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per garantire affidabilit e certezza del diritto penale data la sua forte
2) RESPONSABILITA
Intesa come responsabilit personale
o dolo
3) PENA CRIMINALE
Lintervento dello stato comporta sempre la limitazione della libert personale
Infatti anche la pena pecuniaria comporta una limitazione della libert personale perch incide
sulle possibilit di sviluppo della personalit del soggetto.
E necessario un impianto garantistico dei diritti fondamentali dellindividuo-reo, tali garanzie sono
contenute nel PRINCIPIO DI LEGALITA (NULLUM CRIMEN,NULLA POENA SINE LEGE), espresso sia
nellart 1 c.p. sia nellart 27 3 comma cost. sia nella sent della corte cost. 364/88
Datolo stretto collegamento tra norme giuridiche e realt sociale , tipico dello stato sociale di diritto, il
diritto comprensibile dai destinatari.
Il diritto penale effettua un controllo sui fatti dannosi nel rispetto della dignit e della libert della
persona e basandosi su criteri di razionalit e efficienza.
La politica criminale svolge unimportante funzione garantistica consistente nel limitare lintervento
punitivo dello stato.
Welzel uno dei grandi sostenitori dellidea che attraverso le leggi penali si debba limitare lintervento
punitivo dello stato, infatti crede che le norme penali siano regole di valore oggettivo nel senso che
devono essere rispettate da tutti compreso lo stato.
Alcuni hanno criticato il pensiero di Welzel perch lhanno ritenuto fondato su principi astratti che in
quanto tali non possono regolare le condotte dei consociati n possono essere verificabili.
Per ci sono anche dei meriti che devono essere riconosciuti a Welzel e cio quello di utilizzare dei
principi come limite alla volont dello stato, quello di aver anticipato il dolo e la colpa dalla
colpevolezza alla tipicit, ed infine quello di aver elaborato la dottrina delladeguatezza sociale.( il
secondo ed il terzo merito di Welzel saranno analizzati pi avanti).
-La funzione politico-criminale esercitata dallantigiuridicit,che consiste nella soluzione dei conflitti
sociali,mira a difendere i diritti sia delloffeso sia delloffensore nel rispetto di quanto previsto dai
principi del nostro ordinamento.
1es. la disciplina costituzionale delliniziativa privata (art 41 cost.): liniziativa privata libera, essa per
non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza,alla libert o
alla dignit umana.
2 es. la disciplina della propriet privata (art 42 cost.): la propriet privata riconosciuta e garantita
per legge, essa pu, nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo ,essere espropriata per motivi di
interesse generale.
3 es. la disciplina del diritto alla salute: la legge non pu in nessun caso violare i limiti post dal rispetto
della persona umana.
4 es. la disciplina della legittima difesa da aggressioni effettuate da bambini: in questa ipotesi c una
limitazione dellesercizio del diritto di difesa, poich gravi lesioni ai bambini, se non indispensabili alla
propria difesa,sono intollerabili per il nostro attuale modo di sentire che reputa fondamentale la tutela
della persona.
- La funzione politico criminale esercitata dalla colpevolezza consiste nella prevenzione, secondo
questa necessario il rispetto di vari principi come la rieducazione, il senso di umanit,la
personalit della responsabilit penale, il senso di umanit (art 27 3 comma c.p.) e pi in generale
il rispetto dei diritti fondamentali e della proporzione tra fatto e pena.
Secondo Moccia non deve essere fatta una netta separazione tra le tre categorie del reato e le tre
relative funzioni, infatti la prevenzione svolta un po da tutte e tre le categorie.
Critica a Kant: impossibile conoscere la moralit delle azioni dellindividuo nella realt
fenomenica. La norma non dovrebbe avere n sanzioni n giudizi esterni al soggetto, il reo si
dovrebbe giudicare da solo in una sorta di auto giudizio.
La pena per Kant si basa su una retribuzione morale ed stata duramente criticata perch
estremamente formalistica. La visione della giustizia di Kant viene definita dai critici come una
giustizia vendicativa che non teneva conto n della realt concreta n della vita delluomo.
Per molti Kant fa un passo indietro allIlluminismo perch non rispetta lumanit del reo e non
garantisce alcun diritto fondamentale.
Kant viene fortemente criticato anche perch non fa nessuna distinzione tra diritto e morale.
Per alcuni critici (come Feuerbach e Grolman) solo il diritto ha lesclusiva competenza per giudicare
le azioni nel mondo esterno, necessaria una proporzione tra il reato e la pena, si deve rispettare
la personalit dellindividuo anche se reo, la pena deve avere un fine non pu consistere inuna
mero castigo.
CRITICHE A KRAUS:
Nella teoria di Kraus c la possibilit che il soggetto venga privato a tempo indeterminato della
libert e questo fa aumentare il potere discrezionale del giudice.
E possibile un trattamento coattivo. Infine non sono esclusi condizionamenti morali.
MERITI DI KRAUS:
Per Kraus necessario che Il trattamento del reo sia umano.
Kraus crede nella risocializzazione attraverso il lavoro e listruzione.
Kraus ricorre alla sanzione penale in estrema ratio, cio quando non possibile intervenire in modo
meno incisivo della libert del reo.
La pena mira a fare del bene sia al reo che viene rieducato sia alla societ che cos pu contare
interamente su tutti i suoi consociati.
CAPITOLO TERZO:
Di solito allesame non fanno domande inerenti al terzo capitolo..a mio avviso consigliabile una
semplice lettura di tale capitolo ma non lo ritengo fondamentale ai fini dellesame.
1)la concezione retributiva in contrasto strutturale con i principi fondamentali dello stato sociale
di diritto.
3)la concezione retributiva della pena sterile dl punto di vista politico criminale.
2)Nella concezione retributiva della pena si vuole retribuire il male(della condotta illecita) con il
male (della pena), dando per scontato che il soggetto poteva agire diversamente (cio che il
soggetto poteva liberamente scegliere tra la strada lecita e quella illecita e ha scelto la seconda).
Ne deriva che non procedendo ad un accertamento circa la reale possibilit per il reo di agire
diversamente si ledono i diritti dellindividuo, non si tiene cio conto delleffettiva libert del
volere, infatti lintervento penale dello stato si basa su una supposizione incerta sul piano della
razionalit, ledendo cos fortemente la libert e la personalit individuale (si viola cio lart 27
1comma cost. la responsabilit penale personale). Secondo noi invece occorre sempre la
prova delleffettiva possibilit per il soggetto di comportarsi diversamente( cio di seguire la strada
lecita).
3)Nella fase di esecuzione della sanzione una pena meramente afflittiva e basata su criteri
retribuzionistici
-sterile sotto il profilo dellorientamento individuale,
-criminogena sotto il profilo dellefficacia per la presenza di forti quote di recidiviamo.
In altre parole la pena (nella concezione retributiva) da criticare perch non svolge alcuna
funzione di prevenzione speciale positiva perch non mira alla rieducazione del reo..il soggetto una
volta tornato in libert non un soggetto che,rieducato, si lascia orientare dalle norme penali, ma
un soggetto che continua a preferire seguire la strada dellillecito per cui una volta tornato in
libert altamente probabile che continui a delinquere.
4.3. PER UN SUPERAMENTO DEL CONCETTO DI COLPEVOLEZZA
Alla concezione retributiva della pena, collegandola con la colpevolezza dellautore per aver
commesso un reato, viene riconosciuta una funzione garantistica in quanto pone un limite
allintervento punitivo dello stato e quindi tutela la libert individuale del reo.
Infatti da questo collegamento tra la concezione retributiva della pena e la colpevolezza possiamo
parlare di una retribuzione di colpevolezza che non consente linflizione di una pena in assenza di
colpevolezza n linflizione di una pena maggiore rispetto allentit della colpevolezza.
Roxin anche se criticava fortemente la concezione retributiva della pena) cerca di recuperare il
mero principio di colpevolezza (privandolo dei suoi legami con la retribuzione). Roxin vuole la
colpevolezza come limite allintervento punitivo dello stato e per garantire la tutela della libert
individuale del reo.
Per Roxin la colpevolezza cos intesa svolge anche
-le funzioni di prevenzione generale perch la pena proporzionata sentita come giusta dai
consociati ;
- le funzioni di prevenzione speciale perch la pena proporzionata evita uneccessiva de
socializzazione del reo.
CRITICHE A ROXIN
Molti tra cui Moccia hanno fortemente criticato la concezione di Roxin della colpevolezza e in
particolare il fatto che la colpevolezza per limitare la misura della pena dovrebbe essere una
condizione necessaria e il fondamento stesso della pena; ne deriverebbe che il potere punitivo
dello stato avrebbe un fondamento irrazionalistico costituito da criteri eticizzanti.
Per Moccia occorre un superamento del principio di colpevolezza ,
infatti poich in Roxin il principio di colpevolezza depurato da elementi problematici come la
libert del volere, lunica funzione che tale principio di colpevolezza svolge secondo Roxin quella
di porre un limite allintervento punitivo dello stato e di garantire una proporzione tra la pena e il
fatto tutelando cos la libert del reo
Per Moccia quindi la terza categoria del reato (dopo la tipicit e lantigiuridicit) non la
colpevolezza ma la responsabilit.
Possiamo dare della responsabilit:
-una definizione formale: la responsabilit il complesso dei presupposti che rendono
possibile un giudizio su un soggetto che ha commesso un fatto tipico e antigiuridico
-una definizione sostanziale: la responsabilit un concetto dedotto dai principi fondamentali
del diritto penale
Secondo Moccia responsabile sia limputabile sia il non imputabile.
Limputabilit oggetto del giudizio di responsabilit.
La responsabilit svolge unimportante funzione di limite allintervento punitivo dello stato
senza valutazioni etiche o irrazionali (come invece accadeva in Roxin)
Lesigenza di proporzione tra condotta e pena secondo Roxin espressa nel principio di
colpevolezza, secondo Moccia invece tale esigenza gi presente nellart 3 cost. che esprime il
principio di ragionevolezza, inutile quindi un ricorso alla colpevolezza,questa per Moccia
unaltra ragione per cui necessario un superamento del principio di colpevolezza.
Per Moccia il fondamento dellintervento punitivo dello stato nellart 54 cost. (che esprime il
dovere di osservare le leggi); lo stato deve assicurare una pacifica e libera convivenza tra i
consociati e deve garantire i consociati nei loro beni giuridici.
I cittadini secondo la loro capacit devono compiere tutto il necessario per realizzare i fini dello
stato. Chi viola la legge penale si deve assumere la responsabilit delle conseguenze della
propria condotta e deve accettare eventuali sanzioni perch necessarie per realizzare lo scopo
comune.
Il diritto penale per essere accettato dai consociati e svolgere la funzione di prevenzione generale
positiva di orientamento delle condotte dei consociati deve armonizzare le norme penali e le
concezioni di valore , cos i cittadini interiorizzano le norme penali e le accettano come regole
comportamentali,come norme di civilt esprimenti i valori fondamentali dellordinamento.
2 FASE: INFLIZIONE
inaccettabile in questa fase una mera funzione di intimidazione perch questo comporterebbe che
per trattenere i consociati dal delinquere si irrogherebbero pene molto severe ,violando cos i principi
costituzionali della dignit umana (art 27 3 comma cost.) e della personalit della responsabilit penale
(art 27 1 comma cost.), il reo sarebbe un mero strumento per lintimidazione altrui e lentit della
sanzione dipenderebbe da valutazioni sul pericolo di fatto illecito altrui.
3 FASE: ESECUZIONE
In questa fase una mera funzione di intimidazione violerebbe il principio di rieducazione e il divieto di
trattamenti contrati al senso di umanit (art 27 3 comma cost.).
In questa fase devono essere invece soddisfatte esigenze di prevenzione positiva:
-sia generale : lintervento dello stato se rispetta il principio di ragionevolezza (art 3 cost.) sentito
come giusto dai consociati.
-sia speciale (risocializzazione o almeno non ulteriore desocializzazione): lo stato non deve intervenire
eccessivamente nella sfera personale, il reo deve poter scegliere liberamente se accettare o meno il
programma di rieducazione, solo se liberamente scelto tale programma pu produrre dei risultati
positivi.