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PRIMO RIASSUNTO

PARTE PRIMA: FUNZIONE DELL A PENA E SISTEMATICA TELEOLOGICA

CAPITOLO PRIMO : LA FUNZIONE SISTEMATICA DELLA POLITICA CRIMINALE

1.1 I CARATTERI DEL DIRITTO PENALE


Il diritto penale presenta tre caratteristiche
1) TENDENZIALE FORMALISMO

Questo necessario per la sistemazione e per linterpretazione delle norme

per garantire affidabilit e certezza del diritto penale data la sua forte

incidenza sulla libert individuale

2) RESPONSABILITA
Intesa come responsabilit personale
o dolo

3) PENA CRIMINALE
Lintervento dello stato comporta sempre la limitazione della libert personale
Infatti anche la pena pecuniaria comporta una limitazione della libert personale perch incide
sulle possibilit di sviluppo della personalit del soggetto.

E necessario un impianto garantistico dei diritti fondamentali dellindividuo-reo, tali garanzie sono
contenute nel PRINCIPIO DI LEGALITA (NULLUM CRIMEN,NULLA POENA SINE LEGE), espresso sia
nellart 1 c.p. sia nellart 27 3 comma cost. sia nella sent della corte cost. 364/88

1.2 IDEOLOGIE E DIRITTO


Il diritto penale nasce da esigenze di politica criminale in particolar modo dalesigenza di garantire una
pacifica e libera convivenza tra i consociati.
Ne deriva che la politica criminale e la teoria della pena occupano un ruolo centrale sia nella
costruzione del diritto sia nellinterpretazione delle norme.
L ideologia nasce con la rivoluzione industriale, nella quale si sono affermati nuovi sistemi sociali come
conseguenza della mutata realt e basati su idee-guida, le quali tengono conto delle esigenze della
societ e si concretizzano nelle norme.
Il diritto infatti non nasce da uno spazio tecnico isolato ma nasce dalla ideologia,la quale precede la
norma, contenuta nella norma ed usata per interpretare la norma.
Il diritto pu anche limitare o modificare il contenuto dellideologia.

1.3 POLITICA CRIMINALE E SISTEMA GIURICICO-PENALE


Dallintegrazione tra diritto e politica criminale nascono le teorie del reato.
Secondo la teoria del reato elaborata da Roxin esistono tre diverse categorie (tipicit,antigiuridicit e
colpevolezza) ognuna con una sua specifica funzione nella soddisfazione delle esigenze politico-
criminali.
TPICITA : soddisfa esigenze di determinatezza e tassativit, e soddisfa la funzione politico-criminale di
tutela della libert.
ANTIGIURIDICITA: risoluzione dei conflitti sociali per collisione tra diritti individuali e/o
superindividuali.
COLPEVOLEZZA ( per Roxin e Moccia pi opportuno parlare di RESPONSABILITA): prevenzione.

Datolo stretto collegamento tra norme giuridiche e realt sociale , tipico dello stato sociale di diritto, il
diritto comprensibile dai destinatari.
Il diritto penale effettua un controllo sui fatti dannosi nel rispetto della dignit e della libert della
persona e basandosi su criteri di razionalit e efficienza.
La politica criminale svolge unimportante funzione garantistica consistente nel limitare lintervento
punitivo dello stato.
Welzel uno dei grandi sostenitori dellidea che attraverso le leggi penali si debba limitare lintervento
punitivo dello stato, infatti crede che le norme penali siano regole di valore oggettivo nel senso che
devono essere rispettate da tutti compreso lo stato.
Alcuni hanno criticato il pensiero di Welzel perch lhanno ritenuto fondato su principi astratti che in
quanto tali non possono regolare le condotte dei consociati n possono essere verificabili.
Per ci sono anche dei meriti che devono essere riconosciuti a Welzel e cio quello di utilizzare dei
principi come limite alla volont dello stato, quello di aver anticipato il dolo e la colpa dalla
colpevolezza alla tipicit, ed infine quello di aver elaborato la dottrina delladeguatezza sociale.( il
secondo ed il terzo merito di Welzel saranno analizzati pi avanti).

1.4. SUL FONDAMENTO NORMATIVO DEI PRINCIPI DI POLITICA CRIMINALE


Il sistema penale qui trattato non aspira ad una validit assoluta e metastorica perch strettamente
collegato a un determinato contesto storico (gli anni 70) e con i principi costituzionali.
Le funzioni politico-criminali necessitano di un esplicito riferimento normativo cio nel diritto penale.
-La funzione politico-criminale esercitata dalla tipicit, che come abbiamo visto la tutela della libert,
si riferisce al principio di legalit (nullum crimen nulla poena sine lege).

-La funzione politico-criminale esercitata dallantigiuridicit,che consiste nella soluzione dei conflitti
sociali,mira a difendere i diritti sia delloffeso sia delloffensore nel rispetto di quanto previsto dai
principi del nostro ordinamento.
1es. la disciplina costituzionale delliniziativa privata (art 41 cost.): liniziativa privata libera, essa per
non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza,alla libert o
alla dignit umana.
2 es. la disciplina della propriet privata (art 42 cost.): la propriet privata riconosciuta e garantita
per legge, essa pu, nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo ,essere espropriata per motivi di
interesse generale.
3 es. la disciplina del diritto alla salute: la legge non pu in nessun caso violare i limiti post dal rispetto
della persona umana.
4 es. la disciplina della legittima difesa da aggressioni effettuate da bambini: in questa ipotesi c una
limitazione dellesercizio del diritto di difesa, poich gravi lesioni ai bambini, se non indispensabili alla
propria difesa,sono intollerabili per il nostro attuale modo di sentire che reputa fondamentale la tutela
della persona.
- La funzione politico criminale esercitata dalla colpevolezza consiste nella prevenzione, secondo
questa necessario il rispetto di vari principi come la rieducazione, il senso di umanit,la
personalit della responsabilit penale, il senso di umanit (art 27 3 comma c.p.) e pi in generale
il rispetto dei diritti fondamentali e della proporzione tra fatto e pena.

Secondo Moccia non deve essere fatta una netta separazione tra le tre categorie del reato e le tre
relative funzioni, infatti la prevenzione svolta un po da tutte e tre le categorie.

CAPITOLO SECONDO: LE TEORIE PENALI PURE

2.1. LA DIMENSIONE CONCETTUALE DELLA PENA.


Hegel sostiene che con la pena si risponde a qualcosa che gi accaduto, si ha un ristabilimento del
diritto violato,inoltre con la pena si pu svolgere qualsiasi finalit, essa ha un fondamento logico nel
passato e svolge la sua funzione nel futuro.

In rapporto alla funzione le teorie penali si dividono in :


-teorie assolute: credono nella mera inflizione della pena. La pena non svolge finalit ulteriori.
-teorie relative la pena svolge una sola finalit (TEORIE PURE) (sono 4 in tutto)
la pena svolge pi finalit (TEORIE ECLETTICHE)

2.2. LA TEORIA RETRIBUTIVA DI KANT


Per Kant il diritto penale il diritto del sovrano verso chi gli soggetto di infliggergli una pena
quando colpevole di un delitto.
Per stabilire la specie e il grado della pena si considera la malignit interna.

Critica a Kant: impossibile conoscere la moralit delle azioni dellindividuo nella realt
fenomenica. La norma non dovrebbe avere n sanzioni n giudizi esterni al soggetto, il reo si
dovrebbe giudicare da solo in una sorta di auto giudizio.
La pena per Kant si basa su una retribuzione morale ed stata duramente criticata perch
estremamente formalistica. La visione della giustizia di Kant viene definita dai critici come una
giustizia vendicativa che non teneva conto n della realt concreta n della vita delluomo.
Per molti Kant fa un passo indietro allIlluminismo perch non rispetta lumanit del reo e non
garantisce alcun diritto fondamentale.
Kant viene fortemente criticato anche perch non fa nessuna distinzione tra diritto e morale.
Per alcuni critici (come Feuerbach e Grolman) solo il diritto ha lesclusiva competenza per giudicare
le azioni nel mondo esterno, necessaria una proporzione tra il reato e la pena, si deve rispettare
la personalit dellindividuo anche se reo, la pena deve avere un fine non pu consistere inuna
mero castigo.

2.3. LA TEORIA DEL COSTRINGIMENTO PSICOLOGICO DI FEUERBACH


Feuerbach elabora una teoria general-preventiva. La pena svolge la funzione di
trattenere,attraverso la minaccia, prima della commissione del reato. Lo scopo della pena lo
scopo del reato cio la difesa della libert individuale.
Feuerbach parla di una legge finale di giustizia secondo la quale luso della libert di un essere
razionale non deve contraddire luso della libert di ogni altro essere razionale.
Lo scopo dello stato in altre parole la libert di tutti.
Per prevenire le offese alla libert altrui si devono porre degli ostacoli di ordine psicologico cio si
deve minacciare un castigo, una pena civile (non morale) (non deve essere fatto un giudizio etico),
infatti un azione pu essere punita dallo stato perch lede la libert altrui e non perch
semplicemente contraria a un dovere.
Con lazione delittuosa il soggetto realizza un piacere, per evitare fatti criminosi occorre che il
soggetto si rappresenti un dolore maggiore (cio la pena) rispetto al piacere, nel soggetto cos si
crea un timore per la pena che inibisce i propositi criminosi si tratta di una coazione psicologica.
Nella legge devono essere chiaramente determinati sia la pena sia il fatto da punire perch solo
cos si soddisfano le esigenze di tutela della libert individuale,di certezza del diritto e di effettivit
della minaccia. Ne deriva che il giudice strettamente vincolato alla legge e non pu fare delle
valutazioni soggettive n morali.

2.4. LA PREVENZIONE SPECIALE NELLELABORAZIONE DI GROLMAN


La teoria pura di Grolman presenta alcuni punti in comune con quella di Feuerbach, in entrambe c
una separazione tra diritto e morale ed entrambe mirano a tutelare la dignit delluomo e la
personalit del reo.
Grolman crede nel naturale diritto di difesa di ogni uomo dalle attivit criminose che violano la
libert altrui. Chi delinque privilegia soddisfare le sue esigenze rispetto a tutelare la libert altrui,
un essere irragionevole, si deve evitare che commetta nuovi reati e si deve eliminare in lui lo
stimolo a delinquere, questi due scopo possono essere raggiunti attraverso un intimidazione
individuale derivante dallinflizione di un male, se cos non si raggiunge leffetto intimi dativo allora
si agisce attraverso la fisica impossibilit cio impedendo al soggetto fisicamente di poter
commettere nuovi reati.
Si ricorre alla pena detentiva solo quando ogni altro provvedimento meno incidente sulla libert
individuale assolutamente inidoneo a d evitare che commetta nuovi reati e ad eliminare in lui lo
stimolo a delinquere. In Grolman trova applicazione il principio di sussidiariet del diritto penale,
c il rispetto della personalit del reo, il giudice non pu fare delle valutazioni etiche.
Grolman crede semplicemente nella necessit di eliminare nel reo lo stimolo a delinquere, nella sua
teoria non ancora presente una vera e propria risocializzazione.

2.5. LEMENDA NELLA VERSIONE DI KRAUS


Kraus anticipa lidea di risocializzazione. Crede che la finalit essenziale del diritto sia consentire la
massima esplicazione della personalit della personalit dellindividuo. Considera il delinquente
come un minor, un incapace che non riesce ad esprimere correttamente la sua personalit nel
rispetto degli altri. Si deve ricorrere allemenda per annullare i motivi interni che spingono il
soggetto al male e per rendere il soggetto insensibile alle influenze e agli stimoli negativi esterni.
Lorigine del male nella carenza o erronea formazione di conoscenza,sensibilit e volont.
Per Krause occorre una sollecitazione della volont (anche formandola) a una diversa
determinazione conforme al diritto. Krause non crede nella mera repressione del male.
Tale sollecitazione della volont pu avvenire tramite
- leducazione e la cultura,
-leliminazione dei condizionamenti esterni ( quando necessario anche attraverso la segregazione
e lisolamento)
-il recupero morale
-indirizzando le energie fisiche alla pratica del bene, attraverso un lavoro che tenga conto delle
attitudini e aspirazioni del reo e il reinserimento sociale.

CRITICHE A KRAUS:
Nella teoria di Kraus c la possibilit che il soggetto venga privato a tempo indeterminato della
libert e questo fa aumentare il potere discrezionale del giudice.
E possibile un trattamento coattivo. Infine non sono esclusi condizionamenti morali.

MERITI DI KRAUS:
Per Kraus necessario che Il trattamento del reo sia umano.
Kraus crede nella risocializzazione attraverso il lavoro e listruzione.
Kraus ricorre alla sanzione penale in estrema ratio, cio quando non possibile intervenire in modo
meno incisivo della libert del reo.
La pena mira a fare del bene sia al reo che viene rieducato sia alla societ che cos pu contare
interamente su tutti i suoi consociati.

2.6. CENNI SULLA PREVENZIONE GENERALE INTEGRATRICE


Oltre alle quattro teorie pure appena viste c unulteriore concezione di tipo relativo che consiste
in una variante della prevenzione generale. Secondo tale concezione ulteriore la pena non svolge
una funzione di intimidazione ma mira allaccoglimento delle norme penali da parte dei consociati.
Per aversi consenso necessario che le norme siano chiare,determinate,facilmente
comprensibili,devono tutelare i beni giuridici + significativi,e devono essere ragionevoli e
proporzionate. necessario per aversi consenso anche una corretta ed efficiente amministrazione
della giustizia basata sulla razionalit e sul rispetto dei diritti della persona.

CRITCHE A TALE TEORIA:


Tale teoria criticata perch crede che si debba ottenere il consenso intorno alle norme penali di
per s e non intorno ai valori dellordinamento che le norme penali esprimono.

CAPITOLO TERZO:
Di solito allesame non fanno domande inerenti al terzo capitolo..a mio avviso consigliabile una
semplice lettura di tale capitolo ma non lo ritengo fondamentale ai fini dellesame.

CAPITOLO QUARTO: LA PENA COME INTREGRAZIONE SOCIALE

4.1. PROLEGOMENI AD UNA CONCEZIONE NORMATIVA DELLA PENA


Il nostro stato uno stato sociale di diritto e in quanto tale basato su prospettive liberali e
solidaristiche.
Fondamentale infatti lart 27 3 comma cost. nel quale c scritto che la pena deve tendere alla
rieducazione del reo e le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanit.
Le considerazioni sulla funzione della pena per poter essere effettive e vincolanti devono
necessariamente essere collegate ai principi normativi, da qui ne deriva lesigenza di una
concezione normativa della pena.
Le nostre considerazioni sulla funzione della pena si riferiscono ai principi normativi espressi nella
nostra cost. per cui non hanno una validit assoluta ma valgono solo per lo stato italiano.

4.2. LINCOMPATIBILITA ORDINAMENTALE DELLA RETRIBUZIONE.


Alla concezione retributiva della pena si possono fare almeno tre critiche:

1)la concezione retributiva in contrasto strutturale con i principi fondamentali dello stato sociale
di diritto.

2)la concezione retributiva della pena irrazionale sul piano ontologico.

3)la concezione retributiva della pena sterile dl punto di vista politico criminale.

Andiamo a vedere queste critiche in modo pi approfondito


1)Lo stato non pu liberare il soggetto dal male inteso in senso etico con linflizione di una sanzione
penale statuale. Il soggetto pu liberarsi del male solo con una espiazione auto liberatoria che il
risultato di un processo interiore molto complesso ed indipendente dallesecuzione di una pena
statuale.
Limposizione di un determinato sistema morale si porrebbe in netto contrasto con i principi
costituzionali che tutelano la libert e la dignit dellindividuo. irrazionale la pretesa che il
contenuto antietico del reato possa essere annullato dallinflizione di una pena statuale.
In una democrazia tutti i poteri, incluso quello giudiziario, sono espressione della sovranit
popolare (art 101 cost.); la sentenza del giudice penale mira semplicemente a realizzare le esigenze
del popolo e cio una pacifica e libera convivenza tra i consociati, il giudice con la sentenza non pu
assolutamente esprimere un giudizio morale.

2)Nella concezione retributiva della pena si vuole retribuire il male(della condotta illecita) con il
male (della pena), dando per scontato che il soggetto poteva agire diversamente (cio che il
soggetto poteva liberamente scegliere tra la strada lecita e quella illecita e ha scelto la seconda).
Ne deriva che non procedendo ad un accertamento circa la reale possibilit per il reo di agire
diversamente si ledono i diritti dellindividuo, non si tiene cio conto delleffettiva libert del
volere, infatti lintervento penale dello stato si basa su una supposizione incerta sul piano della
razionalit, ledendo cos fortemente la libert e la personalit individuale (si viola cio lart 27
1comma cost. la responsabilit penale personale). Secondo noi invece occorre sempre la
prova delleffettiva possibilit per il soggetto di comportarsi diversamente( cio di seguire la strada
lecita).

3)Nella fase di esecuzione della sanzione una pena meramente afflittiva e basata su criteri
retribuzionistici
-sterile sotto il profilo dellorientamento individuale,
-criminogena sotto il profilo dellefficacia per la presenza di forti quote di recidiviamo.
In altre parole la pena (nella concezione retributiva) da criticare perch non svolge alcuna
funzione di prevenzione speciale positiva perch non mira alla rieducazione del reo..il soggetto una
volta tornato in libert non un soggetto che,rieducato, si lascia orientare dalle norme penali, ma
un soggetto che continua a preferire seguire la strada dellillecito per cui una volta tornato in
libert altamente probabile che continui a delinquere.
4.3. PER UN SUPERAMENTO DEL CONCETTO DI COLPEVOLEZZA
Alla concezione retributiva della pena, collegandola con la colpevolezza dellautore per aver
commesso un reato, viene riconosciuta una funzione garantistica in quanto pone un limite
allintervento punitivo dello stato e quindi tutela la libert individuale del reo.
Infatti da questo collegamento tra la concezione retributiva della pena e la colpevolezza possiamo
parlare di una retribuzione di colpevolezza che non consente linflizione di una pena in assenza di
colpevolezza n linflizione di una pena maggiore rispetto allentit della colpevolezza.
Roxin anche se criticava fortemente la concezione retributiva della pena) cerca di recuperare il
mero principio di colpevolezza (privandolo dei suoi legami con la retribuzione). Roxin vuole la
colpevolezza come limite allintervento punitivo dello stato e per garantire la tutela della libert
individuale del reo.
Per Roxin la colpevolezza cos intesa svolge anche
-le funzioni di prevenzione generale perch la pena proporzionata sentita come giusta dai
consociati ;
- le funzioni di prevenzione speciale perch la pena proporzionata evita uneccessiva de
socializzazione del reo.

CRITICHE A ROXIN
Molti tra cui Moccia hanno fortemente criticato la concezione di Roxin della colpevolezza e in
particolare il fatto che la colpevolezza per limitare la misura della pena dovrebbe essere una
condizione necessaria e il fondamento stesso della pena; ne deriverebbe che il potere punitivo
dello stato avrebbe un fondamento irrazionalistico costituito da criteri eticizzanti.
Per Moccia occorre un superamento del principio di colpevolezza ,
infatti poich in Roxin il principio di colpevolezza depurato da elementi problematici come la
libert del volere, lunica funzione che tale principio di colpevolezza svolge secondo Roxin quella
di porre un limite allintervento punitivo dello stato e di garantire una proporzione tra la pena e il
fatto tutelando cos la libert del reo

Moccai ritiene opportuno abbandonare il principio di colpevolezza e usare un concetto concreto di


proporzionalit, basato su criteri riguardanti:
1) Limputazione soggettiva (dolo/colpa) (detta anche disvalore di azione)
2) La gravit del fatto misurata in base alla dannosit sociale (detta anche disvalore devento)
Tali criteri sono alla base della responsabilit che infatti una categoria del reato composta da
elementi sia soggettivi sia oggettivi diversi tra loro ma strettamente collegati

Per Moccia quindi la terza categoria del reato (dopo la tipicit e lantigiuridicit) non la
colpevolezza ma la responsabilit.
Possiamo dare della responsabilit:
-una definizione formale: la responsabilit il complesso dei presupposti che rendono
possibile un giudizio su un soggetto che ha commesso un fatto tipico e antigiuridico
-una definizione sostanziale: la responsabilit un concetto dedotto dai principi fondamentali
del diritto penale
Secondo Moccia responsabile sia limputabile sia il non imputabile.
Limputabilit oggetto del giudizio di responsabilit.
La responsabilit svolge unimportante funzione di limite allintervento punitivo dello stato
senza valutazioni etiche o irrazionali (come invece accadeva in Roxin)
Lesigenza di proporzione tra condotta e pena secondo Roxin espressa nel principio di
colpevolezza, secondo Moccia invece tale esigenza gi presente nellart 3 cost. che esprime il
principio di ragionevolezza, inutile quindi un ricorso alla colpevolezza,questa per Moccia
unaltra ragione per cui necessario un superamento del principio di colpevolezza.
Per Moccia il fondamento dellintervento punitivo dello stato nellart 54 cost. (che esprime il
dovere di osservare le leggi); lo stato deve assicurare una pacifica e libera convivenza tra i
consociati e deve garantire i consociati nei loro beni giuridici.
I cittadini secondo la loro capacit devono compiere tutto il necessario per realizzare i fini dello
stato. Chi viola la legge penale si deve assumere la responsabilit delle conseguenze della
propria condotta e deve accettare eventuali sanzioni perch necessarie per realizzare lo scopo
comune.

4.4.LE SPECIE DELLA PREVENZIONE


Il superamento (normativamente dedotto) di una prospettiva di retribuzione comporta il
tendere della pena verso una funzione di prevenzione pur rispettando il principio di
proporzione (art 3 cost.)
La pena tende solo verso quelle forme di prevenzione compatibili con i principi fondamentali
del nostro ordinamento cio verso forme di prevenzione generale e speciale positive e non
verso quelle negative. (la spiegazione nei prossimi due paragrafi)

La prevenzione generale caratterizzata da:


-un aspetto negativo: consistente in una funzione di mera intimidazione e deterrenza nei
confronti della generalit dei consociati;
-un aspetto positivo: consistente in una funzione di rafforzamento della fiducia dei consociati
nei confronti dellordinamento giuridico, i consociati sentono le norme come giuste,le
condividono e si lasciano orientare nelle loro condotte dalle norme seguendo cos la strada
lecita piuttosto che quella illecita.

La prevenzione speciale caratterizzata da:


-un aspetto negativo: consistente in una funzione di mera intimidazione individuale del singolo;
-un aspetto positivo: consistente in una funzione di recupero sociale.

4.5. I LIMITI COSTITUZIONALI ALLA PREVENZIONE GENERALE


Occorre il rispetto da parte delle sanzioni penali di una serie di principi:
-art 27 3 comma cost. (la pena deve tendere alla rieducazione del reo e deve rispettare il senso
di umanit)
-art 27 1 comma cost. (la responsabilit penale personale)
-art 3 cost. (ragionevolezza)
-tutela della libert e della dignit umana
-principio di sussidiariet della sanzione penale.
Il sistema sanzionatorio per rispettare tali principi pu svolgere solo una funzione di
prevenzione generale in senso positivo. (la funzione di prevenzione generale negativa
inevitabile ma tale funzione negativa non deve essere n ricercata n aumentata).
Infatti un sistema sanzionatorio basato sulla sola intimidazione (cio sulla sola prevenzione
generale negativa)non solo non rispetterebbe i principi costituzionali ma sarebbe anche poco
efficiente perch sarebbe un sistema poco credibile e disorienterebbe i consociati.
Anche Beccaria crede che la pena non debba svolgere una mera funzione di intimidazione e
deterrenza infatti la pena non deve essere atroce ma certa e pronta.
Se la pena svolgesse una mera funzione di intimidazione le norme penali dovrebbero contenere
pene severissime e atroci per incutere timore nei consociati.
Secondo Beccaria latrocit della pena fa si che il soggetto faccia di tutto per evitarla quindi si
commetterebbero pi delitti per evitare la pena di uno solo!
Per Beccaria (e Moccia) il surplus di sanzione verrebbe sentito come un sopruso da parte dello stato
perch il reo sarebbe utilizzato come mero strumento per intimidire gli altri consociati, inoltre il
messaggio normativo diventerebbe incomprensibile e aumenterebbe la ribellione nei confronti
dellordinamento.
Solo una norma ragionevole e determinata pu svolgere una funzione di orientamento.
Non necessaria una sanzione rigorosa e atroce, occorre invece una sanzione certa e pronta
Secondo Beccaria Pi la pena pronta e vicina al delitto pi :
-GIUSTA perch risparmia al reo i tormenti dellincertezza
-UTILE perch pi forte e pi durevole nellanimo umano lassociazione tra condotta e pena.
Per Beccaria la certezza di un castigo,anche se moderato, far sempre una maggiore impressione
che non il timore di altro pi terribile unito alla speranza dellimpunit perch i mali anche minimi
quando sono certi spaventano sempre lanimo umano.

Il diritto penale per essere accettato dai consociati e svolgere la funzione di prevenzione generale
positiva di orientamento delle condotte dei consociati deve armonizzare le norme penali e le
concezioni di valore , cos i cittadini interiorizzano le norme penali e le accettano come regole
comportamentali,come norme di civilt esprimenti i valori fondamentali dellordinamento.

4.6. I LIMITI COSTITUZIONALI ALLA PREVENZIONE SPECIALE


La premessa fondamentale per il recupero sociale il rispetto delluomo anche se delinquente.
Lart 27 3 comma cost. sostiene che la pena deve tendere alla rieducazione del reo,
fondamentale l autodeterminazione, il soggetto libero di accettare o meno di sottoporsi al
programma di rieducazione.
Il soggetto libero nel nostro stato sociale di diritto di sceglier la strada lecita o illecita,
lordinamento con la sanzione penale non pu giudicare con un giudizio etico- morale la scelta
dellindividuo.
La rieducazione deve essere intesa come recupero sociale, nel senso che con la sanzione penale si
deve offrire al reo la possibilit di orientare la propria esistenza nel rispetto della vita altrui.
Con il programma di rieducazione lo stato non pu intervenire con manipolazioni della personalit
del reo ma deve favorire uneffettiva integrazione del reo con un programma di reinserimento
idoneo. In tale programma possono essere applicate anche delle misure alternative alla detenzione
per favori re una migliore e pi rapida risocializzazione del reo; occorre un concreto e singolo
trattamento di recupero,non pu essere imposto coattivamente,deve essere rispettoso della
dignit e dellautonomia individuale, necessaria una partecipazione da parte del soggetto
volontaria e attiva, solo cos la rieducazione pu essere efficace e riuscire nel suo scopo.
Il trattamento inoltre non si basa su forme standard ma deve essere disegnato sul reo,tenendo
conto della sua personalit,delle sue attitudini e gli deve fornire tutti gli aiuti necessari per
uneffettiva risocializzazione.
In caso di rifiuto del programma di recupero lordinamento pu solo evitare unulteriore de
socializzazione del soggetto, la sanzione penale in questi casi giustificata solo perch soddisfa
esigenze di prevenzione generale.
Lesecuzione della pena nei casi in cui il soggetto non aderisce al programma di recupero deve
essere comunque strutturata in modo gratificante e produttivo, dando per es. la possibilit al reo
durante lesecuzione della pena di risarcire i danni da lui cagionati con la sua condotta illecita; si
deve evitare unulteriore de socializzazione e un piatto vegetare.
La via di un diritto penale che miri allintegrazione sociale lunica percorribile per la vera
conciliazione delle istanze dello stato sociale con quelle dello stato di diritto.
Un diritto penale che miri ad essere umano,concreto e razionale deve tener conto non solo del
singolo ma anche delle strutture socio-politiche che possono condizionare il reo, solo cos si
possono prevenire fenomeni di devianza; altrimenti si rimuoverebbe solamente una parte degli
ostacoli ad una corretta e pacifica convivenza tra i consociati.
Roxin dice che la devianza criminale una costante della societ che non sar mai possibile
eliminare del tutto, necessario che la societ non intervenga solo ex post factum con la sanzione
ma necessario che intervenga anche prima della realizzazione del fatto illecito offrendo modelli di
comportamento.

4.7. LA PENA COME INTEGRAZIONE SOCIALE


Moccia privilegia gli scopi positivi della prevenzione:
-per la prevenzione generale privilegia la funzione della pena di rafforzamento della coscienza
sociale intorno ai principi e ai valori fondamentali;
-per la prevenzione speciale privilegia la funzione della pena di recupero sociale (per il condannato
che lo voglia) e comunque di non de socializzazione.
Inevitabilmente le sanzioni attraverso la minaccia e linflizione producono anche effetti che
rientrano negli aspetti negativi della prevenzione(generale e speciale), tali aspetti negativi non
devono essere n favoriti n accentuati.
Breve analisi dellincidenza degli aspetti positivi e negativi della prevenzione nelle tre fasi di
attuazione del diritto penale:
1 fase: minaccia penale
2 fase: inflizione
3 fase :esecuzione della sanzione

1 FASE: MINACCIA DELLA SANZIONE


Con la creazione di una legge penale c un ineliminabile effetto di intimidazione (prevenzione
generale negativa).
opportuno fare due considerazioni
1) il delinquente trattenuto non tanto dal timore per la sanzione ma trattenuto dallalta
possibilit di essere scoperto quindi non necessario che la pena sia elevata necessario
invece che la pena sia effettiva.
2) Le scelte di politica criminale basate sulla mera intimidazione sono illegittime perch sono
in contrasto con il principio di proporzione (art 3 cost.) e rappresentano una reazione
statuale eccessiva.
Al momento della creazione di una legge penale devono essere prese in considerazione
anche le esigenze di prevenzione speciale positiva , necessario un equilibrio tra illecito e
sanzione perch solo cos il reo pu percepire la norma come regola di condotta vietata;
inoltre con tale equilibrio illecito- sanzione sono soddisfatte anche le esigenze di
prevenzione generale positiva perch i consociati sentono la pena come giusta.

2 FASE: INFLIZIONE
inaccettabile in questa fase una mera funzione di intimidazione perch questo comporterebbe che
per trattenere i consociati dal delinquere si irrogherebbero pene molto severe ,violando cos i principi
costituzionali della dignit umana (art 27 3 comma cost.) e della personalit della responsabilit penale
(art 27 1 comma cost.), il reo sarebbe un mero strumento per lintimidazione altrui e lentit della
sanzione dipenderebbe da valutazioni sul pericolo di fatto illecito altrui.

In questa fase la pena deve svolgere una funzione di prevenzione positiva


-sia generale: la fiducia nellordinamento pretende linflizione della pena dopo la minaccia altrimenti il
sistema perde di effettivit e di credibilit;
-sia speciale: nello stabilire lammontare della pena si deve mirare alla rieducazione del reo o almeno
alla sua non ulteriore de socializzazione.

3 FASE: ESECUZIONE
In questa fase una mera funzione di intimidazione violerebbe il principio di rieducazione e il divieto di
trattamenti contrati al senso di umanit (art 27 3 comma cost.).
In questa fase devono essere invece soddisfatte esigenze di prevenzione positiva:
-sia generale : lintervento dello stato se rispetta il principio di ragionevolezza (art 3 cost.) sentito
come giusto dai consociati.
-sia speciale (risocializzazione o almeno non ulteriore desocializzazione): lo stato non deve intervenire
eccessivamente nella sfera personale, il reo deve poter scegliere liberamente se accettare o meno il
programma di rieducazione, solo se liberamente scelto tale programma pu produrre dei risultati
positivi.

4.8 LA FUNZIONE SUSSIDIARIADELLA SANZIONE PENALE


Nella scelta tra intervento penale o extra-penale si sceglie lintervento penale solo se la sanzione penale
in grado di raggiungere gli scopi che pu essere chiamata a perseguire, pi semplicemente solo se
riesce a soddisfare le esigenze di prevenzione generale e speciale positiva realizzando cos il fine (se
volgiamo ultimo) della pena che consiste nellintegrazione sociale.
Poich la pena la pi grande limitazione da parte dello stato della libert e della personalit
dellindividuo, si ricorre alla sanzione penale solo se:
-viene leso o messo in pericolo un bene di significativit comparabile a quello della libert individuale;
- e non sono disponibili altri strumenti efficaci di controllo sociale meno incidenti sulla sfera individuale.
Quanto detto esprime il principio dellextrema ratio del diritto penale, detto anche principio di
sussidiariet.
Per Moccia tale principio non opera soltanto per ladozione delle scelte di controllo ma opera anche
nellutilizzazione dello stesso intervento penale riguarda cio non solo la scelta tra intervento penale o
extra-penale ma riguarda anche le forme e le misure dellintervento penale.
Strettamente legata al principio di extrema ratio la caratteristica di frammentariet dellintervento
penale (proposto da Binding e condiviso da Moccia) per soddisfare esigenze di garanzia.
Lintervento penale frammentario perch si applica solo ad alcune forme di aggressine ai beni
giuridici.
Il principio di extrema ratio e frammentariet ha trovato grande condivisione nei progetti alternativi
che propongono una riforma del codice penale della repubblica federale tedesca .

4.9. IMPLICAZIONI SISTEMATICHE


Per Moccia partendo dalla pena come integrazione sociale possibile un passaggio
-da una sistemazione categoriale del diritto penale (cio divisa rigidamente in tre categorie: tipicit,
antigiuridicit, colpevolezza)
-a una sistematica teleologica
Moccia crede cio che tutto il diritto penale e quindi anche la tipicit,lantigiuridicit e la
colpevolezza(da lui intesa come responsabilit) possono trovare la loro spiegazione, la loro ratio nel
legame con la funzione della pena. Ogni elemento del diritto penale ha motivo di esistere solo se
contribuisce a realizzare la funzione della pena e solo se trova la sua spiegazione in questa.
(I rapporti tra le varie componenti del diritto penale e la funzione della pena saranno meglio spiegati
nei capitoli successivi).