PETICIONES DE CAMBIO DE CUSTODIA DE UN SOLO PROGENITOR POR

CUSTODIA COMPARTIDA

Contenido extractado de la monografa "La modificacin y extincin de las medidas.

Aspectos sustantivos y procesales", captulo III, "modificacin de la guarda y custodia", de
Antonio Javier Prez Martn

La reforma del artculo 92 del CC operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio y la

incorporacin a la norma sustantiva de la posibilidad de que se otorgue a ambos progenitores
la custodia conjunta o compartida, ha motivado que muchos progenitores se planteen la
posibilidad de instar una modificacin de medidas para conseguir este sistema de custodia. En
aquellos casos en los que se ha fijado un rgimen de visitas muy amplio, en la prctica
nicamente se tratara de cambiar el nomen, ya que no implicara cambio alguno en el reparto
del tiempo de estancia con cada uno de los progenitores.

El problema con el que nos encontramos es que para que se proceda a la modificacin de
medidas se requiere la concurrencia de los requisitos generales establecidos por la
jurisprudencia, esto es: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con
posterioridad al dictado de la sentencia que fij las medidas; b) Que la variacin o cambio de
circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificacin
pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca
a una situacin de carcter transitorio; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a
la voluntad del cnyuge que solicita la modificacin; y e) Que se acredite en forma por el
cnyuge que solicita la modificacin el cambio de circunstancias. Como sealan algunas
sentencias: "Hay que tener en cuenta adems que lo que se pretende no es la adopcin ex
novo de la medida relativa a la custodia, sino de una modificacin de la anteriormente adoptada
y decidida; es decir, la custodia de un hijo a un progenitor, con el rgimen de visitas
correspondiente para el otro, se acord ya en el anterior proceso de separacin, de manera
que desde entonces el rgimen ha sido ese sin que se haya advertido que no es beneficioso
para el menor. Pues bien, en tal caso la modificacin de la medida slo puede estar basada en
un cambio sustancial de las circunstancias, que implique que las medidas modificadas suponga
adems un mayor beneficio para el menor, requiriendo en este caso adems el artculo 92.8,
que la custodia compartida sea la nica forma de proteger adecuadamente el inters superior
del menor".

Claro, en puridad, el nico cambio que se ha producido -con independencia de otras causas
que quieran alegarse para el cambio de custodia- es que ha habido una reforma legislativa.
Respecto a esta cuestin es necesario indicar que la antigua redaccin del artculo 92 del
CC no era ningn obstculo para que se concediese la custodia compartida y de hecho basta
consultar cualquier base de datos para comprobar que con anterioridad a la reforma se dictaron
resoluciones concediendo este sistema de custodia. Lo nico que ha cambiado es que ahora,
abiertamente, se admite esta posibilidad y se marcan las pautas y los requisitos para su
concesin.

Qu sucede entonces? Sencillamente que la peticin de cambio de custodia de un solo

progenitor a custodia compartida no podr basarse en el cambio legislativo y por tanto, ser
necesario alegar algn otro hecho que incline a los Tribunales a acoger este sistema de
custodia.

Lgicamente, la solicitud de custodia compartida pasa porque se den

los requisitos para ello:

- Peticin de custodia compartida por parte de un progenitor. La guarda y custodia no

puede ser decidida por el Juez de oficio si no ha sido solicitada por alguna de las partes. La
duda surge cuando en el procedimiento de modificacin se solicita nicamente el cambio de
custodia a favor del progenitor no custodio puede en estos acordar el juez la custodia
compartida? En el apartado 8 del artculo 92 se indica que dicha medida se podr acordar a
instancia de una de las partes, y de ello parece deducirse que al menos una de ellas deber
solicitar la custodia compartida. No obstante tambin es cierto que cuando se pide lo ms -la
custodia para uno solo de los progenitores- podra pensarse que est incluido lo menos -la
custodia conjunta o compartida-.

- La norma y la excepcin en la peticin de la custodia compartida. Para la adopcin

de la custodia compartida, la norma ser que la peticin la realicen ambos progenitores, bien
dentro de un procedimiento de mutuo acuerdo o en el curso de la tramitacin de un
procedimiento contencioso de modificacin de medidas. Si falta el acuerdo entre los
progenitores para la custodia compartida, el otorgamiento ser de forma excepcional cuando la
peticin sea de uno solo de los progenitores. En estos casos, slo proceder su concesin
cuando concurran a su vez dos requisitos: a) Informe favorable del Ministerio Fiscal. Hay que
entender que habiendo introducido el legislador el matiz de "favorable" dicho informe ser
vinculante para el Juez. Ntese la diferencia que es este aspecto existe cuando la custodia
compartida es solicitada por ambos progenitores, en cuyo caso, si bien se precisa el informe
del Ministerio Fiscal, no se indica el sentido que debe tener dicho informe, de lo que cabe
extraer la conclusin de que incluso puede acordarse la custodia compartida aunque se
oponga a ella el Ministerio Fiscal. Aunque se ha reconocido que este informe favorable del
Ministerio Fiscal qued fijado en el texto definitivo a consecuencia de un error en el momento
de las votaciones en el Parlamento, lo cierto es que hasta que el artculo 92 del CC sea
reformado o el Tribunal Constitucional dicte una sentencia declarndolo inconstitucional, est
plenamente vigente y debe ser aplicado, aunque bien es cierto que los Tribunales han hecho
una interpretacin flexible al considerar que el informe del Ministerio Fiscal siempre ser
favorable cuando no conste la oposicin expresa a la custodia conjunta; y b) Que el
otorgamiento de la custodia compartida es la nica manera de proteger adecuadamente el
inters superior del menor.

- Valoracin de la relacin que tengan los padres entre s. Este requisito es bsico e
imprescindible, ya que si los padres estn continuamente enfrentados no tienen relacin entre
s, si no existe el ms mnimo dilogo, nunca podr acordarse la custodia compartida, pues es
consustancial a la misma una buena relacin entre los progenitores. Hay que precisar al
respecto que no se trata de que los progenitores tengan buena relacin con los hijos, sino que
lo determinante es la relacin que los progenitores mantengan entre s. Es evidente no puede
exigrseles el cumplimiento de ninguno de los deberes conyugales, pero si es preciso un
contacto ms cotidiano entre ellos para intercambiar informacin sobre el hijo, comentar puntos
de vista para unificar pautas de conducta hacia el menor y adoptar conjuntamente las medidas
que sean necesarias.

- Requisitos complementarios. Aunque no figura en el texto legal, para el otorgamiento

de la custodia compartida, salvo que sean los hijos los que permanezcan en la vivienda
familiar, se sobreentiende que ambos progenitores deben de disponer de una vivienda que
rena los requisitos necesarios para que el hijo o hijos puedan convivir con el mismo.
Igualmente ser necesario que ambos progenitores residan en una misma ciudad, ya que si
residen en poblaciones distintas, toda custodia compartida por perodos de semanas o meses,
ser inviable si el hijo est escolarizado, salvo que la distancia entre el domicilio y el
centro escolar sea mnima. La edad, en el caso de recin nacidos, puede ser un obstculo
importante para el otorgamiento de la custodia compartida por tiempo igualitario. Las
obligaciones laborales de los padres condicionarn tambin la distribucin de los perodos de
convivencia. Por ejemplo, si el trabajo de uno de los padres exige viajes frecuentes entre
semana u horarios nocturnos, sus perodos de convivencia con el hijo necesitarn de cierta
adaptacin. Tambin ser importante que ninguno de los progenitores se encuentre incurso en
causa o factor de los que se desaconsejen la atribucin de la custodia.