativa. Na linha da orientao
fixada no julgamento da ADI 2996/SC (DJU de 29.9.2006), afastou-se,
ainda, a alegao de que a lei impugnada revestir-se-ia de validade, pelo fato
de o Estado de Pernambuco ter editado a Lei 73/47, a qual seria anterior ao
DL 204/67 que permitiu a manuteno das loterias estaduais naquela data
existentes. Asseverou-se, no ponto, que a Lei 73/47 no foi contestada na
ADI e que o Estado de Pernambuco, que poderia at mesmo manter o
servio de loterias tal como existente no momento da edio do DL 204/67,
desrespeitou, entretanto, os limites veiculados nesse diploma, promulgado
pela Unio, por ter vindo, com fundamento na legislao estadual
questionada, no s a ampliar os servios de loterias, mas, sobretudo, a
instituir novas modalidades lotricas, sequer previstas pelo mencionado
decreto-lei. ADI 2995/PE, rel. Min. Celso de Mello, 13.12.2006. (ADI-2995)
Assim, o STF poder estender a inconstitucionalidade para dispositivo no impugnado

na inicial, quando tal dispositivo tenha conexo necessria com outras aes, tendo uma
relao de dependncia, que foi declarado inconstitucional. O ordenamento jurdico deve ser
um conjunto harmnico normativo (Mendes, 2012).
Ento, analisada a inicial, o relator elabora relatrio com cpias para os demais
Ministros e marca data para julgamento.
O julgamento da ao ser realizada pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal,
respeitando o princpio da reserva de plenrio do art. 97 da CRFB, o qurum dever ser de 2/3
(oito) dos Ministros do STF.
No julgamento, tambm necessrio um qurum para deciso, que ser de maioria
absoluta, ou seja, seis Ministros. A ADI e ADC, como tem carter dplice ou ambivalente
94
sempre caminharo juntas, embora com sinal trocado (FERNANDES, 2012).

Para Galante (2012) o artigo 12 da Lei 9.868/99, possibilitou a existncia de um
julgamento mais clere da ADI, ao disciplinar que, havendo pedido de cautelar, em face da
relevncia e urgncia e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica,
o relator apos a prestao das informaes, no prazo de dez dias , e a manifestao do AGU e
do PGR, sucessivamente no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao
Tribunal, que julgar definitivamente a ao.
A ao direta de inconstitucionalidade difere-se dos demais procedimentos processuais
como inexistncia: de prazos em dobro para e quadruplo para Fazenda Pblica ou Ministrio
Pblico, de prescrio e decadncia , de assistncia ou interveno de terceiros, com exceo
do amicus curiae. Na ADI, no possvel a desistncia da ao, a deciso irrecorrvel com
exceo da oposio de embargos de declarao, no h vinculao a causa de pedir
(GALANTE, 2012).
Na deciso final que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou
do ato normativo em ADI ou ADC irrecorrvel, com exceo a interposio de embargos de
declarao (Lei 9.868, art.26), que s poder ser oferecido pelo requerente ou requerido, nem
por terceiros e nem mesmo pelo Advogado-Geral da Unio (BARROSO, 2011).
Aduz Barroso (2011), que a deciso final na ADI gera efeito retroativo, salvo expressa
deliberao em contrrio (Lei 9.868, art.27). Conforme a lei tem "eficcia contra todos e
efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio Administrao Pblica Federal,
estadual e municipal "(art. 27, pargrafo nico da Lei 9.868).
Na Emenda Constitucional n.45/2004, o reconhecimento do efeito vinculante nas
ADIs, passou a ser inserido na Constituio, na nova redao dada ao art.102, 2.
Para Fernandes (2012), a deciso final produzir efeitos a partir da publicao da ata
de deciso no Dirio da Justia da Unio, podendo produzir efeitos, embora no tenha
transitado em julgado. Ainda que o STF tenha que julgar embargos declaratrios sobre a
deciso, a mesma j estar produzindo efeitos.
4.2 CARACTERISTICAS DA EVOLUO DO CONTROLE CONCENTRADO
No sculo XX o "bloco de constitucionalidade" foi ampliando segundo Montenegro

(2011), com a insero dos direitos de segunda gerao, sendo considerados os direitos
95
fundamentais em decorrncia das relaes de trabalho, educao, habitao, sade e outros.

Seguidos, pelos direitos de terceira gerao relacionados ao meio ambiente, e os de quarta
gerao discutidos atualmente pela doutrina, podendo abranger os direitos de cidadania.
Para Mendes (2008), o modelo de controle abstrato adotado pelo sistema brasileiro
sofreu substancial reforma na Constituio de 1988, uma vez que todas as controvrsias
constitucionais relevantes passaram a ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal por meio
de processo de controle abstrato de normas.
Neste sentido, as caractersticas que determinam a evoluo do novo instituto do
sistema brasileiro e suas profundas alteraes como aduz Mendes (2009), com o art. 103 da
CRFB e da Lei 9.868 so listado como sendo as mais importantes:
O procedimento atual na ADI e na ADC com a Lei 9.868/99, que trata da
admissibilidade do procedimento das duas aes, passou a determinar carter dplice ou
ambivalente; a Lei conferiu celeridade aos processos ao deferir que ao relator indeferir as
peties ineptas, as no fundamentadas e as manifestamente improcedente (arts.4 e 15); ter
determinado ao procedimento possibilidade de agravo de decises de indeferimento, no prazo
de cinco dias conforme a lei (art. 4 pargrafo nico e art.15 Pargrafo nico).
A medida cautelar no mbito do controle de constitucionalidade, onde o tribunal s
passou a conceder liminar por maioria absoluta dos membros, aps audincia dos rgos ou
autoridades de onde emanou a lei ou ato normativo impugnado (art.10). Mesmo sendo a
cautelar concedida, ter eficcia erga omnes e sua parte dever ser publicada no dirio oficial
em dez dias a contar do julgamento. Esta medida ser concedida com eficcia ex nunc, salvo
se o tribunal entender que deve ser entendida retroativa (art.11, 1). A liminar poder ser
aplicvel a lei anterior se existir, salvo expressa manifestao contrria ( art 11, 2).
Segundo Mendes (2009), permite assim uma deciso definitiva em curto espao de
tempo, permitindo tambm ao tribunal que delibere de forma definitiva, sobre a legitimidade
de medidas provisrias, antes mesmo de se convertam em lei.
Existe da mesma forma, admisso da cautelar na ADC, conferindo eficcia erga
omnes e efeito vinculante das decises proferidas no processo. Evitando assim, o agravamento
da insegurana jurdica.
No mesmo sentido, os efeitos das decises no controle abstrato com a Lei 9.868/99
contm disposio denominada modulao de efeitos35 que autoriza o STF a restringir os
35
Na Interpretao conforme a constituio, o juiz ou Tribunal, no caso de haver duas
interpretaes possveis de uma lei, dever optar por aquela que se mostre compatvel com a
constituio.
96
efeitos da declarao de inconstitucionalidade, ou ainda estabelece que tenha eficcia a partir

do trnsito em julgado ou de outro momento fixado, aps ter sido deliberada por maioria de
dois teros dos membros (art. 27 da Lei 9.828/99).
Para Mendes (2012), havia falta de um instituto que permitisse estabelecer limites aos
efeitos da declarao de inconstitucionalidade e os Tribunais acabavam se abstendo de emitir
um juzo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente
inconstitucionais.
Entretanto, aduz Mendes (2012) que a Corte conclama ao legislador que proceda
correo ou adequao da situao que ainda no se tornou inconstitucional, porm este apelo
ao legislador no unnime na doutrina, ocasionando divergncias, pois sustenta-se que o
apelo expressa tentativa de compensar por deciso judicial o dficit identificado no processo
de deciso parlamentar.
Na comparao da ao direta de inconstitucionalidade com a consagrao positiva da
teoria da inconstitucionalidade por omisso criou-se um dilema quando de ofensa isonomia
pela outorga por lei de vantagem a um ou mais grupos com excluso em detrimento de outros
que deveriam ser considerados includos entre os beneficirios.
Pondera Mendes (2009) no plano da aplicabilidade, no Brasil, a inconstitucionalidade
por omisso parcial, onde no admite antecipao cautelar, nem efeitos limitados de sua
declarao no julgamento definitivo; muito menos para a extenso do benefcio aos excludos.
Assim, nem na deciso final se poderia obter a declarao de nulidade, no
configurando a inconstitucionalidade por omisso tcnica adequada para a eliminao da
situao inconstitucional nos casos de omisso legislativa.
Por exemplo, uma cassao aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, a
deficincia foi notria quando o Supremo Tribunal Federal admitindo que na lei que concedia
prazo em dobro para a defensoria pblica deveria se considerar constitucional enquanto tais
rgos no estivessem devidamente habilitados ou estruturados. A afirmao sobre a
legitimidade da norma estava de encontro a uma circunstncia de fato que se modifica no
tempo (MENDES, 2009).
Tais decises demonstram que a criao de nova tcnica de deciso decorre do prprio
sistema constitucional, em especial do complexo processo de controle de constitucionalidade
das leis adotado no Brasil.
Mendes (2009) analisa que:
97
[...] a evoluo, permite que o STF decida sobre questo levantada que por uma
maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade,
fazendo um juzo rigoroso de ponderao entre o princpio da nulidade da lei
inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurana jurdica e do interesse
social, de outro (art. 27). Assim, o princpio da nulidade somente ser afastado "in
concreto" se, a juzo do prprio Tribunal, se puder afirmar que a declarao de
nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.
Para Mendes (2009) o legislador entendeu que, h de se reconhecer a possibilidade do

STF, em casos excepcionais, mediante deciso da maioria qualificada (dois teros dos votos),
estabelecer limites aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, proferindo a
inconstitucionalidade com eficcia ex nunc ou pro futuro, especialmente nos casos em que a
declarao de nulidade se mostre inadequada ou nas hipteses que a lacuna resultante da
declarao de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situao ainda mais afastada
da vontade constitucional.
Como aduz Mendes (2009), na ADPF pode-se observar a evoluo por meio da
ampliao do leque de situaes que podem ser objeto de controle, a anlise de fatos e
prognoses que podem levar o relator determinar levantamento de dados para exame da
questo constitucional, a abertura procedimental com o amicus curiae e os valores das deciso
com efeito vinculante tem como objeto a legitimidade e ilegitimidade constitucional de
sentenas judicias
Chama-se ainda a ateno no que diz respeito ao controle concentrado, que a
positivao do amicus curiae e a possibilidade de averiguao ftica no controle abstrato de
normas, so caractersticas marcantes da evoluo do controle concentrado.
Segundo Barroso (2011) a teoria constitucional no Brasil est complexa e sofisticada,
com otimismo, ressalta que em breve chegaremos a modernidade, pois a busca de equilbrio
entre constitucionalismo e democracia, soberania popular e direitos fundamentais, processo
poltico majoritrio e jurisdio constitucional est em debate na sociedade, que amadurece
institucionalmente , que desenvolve conscincia social.
Percebe-se que este debate j existe, que a sociedade acadmica tem se mostrado
efetiva na discusso jurisdicional e o STF demonstra diante da intensa provocao e das
lacunas legislativas que tem buscado aprimorar o controle concentrado, ao mesmo tempo que
percebe e se aproxima da sociedade por meio da televiso aberta e outras mdias.
98
4.2.1 Efeitos das Decises
Observa-se no decorrer do trabalho alguns dos efeitos marcantes da ADI, como seu
carter dplice ou ambivalente, que produzir efeitos erga omnes, produzindo efeitos contra
todos.
Da mesma forma, ter efeito retroativo, ex tunc, retirando do ordenamento jurdico a
lei ou ato normativo, sendo assim nulo. Ressalta-se que existem excees regra ex tunc e
erga omnes como quando declara inconstitucional lei com efeitos prospectivos, guardando
ligao ao princpio da proporcionalidade (FERNANDES, 2012).
Verifica-se, que acompanhando o direito alemo e o portugus a lei 9.868/99, no art.
27, introduziu a declarao de inconstitucionalidade de sem a pronncia de nulidade.
Declarando inconstitucionalidade, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, por razes
de segurana jurdica ou excepcional interesse social, poder restringir os efeitos da
declarao ou decidir eficcia a partir do trnsito em julgado ou outro momento fixado, dando
assim efeitos ex nunc.
Estabelece a lei que a deciso tambm ter efeito vinculante em relao aos rgos do
Poder Judicirio e da Administrao Pblica Federal, estadual, municipal e distrital (LENZA,
2012). O efeito vinculante atinge somente ao Judicirio e o Executivo, tal efeito no alcana o
Legislativo, que poder editar nova lei em sentido contrrio a deciso do STF, no permitindo
o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio (LENZA, 2012).
No efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade a declarao de
inconstitucionalidade reconhece nulidade dos atos inconstitucionais e a inexistncia de carga
de eficincia jurdica. Com aduz Lenza (2012): se a lei nula, nunca teve eficcia, nunca
revogou nenhuma norma e aquele que supostamente revogada, continua tendo eficcia. Esse
o efeito repristinatrio da deciso.
Aplica-se o princpio da parcialidade no controle concentrado, que significa que o
STF, ao julgar parcialmente procedente o pedido de declarao de inconstitucionalidade, pode
retirar do texto legal uma palavra ou uma expresso. Diferentemente ocorre com o Presidente
da Repblica que s pode vetar texto inteiro dos projeto de lei.
Observa-se que o STF somente pode atuar como legislador negativo, no pode
funcionar como legislador positivo, instituindo norma jurdica diversa da produzida pelo
Legislativo. A Declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, onde o STF declara
macula em determinada aplicao da lei ou ainda em um sentido interpretativo, neste caso
indica a interpretao, quando existir espao para tal deciso.
99
Observa-se que para Kelsen (2000) a norma no um enunciado a respeito da

realidade no devendo ser considerada "verdadeira" ou "falsa". O fundamento para a validade
de uma norma sempre uma norma, no um fato assim para Kelsen (1998, p.161):
O fundamento para a validade de uma norma no , como o teste de

veracidade de um enunciado de "ser", a sua conformidade realidade. (...) O
verdadeiro fundamento so normas pressupostas, pressupostas porque tidas
como certas. O fundamento para a validade da norma no matars a
norma geral "obedecers aos mandamentos de Deus". (...) O fundamento para
a validade de uma norma sempre uma norma, no um fato. A procura do
fundamento de validade de uma norma reporta-se, no realidade, mas a
outra norma da qual a primeira derivvel.
Alm da viso de Kelsen, o Direito constitucional evoluiu de encontro com a

sociedade, de tal forma que na interpretao contempornea observa-se que a mudana da
norma, sem mudana do texto constitucional, tem se consolidado o que se denomina mutao
constitucional, que ser explanado posteriormente. Assim, buscando trazer a realidade atual o
trabalho passa analisar alguns julgados histricos da Corte Suprema.
4.2.2 Julgamentos Histricos de ADIs
Aps a ruptura da propositura e do monoplio outorgado ao Procurador-Geral da

Repblica, desde a Constituio de 1988 e da lei 9.868/99, a ADI sofreu incrvel expanso.
Para Mendes (2012) cuida-se de nova diviso dos poderes com a instituio de uma Corte
com ntido poder normativo, onde suas decises tem atribudo definitividade.
Neste sentido, o trabalho analisa alguns julgados histricos e atuais de ao direta de
constitucionalidade, como: ADIs 1351 e 1354, que entendeu inconstitucionais os dispositivos
da Lei n. 9.096/95, Lei dos Partidos Polticos; a Ao Indireta de Constitucionalidade ADI
3510 referente clulas-tronco embrionrias; a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI
4277) que estabeleceu que casais homossexuais tm os mesmos direitos e deveres
estabelecidos pela legislao brasileira que casais heteroxessuais; a legalidade de dispositivos
da lei da Ficha Limpa discutida nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade (ADCs) 29 e
30 e na ADI 4578 onde a norma alterou a Lei Complementar 64/90, prevendo novas hipteses
e prazos de inelegibilidade.
100
4.2.2.1 Lei dos Partidos Polticos ADIs 1351 e 1354
Com relao as ADIs 1351 e 1354, que foram julgadas em 2006, com grande
repercusso da mdia, onde o Plenrio do STF declarou a inconstitucionalidade de
dispositivos da Lei 9.096/95, Lei dos Partidos Polticos36, que instituem a chamada "clusula
de barreira"37, que restringia o direito ao funcionamento parlamentar, que o direito que
possuem os partidos polticos de se fazerem representar como tal nas casas legislativas.
O Funcionamento parlamentar consiste no direito de seus membros se organizarem em
bancadas, sob a direo de um lder de sua livre escolha, e de participarem das diversas
instncias da casa legislativa o acesso ao horrio gratuito de rdio e televiso e a distribuio
dos recursos do Fundo Partidrio. (TSE, 2012)
O Supremo Tribunal Federal, todavia, declarou, por unanimidade, a clusula de
barreira inconstitucional, por entender, dentre outras razes, que tal previso feriria o direito
de manifestao poltica das minorias. A deciso foi unnime no julgamento conjunto das
duas aes diretas de inconstitucionalidade, ajuizadas pelo Partido Comunista do Brasil
(PCdoB) e pelo Partido Socialista Cristo (PSC).
No julgamento sobre constitucionalidade da matria, a fundamentao legal arguida
para afastar a clusula de barreira, teve fundamentao constitucional, no princpio
fundamental do pluralismo poltico, expresso no art. 1, inciso V, e no princpio da liberdade
partidria, institudo no art. 17 da CRFB.
O ministro Ricardo Lewandowski (STF, 2012d) na ocasio destacou que: "a clusula
de barreira fere de morte o pluripartidarismo poltico e a garantia de que as minorias
encontrem representao no plano poltico". A ministra Crmen Lcia, no mesmo sentido,
declarou que: a "minoria de hoje tem de ter espao para ser a maioria de amanh".
O ministro Seplveda Pertence, observou que na Alemanha a clusula de barreira
"mata os partidos" e no Brasil estaria condenando o partido morte por inanio (STF- ADI
1351 e 1354). Assim, o STF declarou inconstitucionalidade da Clusula de barreira como
proteo constitucional das minorias (LENZA, 2012).
Observa-se que em 2010 surgiu a Lei Complementar n135 (Lei de Ficha Limpa), que
alterou a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o
36
Silva (1998, pag.395) afirma que o partido poltico "como uma agremiao de um grupo social que
se prope organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para
realizar seu programa de governo ".
37
A clusula de barreira Trata-se de uma norma que nega funcionamento parlamentar ao partido que
no tenha alcanado determinado percentual de votos. (Glossrio do TSE)
101
9o do art. 14 da Constituio Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessao e outras

providncias, para incluir hipteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade
administrativa e a moralidade no exerccio do mandato. Resolvida na ADI 4578, que manteve
a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa.
4.2.2.2 Lei de Biossegurana ADI 3510
A ADI 3510 teve grande repercusso nacional, mantendo as pesquisas com clulas-
tronco embrionrias, o tema trouxe grande eco na imprensa e na sociedade, pois discutia
tambm o incio da vida, foi assim discutida na ADI A ADI 3510 ajuizada com a finalidade
de impedir estudo cientficos nessa rea, ento seis ministros, ou seja, a maioria da Corte,
determinou a constitucionalidade do artigo 5 da Lei de Biossegurana:
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco

embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e
no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies:I
sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou
mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao
desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento. 1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com
clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e
aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3o vedada a
comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica
implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
Segundo Mendes (2012) o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade um

dos mais abrangentes do mundo, ao combinar aspectos do modelo europeu de ao direta
permitiu que determinadas matrias fossem levadas em tese, imediatamente ao Supremo
Tribunal Federal.
Somado ao direito de propositura amplo, previsto no art. 103, por meio do qual vrios
rgos, como entidades pblicas, privadas, as sociedades de classe de mbito nacional e as
confederaes sindicais, passaram a ajuizar aes diretas, pode-se observar a abrangncia do
sistema constitucional brasileiro (MENDES, 2012),. Permitindo assim, que quase qualquer
questo poltica ou moralmente relevante seja alada ao STF (BARROSO, 2011).
Com a ADI 3510 visvel a judicializao da vida, termo que como aduz Barroso
(2011), est ligado ao Judicirio que passou a ter um verdadeiro poder poltico, capaz de fazer
valer a Constituio e as leis, confrontando com os Poderes Executivo e Legislativo, deixando
assim de ser um departamento tcnico-especializado para exercer poder poltico.
102
Observa-se da mesma forma que com a ADI 3510 h a discusso da legitimidade do

STF para tal votao, do ativismo judicial ou exerccio regular da jurisdio.
Por ativismo judicial tem-se a interpretao expansiva do sentido e alcance da
Constituio, que ocorre normalmente quando o Poder Legislativo se retrai, transferindo
poder do Congresso Nacional para juzes e tribunais, no caso ao STF.
Na ADI 3510 a populao38 brasileira pode observar de maneira abrangente por
meio da divulgao da mdia a atuao do amicus curiae, conforme a regra dada pela Lei
n. 9.868/99 que consagrou a figura do amigo da corte. A lei dispe nos termos:
Art. 7o. [...] 2o - O relator, considerando a relevncia da matria e a

representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir,
observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou
entidades.
No mesmo sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se

depreende da ementa de julgamento da ADIn 2130-3/SC:
PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI No

9.868/99 (ART. 7o, 2o). SIGNIFICADO POLTICO-JURDICO DA ADMISSO
DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRA
TO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSO DEFERIDO.
- No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de
constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do
amicus curiae (Lei no 9.868/99, art. 7o, 2o), permitindo que terceiros - desde que
investidos de representatividade adequada - possam ser admitidos na relao
processual, para efeito de manifestao sobre a questo de direito subjacente
prpria controvrsia constitucional.A admisso de terceiro, na condio de amicus
curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator
de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal
Constitucional, pois viabiliza, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do
processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir
que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a
possibilidade de formal de entidades e de instituies que efetivamente representem
os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e
relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.Em suma: a regra inscrita no art. 7o,
2o, da Lei no 9.868/99 - que contm a base normativa legitimadora da interveno
processual do amicus curiae - tem por precpua finalidade pluralizar o debate
constitucional.
Na ADI 3510, postularam como amicus curiae: Ives Gandra Martins, representando a
Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), que asseverou a inconstitucionalidade
das pesquisas, seguido pelo Procurador-geral da Repblica, autor da ao.
Lus Roberto Barroso, defensor do Movimento em Prol da Vida e Oscar Vilhena,
38
A Populao brasileira estava atenta as notcias sobre o julgamento referente pesquisa de clulas
tronco. http://www.estadao.com.br/noticias/geral,75-dos-brasileiros-apoiam-uso-de-celulas-tronco-diz-
ibope,134474,0.htm
103
representando a ONG Conectas, requereram a legalidade das pesquisas, seguindo o

Advogado-geral da Unio e o advogado do Congresso Nacional, Leonardo Mudim.
At o momento o amicus curiae no pode interpor recurso, com exceo apenas para
impugnar deciso de no admissibilidade de sua interveno nos autos, conforme ADI 3615.
Entretanto, Lenza (2012) ressalta que existe no momento matria controversa que est
pendente de julgamento pelo STF, pois alguns Ministros esto aceitando a interposio de
recurso para impugnar deciso de no admissibilidade de interveno de amicus curiae (ADI
3346).
Observou-se assim, a manifestao da sociedade civil por meio da representao do
amicus curiae que tem o objetivo de democratizar o controle concentrado de
constitucionalidade, oferecendo novos elementos para os julgamentos.
Observa-se que o STF provocado no caso da Lei de Biossegurana, diante de
tamanha repercusso, buscou limitar-se a cumprir de modo estrito seu papel constitucional
em conformidade com o modelo institucional vigente.
4.2.2.3 Unio homoafetiva - ADI 4277
Na ADI 4277 pode-se observar o fenmeno da mutao constitucional de maneira

mais clara. Esta ADI estabeleceu que casais homossexuais tm os mesmos direitos e deveres
estabelecidos pela legislao brasileira do art. 226, 3 da Constituio Brasileira e no art.
1723 do Cdigo Civil, de que entidade familiar e dela decorrem todos os direitos e deveres
que emanam da unio estvel entre homem e mulher.
Assim, mutao constitucional conceituada por Bulos apud Lenza (2012, p.144)
como:
[...] o processo informal de mudana da constituio, por meio do qual so

atribudos novos sentidos, contedos at ento no ressaltados letra da
constituio, quer atravs da interpretao, em suas diversas modalidades e mtodos,
quer por intermdio da construo (construction), bem como dos usos e dos
costumes constitucionais.
Para Canotilho (2003) este fenmeno "a reviso informal do compromisso poltico
formalmente plasmado na Constituio sem alterao do texto constitucional. Em termos
incisivos: muda o sentido sem mudar o texto".
Nesse sentido, observa-se que o exegeta na interpretao constitucional buscou o real
104
significado dos termos constitucionais conforme ao tempo que a sociedade se encontra.
4.2.2.4 Lei da Ficha Limpa - ADI 4578
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 4578 e nas Aes Declaratrias de

Constitucionalidade ADCs 29 e 30 que trataram da Lei Complementar 135/2010, a Lei da
Ficha Limpa, tiveram prevalecido o entendimento da constitucionalidade da lei.
As ADCs foram ajuizadas pelo Partido Popular Socialista (PPS) e pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que foram julgadas procedentes.
A Confederao Nacional das Profisses Liberais (CNPL), ajuizou a ADI 4578, que
questionava o dispositivo que torna inelegvel por oito anos quem for excludo do exerccio da
profisso, por deciso do rgo profissional competente, em decorrncia de infrao tico-
profissional e foi julgada improcedente.
A lei prev que os candidatos que forem condenados, em deciso transitada em
julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, pela prtica de crimes contra a
administrao pblica, a economia popular, a f pblica, e o patrimnio pblico, o sistema
financeiro, o mercado de capitais, contra o patrimnio privado e os previstos na lei de
falncia, ainda aqueles contra o meio ambiente e a sade pblica, sero todos considerados
inelegveis. (STF, 2012d).
Da mesma forma, passaram a ser declarados inelegveis os candidatos que cometerem
os crimes eleitorais para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; de abuso de
autoridade, nos casos em que houver condenao perda do cargo ou inabilitao para o
exerccio de funo pblica; de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; de trfico de
entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; de reduo condio
anloga de escravo; contra a vida e a dignidade sexual; e praticados por organizao
criminosa, quadrilha ou bando (STF, 2012d).
Streak (2011) denunciou equivoco e fragilidade na votao do Ministro Fux em
relao interpretao do princpio da presuno de inocncia, que acabou sendo considerado
regra para tal ministro.
Streak ao citar Alexy, ensina (2011):
Alexy explicito ao afirmar que os princpios, quando afastados da aplicao em um

caso especfico, podem voltar com densidade normativa forte em outros casos futuros.
As regras a terem como modo de aplicao a subsuno, ou valem ou no valem: se
excludas de um caso DEVEM SER, necessariamente, EXCLUDAS de outros
futuros.
105
Assim, observar-se o aumento da judicializao, ou seja, fatores que se apresentem

frente a adoo de uma determinada poltica legislativa ou administrativa, da a necessidade
da vigilncia nos julgados, afinal aquilo que foi tido como remdio pode tornar-se patolgico.
Porm, na democracia constitucional, fundamental que as decises da Corte
Constitucional sejam respeitadas. Observa-se que neste caso, que o STF se alinhou aos
anseios populares, pois tratava de uma lei de iniciativa popular.
Diante do exposto, o trabalho vai de encontro com a afirmativa de Barroso (2011,
p. 335) em relao ao controle de constitucionalidade: "que o modelo tem nos servido
bem", e que deve o Judicirio sujeitar-se a racionalidade, a objetividade e a motivao das
decises, respeitando os princpios de interpretao e aos precedentes, agindo dentro das
possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurdico. (BARROSO, 2011)
No mesmo sentido, o trabalho registra outras ADIs com repercusso, como: a
legalidade do sistema de cotas, relacionados ao Programa do governo Universidade para
Todos na ADI 3330, ocasio que o STF com a deciso do plenrio, de 7 votos a 1, que
considerou constitucional, quando julgou improcedente o pedido feito na Ao Direta de
Inconstitucionalidade, ajuizada pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino.
A entidade questionava a Medida Provisria n 213/04, convertida na Lei n
11.096/2005, que instituiu o Pro Uni e passou a regular a atuao de entidades de assistncia
social no ensino superior.
Assim, demonstra o STF (STF, 2012a) que:
O julgamento da ADI 3330 qual foi anexada a ADI 3314, proposta pelo partido
DEM, por ter exatamente o mesmo objeto foi iniciado em 02 de abril de 2008,
quando seu relator, ministro Ayres Britto, se pronunciou pela improcedncia do
pedido. Naquele mesmo julgamento, o Plenrio, por unanimidade, no conheceu
(decidiu no julgar o mrito) da ADI 3314, por no reconhecer legitimidade ativa
Federao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia Social (Fenafisp), autora
dessa ADI, para propor a ao. Suspenso naquela oportunidade, o julgamento foi
retomado hoje com a apresentao do voto-vista do ministro Joaquim Barbosa.
Alegaes - Na ao, a Confenen sustentava que a MP e a lei em que foi convertida
ofendem o artigo 62 da Constituio Federal (CF) e, por via de consequncia, ao
princpio da separao dos Poderes da Repblica Federativa, consagrado no artigo 2
da CF, caracterizando-se a usurpao legislativa pelo chefe do Executivo, ante
ausncia de estado de necessidade legislativo, que autorizaria a utilizao de
Medida Provisria. Sustentava, ainda, que os artigos 10 e 11 da lei impugnada
violam os artigos 146, II e 195, pargrafo 7, da Constituio, por invadirem seara
reservada a lei complementar, ao pretenderem conceituar entidade beneficente de
assistncia social, e ao estabelecerem requisitos para que a entidade possa ser
considerada beneficente de assistncia social. A Procuradoria-Geral da Repblica
(PGR) manifestou-se pela improcedncia da ao. No mesmo sentido se pronunciou
a Advocacia-Geral da Unio (AGU), que defendeu a constitucionalidade da MP e da
lei impugnada.
106
As ADIs ADI 4.220 e 4.271 tambm ganharam grande repercusso, contra a

Resoluo 20/2007, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) que questiona o
controle externo do Ministrio Pblico as polcias Federal, Rodoviria Federal, Ferroviria
Federal, Civil, Militar e o Corpo de Bombeiros; a ADI 4638, proposta pela Associao dos
Magistrados Brasileiros (AMB) contra a Resoluo CNJ n 135/2011 relacionada a
competncia concorrente entre o Conselho Nacional de Justia (CNJ) e as corregedorias dos
tribunais para investigar desvios ticos e disciplinares dos juzes.
Sobre o julgado registrou o STF (STF, 2012e):
a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4638), ajuizada pela Associao dos

Magistrados Brasileiros (AMB) contra pontos da Resoluo 135 do Conselho
Nacional de Justia (CNJ), que uniformizou as normas relativas ao procedimento
administrativo disciplinar aplicvel aos magistrados. Os pontos questionados foram
votados um a um. Na anlise de um dos dispositivos mais polmicos (artigo 12 da
Resoluo 135), os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar
investigao contra magistrados independentemente da atuao da corregedoria do
tribunal, sem necessidade de fundamentar a deciso. (dias 1 e 2 de fevereiro), foram
analisados os artigos 2; 3, inciso V; 3, pargrafo 1; 4 e 20; 8 e 9, pargrafos 2 e
3; 10 e 12 da Resoluo135. Na sesso de hoje (8), foi concluda a anlise, tambm
ponto a ponto, dos pargrafos 3, 7, 8 e 9 do artigo 14; cabea e incisos IV e V do
artigo 17; pargrafo 3 do artigo 20; pargrafo 1 do artigo 15 e pargrafo nico do
artigo 21 da norma do CNJ.
O Supremo Tribunal Federal nas decises referidas acima, foi provocado a se

manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. O STF no tem a alternativa de
conhecer ou no das aes, de se pronunciar ou no sobre o seu mrito, quando preenchidos
os requisitos de cabimento (BARROSO, 2011).
Diante do exposto, como aduz Barroso (2011) a judicializao, no decorre de uma
opo ideolgica, filosfica ou metodolgica da Corte. Assim, deve continuar Limitar-se a
cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenrolar
institucional vigente.
4.3 REFLEXOS HISTRICOS NA ATUAO CONTEMPORNEA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL
Tem-se como um dos reflexos importantes da atuao do Supremo Tribunal Federal, o

ativismo judicial39. Na judicializao surgiram questes relevantes do ponto poltico, social ou
39
Nos Estados Unidos a atuao ampla do judicirio, inspirou o historiador Arthur Schlesinger Jr. a
escrever em 1947 um artigo na revista Fortune, de circulao ampla, que acabou dando origem ao
termo judicial activism, ativismo judicial, no perodo New Deal (BARROSO, 2011).
107
moral que esto sendo decididos pelo poder judicirio em carter final, ocorrendo uma
transferncia dos Poderes Executivo e Legislativo para as instituies judiciais, no mesmo
sentido ocorre com a jurisdio constitucional (BARROSO, 2011).
Para Barroso (2011, p.363) a expresso ativismo judicial:
est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na

concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao
de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de
diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes
no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de
manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de
atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que
os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou
de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas.
Na atuao do Poder Judicirio tem-se a judicializao, que para Barroso (2011)

implica na relao da repercusso poltica ou social sendo decidida por rgos do judicirio,
usado pelo poder de juzes e tribunais, ocasionando seu ativismo.
O ativismo judicial tem como principal argumento justificador a mxima promoo e
prospeco dos direitos assegurados. Assim, a interveno judicial se faz sempre necessria
quando o Estado no realiza as tarefas que lhe foram impostas pelo constituinte originrio
(OLSEN, 2008)
O ministro Gilmar Mendes ressaltou no seu voto da Lei de Biossegurana -ADI 3510
(STF, 2012d):
Muito se comentou do equivoco de um modelo que permite que juzes,

influenciados por suas prprias convices morais e religiosas, dem a ltima
palavra a respeito de grandes questes filosficas, como a de quando comea a vida.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3510. Relator: Ministro Carlos Ayres
Britto. Voto: Ministro Gilmar Mendes. 2008 p. 2[...] O Supremo Tribunal Federal
demonstra, com esse julgamento, que pode, sim, ser uma casa do povo, tal qual o
parlamento. Um lugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico
e religioso encontram guarida nos debates procedimental e argumentativamente
organizados em normas previamente estabelecidas. As audincias pblicas, nas
quais so ouvidos os expertos sobre a matria em debate, a interveno dos Amici
Curie com suas contribuies jurdicas e socialmente relevantes assim como a
interveno do Ministrio Publico, com representante de toda a perante o tribunal, e
das advocacias pblica e privada, na defesa de seus interesses, fazem desta Corte
tambm um espao democrtico. Um espao aberto reflexo a argumentao
jurdica e moral, com ampla repercusso na coletividade e nas instituies
democrticas. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3510. Relator: Ministro
Carlos Ayres Britto. Voto: Ministro Gilmar Mendes. 2008).
Observa-se que Mendes no voto da ADI 3510 em 2008 (p. 3) citou o doutrinador
substancial Dworkin, transcrevendo em relao realidade americana que "os Estados Unidos
108
no seriam uma sociedade mais justa do que teriam sido se seus direitos constitucionais
tivessem sido confiados conscincia de instituies majoritrias" (STF, 2012d).
Neste sentido, o trabalho vai de encontro com a atuao do STF relacionada a
discusso da qualidade democrtica que ainda precisa evolui. Para Vianna (1999), o modelo
democrtico em que vivemos tem grande validade na legitimao do poder do governo mas
pouca fiscalizao e participao popular no processo de tomada de decises governamental.
Segundo Olsen (2008) a legitimidade democrtica dos Poderes Executivo e
Legislativo devem ser analisadas com reserva, pois "os representantes polticos no
necessariamente correspondem s expectativas de seus eleitores e esta realidade evidente
no Brasil" (OLSEN, 2008, p. 283).
Vianna (1999) descreve sobre duas patologias nos pases democrticas: a patologia da
participao, sobretudo o aumento do abstencionismo e a patologia da representao, o fato
que os cidados se consideram cada vez menos representados por aqueles que elegem.
Delgado (1998) apud Vianna (1999) elencou seis causas que procuram explicar a crise
da democracia representativa, a saber: sucessivos descumprimentos dos programas eleitorais,
corrupo da classe poltica, declnio de vastos setores sociais, com a percepo de que a
classe politica responsvel pela ampliao da pobreza, complexidade das demandas e baixa
especializao tcnica para enfrentar desafios das sociedades modernas, crise dos grandes
discursos de legitimao das formas de aes polticas, influncia dos meios de comunicao.
Percebe-se que o Brasil est em crescimento em relao a democracia. Boa Ventura
(BOA VENTURA apud VIANNA, 1999) descreve sobre democratizar a democracia,
combinando duas formas de democracia, participativa e representativa, mas ainda existe um
desinteresse pela poltica e obrigatoriedade de irmos as urnas, apenas caminhamos para novos
modelos de democracia a se instalar.
A mutao constitucional outro reflexo importante da atuao contempornea do
STF. Sobre o tema ensina Mendes (2008, p. 263):
O estudo do poder constituinte de reforma instrui sobre o modo como o Texto

Constitucional pode ser formalmente alterado. Ocorre que, por vezes, em virtude de
uma evoluo na situao de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por fora de
uma nova viso jurdica que passa a predominar na sociedade, a Constituio muda,
sem que as suas palavras hajam sofrido modificao alguma. O texto o mesmo,
mas o sentido que lhe atribudo outro. Como a norma no se confunde com o
texto, repara-se, a, uma mudana da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no
mbito constitucional, fala-se em mutao constitucional. A nova interpretao h,
porm, de encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo constituinte e no
deve violentar os princpios estruturantes da Lei Maior; do contrrio, haver apenas
uma interpretao inconstitucional.
109
Neste sentido, podemos observar em julgados do Supremo Tribunal Federal a

interpretao no mbito constitucional denominada de mutao constitucional. A mutao
constitucional exemplificada por Mendes no entendimento sobre a proibio do regime de
pena (2008, p. 263):
[...] exemplo de mutao constitucional colhido do HC 82.959, Rei. Min. Marco

Aurlio, DJ/2006. Ali, decidiu-se, revertendo jurisprudncia anterior, que a
proibio em abstrato da progresso no regime de cumprimento de pena fere a
Constituio. A questo foi analisada como hiptese de mutao constitucional,
conforme se observa do minucioso e pormenorizado voto vogal do Ministro Gilmar
Mendes.
Nesse sentido, observa-se que o exegeta na interpretao constitucional buscando o

real significado dos termos constitucionais deve levar o hermeneuta considerar a histria, as
ideologias, as realidades sociais, econmicas e polticas do Estado, definindo assim, o
verdadeiro significado do texto constitucional.
A interpretao dever levar em considerao todo sistema, em caso de antinomia de
normas, busca-se a soluo do conflito por meio da interpretao sistemtica por orientao
dos princpios constitucionais (LENZA, 2012).
Entretanto, preciso verificar que reforma constitucional esta relacionada a modificao do
texto constitucional, como nas emendas, suprimindo, alterando ou acrescentando artigos ao
texto original.
Na mutao constitucional tem-se alteraes no significado e no sentido interpretativo
de um texto constitucional, ou seja, o texto permanece inalterado, mas a interpretao daquela
regra muda (LENZA, 2012).
Exemplifica e demonstra Lenza (2012, p. 144) sobre mutao constitucional:
Damos um exemplo, valendo-nos do Cdigo Penal brasileiro, apenas para ilustrar:

antes do advento da Lei n. 11.106/2005, os arts 215, 216 e 219 do CP traziam a
expresso mulher honesta. Quando falamos que este termo sofreu uma mutao
interpretativa, no queremos dizer que o artigo em si foi alterado, mas, sim, que o
conceito de mulher honesta, ao longo do tempo, levando em considerao os
padres aceitos pela sociedade da poca, adquiriu significados diversos.
Mulher honesta no comeo do sculo XX tinha determinado significado, diverso
do que adquire a mulher honesta dos dias atuais Mulher honesta em uma cidade
talvez tenha um significado diverso do que adquire em cidade de outra localidade.
Neste sentido, no art. 226, 3, da Constituio Federal limitou a possibilidade de

reconhecimento jurdico relacionadas com unies entre pessoas de sexos opostos, o
Constituinte silenciou no tocante s unies homoafetivas.
Como aduz Silva (1998, p. 126):
110
[...] a democracia um processo de convivncia social em que o poder emana do

povo, h de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo.
Diz-se que um processo de convivncia, primeiramente para denotar sua
historicidade, depois para realar que, alm de ser uma relao de poder poltico,
tambm um modo de vida, em que, no relacionamento interpessoal, h de verificar-
se o respeito e a tolerncia entre os conviventes.
Assim, na votao da ADI 4.277, que obteve unanimidade dos votos no STF, sobre a
unio estvel homoafetivas, observa-se o fenmeno da mutao constitucional que abrange a
interpretao avaliando o costume, a evoluo da sociedade, por meio da atualizao e
aproximao do texto constitucional s demandas sociais no tempo relacionada a expresso
unio estvel.
Entretanto, ressalta-se que quando a interpretao constitucional modifica o
estabelecido no artigo 226 e seus pargrafos esta se editando emendas ilegtimas, pois
competncia do Legislativo, cuja emenda s pode ser realizada por 3/5 do Congresso
Nacional em 02 turnos ( 2, art. 60 da CRFB).
Diante do exposto, o ativismo judicial do STF, est se aplicando diretamente a
Constituio "as situaes no expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestao do legislador ordinrio" e ainda aduz Barroso "Se uma
norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz
cabe dela conhecer, decidindo a material" (BARROSO, 2011, p. 365).
Por fim, observa-se melhor o acolhimento dos voto dos Ministros Ricardo
Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, que reconhecem restritamente os direitos
contidos na constituio no modificando a lei, deixando para que o Legislativo o fizesse.
Outro reflexo o nmero de processos que chegam ao STF e, na anlise da demanda
de aes direitas de inconstitucionalidade no stio do Supremo, observa-se que desde a
promulgao da constituio de 1988 at setembro de 2012, ou seja, aps 24 anos, foram
distribudas 4.789 ADIs ao STF.
Ressalta-se que o STF tem julgado mais de cem mil processos por ano (VIEIRA,
2009). Em junho de 2010, a quantidade de processos em aberto no STF somava cerca de 75
mil (ABRAMO, 2010)
Em comparao a Corte Constitucional alem que composta por dois senados,
integrados, cada um, por oito juzes, o nmero de processos recebidos ou julgados pela Corte
Constitucional alem, entre 1951 e 2003 (54 anos) foram de 146.937 processos, e at 2007
111
teve o total de 169.900 processos (MENDES, 2009). Segundo MENDES (2009) equivale
aproximadamente ao nmero de pleitos que o STF recebe em um ano.
Assinala Mendes (2009), que em perodos de maior crise, a Corte Constitucional
alem jamais recebeu um nmero superior a 5.911 processos em um mesmo ano.No mesmo
sentido, impressionam os nmeros nos tribunais constitucionais do resto do mundo. Em 2003,
a Suprema Corte da ustria recebeu 2.217 casos e julgou 2.122. Em 2004, o Tribunal
Constitucional Alemo recebeu 5.589 novos casos e julgou 5.612 (OLIVEIRA 2006 apud
ABRAMO, 2010).
Nas Altas Cortes estaduais norte-americanas, no perodo entre 1998 e 2000 houve uma
media de 23,0 com um mximo de 58,33 no estado da Gergia de opinies por juiz-ano
(POSNER, et al 2009 apud ABRAMO 2010) .
Entretanto, estatsticas do Supremo Tribunal Federal (STF), demonstram que em 2011
o nmero de processos na Corte demonstrou reduo de aproximadamente 20 mil processos.
Em 2011 conforme o STF, foram proferidas 100.294 decises, excluindo-se as decises
interlocutrias (STF , 2011).
Segundo Ministro Cezar Peluso, em 2011 chegaram Corte 63.328 processos, tendo
sido distribudos 37.519 aos ministros-relatores. A mdia de distribuio foi de 3.752
processos por ministro, que receberam 312,65 novos processos por ms (STF, 2011).
Para Peluso (STF, 2011) a racionalizao dos trabalhos, devido alargamento das
classes processuais de competncia das duas Turmas, desafogou os trabalhos do Plenrio do
STF. Nesse sentido, os dados do STF demonstram que no primeiro semestre de 2012, os
magistrados receberam 34.621 processos e proferiram mais de 42 mil decises.
No mesmo perodo, o Plenrio do Supremo se manifestou em 813 processos (STF,
2012d). O Conselho Nacional de Justia (CNJ) tem sido grande aliado para eficincia,
modernizao e transparncia do Poder Judicirio com o relatrio anual Justia em Nmeros.
Conforme as metas do CNJ ( CNJ, 2012) para 2012 esto:
Julgar, at 31/12/2012, pelo menos, 80% dos processos distribudos em 2007, no

STJ; 70%, em 2009, na Justia Militar da Unio; 50%, em 2007, na Justia Federal;
50%, de 2007 a 2009, nos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais Federais;
80%, em 2008, na Justia do Trabalho; 90%, de 2008 a 2009, na Justia Eleitoral;
90%, de 2008 a 2010, na Justia Militar dos Estados; e 90% em 2007, nas Turmas
Recursais Estaduais, e no 2 Grau da Justia Estadual.
Porm, quando se trata das metas para o STF os nmero do CNJ no aparecem,
demonstrando a independncia que o STF tem sobre fiscalizao. Pois, conforme o prprio
112
CNJ (2011, p. 241), o STF "por ser o rgo de cpula do Poder Judicirio nacional, possui a
sua prpria metodologia de coleta de dados e anlise estatstica, no respondendo ao Relatrio
Justia em Nmeros"
Diante do exposto, em relao a ADI, segundo estatsticas do STF, em 2011 ocorreu
um crescimento do nmero de aes de controle concentrado levadas a julgamento. Conforme
Peluso (STF, 2011), foram julgadas 106 aes diretas de inconstitucionalidade, representando
crescimento de 152% em relao aos anos anteriores.
Ainda, estudo realizado em 2008, demonstrou a presena do amicus curiae em 119
Aes Diretas de Inconstitucionalidade das 2.666 aes analisadas. Em que pese, a discusso
levantada por Damares (2008), foi no sentido de que "a experincia do Supremo mostra
diversos casos em que o amicus curiae ajudou a equilibrar o jogo. E outros em que ele
potencializou o desequilbrio que j havia no processo".
Entretanto, Damares (2008) concluiu que o Supremo tem adotado uma "poltica de
portas abertas", por meio da TV aberta e que a sociedade tem se tornado mais presente e
participativa na jurisdio constitucional ( DAMARES, 2008).
Em relao demanda de ADIs, na Tabela 1 abaixo pode-se observar o nmero de
ADIs distribudas, aguardando julgamento e com deciso final e liminar de 1988 at 2012. No
mesmo sentido, a Tabela 2 demonstra a demanda do STF de ADIs distribudas por
legitimados no mesmo perodo.
113
ADI - 1988 a 2012*
Deciso Final Qtd. %

Procedente 770 16,1%
Procedente em parte 214 4,5%
Improcedente 203 4,2%
No conhecida 1.940 40,5%
Total Deciso Final 3.127 65,3%
Liminar Qtd. %
Com liminar deferida 221 4,6%
Com liminar deferida em parte 63 1,3%
Com liminar indeferida 116 2,4%
Prejudicado 19 0,4%
Total Liminar 419 8,7%
Aguardando julgamento 1.243 26%
Total de Distribudas 4.789 100%
Tabela 1 Demanda de ADIs no STF at setembro de 2012
*Dados de 2012 atualizados at 30 de setembro.

Fonte: Mdulo de Recuperao Textual do STF (STF, 2012d)
ADI por Legitimado - 1988 a 2012*
Legitimados Quant. %
Presidente da Repblica 8 0,2%
Mesa do Senado Federal 1 0,0%
Mesa da Cmara dos Deputados 0 0,0%
Mesa da Assembleia Legislativa ou Cmara 53 1,1%
Legislativa do Distrito Federal
Governador de Estado ou do Distrito 1.137 23,7%
Federal
Procurador-Geral da Repblica 955 20,0%
Conselho Federal da OAB 230 4,8%
Partido Poltico com representao no 821 17,2%
Congresso Nacional
Confederao Sindical ou Entidade de 1.220 25,4%
Classe de mbito Nacional
Mais de 1 legitimado ** 3 0,1%
Outros (Ilegitimados) 361 7,6%
Total 4.789 100,0%
Tabela 2 Demanda de ADIs no STF por legitimados at setembro de 2012
*Dados de 2012 atualizados at 30 de setembro.

** Confederao Sindical ou Entidade de Classe e Partido Poltico
114
Fonte: Mdulo de Recuperao Textual do STF (STF, 2012d)
Conforme as tabelas acima, pode-se verificar que foram distribudas 4.789 ADIs no
STF desde 1988, 26% das ADIs aguardam julgamento do STF e os legitimados que mais
prope ADI so: Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito Nacional, seguido
de Governador de Estado ou do Distrito Federal, demonstrando certa representatividade
social.
Observa-se que no STF de 1988 at setembro de 2012 foram distribudas em relao
ao controle concentrado no total 19 ADOs, 30ADCs, 257 ADPFs e 4.789 ADIs (STF, 2012d).
Pode-se observar que aps vinte anos da promulgao da "Constituio cidad" o
Supremo Tribunal Federal, Corte Suprema do Brasil, tem sido intensamente provocado por
ao direta de inconstitucionalidade.
Em 2012 o STF demonstrou elevada audincia, principalmente por meio do
julgamento da Ao da Ficha Limpa40 e da Ao Penal 470 conhecido como "mensalo".
Vieira (2009), chama a ateno que no existe at o momento nenhum pesquisa
buscando compreender o impacto da publicidade sobre a atuao dos ministros, pode-se citar
a que foi observada durante o julgamento do "mensalo"41 (CERDEIRA; HARTMANN,
2012) e da Ficha Limpa, ou seja, h carncia de estudos da existncia de mudanas ou no do
STF, de sua performance diante das mdias e cmeras, referente ao televisionamento das
audincias.
Observa-se que o Poder Judicirio, STF, tem decidido matrias polmicas, que geram
certa comoo social como: a ao direta de inconstitucionalidade (ADI) 4277 que
estabeleceu que casais homossexuais tm os mesmos direitos e deveres estabelecidos pela
legislao brasileira que casais heteroxessuais.
Discute-se ainda, atuaes inovadoras do STF em seus votos, como o impacto da
votao no sentido de austeridade aos crimes do sistema financeiro, como a que o supremo
votou na AP 47042, demonstrando atualmente uniformidade, ou seja, coeso dos votos dos
40
O tema Ficha Limpa esteve entre os dez assuntos mais comentados no pas (top trends brazil) no
microblog Twitter. No perfil do STF (twitter.com/stf_oficial), que j conta com mais de 198 mil
seguidores, os interessados puderam acompanhar informaes em tempo real do julgamento e dos
votos dos ministros, cujos nomes se revezavam nos top trends Brazil medida em que se
manifestavam sobre a matria (STF, 2012a, 16/02/2012).
41
Mensalo ultrapassa "Avenida Brasil" no Google e no Twitter (novela de maior audincia no mesmo
perodo) (CERDEIRA; HARTMANN, 2012)
42
Especialistas. Rezek, ex ministro STF e Lopes professor da USP e FGV/ SP, debatem o impacto do
julgamento do mensalo no pas. Programa entre aspas apresentado por Waltfogel no dia 02/10/2012.
(REZEK; LOPES, 2012)
115
ministros juristas, no s na rea penal, mas nas diversas reas do direito, trazendo
jurisprudenciais mais coesas aos demais tribunais (REZEK, LOPES, 2012).
Neste sentido, so as discusses e anlises acadmicas doutrinrias jurdicas
relacionadas aos posicionamentos do STF, que foram analisadas no trabalho, mais do que a
demanda de aes que demonstram e produzem consistncia sobre sua atividade judicial.
De todo modo, Faria (2012) observa que a prpria Constituio instrumento que
torna compatvel a vontade popular com as garantias do Estado de Direito, pois nelas esto
previstos os direitos e garantias fundamentais, a organizao dos poderes e os parmetros para
manifestao da vontade popular.
O constitucionalismo ps-moderno ou neoconstitucionalismo, que se desenvolve no
sculo XXI busca colocar em prtica o que foi estabelecido teoricamente na Constituio.
(LENZA, 2012).
Assim, o STF em suas decises quando provocado, devido a retrao e omisso do
Legislativo, pelas demandas sociais e outras, pode se tornar, espao de exerccio democrtico
legtimo, representando a vontade de grupos minoritrios sem acesso s estruturas polticas
tradicionais e de grupos majoritrios, exercendo de forma eficiente seu papel de guardio da
Constituio e dos princpios fundamentais.
116
5 CONCLUSO
A evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil demonstra significativas

alteraes desde a Constituio do Imprio do Brasil de 1824, principalmente com a
promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Observou-se a influncia da evoluo do controle de constitucionalidade demonstrado
pelo direito comparado, conforme cada perodo poltico e constitucional no pas.
A ao direta de inconstitucionalidade que visa a declarao de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual, passou ter ampla demanda e repercusso social
com a ampliao do rol de legitimados para propor a ao conforme o artigo 103 da
Constituio de 1988, passando a apresentar procedimento prprio normatizado com a lei
9.868/99.
Buscando responder a dimenso e importncia que o controle abstrato por meio da
ao direta de inconstitucionalidade tem percorrido e outras questes conexas, desenvolveu-se
o estudo sobre a jurisdio constitucional.
Assim, no segundo captulo, o estudo revelou o avano do controle de
constitucionalidade nas Constituies brasileiras, da constituio imperial de 1824 a
Constituio de 1988 quando ocorre a ampliao significativa do controle de
constitucionalidade no Brasil.
Constata-se que o constitucionalismo se transformou com o fim da segunda guerra,
tornando-se uma instituio fundamental para a democracia, abrindo as portas para a
jurisdio constitucional. A jurisdio constitucional surgiu com fora no Estado de Bem-
estar Social, sendo que na Europa foi influenciada pelo tribunal constitucional de Kelsen.
O trabalho ao adentrar na teoria da separao dos poderes ressaltou as caractersticas
de supremacia e rigidez constitucional revelando a hierarquia da Constituio conforme a
doutrina contempornea, que estando no centro do sistema constitucional todas as demais
normas sofrem seu controle buscando conviver em harmonia.
Por sua vez, na teoria da separao dos poderes e sua relao com a ideia do sistema
judicirio s lacunas do direito, no estando a norma toda contida na lei, permitindo que o
magistrado recorra a fontes como costume, jurisprudncia e a doutrina, percebe-se ento que
os magistrados no tem apenas a tarefa de subsuno lgica e aparente de forma apoltica,
mas tambm a de resolver lacunas.
117
As limitaes materiais e formais da atividade do juiz, apresentam-se como "juzos de

equidade". Nesse sentido, para Bobbio (1999), as lacunas devidamente fundamentadas,
podem ser resolvidas pelos magistrados.
Observou-se a discusso sobre a legitimidade da Corte Suprema ao julgar leis na
funo de guardi da Constituio e os riscos para a legitimidade democrtica, identificada na
teoria constitucional como dificuldade contramajoritria quando a corte suprema julga a
constitucionalidade passando agir como legislador.
Neste sentido, o estudo buscou respostas nos doutrinadores contemporneos
respondendo a questo sobre a atuao e a posio da jurisdio constitucional no Estado
Democrtico de Direito, como Ely, Dworkin, Habermas e Nino. Concluindo que Dworkin
direciona-se no sentido da justificativa da reviso judicial.
Ao buscar analisar a dinmica da viso doutrinria procedimental e substancial,
observou-se que para o Procedimentalista Habermas, a legitimidade s pode ser alcanada em
uma sociedade complexa por meio de discursos racionais, observando determinados
pressupostos comunicativos onde todos os indivduos participam de forma livre e igual
Entretanto, o trabalho vai de encontro a viso do substancialista Dworkin, que
desenvolveu uma teoria que justifica a legitimidade democrtica do judicial review, de que a
Constituio um processo permanente de construo mediante a interpretao e que
democracia envolve uma dimenso complexa do que apenas premissa majoritria,
demonstrando assim legitimidade a Corte Suprema para resolver questes relevantes quando
provocado.
No terceiro captulo desenvolveu-se o estudo do controle concentrado como
instrumento que assegura a proteo e a efetivao dos direitos e garantias fundamentais ao
indivduo e sociedade.
O controle concentrado por sua vez, teve incio na Constituio de 1934, influenciado
pelo modelo europeu com os tribunais constitucionais, que previu a competncia do STF para
julgar a representao do Procurador-Geral da Repblica, por meio da ao direta de
inconstitucionalidade interventiva, fora de um caso concreto, nos casos de violao aos
princpios constitucionais sensveis.
Todavia, foi com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que o
controle concentrado passa a ter significativa influncia. Surgindo alm da ADI interventiva,
a ADI (genrica), a ADI por omisso, a ADC e a ADPF, deixando de ser apenas o
Procurador-Geral da Repblica o legitimado para propor a ao de inconstitucionalidade, os
legitimados so ampliados pelas EC.3/1993 e EC.45/2004. A ao direta de
118
inconstitucionalidade, ADI, considerada verdadeira ao como demonstra Barroso (2011),

passa ento a apresentar grande demanda e repercusso social .
Nesse vis, pode-se vislumbrar o crescimento do instituto em pases europeus que no
adotam a Constituio como modelo de controle das leis, pois admitem o controle de
legitimidade dessas leis em face da Conveno Europeia de Direitos Humanos confiando-se
aos Tribunais atribuio para conferir a legitimidade das leis.
O Brasil utilizando o sistema misto de constitucionalidade, foi influenciado pelo
modelo austraco e alemo no controle concentrado. Neste sentido, a no retroatividade do
sistema austraco como a tcnica de nulidade absoluta do sistema difuso americano foram
reavaliados, da mesma forma e institudo pelo Brasil.
Assim, deixou o Judicirio de incorrer no que poderia levar a certo caos jurdico, pois
no se pode negar que em situaes imperfeitas, no possam ser superadas com simples
declaraes de nulidade.
O controle de constitucionalidade difuso, por provocao da parte, influenciado pelo
modelo norte-americano teve inicio no Brasil no Decreto 848 e na Constituio de 1890, com
o recurso extraordinrio, conhecido como recurso constitucional trouxe com a implantao da
repercusso geral, celeridade e segurana jurdica, dispensando a disposio do art. 97 da
CRFB.
Assim, quando ocorrer deciso do rgo especial ou pleno do tribunal, ou do STF
sobre determinada matria, no ser permitida que chegue novamente ao STF, enaltecendo
assim, o princpio da economia processual, da segurana jurdica e na racionalizao orgnica
da instituio judiciria brasileira.
Na busca efetiva dos preceitos constitucionais como no combate a morosidade dos
processos judiciais a abstrao proferida em controle difuso, demonstra a ampliao do
controle concentrado que inspirou a tendncia crescente tanto no mbito do Judicirio como
no Legislativo de conferir efeito erga omnes s decises.
Entretanto, a possibilidade de se submeter qualquer questo constitucional ao Supremo
Tribunal Federal, ligada a ampliao dos legitimados, que trouxe ampliao substancial ao
controle abstrato, mesmo que talvez no desejada, no modelo de controle de
constitucionalidade, acabando por restringir o controle difuso de constitucionalidade
Nesse vis, no quarto captulo ressaltou-se a ao direta de inconstitucionalidade, seu
papel no controle abstrato demonstrado julgados histricos, assim como os reflexos histricos
na atuao contempornea do Supremo Tribunal Federal.
119
Observando julgados do Poder Judicirio, constatou-se da mesma forma que o STF

vem decidido matrias polmicas, que geram certa comoo social como: a ao direta de
inconstitucionalidade (ADI) 3524 referente clulas-tronco embrionrias; a ao direta de
inconstitucionalidade (ADI) 4277 que estabeleceu que casais homossexuais tm os mesmos
direitos e deveres estabelecidos pela legislao brasileira que casais heteroxessuais; a
legalidade de dispositivos da lei da Ficha Limpa discutida nas Aes Declaratrias de
Constitucionalidade (ADCs) 29 e 30 e na ADI 4578 onde a norma alterou a Lei
Complementar 64/90, prevendo novas hipteses e prazos de inelegibilidade; a legalidade do
sistema de cotas, relacionados ao Programa do governo universidade para todos nas ADIs
3330 e 3314, entre outras.
Verificou-se assim na Suprema Corte brasileira, o ativismo judicial e interpretaes no
sentido da mutao constitucional, revelando a ampliao da interpretao constitucional.
Observou-se que a Constituio como organismo vivo tendo sua proteo no controle
abstrato, esto em continuo desenvolvimento. Concluindo-se diante das anlises doutrinrias
demonstradas e nos julgados de ADIs relatados, como no exemplo na ADI da Lei de
biossegurana, que os efeitos do ativismo judicial e do que a doutrina chama de mutao
constitucional, esto cada vez mais presentes. Assim, se faz necessrio ressaltar que o
trabalho no esgota o assunto, devido a dinmica jurisdicional.
Neste sentido, a Suprema Corte tem decidido matrias que geram significativa
influncia social, pois a Suprema Corte brasileira no tem a alternativa de conhecer ou no
das aes, de se pronunciar ou no sobre o seu mrito, quando provocado e preenchidos os
requisitos de cabimento (BARROSO, 2011), devendo se pronunciar sobre o mrito e
fundamentar constitucionalmente seus julgados.
Diante do exposto, foram as discusses e anlises acadmicas doutrinrias jurdicas
relacionadas aos posicionamentos do STF, analisadas no trabalho, que demonstraram e
produziram consistncia sobre o ativismo judicial.
Observou-se vrios temas ligados a ADI e seus julgados, pois tem sido palco de estudo
pelos constitucionalistas. Demonstrando a amplitude da matria.
De todo modo, Faria (2012) observa que a prpria Constituio instrumento que
torna compatvel a vontade popular com as garantias do Estado de Direito, pois nelas esto
previstos os direitos e garantias fundamentais, a organizao dos poderes e os parmetros para
manifestao da vontade popular. Diante desta perspectiva, o STF tem o dever de atuar como
guardio da Constituio e dos direitos fundamentais.
120
Sobre o sentido democrtico, que tem como uma de suas caractersticas a participao
da populao por meio de eleio, conforme Silva (2004) sendo todo o poder emanado pelo
povo, percebe-se claramente que todavia a questo da democracia majoritria no est
devidamente resolvida no Brasil.
Entretanto, a viso otimista, pois nota-se no trabalho maior participao social como
observado no julgamento da ao penal do "mensalo" e da ao da "ficha limpa", assim
como na ADI pode-se visualizar que so as Confederaes Sindicais ou Entidades de Classes
de mbito Nacional e o Governador de Estado ou do Distrito Federal que mais demandam
ADI, demonstrando maior representatividade popular.
O amicus curiae consolidado por meio da ADI 2130 ampliou a participao
democrtica instruindo o debate constitucional, mesmo que nem sempre de forma positiva
auxilie no debate constitucional e que no resolva inteiramente a questo democrtica.
Porm, tem sido grande instrumento de participao popular, dando maior
representatividade social, uma vez que pode ser solicitado, se dispor ou candidatar-se nas
matrias especficas que detenha conhecimento como amicus curiae para o debate
constitucional.
Observa-se que os doutrinadores brasileiros vem a cada nova edio literria
demostrando entendimentos novos do STF e preocupando-se em ressaltar quando um
entendimento no est pacificado pela Corte, revelando assim a ampliao crescente de
entendimentos do controle constitucional nas aes por ADI. Tem-se como exemplo a matria
controversa que est pendente de julgamento pelo STF, onde alguns Ministros esto aceitando
a interposio de recurso para impugnar deciso de no admissibilidade de interveno de
amicus curiae (ADI 3346).
Portando, buscando atender problemtica e s hipteses levantadas no incio dessa
dissertao, pode-se concluir que a ao direta de inconstitucionalidade apresenta uma
evoluo ampla e uma demanda assustadora no controle concentrado, conforme as
Constituies, os julgados analisados e os dados apresentados. Porm, nem sempre positiva,
como em determinados julgados de ADIs em que os entendimentos podem ser ampliados ou
reformados, preciso ater-se para no gerar certa insegurana jurdica ou ampliao
desenfreada de interpretaes pelo Poder Judicirio
Apesar do quadro que se mostra atualmente, concorda-se com a posio de Barroso
(2009, p. 335) sobre o controle de constitucionalidade no Brasil: "que o modelo tem nos
servido bem" e que o "que se quer balizado pelo que se pode e pelo que se deve fazer"
(BARROSO, 2011, p. 358).
121
Porm, ressalta-se que esse no modelo ideal para a legitimidade democracia. A

Constituio brasileira est em constante evoluo e a jurisdio constitucional tem de
acompanhar esta dinmica, sua interpretao para manter o texto constitucional em conexo
com a realidade necessita de profunda legitimidade feita por processo pblico de
interpretao.
A interpretao deveria ser feita pela sociedade aberta dos intrpretes da Constituio,
onde os cidados passem a interpretar a Constituio na sua autonomia pblica, porm
precisa-se evoluir no sentido da qualidade democrtica para alcanar tal interpretao.
Entretanto, a interpretao por meio da jurisdio constitucional diante da retrao do
Legislativo deve buscar a superioridade da Constituio, conforme Barroso (2011), para ter
legitimidade, necessitam os magistrados fundamentar racionalmente suas decises com base
na Constituio.
Portanto, fazendo valer a inteno original descrita por Dworkin, onde os juzes
servem como ponte ligando a vontade constitucional inscrita pelos legisladores eleitos pelo
povo soluo dos casos concretos (GONALVES, 2009).
Por fim, importa ressaltar, que o magistrado deve levar em conta os princpios
processuais e constitucionais, respeitando as fronteiras procedimentais e substanciais do
Direito: racionalidade, motivao, correo, justia e a imparcialidade nos julgados.
122
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Evolução Do Controle de Constitucionalidade Brasileiro Por ADI

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ISOCIEDADE EDUCACIONAL DE SANTA CATARINA SOCIESC

INSTITUTO SUPERIOR TUPY - IST

MARIA CRISTINA PIMENTEL CARNEIRO

EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO POR

EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO POR

Este trabalho ser apresentado ao Instituto Superior

Orientador: Prof. MSc. Ana Carolina Lopes Olsen

EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO POR

Este trabalho foi julgado e aprovado em sua

Cidade, ____de _______________de __________.

Palavras-chave: Constituio. Controle concentrado. Evoluo. Supremacia. Rigidez. ADI.

Keywords: ACC, concentrated control, constitution, evolution, Federal Supreme Court,

ADC - Ao Declaratria de Constitucionalidade

ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADPF - Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental

AMB Associao dos Magistrados do Brasil

CRFB - Constituio da Repblica Federativa do Brasil

CNBB Confederao Nacional dos Bispos do Brasil

CNJ - Conselho Nacional de Justia

CNMP - Conselho Nacional do Ministrio Pblico

Cofenem - Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino.

ONG - Organizao No Governamental

PCdoB - Partido Comunista do Brasil

PGR - Procurador-Geral da Repblica

Pro Uni Programa Universidade Para Todos

PSC - Partido Socialista Cristo

RCL e Re- Reclamao

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justia

TSE Tribunal Superior Eleitoral

A Constituio, compreendida como organismo vivo, configura uma estrutura que

no modelo jurdico brasileiro, tendo momentos de avano, retrocessos, restaurao e

2 JURISDIO E JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

A Constituio considerada a norma fundamental de um Estado. Conceituada, por

O que o Iluminismo? O Iluminismo representa a sada dos seres humanos de uma

No final do sculo XVIII nascia a primeira Constituio escrita, denominada

A Constituio sobrepe-se entidade central, s componentes, aos prprios

2.1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIES

O mecanismo de proteo da Supremacia constitucional , sem dvida, o controle de

pelos constitucionalista ingls Dicey e americano Kent, e concluiu que a consequncia da

Observa-se que a Constituio brasileira rgida, as normas que integram o

A rigidez traduz-se fundamentalmente na atribuio s normas constitucionais de

Tem-se, assim, rigidez e flexibilidade em momentos diversos que devem ser

acordo com a constituio e tambm com a omisso da aplicao de normas constitucionais,

2.1.1 Constituies Brasileiras

2.1.1.1 A Constituio Imperial de 25 de maro de 1824

Conforme Mendes (2012), esta Constituio foi outorgada, ou seja, o processo de

fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, alm de velar pela guarda da

Art. 13. O Poder Legislativo delegado Assembla Geral com a Sanco do

A instituio do Poder Moderador, chamado de "poder dos poderes" (MENDES,

2.1.1.2 O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890

Em 1889 foi institudo o Decreto n 1 chamado de Constituio provisria. Em 1890

Art. 9 Compete ao Tribunal: I. Instruir os processos e julgar em primeira e unica

Surgindo assim, o recurso extraordinrio, conhecido como recurso Constitucional, sua

2.1.1.3 A Constituio de 1891

O rgo de cpula do Poder Judicirio foi intitulado Supremo Tribunal Federal. O

Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:(...) 1 - Das sentenas das Justias

Os tribunais no sentenciavam sobre a validade ou invalidade das leis, sendo que

A Constituio de 1891 incorporou essas disposies, reconhecendo a competncia

manifestamente incompatveis com as leis ou com a Constituio". Consolidava-se assim, o

2.1.1.4 A Constituio de 1934

Como demonstra Castanhoto (2006) em 03 de maio de 1932 foram marcadas eleies

[...] produziu uma extraordinria inovao, com o acolhimento dado a um

Cidade, de _de .