Foja: 96

Noventa y Seis

San Miguel, quince de abril de dos mil catorce.

VISTOS:
A fojas 39, con fecha 12 de Febrero de 2014, comparece don Ricardo
Rossano Escobar Prez, en representacin de la Sociedad Inmobiliaria
Espiva Limitada y tambin por s, actuando de consumo y en su calidad de
agraviados, e interpone recurso de proteccin en contra de la Ilustre
Municipalidad de San Joaqun, representada por su Alcalde don Sergio
Echeverra Garca.
Seala que en particular recurre contra el Decreto Alcaldicio Exento N
186 de fecha 05 de Febrero de 2014, que dispuso la clausura inmediata del
local comercial ubicado en calle Haydn N 5689, supuestamente por ejercer
una actividad comercial sin patente municipal, acto administrativo que, en su
opinin, es inconstitucional, ilegal, arbitrario, contrario a derecho y, adems,
configura un ilcito de desacato.
Refiere que dicho decreto vulnera el derecho-deber de respetar y
cumplir con las resoluciones judiciales, previsto en el artculo 19 N 3 de la
Carta Fundamental, atentando tambin contra la igualdad ante la ley y
cargas pblicas del numeral 20 del mismo artculo y el derecho a ejercer
cualquier actividad econmica libremente, estatuido en el N 21 del artculo
19 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Precisa que el local clausurado no es uno en particular, sino que se ha
clausurado toda una propiedad, en la que existen diversos locales
comerciales funcionando, sin indicarse bajo qu condiciones o circunstancias
ni dentro de qu tiempo podra el propietario cumplir con alguna exigencia
para levantar tal medida. Agrega que, de mantenerse vigente el decreto
impugnado, dar lugar a una expropiacin encubierta de un inmueble que
cuenta con recepcin final de obras y cuenta con autorizaciones sanitarias
vigentes, para ejercer variados tipos de comercios.
Hace presente que, segn se lee del propio Decreto N 186, ste fue
dictado en virtud de los Decretos Alcaldicios N 980 y N 1064, de fechas 25
de Junio y 09 de Julio de 2008, respectivamente, en circunstancias que la
autoridad municipal fue obligada a dejarlos sin efecto, por sentencia firme y
ejecutoriada dictada por esta Corte en autos sobre Recurso de Ilegalidad Rol
N 82-2008, por haber sido declarados ilegales; fallo que fue mantenido por
la Excma. Corte Suprema, conociendo por la va de la casacin en la forma y
en el fondo.
De este modo, indica el recurrente que el municipio est
contraviniendo lo resuelto por los Tribunales de Justicia, reviviendo
ilegtimamente dos actos administrativos que ya fueron declarados ilegales,
situacin que se agrava porque se ha comprometido a otras instituciones,
como lo es la 50 Comisara de Carabineros de San Joaqun, pues se ha
hecho intervenir a la fuerza pblica en la clausura del inmueble antes
mencionado, contravinindose adems lo que la Contralora General de la
Repblica ha dictaminado respecto a que no existe norma que faculte a un
Alcalde para requerir directamente el auxilio de la fuerza pblica para obtener
el cumplimiento de sus decisiones. Aade que tampoco existe disposicin
alguna que lo autorice para clausurar locales comerciales, y menos una
propiedad privada particular, salvo cuando han habido infracciones
detectadas mediante un procedimiento judicial. Todo esto ha derivado en la
comisin de los ilcitos de desacato, allanamiento irregular de la propiedad
privada, y el uso y ejercicio arbitrario de la fuerza pblica, adems de otros
ilcitos ministeriales, existiendo tambin un "notable abandono de deberes"
por parte del seor Alcalde.
Expresa que los aludidos Decretos Alcaldicios N 980 y 1.064 del ao
2008, que fueron declarados ilegales, dispusieron en su momento que no se
renovaran las patentes de Alcoholes 400480 y 400515, de propiedad de la
Sociedad recurrente, ubicadas en el local de calle Haydn N 5.689, sin
indicar sobre qu parte o local de toda el inmueble comprenda. De ello se
deriva que Decreto Alcaldicio Exento N 186 es nulo de nulidad
constitucional absoluta (sic) y adolece de ilegalidad.
Adems de lo anterior, manifiesta que en este caso se vulner el
principio de juridicidad, al anticiparse a lo que deba resolver el Juez de
Polica Local, ante un citatorio fechado para el da 12 de Febrero de 2014, en
el que se aluda a una presunta infraccin de trabajar en uno de los locales
existentes en la propiedad de calle Haydn N 5.689, sin patente de alcoholes,
todo lo cual ha afectado a la Sociedad Inmobiliaria Espiva Limitada y a don
Ricardo Escobar Prez, en sus calidades de propietaria del inmueble y de los
locales que aquel alberga, y de administrador de los mismos,
respectivamente.
Alega que tambin el Decreto Alcaldicio impugnado vulnera lo
dispuesto en la Ley N 18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades, la
Ley N 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, la Ley N
18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, la Ley N 19.925 de Alcoholes, el D.L. 3063 sobre Rentas
Municipales, la Ordenanza Local sobre Comercio y Expendio de Alcoholes de
la comuna de San Joaqun y toda nuestra legislacin vigente.
Sobre la base de los hechos expuestos, concluye el recurrente que
stos implican un incumplimiento de lo resuelto en su oportunidad por esta
Corte, en los siguientes aspectos: en primer lugar, se ha actuado de manera
ilegal y arbitraria, bajo una apariencia de ilegalidad que se sustenta en aludir
a la Ley de Rentas Municipales y de Alcoholes, y citar dos Decretos
Alcaldicios declarados ilegales por esta Corte de Apelaciones; en segundo
lugar, no se indica bajo qu antecedentes o resoluciones judiciales se acta,
para determinar la clausura definitiva de la propiedad, incumplindose lo ya
ordenado por este Tribunal; y en tercer lugar, se vulneran las garantas
constitucionales de los recurrentes al clausurar todo un inmueble, en
circunstancias que ste cuenta con diferentes locales comerciales, que
tienen patente industrial, comercial y de alcoholes, sin que se haga distincin
de ninguna especie, ordenando la concurrencia de la fuerza pblica, en
trminos totalitarios y no de un estado de derecho.
Al finalizar, precisa que la numeracin del inmueble est mal indicada,
y por lo tanto nunca pudo procederse de la manera ordenada en el decreto
ilegal que impugna.
Conforme lo anteriormente sealado, el actor solicita a esta Corte que
se acoja su libelo y que se determine la revocacin del decreto recurrido, con
costas del recurso, teniendo presente la reserva de sus derechos para
deducir las acciones penales por los delitos ministeriales en que se ha
incurrido, y las acciones civiles para cobrar, por l y por la sociedad que
representa, las indemnizaciones de perjuicios en la sede judicial competente.
A fojas 59, se decret orden de no innovar, la que fue dejada sin
efecto a fojas 82.
A fojas 61, doa Claudia Cea Garca, Alcaldesa (S) de la Ilustre
Municipalidad de San Joaqun, evaca informe al tenor del recurso,
solicitando su rechazo, con costas.
Argumenta que el Decreto Alcaldicio N 186 no afecta garantas
constitucionales de los recurrentes, pues se dict con apego a las normas del
DL 3063 Ley de Rentas Municipales y slo afecta a la actividad ejercida sin
patente municipal de alcoholes, a saber, saln de baile, discotheque y
cabaret, en la direccin de calle Haydn N 5689, las que estuvieron
amparadas por las patentes Ns 400480 y 400515 hasta la dictacin del
Decreto Alcaldicio N 2064 del 30 de diciembre de 2011, mediante el cual se
dispuso la no renovacin de tales patentes, el que fue notificado al actor con
fecha 05 de Enero de 2012.
Puntualiza que, en el mismo inmueble, pero con numeraciones y
accesos diferentes, se ejercen otras tres actividades que s cuentan con
patente municipal y que no han sido afectadas por el Decreto impugnado en
autos y, que segn fue constatado por inspectores municipales el da 24 de
Febrero ltimo, se encuentran desarrollando sus labores habituales,
contando con entradas independientes al local que fue clausurado y
funcionando en el primer piso del inmueble, mientras que aqul se encuentra
en el segundo piso del mismo. Estas actividades corresponden a:
- Patente municipal N 101065 del giro amasandera y pizzera, a
nombre de Inmobiliaria Espiva Limitada, ubicada en calle Haydn N
5689-B.
- Patente municipal N 224215 del giro asadura de aves, papas
fritas para llevar, a nombre de Inmobiliaria Espiva Limitada,
ubicada en calle Carmen Mena N 187 local 1 (numeracin del
mismo inmueble)
- Patente municipal N 700430 del giro distribuidora y procesadora
de alimentos (pelado y envasado de papas), a nombre de Patricia
Atractiva Neira Asenjo, ubicada en calle Haydn N 5689-B.
En cuanto a la actividad de saln de baile, discotheque y cabaret, de
calle Haydn N 5689, aclara que sta no tiene patente municipal vigente y es
la nica afectada por el Decreto Alcaldicio N 186, y la situacin que
actualmente le afecta se produjo con posterioridad a la finalizacin del
reclamo de ilegalidad N 82-2008, toda vez que recin con fecha 30 de
Noviembre de 2011 se dict el Decreto Alcaldicio N 2064 que dispuso la no
renovacin de las patentes de alcoholes Ns 400480 de Cabaret y 400515 de
Saln de Baile o Discoteca, acto que tuvo su origen en que la recurrente no
dio cumplimiento a obligaciones establecidas en la Ordenanza de Alcoholes,
y por tener informes desfavorables de la Junta de Vecinos y de Carabineros.
Agrega que, tras su notificacin, respecto de dicho decreto no se ejerci
recurso alguno, encontrndose tal decisin ejecutoriada, desde el punto de
vista administrativo.
Pese a lo anterior, refiere que quienes s recurrieron de proteccin en
contra del aludido Decreto N 2064 fueron los arrendatarios de los
establecimientos amparados por tales patentes, dando origen al Ingreso N
11-2012, caratulado "Jean Claude Galaz Alvarez, Patricio Eugenio Galaz
Cassorne, Erwin Gastn Soto Mera con Ilustre Municipalidad de San
Joaqun", proceso en el que tanto esta Corte como la Excma. Corte
Suprema, confirmaron la legalidad y constitucionalidad del decreto que
dispuso la no renovacin de la patente que amparaba estas actividades.
Por otra parte, expresa que Inmobiliaria Espiva Ltda. ha intentado un
juicio ordinario ante el 4 Juzgado Civil de San Miguel, Rol N 18.925-2012,
donde se pretende que se ordene el pago de una indemnizacin de
$1.350.000.000 (mil trescientos cincuenta millones) por parte del municipio,
ms reparaciones especiales que se solicitarn en orden a recuperar la
honra y nombre, con costas. De esta peticin, advierte que dicha accin no
persigue de manera alguna la declaracin de nulidad del Decreto Alcaldicio
N 2064 de 2011, que dispuso la no renovacin de las patentes de alcoholes
400480 y 400515 que autorizaban la actividad de Cabaret y Saln de Baile o
Discoteca. De este modo, precisa que en el mbito judicial, no existe litis
entre la recurrente Inmobiliaria Espiva Ltda. y la Municipalidad de San
Joaqun, en que se discutan los alcances o validez del mencionado Decreto
N 2064, por lo que ste se encuentra plenamente vigente; y en los hechos,
actualmente la actividad de Cabaret y Saln de Baile o Discoteca en calle
Haydn N 5689, no tiene patente que autorice su funcionamiento, siendo
aplicable a su respecto lo previsto en el inciso 2 del artculo 58 de la Ley de
Rentas Municipales que autoriza al Alcalde para decretar la clausura de los
negocios sin patente municipal o cuyas propietarios no enteren
oportunamente las multas que les fueran impuestas en conformidad con los
artculos precedentes.
A continuacin, seala que segn da cuenta el Informe N 1 de 3 de
febrero de 2014, del Departamento Municipal de Vigilancia Comunitaria, se
constat que en el local en cuestin se desarrollaba actividad, en
circunstancias que su patente no fue renovada, siendo ejercida dicha
actividad por don Christian Mauricio Chomali Abarca, quien justific el uso del
lugar exhibiendo un contrato de arrendamiento celebrado precisamente con
los recurrentes. Esta situacin y lo dispuesto en la norma precitada, deriv en
la dictacin del Decreto Alcaldicio N 186 de 05 de Febrero recin pasado,
que determin la clausura del sealado local.
Tras reproducir textualmente los fundamentos del fallo que puso
trmino a los autos sobre recurso de proteccin Rol 11-2012, hace presente
que la referencia a los Decretos Alcaldicios Ns 980 y 1064, en los vistos Ns
1 y 2 del Decreto N 186 carece de toda relevancia para los efectos de la
clausura, pues el fundamento esencial de esta medida es la constatacin del
ejercicio de la actividad sin patente, situacin conocida por los recurrentes
desde el da 05 de enero de 2012, segn da cuenta el acta de notificacin del
Decreto Alcaldicio N 2064 de 2011.
A fojas 86, se trajeron los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de proteccin tiene por objeto el
restablecimiento del imperio del derecho de quien se vea privado, perturbado
o amenazado en el ejercicio legtimo de alguna de las garantas
contempladas en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
SEGUNDO: Que de lo anterior se desprende que es requisito
indispensable de la accin de proteccin la existencia de un acto u omisin
ilegal, esto es, contrario a derecho, o bien arbitrario, es decir, producto del
mero capricho de quien incurre en l, consistente en falta de proporcin entre
los motivos y la finalidad que efectivamente alcanza; accin u omisin que
debe provocar alguno de los efectos ya indicados, vulnerando una o ms de
las garantas protegidas, consideracin bsica para el anlisis y decisin de
cualquier asunto como el que ha motivado el presente recurso.
TERCERO: Que del anlisis de los antecedentes del proceso y de lo
expuesto en estrados el acto administrativo impugnado, esto es, el Decreto
Exento N 186 de 5 de febrero de 2014 se funda en los decretos alcaldicios
N 980 de fecha 26 de junio de 2008 y el decreto alcaldicio N 1064 de fecha
9 de julio de 2008, los cuales fueron anulados por sentencia de fecha 20 de
abril de 2011 dictada por la Excelentsima Corte Suprema en la causa Rol 82-
2008, por lo que en virtud de este slo antecedente se puede concluir que el
acto recurrido carece de la debida fundamentacin que permita arribar al
razonamiento que motiv la decisin de clausura.
No altera lo concluido el hecho que en virtud de un nuevo acto, esto
es, el Decreto Alcaldicio N 2064 de fecha 30 de diciembre de 2011, no se
hayan renovado las patentes de alcohol al inmueble de calle Haydn 5689, de
propiedad de la recurrente, toda vez que este acto administrativo no sirvi de
fundamento al decreto exento N 186 que dispuso la clausura inmediata del
inmueble.
CUARTO: Que la facultad legal del Alcalde contenida en el artculo 65
letra ) de la Ley N 18.695 debe desplegarse con arreglo a la ley, de lo
contrario el acto administrativo habr sido dictado con infraccin de ley, de
forma tal que al carecer de fundamentacin importa que la autoridad
administrativa infringi la ley 19.880 sobre Bases Generales de los
Procedimientos Administrativos y en consecuencia el principio de legalidad.
En consecuencia, al no haberse incorporado a los vistos del decreto
impugnado el Decreto Alcaldicio N 2064 se ha impedido a esta Corte
analizar dicho fundamento legal como sustento de la decisin de clausura.
QUINTO: Que, a mayor abundamiento, el decreto impugnado dispuso
solicitar el apoyo de la fuerza pblica si fuese necesario, en caso de
oposicin al proceso de clausura, lo que resulta ilegal pues la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades no otorga estas facultades a los alcaldes,
pues conforme al dictamen 28.359 de 1998 de la Contralora General de la
Repblica no existe actualmente una norma general que faculte a los
alcaldes para requerir directamente el auxilio de la fuerza pblica, con el
objeto de obtener el cumplimiento de sus decretos y resoluciones. Ello,
porque efectivamente el DL 1289/75, antigua ley orgnica de
municipalidades, en su artculo 12 letra K), otorgaba a esos jefes edilicios la
atribucin en comento. No obstante, ley 18.695 en su artculo 85, actual 139
derog expresamente el aludido decreto ley, sin contemplar una disposicin
similar, como tampoco la facultad de solicitarla a otras autoridades
provinciales, regionales o nacionales. Con todo, lo anterior no significa que
deban entenderse derogados aquellos preceptos legales que de manera
expresa y especfica confieren al alcalde la atribucin de formular el
requerimiento de auxilio de la fuerza pblica, la que ha de prestarse cuando
la autoridad administrativa la solicite en el ejercicio legtimo de sus
atribuciones. En consecuencia, los alcaldes pueden solicitar el auxilio de la
fuerza pblica exclusivamente en aquellos casos en que expresamente lo
seala una disposicin expresa, lo cual no ocurre en el caso en estudio.
SEXTO: Que de lo reflexionado precedentemente aparece de
manifiesto que la recurrida incurri en una actuacin arbitraria e ilegal que
perturba la garanta constitucional contemplada en el artculo 19 N 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica toda vez que no es procedente ejercer
la facultad de clausura sin fundar debidamente el acto administrativo que la
dispone, pues aquello implica vulnerar el principio de legalidad de las
actuaciones de la administracin del Estado, tornando en arbitraria la medida
de clausura la cual afecta el derecho fundamental a desarrollar cualquier
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
SEPTIMO: Que por estas consideraciones el recurso interpuesto en
estos autos ha de ser acogido.
De conformidad adems con lo que disponen el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto Acordado de la Excelentsima
Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, el recurso de proteccin
deducido en lo principal de la presentacin de fojas 40, dejndose en
consecuencia, sin efecto el Decreto Exento N 186 de fecha 5 de febrero de
2014 dictado por el Sr. Alcalde de la comuna de San Joaqun.
Regstrese, comunquese y en su oportunidad archvese.
Redaccin del Abogado Integrante Sr. Juan Kadis Cifuentes
N 48-2014-PRO.

Pronunciada por los Ministros seor Roberto Contreras Olivares, seora

Mara Stella Elgarrista Alvarez y Abogado Integrante seor Juan Kadis
Cifuentes.

En San Miguel, a quince de abril de dos mil catorce, notifiqu por el estado
diario la resolucin precedente.