Humberto Dalla Mediação PDF

A MEDIAO E A SOLUO DOS CONFLITOS NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO. O JUIZ HERMES E A NOVA DIMENSO DA FUNO JURISDICIONAL
Humberto Dalla Bernardina de Pinho

Ps-Doutor em Direito (Uconn Law School). Mestre,
Doutor e Professor Adjunto de Direito Processual
Civil na UERJ. Professor dos Cursos de Graduao,
Mestrado e Doutorado da UNESA. Promotor de
Justia Titular no Estado do Rio de Janeiro.
Karol Arajo Duro

Mestre em Direito Processual pela Universidade
Federal do Esprito Santo UFES. Professor da
Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC.
Advogado.
PALAVRAS-CHAVE: MEDIAO; SOLUO; CONFLITOS; DEMOCRTICO.
EMENTA: O texto procura fazer uma anlise do impacto da mediao no ordenamento

processual brasileiro. Para tanto, partindo de uma contextualizao jurdico-filosfica da
jurisdio e do Estado, faz uma abordagem crtica da iniciativa legislativa e prope uma
viso mais ampla e interdisciplinar sobre a mediao. Sugere-se o deslocamento da nfase
da soluo do conflito do Poder Judicirio para as prprias pessoas envolvidas no litgio,
tendo como marcos tericos a cultura da pacificao, a democracia constitucional-
deliberativa e os modernos postulados da interveno mnima do Estado e da mxima
cooperao entre as partes.
"a conciliao desmancha a lide, a decompe nos seus

contedos conflituosos, avizinhando os conflitantes que,
portanto, perdem a sua identidade construda
antagonicamente1."
1
RESTA, Eligio (trad. Sandra Vial). O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. Obj. de citao
p. 119.
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Considerando o objetivo primordial do presente ensaio no sentido de tratar da

mediao e das perspectivas para o processo civil contemporneo, no ano em que o
Projeto2 de Lei 4.827 completa dez anos de tramitao no Congresso Nacional, faz-se
necessrio, previamente, contextualizar o instituto sob uma perspectiva ps-positivista, de
um direito como sistema aberto e, ainda, no interior de uma moldura constitucional-
democrtico-deliberativa de direito e de processo.
Pois bem, para garantirmos tal intento, antes de uma anlise especfica e
dogmtica da mediao, preciso discorrer, ainda que brevemente, sobre a jurisdio em
uma perspectiva evolutiva, apontando-se, igualmente, para os objetivos e para um estgio
ideal de sua prestao atinente ao modelo de Estado e de sociedade que almejamos
construir.
Sendo assim, para facilitar a compreenso das idias fundamentais que

buscaremos a seguir e como premissas jurdico-filosficas para um entendimento sobre o
porqu da necessidade de se buscar outros mtodos de soluo de conflitos, partiremos
de uma singela anlise de trs modelos fictcios de juiz e de jurisdio, os quais, como
veremos, coadunam-se aos trs grandes estgios dos Estados ocidentais modernos e ps-
modernos.
Nesse quadro, para cumprirmos esta meta introdutria, possibilitando a

visibilidade do enquadramento e do papel da mediao em um contexto jurdico-social
mais amplo e interdisciplinar, valemo-nos dos estudos do belga Franois Ost3 o qual, em
artigo intitulado Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez identificou e
caracterizou os modelos de juiz a partir dos quais desenvolveremos as consideraes
propeduticas que se seguem.
Portanto, partindo dos estudos do referido autor, almejamos realizar uma

associao entre cada um dos mencionados personagens e os modelos de Estado de
Direito que inspiraram as Constituies dos Estados ocidentais do sculo XVIII at o sculo
XX, quais sejam, os modelos liberal, social e democrtico, para, ao final, sob a gide da
2
A ntegra do Projeto em sua verso mais atual, em como as verses anteriores podem ser conferidas em
nosso stio, em http://www.humbertodalla.pro.br, ou no stio do Instituto Brasileiro de Direito Processual
IBDP, em http://www.direitoprocessual.org.br, acesso em 20 de abril de 2008.
3
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, n 14, 1993. pp. 169-194. <
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/index.htm>. Acesso em 14
de novembro de 2006.
21
construo e do estabelecimento desse ltimo, localizarmos e estudarmos a mediao

como mtodo mais amplo, democrtico e pluralista de se pacificarem muitos dos conflitos
presentes em nossa sociedade.
Assim, uma vez realizada a anlise dos ensinos de Ost sob a perspectiva dos
paradigmas decorrentes de cada um dos modelos de organizao estatal citados,
buscaremos identificar as vantagens de um juiz do Estado Democrtico para os fins
almejados pela processualstica contempornea, notadamente sob a perspectiva de um
processo participativo e cooperativo e sob a moldura da teoria do discurso e de uma
racionalidade comunicativa; apontaremos, tambm, para a mediao como instncia
indispensvel ao cumprimento de to elevados escopos jurdico-sociais e como instituto
complementar jurisdio tradicional.
Destaque-se, primeiramente, ento, que a associao entre os modelos de juiz

e os modelos de Estado sob a gide dos quais aqueles exercem suas funes
jurisdicionais no destituda de sentido e importncia. Com a referida associao,
portanto, o que se quer fazer compreender a existncia de uma relao interna entre os
fundamentos de um Estado e o modo pelo qual prestada a jurisdio e so pacificados
os conflitos no mesmo.
Nessa esteira, a inteno demonstrar que os mecanismos de atuao das

partes envolvidas na relao processual, assim como suas prerrogativas, direitos e
deveres, decorrem do sistema institucional do Estado no qual se inserem, bem como os
prprios meios de pacificao de conflito.
Por outras palavras, a atividade jurisdicional e a presena dos denominados

equivalentes jurisdicionais4 (autotutela, autocomposio, mediao e julgamento de
conflitos por tribunais administrativos) nada mais do que um reflexo do modelo de Estado
sob o qual esta exercida.
Em sociedades primitivas a pacificao dos conflitos era feita pela fora privada;
em Estados despticos a pacificao dos conflitos confundia-se com o prprio Rei; em
Estados liberais a mesma era ditada pela lei do mercado; em Estados sociais a pacificao
dos conflitos correspondia ao paternalismo prestacionista; e em Estados democrticos a
pacificao dos conflitos deve ser legitimada por um discurso processual intersubjetivo
4
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. Vol. 1. 9 ed. rev. ampl. atu. Salvador: Juspodivm, 2008. Obj. de ref. p. 74.
22
alm de reclamar, portanto, mtodos outros que a estrita e fria atuao estatal por meio da
atividade jurisdicional.
Nesse quadro, fazendo um corte a partir do perodo moderno e ps-absolutista,

o primeiro modelo de juiz a ser tratado corresponde, na lio de Ost, ao juiz Jpiter, o qual
se vincula ao paradigma do Estado Liberal.
Assim, apenas para recordar, vale dizer que Estado Liberal5 clssico, frente a
sua finalidade principal de garantir a liberdade dos cidados, foi assinalado por um rgido
sistema de limitao de seus poderes a fim de se criar uma esfera de proteo jurdica
privada6.
Nesse Estado a lei no levava em considerao diferenas na condio social

dos indivduos, pois sua inteno era dar tratamento igual s pessoas somente em sentido
formal, devendo ser, portanto, concomitantemente clarividente e cega 7. Este modelo
fruto do pensamento positivista8, de um direito codificado cujo pilar central a norma
fundamental. Nas palavras de Ost9, a codificao representaria coerncia, completude,
clareza, no redundncia, simplicidade e manejabilidade pondo as coisas simples claras e
comunicveis.
5
Luiz Guilherme Marinoni destaca que: O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de condicionar a
fora do Estado liberdade da sociedade, erigiu o princpio da legalidade como fundamento para a sua
imposio. Esse princpio elevou a lei a um ato supremo com a finalidade de eliminar as tradies jurdicas
do Absolutismo e do Ancien Rgime. A Adminsitrao e os juzes, em face desse princpio, ficaram
impedidos de invocar qualquer direito ou razo pblica que se chocasse com a lei. [...] Tal princpio, assim,
constituiu um critrio de identificao do direito; o direito estaria apenas na norma jurdica, cuja validade no
dependeria de sua correspondncia com a jutia, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade
dotada de competncia normativa. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. In:
______ (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de
Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de citao p. 14.
6
Ver TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976. Obj. de ref. p. 278
e seguintes.
7
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160.
8
O positivismo jurdico [...] partindo da idia de que o direito se resume lei e, assim, fruto exclusivo das
casas legislativas, limita a atividade do jurista descrio da lei e a busca da vontade do legislador. O
positivismo jurdico nada mais do que uma tentativa de adaptao do positivismo filosfico ao domnio do
direito. Imaginou-se, sob o rtulo de positivismo jurdico, que seria possvel criar uma cincia jurdica a partir
dos mtodos das cincias naturais, basicamente a objetividade da observao e a experimentao. [...] O
positivismo no se preocupava com o contedo da norma, uma vez que a validade da lei estava apenas na
dependncia da observncia do procedimento estabelecido para a sua criao. Alm do mais, tal forma de
pensar o direito no via lacuna no ordenamento jurdico, afirmando a sua plenitude. A lei, compreendida
como corpo de lei ou como Cdigo, era otada de plenitude e, portanto, sempre teria que dar resposta aos
conflitos de interesses. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. In: ______
(Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de citao p. 17.
9
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 174-175.
23
Outra nota caracterizadora do Estado Liberal que o mesmo representa a

passagem de um modelo transcendental de direito de bases metafsicas para um direito
racional de base lgico-dedutiva. Sendo, pois, um sistema legislado fechado e autnomo10
distinguindo-se pelo monismo jurdico (possui uma base soberana: a lei); monismo poltico
(o poder centralizado nas mos de um soberano); racionalidade dedutiva (j que de
formato piramidal a partir da norma fundamental); e futuro controlado (crena legislativa de
uma evoluo histrica). Nesse modelo o direito se resumiria a lei vista em um sistema
piramidal. Desta pirmide irradiaria toda a justia11.
Por bvio, esta formatao de Estado teve repercusso sobre a atividade

jurisdicional e os mtodos de pacificao de conflito, porque de nada adiantaria conformar
a atividade legislativa e permitir que o juiz ou as partes envolvidas no conflito
interpretassem livremente a lei em face da realidade social.
Afirmava Montesquieu12, sobre este sistema, que o julgamento deveria ser

apenas um texto exato da lei, pois de outra maneira constituiria uma opinio particular do
juiz e, dessa forma, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos
nela assumidos 13. O mtodo de aplicao do direito nesse modelo de Estado, portanto,
o dedutivo atravs de um silogismo subsuntivo e no existia espao para os equivalentes
jurisdicionais.
O dever do juiz de justificar a deciso meramente interno, ou seja, a deciso

deve ser coerente com o sistema de direito14, que aqui considerado apenas como a lei.
Por outras palavras, a legalidade condio necessria e suficiente para a validade da
regra15. A base do direito a abstrao e a generalidade da lei. Assim, tambm, o acesso
10
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. p. 250.
11
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 170, 174 e 175.
12
13
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160. Disse ainda
Montesquieu: no haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e
do poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados
seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora
de um opressor. (Objeto de citao p. 157)
14
LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Ajuris: Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de
2007.
15
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 178.
24
justia, parafraseando Mauro Cappelletti e Bryant Garth16, era apenas formal, mas no
efetivo, correspondendo a uma igualdade apenas formal.
Tais consideraes espelham, exatamente, a ideologia do Estado Liberal que

liga liberdade poltica certeza do direito17. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni18, a
segurana psicolgica do indivduo ou sua liberdade poltica estaria na certeza de que
o julgamento apenas afirmaria o que est contido na lei. A busca do positivismo pela
segurana jurdica, mas no se pode perder de vista que o excesso de positivismo gera o
autoritarismo.
Nessa moldura liberal e por percorrer este desencadear de idias que

Montesquieu19 definiu o juiz como a bouche de la loi (a boca da lei), concluindo, no seu
clebre Do esprito das Leis, que os juzes de uma nao no so mais que a boca que
pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora
nem seu rigor.
Assim, pode-se concluir que o juiz do Estado Liberal possui como dever
fundamental a imparcialidade em sentido formal. Ele deve, alm disso, policiar o processo
evitando desvios do modelo abstrato previsto na lei.
Nas palavras de Ost20, Jpiter o homem da lei. Nesse Estado, o juiz adota
uma posio passiva diante do caso, ele no atua na busca da verdade somente fiscaliza a
relao processual. um juiz mnimo tal qual o Estado Liberal, um mero longa manus da
lei.
Sendo assim, a pacificao dos conflitos por um mtodo dialgico de

compreenso e cooperao entre as partes, que, como veremos, a proposta da
mediao, no tinha qualquer espao no referido modelo, o qual buscava a soluo dos
conflitos no reflexo da legislao prvia e abstrata sobre os fatos, tal qual se v uma
imagem em um espelho ou uma fotografia; no existia, assim, margem para
discricionariedade.
16
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpresso 2002. Obj. de ref. p. 9.
17
Cf. TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976. Obj. de citao p.
280.
18
MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito a tutela adequada ao direito
material e realidade social. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 08 de
novembro de 2006.
19
20
25
Frente a esta conformao, alm de ser a jurisdio a nica forma de soluo

das lides, no se cogita neste sistema em deveres de lealdade, de cooperao na busca
da verdade. Exige-se to somente o cumprimento do procedimento previamente previsto
em lei, permitindo-se, desse modo, uma atuao puramente estratgica das partes no
processo.
Vale dizer que, uma vez driblada a formalidade do procedimento, o participante

da relao processual via-se livre de qualquer amarra; no existiam mecanismos de
equilbrio da relao processual. O modelo do Estado Liberal , pois, subordinado a uma
racionalidade instrumental, segundo a qual o prprio direito serve aos fins daquele que
institui a lei.
Contudo, no obstante o predomnio do Estado Liberal desde o fim do Estado

Soberano, no incio do sc. XX, com a revoluo comunista russa, iniciada em Moscou em
1917, surge uma grave ameaa existncia da ordem liberal capitalista da Europa.
Foi, pois, diante da ameaa do fantasma comunista, e frente aos diversos

movimentos sociais no mbito interno, que os Estados europeus perceberam a
necessidade da realizao de concesses de carter assistencial aos seus cidados para
afastar a possibilidade de uma revoluo.
Assim, o Estado Social no tem por finalidade apenas garantir uma esfera de
proteo ao indivduo frente a sua atuao; ele deve garantir mais; deve assegurar no s
as liberdades clssicas mas tambm os efetivos mecanismos para o seu desfrute e
exerccio. A atividade estatal deixa de ser omissiva para ser comissiva.
O papel preponderante do Estado Social o fazer. Deve ser garantido ao

individuo alm de sua vida, de sua propriedade e de sua liberdade, direitos como sade,
educao, lazer, trabalho, moradia, seguridade social, etc. Se no Estado Liberal a tica era
a de uma igualdade formal, neste modelo a busca por uma igualdade substancial ou real.
A base jurdica deste Estado, portanto, no pode ser a rgida e cega base do
positivismo clssico. A realizao de fins sociais exige um direito mais flexvel, adaptvel
s diferentes realidades fticas, atento as particularidades do caso concreto.
O agigantamento estatal, a atuao sobre a economia e a adoo de uma

Constituio que um verdadeiro projeto social, exigem um sistema jurdico dinmico, um
sistema aberto de regras, princpios e valores. Neste modelo, ao contrrio de um monismo
26
normativo e poltico, tm-se um pluralismo de fontes diretas do direito e um pluralismo de

poderes competentes para eman-lo.
Diante dessas enormes diferenas entre o presente modelo e o Estado Liberal,

no difcil compreender a guinada de cento e oitenta graus que a atividade jurisdicional e
a atuao do juiz sofreram no Estado Social.
Assim, o modelo jurisdicional aqui fruto do pensamento realista e da

jurisprudncia sociolgica norte-americana. O direito tem por base a jurisprudncia21, a
deciso do caso concreto. um direito materializado22. A figura que representa este
modelo a de um funil (pirmide invertida).
No se utiliza mais a deduo do direito a partir de uma norma fundamental.

Igualmente, no possvel nesse sistema aberto utilizar-se de um simples silogismo
subsuntivo na aplicao do direito. O juiz passa a ter o dever de confrontao de valores e
faz-se necessrio recorrer a outros recursos como a ponderao de princpios e a adoo
de critrios de proporcionalidade e razoabilidade nas decises.
O raciocnio neste paradigma tambm o inverso daquele do modelo do Estado

Liberal, ou seja, a determinao do direito tem origem em uma induo. O direito
construdo no a partir de uma norma geral e abstrata, mas das vrias decises judiciais
dos casos concretos.
As bases do direito so a singularidade e a concreo de cada caso. por isso

que Dworkin23 prope uma reconstruo crtica-racional do sistema de direitos na busca
pela deciso correta de cada caso. O direito passa a ser visto como instrumento de
realizao de objetivos polticos24. Este modelo liga-se a idia de efetividade e
desformalizado.
21
22
23
24
2007.
27
O Juiz Hrcules, portanto, um engenheiro social25. Sua posio torna-se mais

ativa, embora ainda acima e eqidistante das partes. Nesse modelo o juiz quem diz o
direito; um juiz prestacionista e paternalista, tal qual o Estado Social.
No entanto, no obstante todo este agigantamento da figura do juiz, no foram

estruturalmente alterados os deveres e prerrogativas dos demais participantes da relao
processual sob a gide do Estado Social e nem estimulado o desenvolvimento dos
equivalentes jurisdicionais.
sabido que dentre as causas da crise e posterior falncia deste Estado esto
a corrupo, a aplicao do sistema administrativo do Estado Liberal e a falta de
participao, controle e parceria por parte dos cidados. Esta constatao no diferente
em relao ao modelo judicial e aos mtodos de pacificao de conflito. O princpio
monolgico26 que rege a atuao do juiz e a atividade jurisdicional prestada pelo Estado
reduzem os direitos e deveres dos demais atores processuais.
ao juiz, representante do Estado Paternalista, que cabe toda a construo da

deciso. Tal qual no Estado Liberal, no se cogitava em deveres de lealdade, de
cooperao ou no direito de participao no desenvolvimento da marcha processual. No
modelo de Estado Social cabe a este, e exclusivamente a este, a entrega do direito e a
pacificao dos conflitos.
Alm disso, se o modelo liberal peca pela ineficincia e distanciamento da

realidade; o modelo social vincula demasiadamente a elaborao do direito figura de um
juiz solipsista, impossibilitando a presena da segurana jurdica, fazendo com que o
direito perca sua principal funo que a de estabilizao social na medida em que
cristaliza as expectativas de comportamento27.
Se o excesso de positivismo, como j se disse, leva ao autoritarismo, o excesso

de realismo gera a arbitrariedade. E, sendo assim, embora por razes opostas ao modelo
de Estado Liberal, mas da mesma forma, na mesma intensidade e com o mesmo grau de
incompatibilidade institucional, um mtodo dialgico de compreenso e cooperao entre
as partes, tal qual a mediao, no possui lugar no Estado Social.
25
26
Sobre a crtica ao princpio monolgico ver HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e
validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. pp.
276-280.
27
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. pp. 72, 242, 246 250.
28
Portanto, diante da tarefa herclea assumida pelo Estado Social, sua atuao
demonstrou-se fadada ao fracasso. Constatou-se que sem uma participao social efetiva
e sem a existncia de uma parceria com a esfera privada ocorre a falncia da esfera
pblica, formando-se, ainda, um direito ilegtimo, e revelando-se impossvel uma real
pacificao social.
Esta mesma crtica feita ao modelo de jurisdio decorrente dessa sistemtica.

Verificamos a impossibilidade ftica do juiz promover uma reconstruo racional do
sistema de direitos. Questionamos a solido de uma construo terica empreendida
monologicamente 28 por Hrcules.
A proposta de soluo do Estado Democrtico de Direito, pois, pela busca de

uma efetiva participao dos consociados jurdicos na realizao dos fins estatais. Esta
proposta representa para o sistema de pacificao dos conflitos a necessidade de
interao entre as partes que compem a relao processual no mbito da jurisdio, alm
da adoo de mtodos no-jurisdicionais de soluo das lides (autocomposio, mediao
etc.).
Nesse sentido falamos no dever de cooperao entre as partes. Nesse modelo

prega-se a adoo de um procedimento argumentativo da busca cooperativa da verdade
29
. Desse modo, o peso da reconstruo jurdica, que no modelo do Estado Social deve ser
suportado por um juiz Hrcules, deslocado para uma comunidade deliberante30.
Em relao a uma mudana de mentalidade entre os juzes italianos que vai ao

encontro de um modelo do Estado Democrtico, Calamandrei31 j se manifestou nos
seguintes termos:
Certos juzes, ligados tradio, crem que, para melhor

conservarem a sua dignidade e a sua autoridade defronte dos
advogados, seja indispensvel assumirem na sua funo uma
28
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 277.
29
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 283.
30
LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Revista da Ajuris. Porto
Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de 2007.
31
CALAMANDREI, Piero, apud VAZ, Alexandre Mrio Pessoa. Poderes e Deveres do Juiz na Conciliao
Judicial. Vol. I, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 1976. Obj. de citao p. 514.
29
impassvel solenidade de dolos: colocando entre si e os defensores

um diafragma de incompreenso e de fatuidade; mas que por sorte
so na Itlia cada vez mais numerosos os magistrados que sentem a
necessidade e tm a coragem de romper esta barreira de
desconfiana e de tomar parte ativa no debate, sem terem medo de
cortar ao meio a alegao do defensor para lhe propor quesitos e
objees e para o trazerem discusso as questes essenciais da
causa. Estes so os magistrados que verdadeiramente entendem as
exigncias modernas da sua funo; os advogados deveriam estar
particularmente gratos a estes juzes que ousam romper a regra
monstica do seu silncio para transformarem a audincia, de intil
solilquio de um retrico em face de uma assemblia de sonolentos,
num dilogo entre interlocutores vivos que procuram, atravs da
discusso, compreender-se e convencer-se. Importa ainda aqui, para
que as instituies judicirias correspondam s exigncias de uma
sociedade de homens livres, que seja abolido o seu tradicional
carter secreto, e deixar que tambm no processo circule entre
magistrados e advogados este sentido de confiana, de
solidariedade e de humanidade que em todos os campos o esprito
animador da democracia.
De outro lado, passando de uma perspectiva de simples validade jurdica para

uma perspectiva da unio entre validade e legitimidade do direito como condio de sua
eficcia e cumprimento de sua funo scio-integradora, o dever do juiz de justificar sua
deciso tambm se altera. Passa-se de um dever de justificao interno, representado pela
coerncia da deciso com o sistema de direitos para um dever que ao mesmo tempo
interno e externo, este ltimo considerado como a necessidade de legitimao
procedimental-deliberativa das premissas pr-dadas deciso, o que no caso de um
equivalente jurisdicional como a mediao j condio prvia para seu estabelecimento.
Cabe destacar, ainda, que no modelo democrtico, tal qual no modelo de

Estado Social, o direito visto como sistema aberto: as criaes normativas emanam de
30
outras fontes como a jurisprudncia, os costumes, as convenes internacionais, os

princpios gerais do direito, a doutrina etc. 32.
O direito ps-moderno de Hermes uma estrutura em rede que se traduz em

infinitas informaes disponveis instantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente
matizveis, tal como pode ser um banco de dados. O presente modelo uma dialtica
entre transcendncia e imanncia33. A proposta de uma teoria do direito como circulao
de sentido, um processo coletivo, ininterrupto e multidirecional de circulao do logos
jurdico 34.
Vale recordar que Hermes o deus da comunicao, da circulao, da

intermediao; um interprete, um mediador, um porta-voz. A idia a de que o direito,
como signo lingstico que ontologicamente , sempre necessita de interpretao e,
portanto, inacabado; permanece continuamente se realizando (carter hermenutico ou
reflexivo do juzo jurdico).
Portanto, o direito em um Estado Democrtico lquido e denso ao mesmo

tempo. Convm mencionar que o correspondente latino de Hermes (grego) Mercrio,
representado hoje por um metal de alta densidade que, no obstante, encontra-se no
estado lquido. Esta liquidez jurdica se d por meio da equidade e permite ao direito
preencher os buracos nas relaes sociais. Somente a lei mesma de circulao do
discurso jurdico pode aclarar sua gnesis e seu desenvolvimento. [...] Antes de ser regra
de instruo, o direito razo (logos), discurso, significado em suspenso 35.
Esta capacidade de integrao social, contudo, s pode ser obtida por uma
legitimidade de duplo aspecto. Em um primeiro momento, pela obedincia a um
procedimento que eleva o dissenso para promover o consenso 36. Vejam-se as palavras de
Ost37:
32
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao nota de rodap 3.
33
34
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 181-182.
35
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 187.
36
2007.
37
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 190.
31
Seja qual for o contedo material das solues que se impe, o

direito antes de tudo um procedimento de discusso pblica
razovel, um modo de soluo de conflitos eqitativo e contraditrio.
[...] A primeira garantia de legitimidade reside no respeito s
condies da discusso sem coao. Esse respeito s formas, aos
prazos, aos procedimentos realmente essencial e consubstancial
ao direito.
A mediao procedimental, no entanto, no constitui toda a legitimidade do

direito. preciso se estabelecer um lao necessrio entre o respeito ao procedimento e os
direitos fundamentais38. O que constitui, precisamente, a idia de um formalismo valorativo
que deve abranger ao menos quatro valores fundamentais: segurana jurdica,
participao, liberdade e efetividade39.
O ncleo central desse modelo, portanto, o discurso (racionalidade

comunicativa) e a participao. E exatamente por isso que no s se torna possvel, mas
necessria a adoo de mecanismos de pacificao dos conflitos cujo foco principal esteja
nas partes e no no Estado juiz, tal qual a mediao, nitidamente mais participativa e
dialgica em relao jurisdio.
No mbito desta ltima, porm, o juiz Hermes deve, igualmente, apresentar-se

como um mediador da relao entre as partes, deve buscar a todo o momento a
conciliao, deve garantir a interao, a cooperao, a lealdade e a boa-f de todos os
participantes do processo.
38
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 191. Luiz Guilherme
Marinoni, a seu turno, afirma que [...] os direitos fundamentais podem ser vistos no apenas como a
substncia que orienta o modo de ser do ordenamento jurdico, mas tambm como as ferramentas que
servem para a (i) interpretao de acordo, para a (ii) eliminao da lei inconstitucional (declarao de
inconstitucionalidade da lei), para a (iii) adequao da lei Constituio (interpretao conforme e declarao
parcial de nulidade sem reduo do texto), para a (iv) gerao da regra necessria para que o direito
fundamental seja feito valer (controle da omisso inconstitucional) e para a (v) proteo de um direito
fundamental diante de outro (aplicao da regra do balanceamento). MARINONI, Luiz Guilherme. A
Jurisdio no Estado Contemporneo. In: ______ (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem
ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de
citao p. 51.
39
Para um estudo sobre o formalismo-valorativo ver: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-
valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Leituras Complementares
de Processo Civil. 5 ed. rev. atu. Salvador: Juspodivm, 2007, pp. 351-372. Conferir tambm: OLIVEIRA,
Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. 2 ed. rev. So Paulo Saraiva, 2003.
32
Possui, tambm, o dever de equilibrar a relao processual. Sua atuao

constitui-se um meio termo entre a inrcia de Jpiter e o egocentrismo de Hrcules. O juiz
do presente modelo mais humano, reconhece suas limitaes e busca apoio nos
interessados pelos desfeche da relao processual. Verifica-se, pois, que a superao do
princpio monolgico que rege a atuao do juiz Hrcules exatamente pelo fato de que o
mesmo afasta a idia de cooperao como condio para o desenvolvimento de um
procedimento de bases racional, discursiva e valorativa de determinao da justia no caso
concreto40. E tal superao, em verdade, deve ser buscada tanto no interior da prpria
jurisdio como por mtodos no-jurisdicionais de pacificao social, tal qual a mediao.
Pregamos, pois, tal qual Franois Ost41, que diante da complexidade dos casos
sociais, do desenvolvimento cientfico e da globalizao, necessrio um resgate da velha
regra de prudncia da qual certo direito extrai seu nome. E a institucionalizao da
prudncia se d exatamente por meio do procedimento e dos equivalentes jurisdicionais.
Isso porque, se de um lado o processo no pode ser organizado arbitrariamente

pelo legislador, nem arbitrariamente conduzido pelo juiz sendo dependente do direito
material, da Constituio e dos valores, de outro, a jurisdio tem diversos limites em sua
atuao social, notadamente sobre o ponto de vista de uma soluo legtima e efetiva de
muitos dos conflitos a ela submetidos.
Ademais, como ressaltou Ascenso Jos de Oliveira42: O direito no uma

ordem esttica e acabada. antes dinmica, porque necessariamente se manifesta na
ao. E tambm a ao jurdica, como toda ao, deve ser comandada pela prudncia a
prudncia romana ou a phronesis dos gregos. [...] O direito aparece-nos assim partida
como uma dialtica da ordem e da prudncia.
Pois bem, fixadas tais premissas fundamentais e indispensveis ao

enquadramento contemporneo do sistema de direitos e da jurisdio, bem como
demonstrada a importncia e a necessidade de mtodos alternativos de soluo de
40
Luiz Guilherme Marinoni, tratando das repercusses da transformao do direito sobre a figura do juiz,
ensina: O juiz no mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas sim o projetor de um direito que
toma em considerao a lei luz da Constituio e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas
imperfeies ou encontrar uma interpretao adequada, podendo chegar a consider-la inconstitucional no
caso em que a sua aplicao no possvel diante dos princpios de justia e dos direitos fundamentais.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. Vol. 1. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006. Obj. de citao p. 54.
41
42
ASCENSO, Jos de Oliveira. Introduo cincia do Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Obj.
de citao pp. 4-5.
33
conflitos para se atingirem os escopos do Estado Democrtico-deliberativo de Direito,

cabe, como prximo passo, ingressarmos em uma investigao de carter dogmtico da
mediao, buscando compreender suas especificidades ao mesmo tempo em que
almejamos proceder a uma anlise crtica de alguns dos pontos polmicos sobre o tema.
Como j afirmado, neste ano de 2008 o Projeto de Lei 4.827 completa dez anos
de tramitao, tendo recebido diversas redaes e suscitado um interminvel debate sobre
o instituto da mediao entre os mais variados setores da sociedade civil.
No obstante ainda no ter se convertido formalmente em Lei, preciso que se

diga que a mediao est largamente difundida no Brasil e j exercida inclusive dentro
dos rgos do Poder Judicirio, na medida em que se funda na livre manifestao de
vontade das partes e na escolha por um instrumento mais profundo de soluo do
conflito43.
Nesse sentido, na mediao no se busca uma deciso que ponha um ponto

final na controvrsia, at mesmo porque o mediador no tem poder decisrio, o que, desde
logo, o difere do rbitro.
O que se procura a real pacificao do conflito por meio de um mecanismo de

dilogo (discurso racional)44, compreenso e ampliao da cognio das partes sobre os
fatos que as levaram quela disputa.
Nessa parte do trabalho, pois, vamos procurar apresentar alguns institutos da

mediao e comentar dispositivos do Projeto de Lei que consideramos sejam, ainda,
merecedores de maior reflexo.
Nessa linha de raciocnio, entendemos a mediao, numa definio bastante

singela, como o instrumento de soluo de um conflito, por meio do qual os litigantes
buscam o auxlio de um terceiro imparcial, e que seja detentor de sua confiana.
43
Projeto "Movimento pela Conciliao" liderado pelo Conselho Nacional de Justia e coordenado por
Lorenzo Lorenzoni e Germana Moraes, disponvel no stio http://www.cnj.gov.br, acesso em 15 de abril de
2008.
44
Habermas, ao cuidar do discurso racional, afirma: E discurso racional toda a tentativa de entendimento
sobre pretenses de validade problemticas, na medida em que ele se realiza sob condies da
comunicao que permitem o movimento livre de temas e contribuies, informaes e argumentos no
interior de um espao pblico constitudo atravs de obrigaes ilocucionrias. HABERMAS, Jrgen. Direito
e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 142.
34
Esse terceiro, como visto, no tem a misso de decidir (e nem a ele foi dada
autorizao para tanto); e justamente isso que faz com que as partes procurem o
mediador e exponham de forma mais sincera os seus problemas. Cabe ao mediador
auxili-las na obteno da soluo consensual, fazendo com que elas enxerguem os
obstculos ao acordo e possam remov-los de forma consciente, como verdadeira
manifestao de sua vontade e de sua inteno de compor o litgio como alternativa ao
embate.
Normalmente, ao fim de um procedimento exitoso de mediao, as partes

compreendem que a manuteno do vnculo que as une mais importante do que um
problema circunstancial e, por vezes, temporrio. Como explicaremos mais adiante, a
mediao o mtodo de soluo de controvrsias ideal para as relaes duradouras,
como o caso de cnjuges, familiares, vizinhos e colegas de trabalho, entre outros.
Na mesma linha, ao tratar do tema, Maria de Nazareth Serpa45, define mediao

como um processo informal, voluntrio, onde um terceiro interventor, neutro, assiste aos
disputantes na resoluo de suas questes. Sendo que o papel desse interventor ajudar
na comunicao atravs da neutralizao de emoes, formao de opes e negociao
de acordos.
Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de

disputas, ao conduzir as partes s suas solues, sem propriamente interferir na
substncia destas.
Jos Maria Rossani Garcez46 afirma que a mediao ter lugar quando, devido
natureza do impasse, quer seja por suas caractersticas ou pelo nvel de envolvimento
emocional das partes, fica bloqueada a negociao, que assim, na prtica, permanece
inibida ou impedida de se realizar.
Realmente, a tendncia natural das pessoas a de tentar resolver o problema

por si mesmas, sem o auxlio de terceiros. Por vezes, contudo, tal estratgia acaba por
tornar o conflito ainda mais intenso e afastar a soluo que no pde ser enxergada pelas
partes dado o seu envolvimento emocional.
45
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999,
p. 90.
46
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao. Conciliao e arbitragem. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003. Obj. de ref. p. 35.
35
Ainda na perspectiva conceitual, Roberto Portugal Bacellar47 define mediao

como uma tcnica lato senso que se destina a aproximar pessoas interessadas na
resoluo de um conflito a induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, solues
criativas, com ganhos mtuos e que preservem o relacionamento entre elas.
Normalmente essas pessoas, aps um fracassado processo de negociao,

chegam concluso de que no so capazes, por elas prprias, de remover os obstculos
que impedem a celebrao do acordo48. Buscam, num terceiro, o auxlio para desobstruir a
via do consenso, que sabem existir, embora no sejam capazes de encontr-la49.
Mas possvel tambm, e preciso que se advirta dessa possibilidade, que a

via consensual esteja irremediavelmente comprometida, por conta um relacionamento j
desgastado pelo tempo, pelas intempries de uma ou ambas as partes e ainda pela falta
de habilidade em lidar com o conflito, da propormos a mediao como alternativa
complementar e no substitutiva jurisdio ou arbitragem.
Isso porque, nesses casos, deve se recorrer adjudicao ou deciso forada,

hiptese em que um terceiro dever, aps se certificar que no h mais possibilidade de
acordo, emitir um juzo de valor acerca da situao concreta na qual os interesses das
partes esto contrapostos. E a referida adjudicao vai assumir, basicamente, a forma de
arbitragem ou de jurisdio.
E aqui precisamos deixar um ponto bem claro: assim como a jurisdio,

conforme j afirmamos, tem os seus limites (examinada num plano de efetividade,
enquanto meio de soluo de controvrsias), ou seja, no o meio mais indicado para
conflitos que envolvem relaes continuadas com forte componente emocional; tambm a
mediao tem l suas fronteiras, as quais no devem ser negligenciadas.
47
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Revista
dos Tribunais. Obj. de citao p. 174.
48
No mesmo sentido, Maria de Nazareth Serpa afirma que a mediao um processo onde e atravs do
qual uma terceira pessoa age no sentido de encorajar e facilitar a resoluo de uma disputa sem prescrever
qual a soluo. Um de seus aspectos-chave que incorpora o uso de um terceiro que no tem nenhum
interesse pessoal no mrito das questes. Sem essa interveno neutra, as partes so incapazes de engajar
uma discusso proveitosa. O terceiro interventor serve, em parte, de rbitro para assegurar que o processo
prossiga efetivamente sem degenerar em barganhas posicionais ou advocacia associada. Obj. de citao p.
147.
49
Afirma Joo Roberto da Silva que a base do processo de mediao a viso positiva do conflito. A cincia
desta ensina o conflito como algo necessrio para o aperfeioamento humano, seja pessoal, comercial,
tecnolgico, ou outro qualquer, pois, quando considera a concepo de realidade no traa um ser mediano
e repleto de retido. Para a mediao frente a anlise de realidade no h ningum normal ou anormal,
somente se tem diferentes modelos de realidade. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de
mediao. So Paulo: Paulistanajur Edies, 2004. Obj. de citao p. 15.
36
Em outras palavras, um erro pensar na mediao como a panacia para todos

os males, at porque, sua premissa bsica a voluntariedade e a boa f de seus atores. E
aqui vai nossa primeira crtica concreta ao Projeto de Lei; a mediao no deve ser
utilizada indiscriminada e genericamente em todos os procedimentos civis. Deve haver um
mecanismo de filtragem, de modo a que a mediao seja utilizada, apenas, nas hipteses
nas quais possa ser til.
Prosseguindo em nossas consideraes gerais, podemos dizer que trs so os

elementos bsicos para que possamos ter um processo de mediao: a existncia de
partes em conflito, uma clara contraposio de interesses e um terceiro neutro capacitado
a facilitar a busca pelo acordo.
Com relao s partes, podem ser elas pessoas fsicas ou jurdicas. Podem ser
tambm entes despersonalizados, desde que se possa identificar seu representante ou
gestor. Podem ser ainda menores, desde que devidamente assistidos por seus pais (veja-
se, por exemplo, a utilidade da mediao em conflitos juvenis e escolares e a sua
potencialidade como instrumento de preveno ao envolvimento de adolescentes com
atividades criminosas, uma das reas mais profcuas para a chamada justia
restaurativa).
O segundo elemento, conflito, delimita a amplitude da atividade a ser

desenvolvida pelo mediador. preciso deixar claro que a mediao no se confunde com
um processo teraputico ou de acompanhamento psicolgico ou psiquitrico.
certo que extremamente desejvel que o profissional da mediao tenha

conhecimentos em psicologia e, sobretudo, prtica em lidar com as relaes humanas e
sociais. Contudo, deve haver um limite claro para a sua interveno, sob pena de se
perder o foco e tornar o processo abstrato, interminvel e, portanto, infrutfero.
Por fim, o mediador deve ser neutro, eqidistante das pessoas envolvidas no
litgio e que goze de boa credibilidade. Deve ser algum apto a interagir com elas, mostrar-
se confivel e disposto a auxiliar concretamente no processo de soluo daquele conflito.
Para Nuria Belloso Martn50, a mediao se caracterizar sempre pelos

seguintes elementos: a) voluntariedade; b) eleio do mediador; c) aspecto privado; d)
50
MARTN, Nuria Belosso. Reflexiones sobre Mediacin Familiar: Algunas Experiencias en el Derecho
Comparado. Artigo gentilmente cedido pela autora quando ministrou disciplina no Curso de Mestrado em
Direito da UNESA em novembro de 2005.
37
cooperao entre as partes; e) conhecimentos especficos (habilidade) do mediador; f)

reunies programadas pelas partes; g) informalidade; h) acordo mtuo; i) ausncia de
sentimento de vitria ou derrota.
Desse modo, via de regra, a mediao um procedimento extrajudicial e ocorre,

como visto acima, antes da procura pela adjudicao. Contudo, nada impede que as
partes, j tendo iniciado a etapa jurisdicional, resolvam retroceder em suas posies e
tentar, uma vez mais, a via conciliatria.
No custa enfatizarmos que o melhor modelo, a nosso ver, aquele que

admoesta as partes a procurarem a soluo consensual, com todas as suas foras, antes
de ingressarem com a demanda judicial. desnecessrio ter um sistema de mediao
incidental muito bem aparelhado, eis que j ter havido a movimentao da mquina
judiciria, quando, em muitos dos casos, isto poderia ter sido evitado.
Somos de opinio que as partes deveriam ter a obrigao de demonstrar ao

Juzo que tentaram, de alguma forma, buscar uma soluo consensual para o conflito.
No obstante, entendemos, de outro lado, que tambm no h necessidade de

uma instncia prvia formal extrajudicial, como ocorre com as Comisses de Conciliao
Prvias na Justia do Trabalho; basta algum tipo de comunicao, como o envio de uma
carta ou e-mail, uma reunio entre advogados, um contato com o call center de uma
empresa feito pelo consumidor; enfim, qualquer providncia tomada pelo futuro
demandante no sentido de demonstrar ao Juiz que o ajuizamento da ao no foi sua
primeira alternativa.
Estamos pregando aqui uma ampliao no conceito processual de interesse em

agir, como forma de racionalizar a prestao jurisdicional e evitar a procura desnecessria
pelo Poder Judicirio, promovendo-se, ademais, uma ampliao de mtodos mais
democrticos, participativos e at mesmo mais efetivos de soluo dos conflitos.
Mas esta apenas uma das facetas desta viso. A outra e, talvez, a mais
importante, seja a conscincia do prprio Poder Judicirio de que o cumprimento de seu
papel constitucional no conduz, obrigatoriamente, interveno em todo e qualquer
conflito.
Tal viso pode levar a uma dificuldade de sintonia com o Princpio da

Indelegabilidade da Jurisdio, na esteira de que o juiz no pode se eximir de sua funo
38
de julgar, ou seja, se um cidado bate as portas do Poder Judicirio, seu acesso no pode
ser negado ou dificultado, na forma do artigo 5, inciso XXXV da Carta de 1988.
Porm, o que deve ser esclarecido que o fato de um jurisdicionado solicitar a

prestao estatal no significa que o Poder Judicirio deva, sempre e necessariamente,
ofertar uma resposta de ndole impositiva, limitando-se a aplicar a lei ao caso concreto, tal
qual faria o Juiz Jpiter. Pode ser que o Juiz entenda que aquelas partes precisem ser
submetidas a uma instncia conciliatria, pacificadora, antes de uma deciso tcnica,
adotando verdadeira postura de um mediador, um pacificador, revestindo-se com as
caractersticas do Juiz Hermes, tratado acima.
E mais, num momento inicial, como este em que se encontra o direito

brasileiro, requer certa dose de postura educativa e pedaggica, a fim de proporcionar a
referida circulao do logos jurdico e no apenas um intil solilquio de um retrico,
conforme afirmou Calamandrei.
Tal postura, nos termos j propostos acima, no s pode como deve ser
incentivado pelo prprio Poder Judicirio51. Nesse sentido, vale a pena dar uma olhada no
Alternative Dispute Resolution Act52 de 1988, em vigor nos Estados Unidos.
51
Importante deixar clara essa nova dimenso do Poder Judicirio, aparentemente minimalista, numa
interpretao superficial, mas que na verdade revela toda a grandeza desta nobre funo do Estado. Nessa
perspectiva, efetividade no significa ocupar espaos e agir sempre, mas intervir se e quando necessrio,
como ultima ratio. Veja-se o excerto adiante transcrito da obra de Eligio Resta: "A oferta monopolista de
justia foi ento incorporada no interior do sistema da jurisdio, delegado a receber a a regular uma
conflitualidade crescente; tecnicamente aquilo que levou a altos graus de ineficincia o sistema da jurisdio
foi um crescimento vertiginoso das expectativas e das perguntas a isso referidas. Tecnicametne se chama
exploso da litigiosidade, que tem muitas causas, mas que nunca foi analisada de forma mais profunda.
notrio como a nossa estrutura jurdico-poltica foi sempre muito atenta aos remdios (portnto reformas
perenes das normas), quase nunca s causas, deixando de lado anlises atentas sobre a litigiosidade que
cresce, que constantemetne traduzida na linguagem jurdica e que se dirige jurisdio sob a forma
irrefrevel de procedimentos judicirios. (...) Em face de tal hipertrofia, a direo da poltica do direito, na qual
mover-se, me parece que deva ser no sentido de uma jurisdio mnima, contra uma jurisdio to onvora
quanto ineficaz". (RESTA, Eligio [trad. Sandra Vial]. O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004.
Obj. de citao pp. 99-100).
52
Seguem os principais excertos do Act: ()(2) certain forms of alternative dispute resolution, including
mediation, early neutral evaluation, minitrials, and voluntary arbitration, may have potential to reduce the large
backlog of cases now pending in some Federal courts throughout the United States, thereby allowing the
courts to process their remaining cases more efficiently; () (b) AUTHORITY- Each United States district
court shall authorize, by local rule adopted under section 2071(a), the use of alternative dispute resolution
processes in all civil actions, including adversary proceedings in bankruptcy, in accordance with this chapter,
except that the use of arbitration may be authorized only as provided in section 654. Each United States
district court shall devise and implement its own alternative dispute resolution program, by local rule adopted
under section 2071(a), to encourage and promote the use of alternative dispute resolution in its district. ()
SEC. 4. JURISDICTION. Section 652 of title 28, United States Code, is amended to read as follows: Sec. 652.
Jurisdiction (a) CONSIDERATION OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION IN APROPRIATE CASES-
Notwithstanding any provision of law to the contrary and except as provided in subsections (b) and (c), each
district court shall, by local rule adopted under section 2071(a), require that litigants in all civil cases consider
39
A mediao incidental ou judicial j pode ser feita hoje em nosso ordenamento,

em duas hipteses: ou o juiz, ele prprio, conduz o processo, funcionando como um
conciliador ou designando um auxiliar para tal finalidade (artigos 331 e 447 do CPC); ou as
partes solicitam ao juiz a suspenso do processo, pelo prazo mximo de seis meses, para
a efetivao das tratativas de conciliao fora do juzo (artigo 265, inciso II, c/c 3,
tambm do CPC).
Contudo, nas duas hipteses, como j frisamos, ter havido a movimentao da

mquina judicial (apresentao da petio inicial, recolhimento de custas, despacho liminar
positivo, citao do ru, prazo para contestao, diligncias cartorrias, resposta do ru e
designao de audincia prvia, sem contar com os inmeros incidentes processuais que
podem tornar mais complexa a relao processual).
Voltando questo da mediao propriamente dita, como j tivemos

oportunidade de ressaltar53, de acordo com a postura do mediador, podemos classificar o
procedimento em ativo ou passivo.
Na mediao passiva o terceiro apenas ouve as partes, agindo como um

facilitador54 do processo de obteno de uma soluo consensual para o conflito, sem
apresentar o seu ponto de vista, possveis solues ou propostas concretas s partes.
No caso da mediao ativa, o mediador funcionar como uma espcie de

conciliador; ele no se limita a facilitar; ter ele tambm a funo de apresentar propostas,
solues alternativas e criativas para o problema, alertar as partes litigantes sobre a
razoabilidade ou no de determinada proposta, influenciando assim o acordo a ser obtido.
Aqui o mediador assume posio avaliadora.
the use of an alternative dispute resolution process at an appropriate stage in the litigation. Each district court
shall provide litigants in all civil cases with at least one alternative dispute resolution process, including, but
not limited to, mediation, early neutral evaluation, minitrial, and arbitration as authorized in sections 654
through 658. Any district court that elects to require the use of alternative dispute resolution in certain cases
may do so only with respect to mediation, early neutral evaluation, and, if the parties consent, arbitration. (b)
ACTIONS EXEMPTED FROM CONSIDERATION OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION- Each district
court may exempt from the requirements of this section specific cases or categories of cases in which use of
alternative dispute resolution would not be appropriate. In defining these exemptions, each district court shall
consult with members of the bar, including the United States Attorney for that district.. Fonte:
http://www.pubklaw.com/hi/105-315.html, acesso em 30 de setembro de 2007.
53
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao a redescoberta de um velho aliado na soluo de
conflitos. In: Acesso Justia: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
54
O termo facilitao vem sendo largamente utilizado na literatura especializada em mediao. Confira-se,
nd
por todos, SINGER, Linda R. Settling Disputes. 2 edition. Colorado: Westview, 1994. Obj. de ref. p. 24.
40
Obviamente chegar a um acordo por meio do processo de mediao no

tarefa fcil. Exige tempo, dedicao e preparao adequada do mediador.
Seria um erro grave pensar em executar mediaes em srie, de forma

mecanizada, como hoje, infelizmente, se faz com as audincias prvias ou de conciliao,
nos juizados especiais e na Justia do Trabalho.
A mediao um trabalho artesanal, que deve ser empreendido com base no

dilogo e na cooperao entre as partes, de forma que por meio de tomadas de posio
equnimes sejam preenchidas as lacunas existentes em suas relaes, atingindo-se um
consenso, ou, ao menos, um compromisso leal55.
Para fins de se promover a mediao, portanto, cada caso nico. Demanda

tempo, estudo, anlise aprofundada das questes sob os mais diversos ngulos. O
mediador deve se inserir no contexto emocional-psicolgico do conflito. Deve buscar os
interesses, por trs das posies externas assumidas56, para que possa indicar s partes o
possvel caminho que elas tanto procuravam57.
um processo que pode se alongar por semanas, com inmeras sesses,

inclusive com a participao de co-mediadores, estando as partes, se assim for de seu
desejo, assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes
anurem quanto ao procedimento utilizado e maneira como as questes so postas na
mesa para exame (atitude voltada para o entendimento mtuo)58.
55
Vale advertir que um compromisso um acertamento, uma mdia entre duas idias. O conscenso,
contudo, exige entendimento mtuo, ou seja, a aceitao dos mesmos argumentos pelas mesmas razes.
Nesse sentido, ao diferenciar a moral do direito Jos Pedro Luchi afirma: [...] na moral o ponto de vista
considerado apenas aquele mais abstrato de uma resoluo de conflitos que possa resultar no que bom
para todos os envolvidos, enquanto no Direito se inserem tambm questes da auto-compreenso da
coletividade e, ento, dos fins e valores e dos meios para realiz-los. Tambm deve ser includo o mbito dos
compromissos negociveis, onde no h possibilidade de entendimento. LUCHI, Jos Pedro. A lgica dos
Direitos Fundamentais e dos Princpios do Estado. In: Linguagem e Sociabilidade. Jos Pedro Luchi (org.)
Vitria: EDUFES, 2005. Obj. de citao p.143.
56
FISCHER, Roger and William Ury. Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving In. Boston:
Houghton Mifflin Co., 1981.
57
Cf, tambm, as seguintes obras: CRAVER, Charles B. Effective Legal Negotiation and Settlement. New
nd
York: Lexis, 2001; SINGER, Linda R. Settling Disputes. 2 edition. Colorado: Westview, 1994; e WILLIAMS,
Gerald R. Legal Negotiations and Settlement, Minnesota: West, 1983.
58
Para Habermas: O acordo no sentido estrito s ento alcanado se os envolvidos podem aceitar uma
pretenso de validade pelas mesmas razes, enquanto um entendimento mtuo acontece mesmo quando
um v que o outro, luz de suas preferncias, tem sob circunstncias dadas boas razes para a inteno
declarada, isto , razes que so boas para ele, sem que o outro precise se apropriar delas luz de suas
prprias preferncias. HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: ensaios filosficos. Traduo Milton
Camargo Mota. So Paulo: Edies Loyola, 2004. Obj. de citao p. 115.
41
Desse modo, o elemento principal para a compreenso da mediao a

formao de uma cultura de pacificao59, em oposio cultura hoje existente em torno
da necessidade de uma deciso judicial para que a lide possa ser resolvida.
Nesse sentido, o artigo 1, na redao atual do Projeto, dispe de forma

inquvoca que a modalidade a ser adotada pelo Brasil ser a passiva, dando a entender
que a chamada mediao ativa (conciliao) no se coaduna com o esprito do legislador.
Nesse ponto, mister algumas consideraes.
A distino entre mediao e conciliao tarefa um tanto rdua. Alguns

autores recomendam tratar os dois termos como sinnimos. Entretanto, na Itlia 60 os
autores traduzem a palavra inglesa mediation para conciliazione, reservando o termo
mediazione para a gesto dos conflitos em matria familiar, social, escolstica e penal. Isto
com o objetivo de distinguir claramente a atividade praticada pelo Estado em face da
existncia ou iminncia de um processo (conciliazione), da atividade meramente
espontnea de pacificao social, praticada em face da existncia de conflitos latentes ou
iminentes, mas sem que ainda se tenha cogitado do processo judicial (mediazione).
Porm, considerando que o sistema norte-americano eminentemente

paraprocessual e parajudicial, a proposta brasileira a ele em muito se assemelha.
Mantendo a nomenclatura norte-americana, est sendo proposta no Brasil a mediao
paraprocessual. Podemos, ento, estabelecer trs critrios fundamentais:
Quanto finalidade, a mediao visa resolver abrangentemente o conflito entre

os envolvidos. J a conciliao contenta-se em resolver o litgio conforme as posies
apresentadas pelos envolvidos.
Quanto ao mtodo, o conciliador assume posio mais participativa, podendo

sugerir s partes os termos em que o acordo poderia ser realizado, dialogando
abertamente a este respeito, ao passo que o mediador deve abster-se de tomar qualquer
iniciativa de proposio, cabendo a ele apenas assistir as partes e facilitar a sua
comunicao, para favorecer a obteno de um acordo de recproca satisfao.
59
WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao, in Estudos em Homenagem
Professora Ada Pellegrini Grinover (org. Flvio Luiz Yarchell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo: DPJ,
2005. Obj. de ref. pp. 684-690.
60
Conferir, por todos, PINHO, Humberto Dalla Bernardina de [organizador]. Teoria Geral da Mediao luz
do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
42
Por fim, quanto aos vnculos, a conciliao uma atividade inerente ao Poder
Judicirio, sendo realizada por juiz togado, por juiz leigo ou por algum que exera a
funo especfica de conciliador. Por outro lado, a mediao atividade privada, livre de
qualquer vnculo, no fazendo parte da estrutura de qualquer dos Poderes Pblicos.
Mesmo a mediao paraprocessual mantm a caracterstica privada, estabelecendo
apenas que o mediador tem que se registrar no tribunal para o fim de ser indicado para
atuar nos conflitos levados Justia.
Apesar do acerto do Projeto quanto opo pela mediao dita passiva, merece
crtica o dispositivo que cria uma instncia superveniente de conciliao, mesmo aps ter
sido tentada a mediao em sesso prpria, antes ou durante o processo.
Isso se d pela alterao sugerida pelo Projeto61 ao artigo 331 do CPC, no

sentido de adotar a early neutral evaluation do direito norte-americano no bojo da
audincia de conciliao.
Pode-se afirmar que esta inovao est em oposio ao Princpio da Durao

Razovel do Processo, consubstanciada no artigo 5, inciso LXXVIII da Carta de 1988
(inserido pela Emenda Constitucional n 45/04), uma vez que o procedimento fica
inchado desnecessariamente.
Como j referimos, o equvoco est em trazer a atividade mediadora para dentro

da instncia jurisdicional, ao invs de se tentar tal medida em carter profiltico e prvio.
Diante desses elementos, a seguinte indagao se impe: A mediao o

modo apropriado para resolver aquele conflito entre aquelas partes?
61
Art. 43. O art. 331 e pargrafos da Lei n 5.869, de 1973, Cdigo de Processo Civil, passam a vigorar com
a seguinte redao: Art. 331. Se no se verificar qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes,
o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo mximo de trinta dias, para qual sero as partes
intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para
transigir. 1 Na audincia preliminar, o juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e
tentar a conciliao, mesmo tendo sido realizada a tentativa de mediao prvia ou incidental. 2 A lei local
poder instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de
soluo amigvel dos conflitos. 3 Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de soluo
do conflito podero ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediao e a avaliao
neutra de terceiro. 4 A avaliao neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz, sigilosa,
inclusive para este, e no vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orient-las na
tentativa de composio amigvel do conflito. 5 Obtido o acordo, ser reduzido a termo e homologado pelo
juiz. 6 Se, por qualquer motivo, a conciliao no produzir resultados e no for adotado outro meio de
soluo do conflito, o juiz, na mesma audincia, fixar os pontos controvertidos, decidir as questes
processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e
julgamento, se necessrio. (NR)
43
Esta a pergunta crtica no comeo de qualquer mediao, alm de ser a

pergunta a ser feita durante todo o processo, tanto pelas partes quanto pelo mediador.
O ponto central em determinar a propriedade da mediao reside em saber se

as partes podem lidar justamente uma com a outra. Diferenas na abertura das partes para
o processo, a tendncia de uma parte em dominar a outra, desigualdade em habilidade (ou
disposio) para lidar com o assunto podem se mostrar relevantes.
Achamos vlido focar em quatro critrios para avaliar o que ser necessrio
para se obter um processo de mediao bem sucedido:
1) Cada uma das partes est motivada a mediar (e esto essas motivaes
consistentes com os objetivos da mediao)?
2) Esto prontas a serem responsveis por tomar as decises que precisam ser
tomadas?
3) Esto dispostas a lidar diretamente uma com a outra (incluindo o conflito)?
4) Esto abertas a alcanar um resultado que seja aceitvel para ambas?
A deciso de mediar ou no deve ser informada, alm de ser suscetvel

reconsiderao. A hesitao da parte deve ser encarada com seriedade; cada parte deve
estar disposta a mediar (atitude voltada para o entendimento) para que o processo seja
significativo. O mediador tem a responsabilidade de observar esta questo e ajudar a
esclarecer seus diferentes elementos.
Entender e deixar explcitas as motivaes para mediar pode ser um enorme

auxlio para alcanar um resultado.
Por fim, a deciso de ir adiante com a mediao deve ter a concordncia de

todos os envolvidos. A deciso de mediar ou de continuar a mediar no deve ser afetada
por um julgamento. Se as partes no estiverem prontas a trabalhar no contexto da
mediao, os fatores indicativos dela devem mudar para que em algum momento adiante a
mediao possa ser novamente tentada.
Por outro lado, uma deciso inicial de seguir com a mediao sempre matria
a ser revisada conforme as partes se confrontem com a realidade de suas diferenas e as
decises que precisam ser tomadas.
44
A deciso de no mediar ou de interromper a mediao no significa que s

reste as pessoas a opo de uma demanda adversarial. preciso trabalhar todas as
possibilidades.
Diante de todas as consideraes expostas ao longo do trabalho, fruto de

demoradas anlises do tema sob os mais diversos ngulos, pensamos que algumas
concluses podem ser expostas, na tentativa de ofertar algum material crtico para os
operadores do direito, a partir da introduo no direito brasileiro de uma disciplina
positivada para a mediao.
Nessa perspectiva nosso sentir que o aperfeioamento do aparelho judicirio e

da administrao da justia no correspondeu ao progresso cientfico do direito
processual62. Ademais, ainda estamos longe de atingir, no Brasil, a existncia plena de um
perfil dos magistrados que se alinhem postura do Juiz Hermes.
De outro lado, a mediao no deve ser utilizada na generalidade dos casos.

Tal conduta equivocada levaria a uma falsa esperana em mais uma forma de soluo de
conflitos que no tem o condo de se desincumbir, satisfatoriamente, de certos tipos de
litgios. O mediador no tem bola de cristal e nem varinha mgica.
Como j tivemos oportunidade de ressaltar63, a mediao deve ser utilizada,

preferencialmente, em disputas envolvendo pessoas fsicas que no s mantm entre si
um vnculo duradouro que resistir aquele processo, como tambm sero influenciadas por
ele no futuro.
Deve ser institudo um mecanismo prvio e obrigatrio para a tentativa da

soluo negociada dos conflitos, ainda que no necessariamente a mediao.
62
A sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao da justia, certa
complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que os cdigos lhe
atribuem; a falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias
do patrocnio gratuito, tudo leva a insupervel obstruo das vias de acesso justia e ao distanciamento
cada vez maior entre o Judicirio e seus usurios. O que no acarreta apenas o descrdito na magistratura e
nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar a litigiosidade
latente, que freqentemente explode em conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de
qualquer modo inadequadas (desde a justia de mo prpria, passando por intermediaes arbitrrias e de
prepotncia, para chegar at os justiceiros). GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido Rangel.
WATANABE, Kazuo. Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 278.
63
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Mediao: a redescoberta de um velho aliado na soluo de
conflitos. In Acesso Justia: efetividade do processo, [org. Geraldo Prado]. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p. 105-124.
45
O autor, ao ajuizar a petio inicial, deveria alegar (e provar) ao magistrado que

tentou, de alguma forma, solucionar pacificamente aquele conflito e que s est levando
aquela causa ao Poder Judicirio porque no obteve sucesso em suas tentativas.
O juiz, se se convencer das alegaes do autor, profere o despacho liminar

positivo e determina a citao do ru; se entender, ao contrrio, que h espao e
viabilidade para uma soluo pacfica, designa uma sesso de mediao (incidental).
A mediao deve ser conduzida por profissionais habilitados, treinados e

experimentados.
Cada mediao envolve um conhecimento mais aprofundado do caso, tcnicas

especficas para o enfrentamento dos mais diversos tipos de conflitos, o estabelecimento
de uma relao de confiana e uma postura tica inquestionvel do mediador.
Como j foi referido, inmeras vezes, ao longo to texto, imperiosa a mudana

de mentalidade entre os operadores do direito; h que se abandonar a cultura da sentena
e adotar a cultura da pacificao e do entendimento mtuo.
Tal mudana de mentalidade, contudo, deve ser iniciada nos bancos das
faculdades de direito. Disciplinas como teoria do conflito, mecanismos de soluo
alternativa de conflitos, negociao e conciliao devem ser introduzidas nos
programas de graduao.
Toda Faculdade de Direito deveria ter, ao menos, uma dessas matrias em sua
grade de disciplinas obrigatrias. Ademais, os escritrios modelos deveriam incluir um
perodo de clnica de mediao, tendo o suporte de uma equipe interdisciplinar, formada
por psiclogos, assistentes sociais e terapeutas, de forma a permitir uma formao mais
adequada ao acadmico.
Apenas com a mudana na Academia ser possvel observar a mudana na

mentalidade dos operadores.
Aliado a isso, preciso uma grande e prolongada campanha de esclarecimento

populao a fim de que, de um lado, no se criem falsas expectativas; e, de outro, no
se permita uma desconfiana quanto ao novo instituto, fruto de uma tradio ligada ao fato
de que apenas o juiz Hrcules pode resolver o problema.
46
O sistema de mediao prvia e incidental deve ser repensado, sob pena de

submeter o processo a mais uma desnecessria delonga. preciso uma racionalizao na
prestao jurisdicional.
Se, desde o incio, fica claro que o cerne da controvrsia no jurdico, ou seja,
no est relacionado aplicao de uma regra jurdica, de nada adianta iniciar a relao
processual, para ento sobrest-la em busca de uma soluo consensual. Isto leva ao
desnecessrio movimento da mquina judicial, custa dinheiro aos cofres pblicos,
sobrecarrega juzes, promotores e defensores e, no traz qualquer conseqncia benfica.
preciso amadurecer, diante da realidade brasileira, formas eficazes de fazer

essa filtragem de modo a obter uma soluo que se mostre equilibrada entre os Princpios
do Acesso Justia e da Durao Razovel do Processo.
Ainda nessa linha de raciocnio, parece ser um verdadeiro despautrio cogitar

da existncia, num mesmo processo, de uma sesso de mediao, uma audincia
preliminar e ainda uma AIJ na qual, novamente, tenta-se a conciliao.
Pensamos que, em regra, a conciliao deve ser pr-processual, facultando-se

as partes a possibilidade de provocar o Poder Judicirio para obter a homologao do
acordo (e com isso mais segurana jurdica para aquela relao); iniciado o fluxo
processual, a opo da conciliao fica sempre aberta, mas no cabe mais ao Juiz busc-
la, provoc-la ou mesmo interromper a marcha dos atos processuais no af obsessivo de
alcan-la. Tal iniciativa deve competir s partes e no ao magistrado.
A questo de ser o mediador um advogado ou no, tem suscitado grandes

discusses. Infelizmente, o que move os debatedores no uma preocupao
desinteressada pelo tema. H um forte lobby de setores da advocacia, em oposio ao
movimento feito por setores e grupos ligados psicologia.
Realmente, no nos parece adequado que o mediador seja, necessariamente,

um advogado, em nenhuma hiptese. Pensamos que a melhor configurao a de um
mediador no advogado, que pode ser auxiliado por um co-mediador advogado.
Participando da sesso de mediao estaro as partes que podero levar seus

advogados ou solicitar a interveno de um defensor pblico ou advogado dativo, naquelas
localidades nas quais a Defensoria Pblica ainda no estiver estabelecida, ou quando o
nmero de defensores disponveis no for suficiente para atender a todas as demandas.
47
Diga-se, de passagem, que o rbitro, que tem poder de julgar, no precisa ser
advogado. Por que, ento, o mediador deveria ser, j que sua funo no julgar, mas sim
auxiliar as partes e entender melhor o problema, aparando as arestas e removendo os
obstculos que impedem o acordo? O que verdadeiramente importante que o mediador
seja algum que tenha autoridade moral na comunidade e que sua habilidade para
pacificar os conflitos seja reconhecida de forma geral.
Costumamos dizer que ningum deve se apresentar como mediador; essa

qualidade atribuda pela sociedade a partir da observao e do reconhecimento das
atitudes daquela pessoa. Hoje, os rbitros mais bem sucedidos e requisitados no mercado
so pessoas que devotaram suas vidas construo de uma reputao slida e confivel.
a opo do legislador privilegiar a mediao passiva, que no de nossa

tradio.
Desde o ano de 1995, com o advento da Lei dos Juizados Especiais, e a

conseqente popularizao da justia de pequenas causas, a populao se acostumou
com a figura do conciliador nos Juizados Especiais que pratica, na maioria dos casos, a
mediao ativa, ou seja, interfere no conflito, oferece solues, sugestes e mesmo
valores.
Ao se optar pela mediao passiva, quer se queira ou no, faz-se a escolha por
um procedimento mais demorado, profundo e que depende da habilidade do mediador em
trazer as partes para um conhecimento mais prximo do problema, fazendo com que
enxerguem determinados aspectos, sem, contudo, sugestion-las ou de alguma forma
interferir na sua cognio.
Se no houver um treinamento adequado (que demanda estrutura, tempo e

muitas horas de clnica e exerccios) a opo do legislador no passar de uma norma
programtica e absolutamente divorciada da realidade prtica.
O legislador no menciona a figura do caucus, ou seja, a possibilidade do

mediador, durante o processo de mediao, reunir-se em separado com apenas uma das
partes.
Trata-se de tcnica controvertida, mas aceita majoritariamente pela doutrina

clssica norte-americana, e que tem por objetivo assegurar que as partes estejam sempre
no mesmo nvel de compreenso do problema.
48
Por outro lado, os crticos dessa postura, como os adeptos da Escola de

Harvard64, lembram que isso traz insegurana e desconfiana para a parte que no
participou da sesso privada, podendo frustrar todo o processo, posio essa que, apesar
de tornar mais longo e complexo o caminho da soluo do conflito, parece, sem dvida, ser
a mais isonmica e transparente.
A efetivao do cadastro e do registro de mediadores de suma importncia,

bem como a postura da OAB que, ao contrrio das tradies corporativistas, deve dar o
exemplo e punir todo e qualquer profissional que contribua, de alguma forma, para o
desvirtuamento do processo de mediao.
No necessrio referir aqui, posto que notrios, os incontveis casos de

falsidade, desvio e abuso de direitos, poderes e prerrogativas por pessoas que, a pretexto
de exercerem a funo de rbitros, procuravam-se travestir em falsos juzes de direito.
A redao do artigo 34, ao dispor sobre os casos em que no cabvel a

mediao parece equivocada.
A proibio de seu uso no inventrio chega a ser absurda, em razo da

desjudicializao desse procedimento, promovida pela Lei n 11.441/07.
Quer nos parecer que a Lei deve, apenas, fixar as premissas bsicas, sem
arrolar casos especficos.
Em outras palavras, o critrio para a determinao dos casos nos quais pode
ser feita a mediao deve ser ope iudicis e no ope legis. Havendo dvida, devem as
partes procurar o Poder Judicirio e distribuir uma petio, ainda que com a finalidade de
obter apenas a homologao judicial.
O Direito, toda vez que aplicado como mecanismo de resoluo de disputas,

deixa marcas na sociedade e talvez a esteja sua grande vantagem, a estipulao de
comportamento futuro como parte de sua funo educativa e protetora.
Entretanto, quando instrumento de determinao de perda ou ganho em um

conflito, concorre sempre para a multiplicao ou potencializao do conflito.
64
HARVARD LAW SCHOOL. Advanced Mediation Workshop. Program of Instruction for Lawyers. Textbook
and class materials. Cambridge, Massachusetts, June, 2004. Sob a perspectiva dos negociadores, veja-se:
MNOOKIN, Robert H. Beyond Winning, Cambridge: Harvard University Press, 2000; e BRESLIN, J. William &
RUBIN, Jeffrey Z. Negotiation Theory and Practice, Cambridge: Harvard University Press, 1999.
49
Como preciso encerrar em algum momento e as matrias suscitadas nesse

texto abrem caminho para tantos outros questionamentos, gostaramos de dizer, por
ltimo, que a mediao um extraordinrio instrumento que possibilita a compreenso do
conflito a partir da participao efetiva dos envolvidos, sendo, pois, mecanismo que se
alinha perfeitamente ao modelo democrtico-pluralista do juiz Hermes, ao postulado da
mxima cooperao65 e, ainda, moldura da teoria do discurso e de uma racionalidade
comunicativa.
Parece-nos que ao longo da (recente) tradio democrtica brasileira, talvez at

mesmo como uma expresso da mea culpa do Estado, ciente de seu fracasso ao atender
as necessidades mais bsicas da populao, forjou-se a idia de que o Poder Judicirio
deve ter uma posio paternalista em relao ao jurisdicionado.
O cidado procura o Juiz66 Hrcules, despeja seu problema e fica ao lado,

aguardando impacientemente, reclamando e espraguejando se a soluo demora ou se
no vem do jeito que ele deseja. Estamos em que as partes devem ser envolvidas de
forma mais direta na soluo dos conflitos e a mediao contribuir, em muito, para isso.
A implementao dessas idias permitir que o procedimento da mediao seja

gravado com as mesmas garantias inerentes ao processo judicial num Estado Democrtico
de Direito, viabilizando e justificando esse meio alternativo dentro da exigncia de um
processo justo, na tica da moderna doutrina processual italiana 67 e obediente aos
postulados clssicos do due process of law.
65
Tratando dos modelos normativos de democracia, aps preconizar a insuficincia dos modelos liberal e
social, Hermes Zaneti Jnior aponta para a mxima cooperao processual como nica forma capaz de dar
conta das complexidades do Estado Democrtico de Direito. Vejam-se as suas palavras: A proposta que se
entende deva prevalecer a que reconhece a mxima cooperao, como observncia da participao das
partes e como alternativa aos discursos antagnicos, uma composio fundada na tentativa de harmonizar,
pelo discurso e pela pretenso de correo, a contraposio entre os objetivos sociais e as liberdades
individuais do processo. (ZANETI JNIOR, Hermes. Processo Constitucional: O Modelo Constitucional do
Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. Obj. de citao pp. 165-166.) Sobre o Princpio
da Mxima Cooperao no Processo conferir, tambm: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do Juiz
e viso cooperativa do processo. In: AJURIS: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto
Alegre, ano XXX, n. 90, pp. 55-84, jun. 2003.
66
A sociedade aprendeu a levar os conflitos para os tribunais. Com as leis aprendeu a evitar a violncia, a
guerra e a cobrana de seus interesses, necessidades e direitos, com as prprias mos. Mas esqueceu como
resolver conflitos em meio a essas mesmas necessidades e interesses delegando poderes que s ela por si
pode exercer. Esqueceu como conquistar e administrar a paz. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica
da Mediao de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 62.
67
Ver, por todos, COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie Costituzionali e "Giusto Processo" (Modelli a confronto)
in Revista de Processo, vol. 90, ano 23, abr-jun/1998, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 95-148;
___________. Garanzie Minime del "Giusto Processo" Civile negli ordinamenti ispano-latinoamericani in
Revista de Processo, vol. 112, ano 28, out/dez/2003, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 159-176; TARZIA,
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A MEDIAO E A SOLUO DOS CONFLITOS NO ESTADO DEMOCRTICO DE

DIREITO. O JUIZ HERMES E A NOVA DIMENSO DA FUNO JURISDICIONAL

Humberto Dalla Bernardina de Pinho

Karol Arajo Duro

PALAVRAS-CHAVE: MEDIAO; SOLUO; CONFLITOS; DEMOCRTICO.

EMENTA: O texto procura fazer uma anlise do impacto da mediao no ordenamento

"a conciliao desmancha a lide, a decompe nos seus

Considerando o objetivo primordial do presente ensaio no sentido de tratar da

Sendo assim, para facilitar a compreenso das idias fundamentais que

Nesse quadro, para cumprirmos esta meta introdutria, possibilitando a

Portanto, partindo dos estudos do referido autor, almejamos realizar uma

construo e do estabelecimento desse ltimo, localizarmos e estudarmos a mediao

Destaque-se, primeiramente, ento, que a associao entre os modelos de juiz

Nessa esteira, a inteno demonstrar que os mecanismos de atuao das

Por outras palavras, a atividade jurisdicional e a presena dos denominados

Nesse quadro, fazendo um corte a partir do perodo moderno e ps-absolutista,

Nesse Estado a lei no levava em considerao diferenas na condio social

Outra nota caracterizadora do Estado Liberal que o mesmo representa a

Por bvio, esta formatao de Estado teve repercusso sobre a atividade

Afirmava Montesquieu12, sobre este sistema, que o julgamento deveria ser

O dever do juiz de justificar a deciso meramente interno, ou seja, a deciso

Tais consideraes espelham, exatamente, a ideologia do Estado Liberal que

Nessa moldura liberal e por percorrer este desencadear de idias que

Sendo assim, a pacificao dos conflitos por um mtodo dialgico de

Frente a esta conformao, alm de ser a jurisdio a nica forma de soluo

Vale dizer que, uma vez driblada a formalidade do procedimento, o participante

Contudo, no obstante o predomnio do Estado Liberal desde o fim do Estado

Foi, pois, diante da ameaa do fantasma comunista, e frente aos diversos

O papel preponderante do Estado Social o fazer. Deve ser garantido ao

O agigantamento estatal, a atuao sobre a economia e a adoo de uma

normativo e poltico, tm-se um pluralismo de fontes diretas do direito e um pluralismo de

Diante dessas enormes diferenas entre o presente modelo e o Estado Liberal,

Assim, o modelo jurisdicional aqui fruto do pensamento realista e da

No se utiliza mais a deduo do direito a partir de uma norma fundamental.

O raciocnio neste paradigma tambm o inverso daquele do modelo do Estado

As bases do direito so a singularidade e a concreo de cada caso. por isso

O Juiz Hrcules, portanto, um engenheiro social25. Sua posio torna-se mais

No entanto, no obstante todo este agigantamento da figura do juiz, no foram

ao juiz, representante do Estado Paternalista, que cabe toda a construo da

Alm disso, se o modelo liberal peca pela ineficincia e distanciamento da

Se o excesso de positivismo, como j se disse, leva ao autoritarismo, o excesso

Esta mesma crtica feita ao modelo de jurisdio decorrente dessa sistemtica.

A proposta de soluo do Estado Democrtico de Direito, pois, pela busca de

Nesse sentido falamos no dever de cooperao entre as partes. Nesse modelo

Em relao a uma mudana de mentalidade entre os juzes italianos que vai ao

Certos juzes, ligados tradio, crem que, para melhor

impassvel solenidade de dolos: colocando entre si e os defensores

De outro lado, passando de uma perspectiva de simples validade jurdica para

Cabe destacar, ainda, que no modelo democrtico, tal qual no modelo de

outras fontes como a jurisprudncia, os costumes, as convenes internacionais, os

O direito ps-moderno de Hermes uma estrutura em rede que se traduz em

Vale recordar que Hermes o deus da comunicao, da circulao, da

Portanto, o direito em um Estado Democrtico lquido e denso ao mesmo

Seja qual for o contedo material das solues que se impe, o

A mediao procedimental, no entanto, no constitui toda a legitimidade do

O ncleo central desse modelo, portanto, o discurso (racionalidade

No mbito desta ltima, porm, o juiz Hermes deve, igualmente, apresentar-se

Possui, tambm, o dever de equilibrar a relao processual. Sua atuao

Isso porque, se de um lado o processo no pode ser organizado arbitrariamente

Ademais, como ressaltou Ascenso Jos de Oliveira42: O direito no uma

Pois bem, fixadas tais premissas fundamentais e indispensveis ao

conflitos para se atingirem os escopos do Estado Democrtico-deliberativo de Direito,