INDICE GENERAL EL PODER CONSTITUYENTE

1. Introduccin..

2. Qu es el poder constituyente?...........................................................................

3. Teoras sobre el poder constituyente

a. Teora racional-ideal de Emmanuel Sieys

b. Teora fundacional-revolucionaria de Maurice Hauriou

c. Teora normativista de Hans Kelsen

d. Teora existencial-decisionista de Carl Schmitt.

e. Teora materialista de Marx, Lenin y Lasalle.

4. Caractersticas y limitaciones del poder constituyente..

5. Poder constituyente originario y poder constituyente derivado

6. El titular del poder constituyente

a. El pueblo como titular del poder constituyente..

b. El individuo como titular del poder constituyente..

7. Poder constituyente y soberana

8. Conclusiones.

9. Bibliografa.
 INTRODUCCION

La existencia de un Estado es el resultado de una obra constituyente. Esta obra

implica de conformidad con lo expuesto por Carlos Snchez Viamonte en el Manual
de derecho constitucional la interrelacin de tres elementos: el acto constituyente, el
poder constituyente y la Constitucin
El acto constituyente es el conjunto de hechos sbitos y extraordinarios a travs de los
cuales se manifiesta la voluntad poltica de constituir y estructurar una sociedad
poltica de una determinada manera.

Es decir, comprende una pluralidad de sucesos o acontecimientos histricos de

naturaleza poltica, que exteriorizan una voluntad hacedora y que por tales son
necesarios para la formacin o reestructuracin de un Estado.
Como bien recuerda el citado Carlos Snchez Viamonte, este conceptoestablecido
por Emilio Boutmy contiene tres notas esenciales: la existencia de un territorio
ocupado por un grupo humano; la ex-presin de una voluntad poltica dirigida a
constituir o refundar un Estado; y la concrecin de esta manifestacin determinativa
mediante la forja de instituciones polticas, jurdicas y administrativas.
Esta voluntad poltica constitutiva de un Estado puede surgir por la vocacin de un
puado o del grupo en su conjunto.
Ahora bien, el acto constituyente supone la presencia as sea incipiente e inorgnica
de un poder constituyente.

El poder constituyente alude a la aptitud o cualidad para constituir una sociedad

poltica. Implica la efectiva capacidad de dominio y la existencia de una energa
institucionalizadora para establecer una organizacin poltico-jurdica.

La Constitucin alude al conjunto de principios, valores y normas que describen y

regulan la organizacin poltica y el orden jurdico de la sociedad poltica constituida.
En la praxis histrica el acto constituyente de la sociedad poltica y la vigencia de una
Constitucin no son necesariamente coincidentes en el tiempo. Entre ellas media la
distancia que existe entre el fenmeno poltico y el fenmeno jurdico; empero entre
ambas siempre est presente, como medio de ligazn, el poder constituyente. Al
respecto es citable el lapso que transcurri en nuestro pas entre el 28 de julio de 1821
(fecha de la declaracin de independencia) y el 12 de noviembre de 1823 (fecha de
promulgacin de la primera Constitucin republicana).
 EL PODER CONSTITUYENTE
Dadas la naturaleza y la trascendencia que revisten las disposiciones de la
Constitucin, se considera que ellas deben emanar de un rgano poltico especial,
investido de una autoridad superior a las de los rganos gubernamentales que de ellas
se derivan; ese rgano es el llamado poder constituyente. De tal manera que el poder
constituyente es, en trminos generales, el poder creador del Estado. Es el que se
manifiesta en el momento mismo de constituir el Estado.

LA NOCIN GENERAL DEL PODER CONSTITUYENTE

Dicha nocin fue primicialmente formulada por el abate Emmanuel Sieys en su obra
Qu es el tercer Estado?
Consiste en la exposicin primaria de la energa social de una sociedad, con el objeto
de establecer una organizacin poltica y jurdica con vocacin de perennidad,
mediante la dacin de un texto normativo fundamental denominado Constitucin.

Dicha fuerza o energa poltica constitutiva o reconstitutiva de una comunidad poltica,

representa como bien afirma Sergio Daz Ricci [Teora de la reforma constitucional.
Buenos Aires] la potencia generatriz de una Constitucin; habida cuenta que dicho
acto creador o recreador supone el establecimiento de un ordenamiento fundamental.

Emmanuel Sieys [Escritos y discursos de la Revolucin. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1990] seala que una Constitucin supone ante todo un poder
constituyente.

Nstor Pedro Sags [Teora de la Constitucin. Buenos Aires: Astrea, 2001] expone
que la expresin poder constituyente alude tanto a la facultad o aptitud para establecer
una Constitucin (poder-funcin) como al rgano que ejerce esa facultad (poder-
persona). De all que plantee que en la prctica se habla tanto de ser como tener
poder constituyente. As, por ejemplo, en relacin a un Congreso, Convencin o
Asamblea puede afirmarse que esta ejerce el poder constituyente; as como que ella
misma es el poder constituyente.

Manuel Rufino Trueba (h) [Instituciones de derecho pblico. Buenos Aires: Ediciones
Macchi, 1997] expone que el poder constituyente es la facultad, energa o potencia
que permite crear y reformar las normas organizativas del Estado.
A travs del ejercicio de dicha facultad se crean o recrean los estados; y
consecuentemente se formulan o reformulan las normas bsicas que los cuerpos
polticos requieren para el cabal ejercicio del poder poltico.

Ernst refiere que se trata de una fuerza y autoridad poltica capaz de crear, sustentar o
cancelar una Constitucin; por consiguiente es su fuente de creacin. Asimismo,
seala que dicho poder no es idntico al que posee el Estado, ya que al de este lo
precede y por cierto lo establece.

Javier Prez Royo [Curso de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2000]
sostiene que una Constitucin supone ante todo la presencia de un poder
constituyente. Afirma que ambas nociones estn unidas indisolublemente como el
creador a la criatura.

En ese sentido sostiene que el poder constituyente desde la lgica y la historia

deviene en una necesidad para la existencia del Estado; y, por ende, tambin de la
propia Constitucin. Ambas no pueden ser pensadas racionalmente si no es a partir de
esa facultad o potencia instauradora, fundadora o hacedora.

El poder constituyente es el instrumento mediante el cual se decide la creacin,

recreacin o reforma del cuerpo poltico y su Constitucin. Este expone la presencia
de un centro de energa institucionalizadora.

En efecto, se trata de una voluntad poltica dotada de la fuerza y energa suficiente

capaz de establecer un modo y forma de existencia institucional; la cual se manifiesta
a travs de la creacin de un orden normativo supremo.

Dicho poder es aquel que instituye el texto fundamental de la comunidad poltica; es

decir, arropa su decisin poltica de frmulas jurdicas.

Dicha expresin de energa supone el origen mismo del poder; que por tal es previo al
derecho, en la medida que este ltimo no es ms que un instrumento de convalidacin
y ordenacin de aquel.

En ese orden de ideas, el sistema jurdico de un Estado es la ex-presin subsecuente

del poder constituyente. Por ende, el legislador ordinario es impotente jurdicamente
hablando para modelar relaciones coexistenciales contrarias al sentido directriz e
inspirador de la obra constituyente.

El proceso de creacin, recreacin o enmienda de las normas bsicas del Estado

derivado del poder constituyente se formaliza en la elaboracin o reforma de la
Constitucin. Ello procesalmente se lleva a cabo por procedimientos distintos y ms
complejos que los que se realizan para la dacin de la legislacin ordinaria. En ese
sentido tal como expone Ignacio de Otto Derecho constitucional. Sistemas de
fuentes. Barcelona: Ariel, 1999
El resultado a que eso conduce es que tanto en su gnesis como en su
ulterior preeminencia la Constitucin aparece como una norma que ni procede
del propio legislador ni queda a su disposicin.

Este poder constituyente puede ser clasificado en originario y derivado.

2. QU ES EL PODER CONSTITUYENTE?

El trmino constituyente, originariamente acuado en el derecho pblico francs

(constituant), significa "lo que instituye", "lo que establece", "lo que crea", "lo que
organiza institucionalmente'. En derecho pblico este trmino se aplica a la sociedad
polticamente organizada, es decir al Estado. De acuerdo con la definicin de
LINARES QUINTANA, el poder constituyente "es la facultad inherente a toda
comunidad soberana de darse su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario
por medio de una Constitucin, y de reformar este total o parcialmente cuando sea
necesario"' bis. Aparecen en esta definicin como caractersticas esenciales del
concepto de poder constituyente, en primer lugar, el que su titularidad est en cabeza
de la comunidad soberana, es decir, el pueblo como titular de la soberana nacional;
en segundo, lugar, que esa facultad consiste en darse su propio ordenamiento jurdico-
po-ltico fundamental, a travs de una Constitucin; en tercer lugar, que el poder
constituyente puede ser originario o primario, cuando acta para dar este
ordenamiento por primera vez, o para cambiarlo por otro distinto, y derivado, cuando
delega en un cuerpo especfico, que puede ser un poder constituido, la facultad de
reformar o modificar el ordenamiento, es decir, para hacer una re-forma constitucional.

Debe entonces distinguirse los conceptos de poder constituyente originario, poder

constituyente derivado y poderes constituidos, que son aquellos que el constituyente
originario o derivado establece en el marco de una Constitucin. Ms adelante se
explicarn las diferencias entre estos tres conceptos
2. BIDART CAMPOS, partiendo de que si por "poder" entendemos una competencia,
capacidad o energa para cumplir un fin, y por "constituyente" el poder que constituye
o da constitucin a un Estado, concluye con el siguiente concepto: "Poder
constituyente es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin
al Estado, es decir, para organizarlo". SCHICA define el poder constituyente como
"aquella energa que dispone autnoma y realmente de capacidad de decisin y
normacin para organizar un Estado"

3. SNCHEZ VIAMONTE, a su vez, lo define como "la soberana originaria,

extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad poltica se identifica con
el Estado, para darle nacimiento y personalidad y para crearle sus rganos de
expresin necesaria y continua". Explica que es soberana originaria porque es su
primera manifestacin de soberana y da origen al orden jurdico; extraordinaria porque
a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanentes, el poder
constituyente solo acta cuando es necesario dictar una Constitucin o reformarla y
cesa cuando ha llenado su cometido; suprema, porque es superior a toda otra
manifestacin de autoridad, desde que crea o constituye los poderes constituidos,
determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus lmites; directa, porque,
segn la doctrina que inspir su creacin, su ejercicio requiere la intervencin directa
del pueblo por medio del referndum o el plebiscito'. El poder constituyente refleja,
como seala XIFRA HERAS, la ms genuina expresin de la actividad poltica. Se
exterioriza en las decisiones fundamentales aptas para crear e imponer
originariamente un orden jurdico nuevo. Es, como afirma ScHmirr, "la voluntad poltica
cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre
modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia poltica
como un todo'''. Se trata de una actividad poltica pura, creadora, innovadora,
originaria, excepcional, que plasma en el derecho una concepcin del Estado'.
SNCHEZ AGESTA, por su parte, caracteriza al poder constituyente como la voluntad
poltica creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter
creador. El poder constituyente explica no encuentra su justificacin en una
legitimidad jurdica anterior; su fundamento es de carcter trascendente al orden
jurdico positivo. Puede quizs presentarse como un puro hecho de fuerza, pero
normalmente debe buscarse su fundamento en un derecho superior al positivo.
Aparece como una legitimidad trascendente, en contradiccin con el derecho positivo,
invocando valores de justicia superiores a este o apoyndose en necesidades
histricas o en ttulos de derecho que el derecho positivo es in-capaz de solventar o
realizar. El fundamento recto de esta afirmacin histrica solo puede hallarse en el
derecho natural, cuyo flagrante desconocimiento o violacin justifica para SNCHEZ
AGESTA en un determinado caso un derecho a la revolucin, como creacin
originaria de un nuevo orden. Tambin el poder constituyente puede justificarse a
posteriori en cuanto es capaz de establecer o hacer viable un orden. Seala este autor
que ese carcter radical-mente originario o, por expresarlo histricamente,
revolucionario, del poder constituyente, le distingue de aquellas creaciones del orden
que tienen su fundamento en una norma constitucional, ,aunque este no regule sino la
mera competencia de un rgano creador; como hecho revolucionario dice entraa
una violencia jurdica'.

3. TEORAS SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE

Aunque el concepto no vino a ser expuesto ni desarrollado, sino en la poca moderna,

al comienzo de la Revolucin francesa, anteriormente ya se encontraban esbozos del
mismo en teoras sostenidas, entre otros, por Santo Toms DE AQUINO, el jesuita
FRANCISCO SUREZ, el dominico Domingo DE SOTO y posteriormente por
pensadores como HOBBES, LOCKE, SPINOZA y ROUSSEAU. Yendo ms atrs,
algunos de estos autores se fundamentaron en reflexiones hechas por ARISTTELES
y PLATN. Ms an, hay quienes Se remontan a la Biblia para ensear que en este
libro sagrado el origen de la organizacin social aparece del contrato, pacto o alianza
celebrados entre Jehov y su pueblo, a travs de Moiss. En su obra Del gobierno de
los prncipes, Santo TOMS explica su idea relativa a la formacin de la sociedad
poltica en forma un tanto dispersa. "Inherente es a la naturaleza del hombre dice
l ser social y creado para ser regido por las leyes sociales, viviendo agregado a
otro, mucho ms de lo que se observa en los dems animales, como lo prueban las
necesidades natura-les...". "Siendo natural que el hombre viva en sociedad, debe
hacer en ella todo cuanto sea necesario para su gobierno; porque si en una sociedad
nadie se ocupara ms que de s mismo, pronto se disolvera...". FRANCISCO
SUREZ, siguiendo al aquinate, sostuvo que "ningn cuerpo puede conservarse si no
hay algn principio al que corresponda procurar e in-tentar el bien comn de l, como
consta en el cuerpo natural, y en el poltico ensea lo mismo la experiencia. Y la razn
es clara porque cada miembro privado atiende a su comunidad privada, la cual es
muchas veces contraria al bien comn, y frecuentemente hay muchas que son
necesarias para el bien comn, y que no lo son para los particulares... Luego en la
comunidad perfecta es necesaria la potestad pblica, a la que pertenece por oficio
intentar el bien comn y procurarlo"7.. DOMINGO DE Soro, por su parte, sostuvo que
"toda ley, para que sea slida y firme, debe enderezara los sbditos al bien comn" y
que "si el legislador hace las leyes para su bien particular es tirano". Posteriormente,
HOBBES sostuvo: "Dcese que un Estado ha sido instituido cuando una multitud de
hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre se le
otorgar por mayora el derecho de representar a la persona de todos... De esta
institucin de un Estado derivan todos los derechos y facultades de aquel o de aquello
a quienes se confiere el poder soberano por el consentimiento del pueblo reunido.

LOCKE, por su parte, afirm: "Aseguro, pues, que todos los hombres se hallan
primitivamente en este estado, que llamo de naturaleza, en el que se conservan hasta
que por su propio consentimiento se hayan constituido miembros de alguna sociedad
poltica; no dudo que en la prosecucin del presente tratado este principio no aparezca
evidentsimo". SPINOZA, a su turno, sostuvo que la creacin del derecho civil propio
de la organizacin poltica y jurdica de la sociedad, no destruye sino que confirma,
encauza y asegura el derecho natural, y que la entrega que cada uno hace de su
libertad para crear el orden jurdico comn (lo que llamamos acto constituyente) no
anula al individuo, sino que lo somete a reglas que l mismo se impone, como
defensor del poder soberano. Para ROUSSEAU, en fin, el contrato social viene a ser lo
que ms adelante se llamara acto constituyente. En efecto l llamaba tambin acto al
contrato o pacto social que da lugar a la Constitucin de la sociedad civil o Estado, es
decir que la constituye. Pero sin duda la teora que vino a dar fuerza al moderno
concepto del po-der constituyente, ya en los albores de la Revolucin Francesa, fue la
del abate EMMANUEL SIEYS, considerado como el impulsor de este concepto. Por
la misma poca, el filsofo girondino Condorcet, sostuvo que "cada generacin tiene
derecho a gobernar con sus propias ideas", que no existe una lista inmutable de
derechos del hombre y que, por tanto, cada poca plantea diferentes problemas y
necesidades las cuales determinan qu derechos deben ceder el paso a otros, frente a
las cambiantes circunstancias sociales. En este sentido Condorcet se adentra en el
tema de las reformas constitucionales. Enseguida resumimos algunas de las
principales teoras sobre el poder constituyente, siguiendo el enfoque y adoptando la
denominacin del tratadista argentino JORGE REINALDO VANOSSI en su obra
Teora constitucional.
A) TEORA RACIONAL - IDEAL DE ENMANUEL SIEYS

El abate EMMANUEL SIEYS divulg, en 1788, su ensayo Qu es el tercer Estado?,

destinado a concienciar a los diputados de la clase burguesa a los Estados Generales
convocados por el rey Luis XVI para el ao siguiente, sobre su carcter de genuinos
representantes de la Nacin francesa y, por tanto, voceros del poder constituyente. En
esta obra, as como en otros de sus escritos, SIEYS plantea, utilizando ya ese
nombre, la teora del poder constituyente. Desarrolla la lnea de pensamiento de
LOCKE y MONTESQUIEU y complementa las tesis de ROUSSEAU sobre el tema. ,
En opinin de SNCHEZ VIAMONTE, "las ideas de ROUSSEAU se simplifican y se
clarifican en la pluma del abate SIEYS. El sistema ideolgico se transforma en
sistema institucional. La idea de Constitucin aparece ntida, y el poder constituyente
adquiere toda la importancia jerrquica que le corresponde desde el momento mismo
en que se crea un poder legislativo ordinario que dicta las leyes, pero que est
obligado a respetar la Constitucin". La idea de la separacin entre el poder
constituyente y los poderes constituidos-que es la piedra angular del
constitucionalismo- aparece en efecto, ntidamente expuesta por SIEYS. Dice l: "La
nacin existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley
misma. Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natural. Si queremos
una idea justa de la serie de leyes positivas que no pueden emanar sino de su
voluntad, vemos en primer trmino las leyes constitucionales, que se dividen en dos
partes: las unas regulan la organizacin y las funciones del cuerpo legislativo; las otras
determinan la organizacin y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas
leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan hacer-se
independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actan
por ella no pueden tocarla. En cada parte, la Constitucin no es obra del poder
constituido si no del poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede
cambiar nada en las condiciones de su delegacin. Es en este sentido en el que las
leyes constitucionales son fundamentales. Las primeras, aquellas que establecen la
legislatura, estn fundadas por la voluntad nacional antes de toda Constitucin; forman
su primer grado. Las segundas deben ser restablecidas por una voluntad
representativa especial. As todas las partes del gobierno se remiten y dependen en
ltimo anlisis de la nacin"9. SIEYS seala tres etapas que, a su juicio, se dan en la
formacin de las sociedades polticas: a) cuando los individuos aislados quieren
reunirse: "Por ese solo hecho forman ya una nacin...". En ese momento se produce el
juego de las voluntades individuales: "Su obra es la asociacin". Esta etapa
corresponde a la del "estado de naturaleza"; b) cuando se produce la accin de la
voluntad comn: "Los asociados quieren dar consistencia a su unin; quieren cumplir
su fin. Confieren, pues, y convienen entre ellos respecto a necesidades pblicas y al
medio de proveerlas" (...) "Le hace falta a la comunidad una voluntad comn; sin la
unidad de voluntad no- llegara a formar un todo capaz de querer y actuar"; c) cuando
ya no acta la voluntad real, sino una voluntad comn representativa: "Los asociados
son demasiado numerosos y estn dispersos en una superficie demasiado extensa
para ejercitar fcilmente ellos mismos su voluntad comn. Qu hacen? Separan todo
lo que es necesario para velar y proveer las atenciones pblicas, y confan el ejercicio
de esta porcin de voluntad nacional, y por consiguiente de poder, a algunos de entre
ellos. Tal es el origen de un gobierno ejercido por procuracin'''. Podramos decir
entonces, con VANOSSI, que las tres etapas enunciadas por SIEYS, en la formacin
de las sociedades polticas, corresponden al principal verbo que conjuga la comunidad
en cada momento; en la primera, la. Nacin es (estado de naturaleza); en la segunda,
la Nacin hace (voluntad general), y en la tercera, la Nacin hace hacer al gobierno
creado por ella (re-presentacin poltica), llegando asa la Constitucin". La obra de
SIEYS, en concepto de VANOSS, completa as y perfecciona los anticipos de
LOCKE y MONTESQUIEU, volcando la obscuridad de ROUSSEAU en esquemas
mucho ms accesibles y perceptibles para el entendimiento ciudadano, pero que estn
igualmente fundados en la concepcin contractualista de la sociedad poltica-mente
organizada.

B) TEORA FUNCLACIONAL-REVOLUCIONARIA DE MAURICE HAURIOU

Por su parte el profesor MAuRicE HAURIOU, consagrado por su teora de la fundacin

y de la institucin", expone en su Derecho pblico y constitucional, su pensamiento
sobre el tema del poder constituyente, que no puede considerarse antagnico al de
StEYS, pero s dotado de particular originalidad. HAURIOU parte de la afirmacin de
una "superlegalidad constitucional" que abarca algo ms que la Constitucin escrita, e
incluye todos los principios fundamentales del rgimen: "Estos principios integran una
especie de legitimidad constitucional, colocada por encima de la Constitucin escrita".
La organizacin de esa superlegalidad constitucional debe reunir a juicio de
HAURIOU dos condiciones, a saber:

1) La organizacin de una operacin constituyente, con un poder constituyente que

est por encima de los poderes gubernamentales ordinarios los cuales ocupan el
rango de poderes constituidos, y con un procedimiento especial de revisin que da a
la Constitucin un carcter rgido;

2) La organizacin de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes

ordinarias. La llamada "operacin constituyente" es la suma del poder y del
procedimiento, siendo el primero el que recibe el nombre del poder constituyente,
porque es el poder fundador". Para HAURIOU, los rasgos o caractersticas del poder
constituyente son los de ser, en primer lugar, una especie del poder legislativo, ya que
la sper legalidad constitucional es una especie de legalidad y que las constituciones
escritas son leyes constitucionales; en segundo lugar, el poder constituyente
pertenece a la nacin, al igual que los dems poderes, pero la nacin "no puede
ejercer directamente el poder constituyente, como no puede ejercer los dems pode-
res; se ejerce, pues, por medio de representantes en nombre de la nacin'''. En tercer
lugar, hay una clara diferencia entre el poder constituyente y el legislativo poder
constituido por las materias que regulan y por la naturaleza de cada poder, lo cual
no impide reconocer el papel que el poder constituido juega en la operacin
constituyente, pero sin desconocer que la participacin de los individuos que
componen la nacin es ms acentuada en la operacin constituyente, que en el
proceso legislativo ordinario.

C) TEORA NORMATIVISTA DE HANS KELSEN

HANS KELSEN, POR SU PARTE, ESTIMA EN SU: Teora general del Estado que la
funcin constituyente positiva no l derivar, como poder cualitativamente especfico, de
la esencia del derecho u de la Constitucin; no puede ser una ver-dad terica, como
no lo es tampoco la validez superior de la Constitucin. Piensa el creador de la teora
pura del derecho que la doctrina del poder constituyente no puede tener otro sentido
que el de poner dificultades a la modificacin de las normas que fundamentan ciertos
casos del derecho positivo. KELSEN habla de la "norma fundamental" como origen
lgico de la Constitucin y que como hiptesis jurdica tendr la virtualidad de
establecer la autoridad constituyente; en cambio el contenido de la Constitucin
proviene del acto de la voluntad emprica de la autoridad constituyente. Pero reconoce
KELSEN que es puro derecho natural justificar el planteamiento de la reforma ante una
asamblea constituyente elegida al caso, o directamente ante el pueblo, afirmando que
solo al pueblo compete la enmienda constitucional, porque l constituye la fuente
ltima de todo derecho.. Para el notable jurista austraco no existe, pues, un poder
constituyente, y hasta resulta de dudosa conveniencia la existencia de un documento
constitucional. Desde su punto de vista, como ya lo habamos observado, todo Esta-
do, por el hecho de serlo, es un Estado de derecho, as se trate de Estados totalitarios,
conclusin esta que ha sido justificadamente criticada y rebatida por muchos autores.
Como dice LINARES QUINTANA, aceptarla implicara echar abajo el constitucional
ismo, y con l todo el edificio del derecho constitucional'. Olvida o trata de olvidar
dice SNCHEZ VIAMONTE que la principal funcin constituyente consiste en crear
el gobierno, darle una estructura, organizar y reglamentar su funcionamiento, y
subordinar todos sus actos, incluso la ley, a normas y preceptos fundamentales. Y
agrega: "La Constitucin o documento constitucional no es ni puede ser para
nosotros de conveniencia dudosa. La consideramos indispensable para la
organizacin poltica y jurdica de la sociedad, es decir, para la existencia del Estado
de derecho"

D) TEORA EXISTENCIAL-DECISIONISTA DE CARL SCHMITT

El concepto que CARL SCHIvIITT frmula sobre el poder constituyente es secuencia

lgica de su concepto de Constitucin positiva. Para l la Constitucin, en sentido
positivo, surge mediante un acto del poder constituyente. El acto constituyente
contiene por un nico momento de decisin la totalidad de la unidad poltica, pero esta
unidad poltica es anterior, y el acto constituyente "constituye" la forma y el modo de
esa unidad. Siempre hay en el acto constituyente un sujeto con, voluntad de obrar.

La Constitucin positiva es una decisin consciente que la unidad poltica adopta y se

da a s misma por medio del titular del poder constituyente. Pero la Constitucin no es
cosa absoluta, por cuanto no surge de s misma; tampoco vale por virtud de su justicia
normativa o de su cerrada sistemtica; no se da a s misma, sino que es dada por una
unidad poltica concreta. "La Constitucin vale en virtud de la voluntad poltica
existencial de aquel que la da", dice Saimmr. Adems de amoldarse al concepto de
poder constituyente del jurista alemn, el de Constitucin positiva, antes descrito,
tambin es resultado de su concepcin general del orden jurdico. ScHmirr reacciona
contra el normativismo y el racionalismo y seala como el acto esencial de la creacin
jurdica estatal la "decisin poltica", es decir, un acto volitivo de Estado. De ah que su
tendencia, denominada el "decisionismo", no separa lo poltico de lo jurdico; por el
contrario, considera que lo poltico antecede necesariamente a lo jurdico, y el
momento de la decisin es el momento poltico de todo derecho. Para ScHmirr lo que
existe polticamente es jurdicamente digno de existir, y el que-hacer poltico por
antonomasia es la toma de decisiones. De all que para l un sistema constitucional
ser tanto ms valioso, cuanto ms "decida" las cuestiones fundamentales de la
organizacin poltica de un Estado, o cuanto mejor establezca los procedimientos
destinados a que ciertos rganos, tomen esas decisiones en los momentos de
emergencia o de crisis. Hay en l, pues, una exaltacin del poder en cuanto poder de
decisin, que lo lleva a reprobar los tecnicismos constitucionalistas del liberalismo
poltico y a inclinarse hacia un rgimen autoritario, como el implantado en su patria, en
1933. Para ScHunrr el poder constituyente es "la voluntad poltica cuya fuerza o
autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de
la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como
un todo". De esta definicin se desprenden las caractersticas que el tratadista asigna
a este poder: a) poder constituyente es voluntad poltica; la Constitucin no se apoya
en una norma cuya justicia sea fundamento de su validez, sino en una decisin poltica
proveniente de un ser poltico; una vez ejercido, el poder constituyente no se agota o
desaparece; al lado y por encima de la Constitucin, sigue subsistiendo esa voluntad
que es el

poder constituyente; por ello, todo conflicto constitucional que afecte a las bases
mismas de la decisin poltica, tan solo puede ser decidido mediante la voluntad del
poder constituyente; asimismo las lagunas constitucionales tan solo pueden llenarse
mediante un acto del poder constituyente; este poder es unitario e indivisible, y no
puede considerarse en coordinacin con los otros poderes constituidos; el poder
constituyente no est vinculado a formas jurdicas ni a procedimientos; est siempre
emparentado de naturaleza, el pueblo manifiesta su poder constituyente mediante
cualquier expresin reconocible de su inmediata voluntad de conjunto dirigida hacia
una decisin sobre modo y forma de existencia de la unidad poltica; el pueblo, como
titular del poder constituyente, no es una instancia firme, organizada, cuya voluntad
solo puede demostrarse mediante el hecho y no mediante la observancia de un
procedimiento regulado normativamente; la voluntad constituyente del pueblo es
inmediata, anterior y superior a todo procedimiento de legislacin constitucional.
Ninguna ley constitucional ni tampoco una Constitucin, puede sealar un poder
constituyente y prescribir la forma de su actividad. Una Constitucin es legtima, cuan-
do la fuerza y autoridad del poder constituyente en que descansa su decisin es
reconocida.

E) TEORA MATERIALISTA DE MARX, LENIN Y LASALLE

Es necesario aclarar que el marxismo-leninismo no se ha ocupado especficamente

del poder constituyente, encuanto nocin propia de la ciencia jurdica. No existe una
teora comunista del poder constituyente en cuanto a competencia constitucional de
revisin, pero en cambio se puede hallar una nocin del poder constituyente originario
a travs de los conceptos expuestos por MARX, ENGELS y LENIN, principalmente, en
la construccin doctrinal. La razn por la cual no existe un tratamiento especfico del
tema en la doctrina marxista-leninista radica, como dice VANOSS, en la desatencin
general que esa doctrina ha dado a los problemas constitucionales, los cuales han
sido considerados como problemas de poder, y no como cuestiones de derecho, de
acuerdo con la afirmacin de FERDINAND LASALLE2Los fundadores del socialismo
cientfico comparten el reconocimiento a la supremaca o prevalencia de los
fenmenos econmicos en el desenvolvimiento de la sociedad, por lo cual su teora es
ante todo econmica y no jurdica ni constitucional. Consecuente con ello, MARX se
preguntaba: "Acaso las relaciones econmicas son reguladas por los conceptos
jurdicos? No surgen por el contrario, las relaciones jurdicas de las relaciones
econmicas?". Y afirmaba que "el derecho no puede ser nunca superior a la estructura
econmica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado".. No obstante,
en El Estado y la revolucin pueden extraerse importantes elementos para
comprender la teora marxista-leninista sobre el Estado y el poder poltico. Pero es
ms concretamente en las nociones de "infraestructura" y de "superestructura", donde
se encuentra el mbito preciso del poder constituyente y de sus relaciones con las
formas constitucionales. Para el marxismo, en la infraestructura o "base" se
encuentran las relaciones de produccin y su consecuencia, que son las relaciones de
clases; ella es la estructura eco-nmica de la sociedad. Por otra parte en la
superestructura se sitan las instituciones y las ideologas, incluidos el Estado y el
derecho. El marxismo pone todo el nfasis para destacar la importancia de la
infraestructura y en hacer depender de ella a la superestructura. Cuando los autores
marxistas abordan el estudio de la estructura jurdico-poltica de la sociedad, parten,
pues, de la premisa de que esta pertenece al mbito de la superestructura de la
sociedad. Para LENIN, siguiendo a MARX, el poder poltico es la expresin oficial del
antagonismo de clases en la sociedad burguesa: cuando desaparezcan las clases no
habr ms poder poltico; mientras que el Estado es una organizacin especial de la
fuerza, organizacin de la violencia para reprimir a una clase cualquiera". El marxismo
distingue los conceptos de "poder poltico" y de "Estado", ya que mientras este es el
aparato represivo, aquel consiste en utilizar dicho aparato para alcanzar los objetivos
de la clase dominante.

Por otro lado en su ensayo Qu es una Constitucin?, FERDINAND LASALLE,

contemporneo de MARX, formul una teora sociolgica sobre el poder constituyente.
LASALLE va en busca de los "factores reales de poder", que en la Prusia de su tiempo
identifica con los poderes de la monarqua, la gran burguesa, los banqueros, la
pequea burguesa y la clase obrera. La Constitucin de un pas, es, en esencia, la
suma de los factores reales de poder que rigen ese pas; y esos factores reales se
erigen en derecho y en instituciones jurdicas cuando se extienden en una hoja de
papel y se les da expresin escrita; de ah la Constitucin jurdica del Estado. As
pues, para LASALLE, todo pas tiene dos constituciones: la Constitucin real y
efectiva, formada por la suma de los factores reales de poder que rigen en la sociedad,
y la Constitucin escrita, que es "la hoja de papel" o Constitucin jurdica propiamente
dicha. La ms importante de las dos es la Constitucin real, que se habr de imponer
a la escrita: "De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la
realidad, a los factores reales y efectivos de poder".
A cada transformacin social producida en el nivel de la Constitucin real
corresponder, tarde o temprano, una correlativa modificacin o cambio en la
Constitucin escrita, que-dando esta ltima siempre subordinada a la primaca de la
primera. En la ptica de LASALLE, los problemas constitucionales y por
consiguiente el del poder constituyente escapan totalmente al mbito jurdico para
insertarse en el terreno social y econmico de las relaciones de poder. Aparecen as
equiparables los trminos de la relacin marxista entre "infraestructura" y
"superestructura", con los trminos de la relacin de LASALLE entre "Constitucin
real" y "Constitucin escrita"; esta estar en el nivel de la superestructura en tanto que
aquella estar en el nivel de la infraestructura. Por otra parte, lo sostenido por
LASALLE respecto de la naturaleza extrajurdica de los problemas constitucionales es
vlido en cuanto se refiere al poder constituyente originario, pero no resulta aplicable
al poder constituyente derivado o constituido, por cuanto el primero es un poder o
fuerza que no nace del derecho sino que crea y determina al derecho y a sus rganos
de creacin, mientras que el segundo surge del propio ordenamiento constitucional
vigente y acta con-forme a l. Por consiguiente, los problemas constitucionales
atinentes a la Constitucin escrita son problemas jurdicos y entre ellos figura el
ejercicio del poder constituyente derivado. Pese a todas estas teoras, la realidad es
que en el derecho sovitico y, en general, en el de los pases socialistas, se considera
a la Constitucin como una norma suprema a travs de la cual se fijan las
competencias de los poderes del Estado, sin perjuicio del carcter programtico de
muchas de sus normas y del tipo ideolgico-programtico de la misma Constitucin.

4. CARACTERSTICAS Y LIMITACIONES DEL PODER CONSTITUYENTE

Como caractersticas del poder constituyente seala SNCHEZ AGOTA' las de ser
originario, indivisible, permanente, eficaz:

a) es, ante todo, un poder originario, esto es, un poder ajeno a toda competencia
previa, a toda reglamentacin predeterminada que, al contrario de lo que sucede con
los poderes constitucionales, no existe dentro sino fuera del Estado. Por encima de l
no existe ningn otro poder poltico: es la autoridad suprema, incondicionada, libre de
todo formalismo, fundada en s misma y omnipotente en el poder constitucional;

b) es indivisible, ya que como sostiene SCHMITT no se halla coordinada a los otros

poderes divididos legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, sino que sirve de
fundamento previo a todos los poderes constituidos; las competencias y atribuciones
de estos poderes son creadas, modificadas o renovadas por el poder constituyente;
c) es permanente e inalienable, puesto que su ejercicio, as sea espordico, lo
exterioriza y evidencia su potencia; subsiste siempre por encima del orden que
engendra. As por ejemplo la Constitucin francesa de 1793, reconoca expresamente
que el pueblo tiene siempre "el derecho de re-visar, de reformar y de cambiar su
Constitucin";

d) es eficaz, por cuanto el poder constituyente est dotado de una fuerza histrica
efectiva, apta para lograr los fines que se propone. El profesor SAA VELASCO seala
las notas caractersticas del poder constituyente originario as:

El poder constituyente originario es fuente y punto de partida de la

normatividad jurdica;
No conoce disposicin dispositiva alguna anterior ni mucho menos una
Constitucin de la cual pueda derivar su competencia, es ilimitado desde el
punto de vista positivo;
Supone una situacin de hecho o una interrupcin del orden institucional del
Estado, situaciones superadas con la labor constituyente originaria. Es pues,
en el sentido estricto, el genuino poder constituyente;
Su funcionamiento es extraordinario tanto en el tiempo como en el rgano
escogido para su concrecin;

e) su labor, la expedicin de una primera o de una nueva Constitucin, es

intrnsecamente vlida".

Por su parte, LINARES QUINTANA opina sobre este particular: "Algunos autores
afirman que el poder constituyente es unitario e indivisible, incurriendo en el error de
identificar y confundir el poder constituyente con la soberana. No es unitario, porque el
acto constituyente es mltiple y la voluntad constituyente vara; no es indivisible,
porque se puede clasificar o separar jerrquicamente en los Estados federales,
distinguiendo entre el poder constituyente nacional y el poder constituyente local y
subordinado de los Estados miembros"''-. En la segunda parte de la anterior
explicacin, el ilustre tratadista argentino plantea una especie de subdivisin del poder
constituyente, en lo que hace referencia a los Estados federales, la cual no
consideramos del todo pertinente cuando se trata de analizar, como lo hacemos aqu,
la teora del poder constituyente dentro del esquema del Estado soberano de carcter
nacional. A pesar de las caractersticas antes sealadas, de las cuales se deduce que
el poder constituyente posee el atributo de ser soberano, se le han sealado ciertas
limitaciones a su ejercicio, que hacen que en la prctica no sea este un poder tan
absoluto como parece. BODIN, quien formul el concepto de soberana como "poder
supremo sobre los ciudadanos y sbditos no sometido a leyes"33, reconoci como
limitaciones al mismo, la ley de Dios y la naturaleza, las leyes fundamentales o leges
imperii como la Ley Slica y la imposibilidad de poner trabas a la soberana de los
futuros titulares de la misma. Adems, se han distinguido otras categoras de
limitaciones: las llamadas absolutas, que suponen imposibilidades radicales por
motivos extrajurdicos o extra polticos, como el principio ingls segn el cual el
Parlamento puede hacerlo todo menos cambiar el sexo de las personas; los
autnomos, que proceden de una autolimitacin que en el fondo no afecta la esencia
del poder constituyente, como las normas que sustraen determinadas materias de toda
reforma constitucional. En las constituciones rgidas, la propia Constitucin formal li-
mita al poder constituyente derivado, de dos maneras principales: la primera, en
cuanto fija un procedimiento necesario para habilitar con validez la instancia
constituyente derivada, la segunda, cuando sustrae de toda eventual re-forma ciertas
normas, que se considera,, inmutables, las cuales pueden surgir expresamente del
texto o implcitamente del contenido de la propia Constitucin.. Y los lmites
heternomos, que son aquellos que proceden de presiones externas que producen
una aminoracin de la suprema facultad poltica decisoria, como son ciertas
disposiciones contenidas en las constituciones federales respecto de los Estados
miembros, o en las que emanen de los organismos supranacionales. Sin embargo, hay
autores que no aceptan distincin entre el poder constituyente originario y el poder
constituyente constituido y consideran que todo el poder constituyente es igual, y no
admiten que este pueda estar sujeto a limitaciones; tanto cuando se trata de constituir
el Estado como cuando se trata de reformar la Constitucin, lo colocan siempre por
encima de toda norma jurdica positiva. Para LINARES QUINTANA el poder
constituyente originario es jurdicamente ilimitado, en cuanto el pueblo, al constituirse
originalmente en Estado y darse las bases de su ordenamiento jurdico, no se
encuentra condicionado por limitacin alguna de carcter positivo, por lo que posee
una amplia y discrecional potestad para elegir el rgimen poltico que considere ms
adecuado y para reglar la organizacin y el funcionamiento del gobierno, as como las
relaciones entre este y los habitantes.. SNCHEZ VIAMONTE seala que cuando el
poder constituyente opera en la etapa primigenia inicial y creadora del Estado, lo
hace sin limitacin alguna, porque la nica limitacin posible consistira en la
preexistencia de una voluntad jurdica proveniente del mismo titular y dotada de sus
mismos atributos y caractersticas. Y admite que una verdadera revolucin no un
solo golpe de Estado, retrotraiga el poder constituyente al punto inicial o etapa
primigenia". RECASNS SICHES36 por su parte dice que "el poder constituyente
puede estructurar el Estado como quiera, sin restricciones, libre de todo respeto a
organizaciones pretritas". De la misma opinin es, como se vio, ScHmtrr".

5. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO, PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Y PODERES CONSTITUIDOS

El poder constituyente se llama entonces originario, cuando el nuevo orden jurdico

que l establece nace sin apoyarse en una norma positiva anterior, es decir, cuando
surge por primera vez. Ello puede tener lugar en el caso del nacimiento o
conformacin de un nuevo Estado, al darse este su propia Constitucin independiente,
o como consecuencia de la ruptura del orden jurdico anterior, bien sea como resultado
de un cambio revolucionario, de un golpe de Estado, de una transformacin
institucional en las estructuras polticas del Estado, o de conquista militar. En estos
casos la operacin constituyente se presenta, dice HAURIOU, como una renovacin
de la fundacin del Estado, efectuada esta vez con la participacin activa y consciente
de la nacin'''. DART CAMPOS, por su parte, coincidiendo con M. HAUR1OU observa
cmo al contemplar esa realidad social, jurdica y poltica que es el Estado, se presen-
ta como evidente la existencia de dos momentos: uno fundamental en el sentido de
que da fundamento y otro subsiguiente y derivado de l; el primero, de escasa
duracin en el tiempo comparado con el segundo, que puede considerarse continuo.
"El momento fundamental corresponde a la fundacin del Estado, a su estructuracin,
a su organizacin; es el momento en que se da constancia pblica de la constitucin
de un Estado en el sentido de constituirlo. Es, entonces, una etapa prinzigenia
que, por constituir al Estado, se denomina constituyente. La otra, subsiguiente al acto
de constituir al Estado, tiene permanencia indefinida; el Estado ya est constituido, y
acta en el mbito de esa Constitucin".. La etapa primigenia a que se refiere el
tratadista, es en la que acta el poder constituyente originario. El poder constituyente
se llama derivado, cuando el ordenamiento jurdico nuevo surge de un sistema
constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante procedimientos ya
existentes en vigor. Su funcionamiento est previsto en disposiciones de la
Constitucin anterior, la cual dispone procedimientos especiales para su revisin o
reforma. De ah que una de sus caractersticas sea la legalidad, esto es, la sujecin al
derecho establecido, del cual deriva su eficacia. Al contrario del poder constituyente
originario, el derivado est situado en el interior y no en el exterior del orden jurdico
pre-existente. Por esta razn la puesta en marcha del poder constituyente deriva-do no
ofrece mayor dificultad, ya que se remite a los procedimientos que para el efecto han
sido establecidos previamente en la Constitucin.
En realidad en la mayora de los casos es el poder constituyente derivado el que
acta, tanto para establecer como para reformar el ordenamiento jurdico-poltico de
un Estado. Y lo hace, a su vez, a travs de poderes constituidos, es decir de
instituciones ya consagradas en la Constitucin, o por medio de aquellas que para el
efecto establezca el titular del poder constituyente originario. Este, en cambio, rara vez
acta en la prctica, pese a ser permanente; cada vez resulta ms difcil que la
voluntad poltica del constituyente originario se traduzca en una actuacin directa
suya, bien para establecer o bien para re-formar la Constitucin. Los poderes
constituidos son pues, como se ha dicho, todos aquellos que la Constitucin consagra
como titulares de las distintas funciones del Estado. Ejemplos de poderes constituidos
son el Congreso o Parlamento, la Presidencia de la Repblica, la administracin de
justicia, los rganos de control y fiscalizacin, la organizacin electoral, las autoridades
territoriales, las fuer-zas armadas, etc. En la prctica, pues, es un poder constituido
generalmente el rgano legislativo, o en casos excepcionales una asamblea
constituyente el que acta como constituyente derivado. El ejercicio del poder
constituyente originario plantea problemas que aparecen entre los ms complejos
dentro del campo de la ciencia poltica y del derecho constitucional. Se trata, ni ms ni
menos, que de determinar a quin pertenece el poder constituyente originario y de
justificar la juridicidad de su obra.

5.1- EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

Desde una perspectiva histrica se suele atribuir los modelos doctrinarios de la teora
del poder constituyente originario a las experiencias polticas anglosajona y francesa
de los siglos XVII y XVIII, as como a la praxis residual de la doctrina del derecho
divino (sea de carcter sobrenatural o providencial).

Los creyentes de las Iglesias presbiterianas de Inglaterra y Escocia tenan establecida

una peculiar estructura eclesistica. Este grupo religioso que no reconoca
autoridades episcopales fue creado por el reformador e inicial seguidor de Calvino,
reverendo John Knox (1505-1572).

En la teora presbiteriana de la alianza o pacto convenant, los creyentes se obligaban

mutuamente a mantener sus propias convicciones y a convenir por s mismos las
reglas de su modlica constitucin eclesistica. Esta teora tendra utilidad prctica
duran-te la confrontacin poltica entre el rey Carlos I y las huestes mili-tares de
Oliverio Cromwell.
As, ante el intento del rey Carlos I de imponer la liturgia anglicana en Escocia, los
nacionales presbiterianos se rebelaron y en febrero de 1638 suscribieron un
documento que ser conocido como The solemn league and convenant (Los ligados
por el solemne pacto). Ello, en un esfuerzo por proteger la religin reformada.

En ese contexto a los escoceses presbiterianos se les conocera como los

convenanters.
La teora del convenant presbiteriano ser adoptada por los insur-
gentescromwellianosatravsdeladacindelAcuerdodelPueblode1647, el mismo que
consolidaba la idea fundamental de que este compromiso tena una valoracin o
legitimidad que trascenda al propio Parlamento ingls, ya que su basamento se
hallaba en el pueblo mismo.

El Acuerdo del Pueblo servir posteriormente de inspiracin al Instrumento de

Gobierno promulgado por el propio Cromwell en 1653, documento considerado por
algunos como el antecedente ms cerca-no al concepto de Constitucin.

Dicho texto estableci claramente los campos de accin del Par-lamento como poder
constituido y por tal sometido a sus comitentes.
Posteriormente, a finales del siglo XVIII en Nueva Inglaterra actualmente Estados
Unidos, los textos constitucionales de Maryland, Pennsylvania, Carolina del Norte,
Connecticut, Rhode Island (1777), Massachussets (1780) y New Hampshire (1784)
tambin mostraran la influencia de los convenants, al fijar que el poder constituyente
originario corresponda al pueblo, no cabiendo que este fuere unilateralmente
ejercitado por medio de meros representantes. Por ende, el referndum se convirti en
el mtodo tpico de aprobacin de las constituciones estaduales de Norteamrica.

Debe recordarse que Nueva Inglaterra fue ocupada por presbiterianos rgidos
conocidos como puritanos, a consecuencia de la persecucin de la que fueron objeto
por parte de los reyes Estuardo.

Como seala Rubn Hernndez Valle [El poder constituyente derivado y los lmites
jurdicos del poder de la reforma constitucional. En: El Jurista, N 11 y 12. Lima,
1995]:
Siguiendo la idea de la Iglesia puritana, segn las cuales la fundacin de una
determinada congregacin era el resultado de un contrato en que se estatuan las
reglas administrativas del culto, los primeros colonos norteamericanos trasladaron
 ese esquema al mbito poltico. De all surgieron los convenants, que fueron
autnticos contratos sociales suscritos por los colonos en nombre propio y en el de
sus allegados, y en los que se establecan las reglas que regiran el
comportamiento.

De all se deriva el criterio de que el poder constituyente debe ser ejercido

directamente por el pueblo, por tratarse de una potestad in-alienable. En funcin de lo
expuesto, cualquier proyecto de Constitucin elaborado por una convencin deba ser
sometido necesaria-mente a la ratificacin ulterior de los Townmeetings, o sea, del
pueblo reunido en asamblea general.

El propio Rubn Hernndez Valle [ob. cit.] refiere que, una vez dictada la Constitucin,
el poder constituyente originario desaparece, dando lugar al surgimiento de los
poderes constituidos, que encuentran su legitimacin y fuente de validez en la propia
Constitucin. En tal contexto, el poder constituyente y el poder constituido preservan,
cada uno para s, una competencia propia y especfica que ejercitan de manera
exclusiva y excluyente.

En lo que se refiere a la clsica experiencia francesa, fueron fundamentales los

planteamientos del abate y cofundador del Club de los Jacobinos, Emmanuel Sieys
(1748-1836), durante la revolucin burguesa. As, en su libro Qu es el tercer
Estado?, elaborado en 1788, seal que ninguna clase de poder delegado puede
cambiar la condicin de lo establecido por el poder delegante; as, las reglas
fundamentales son obra de la voluntad nacional y no del poder constituido por esta.

En la nocin de Sieys se sustituye el concepto de soberana popular implcitamente

planteado por los anglosajones por el de soberana de la Nacin.

Como afirma Rubn Hernndez Valle [ob. cit.]:

De esa forma se establecan las bases doctrinales y prcticas para la introduccin

posterior de la democracia representativa.

En atencin a que la Nacin es un ente abstracto, la potestad constituyente se

realiza a travs del mecanismo de la representacin. De esa forma, se
evoluciona de un mecanismo de expresin directa del pueblo a uno ejercido
por un supra congreso, asamblea o dieta, ente en el cual la Nacin delega su
competencia.
Al respecto, Emmanuel Sieys [Qu es el tercer Estado? Buenos Aires: Losada,
1993] consignar lo siguiente:

La Nacin existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es
la propia ley. Antes y por encima de ellas solo existe el derecho natural []. La
voluntad nacional [] es el origen de toda legalidad.

Puesto que una Nacin no puede reunirse en realidad cada vez que pudieran
exigirlo las circunstancias fuera de lo comn, necesita confiar a unos representantes
extraordinarios, los poderes necesarios en esas ocasiones []. Un cuerpo de
representantes extraordinarios suple a la asamblea de la Nacin []. Estn situados en
lugar de la propia Nacin para modificar la Constitucin.

Por otro lado, como residuo terico de la Edad Moderna, se

fundamenta tambin en que el poder constituyente originario proviene de Dios,
ya sea por va expresa o providencial.

La praxis del monarquismo absolutista esgrimir que el ejercitante del poder

constituyente originario es un procurador divino. Tal dele-
gacin puede provenir de una designacin directa o como consecuen-cia de una
disposicin del Supremo Hacedor a travs de un cmulo de acontecimientos
histricos que no pueden ser desviados de su cauce y que promueven
que dicho poder recaiga finalmente en alguna o algunas personas
predeterminadas. En relacin a esto ltimo, la voluntad divina es meditica,
pero visible e irresistible.

En suma, sea por designacin directa o providencial, el poder constituyente

originario respondera segn esta concepcin a una volicin divina.

5.1.1.- Los alcances del poder constituyente originario

Dicho poder es aquella capacidad o energa que permite cumplir un fin o

alcanzar una meta de naturaleza poltica. En este contexto, el poder
constituyente deviene en la capacidad o energa para constituir o dar
constitucin al Estado, es decir, para estructurarlo y organizarlo poltica y
jurdicamente.

El poder constituyente originario es una facultad de accin que deriva

del atributo nsito de una colectividad o de alguna(s) persona(s) en nombre de
ella, de proveerse de manera autnoma una organizacin poltico-jurdica a
travs del dictado de una Constitucin, la cual deviene en norma fundamental.
Representa la asociacin de la voluntad con la fuerza, para adoptar una decisin
sobre el modo y forma de existencia poltica.

Guillermo Calandrino [Reforma constitucional. En: Curso de derecho

constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2001] sostiene que re-memora la
primigenia voluntad fundamental de una sociedad, que apunta a la sancin
de un ordenamiento jurdico como modo de encauzar y ordenar el
agrupamiento poltico [] en el que voluntaria-mente se encuentra sumida.

Los elementos constitutivos del poder constituyente originario son: la

voluntad poltica y la efectividad.

La voluntad poltica debe expresar una accin dotada de fuerza, potencia o

energa encaminada a crear o recrear la existencia de un Estado; para lo cual
establece un orden normativo fundamental.

La efectividad debe expresar que dicha accin debe orientar una capacidad de
operar y regular en y sobre la realidad. Por ende, aspira a alcanzar una
capacidad de obediencia interna y de respeto externo.

El poder constituyente originario puede ser observado como fundacional o

refundacional.

Es fundacional cuando genera e instituye por primera vez la Constitucin de un

naciente Estado. Es el caso de los Estados Unidos en 1787, Argelia en 1963,
Croacia en 1990, etc.

Es refundacional cuando genera e instituye una Constitucin a la que antecede

otra u otras de un mismo Estado. Implica el cambio de un texto fundamental
por otro. Es el caso de Francia cuya primera Constitucin data de 1791, que
hoy tiene una posfundacional que data de 1958; del Per cuya primera
Constitucin republicana se gesta en 1823, que cuenta hoy con una
posfundacional que data de 1993; de Espaa cuya primera Constitucin se
gesta en 1812, que tiene vigente una posfundacional que data de 1978; etc.

Como bien expresa Sigifredo Orbegozo Venegas [Poder constituyente y otros

ensayos. Trujillo: Normas Legales, 2002] el poder constituyente es aquel que se
instituye y funciona con el objeto de dar una Constitucin a un Estado que
nace por primera vez o que ha decidido cambiar de Constitucin. En
tales supuestos acta ya sea como una fuerza de creacin o de transformacin.

Es dable consignar que ya sea que acte bajo una premisa fundacional o
refundacional actuar siempre libre de ataduras jurdicas ya que su
comportamiento siempre ser legibus solutus (desligado y al margen del
derecho). En ese sentido, es aplicable lo sealado por Pedro de Vega [La
reforma constitucional y la problemtica del poder consituyente. Madrid: Tecnos, 1985]
en el sentido que se trata de un poder prejurdico res factis, non juris ya que el
contenido de su voluntad y la forma de su ejercicio, carecen de restriccin legal
alguna.

5.1.2.- La tipologa del poder constituyente originario

El poder constituyente originario puede ser clasificado como in-terno o externo,

y como monocrtico o policrtico.

a) El poder constituyente originario interno

Esta expresin atae a una situacin concebida como normal o usual. Este
poder se presenta cuando el establecimiento o configuracin de un texto
constitucional es producto de la energa poltico-social proveniente de los
miembros del naciente o reestructurado Estado. Es el caso de Portugal (1976),
Espaa (1978), Brasil (1988), etc.

b) El poder constituyente originario externo

Esta expresin atae a una situacin concebida como excepcional o inusual.

Este poder se presenta cuando el establecimiento o configuracin de un texto
constitucional es producto de la energa poltico-social proveniente de un
Estado distinto al que lo acepta o recibe como suyo.

Tal accin constitutiva puede generarse de manera total o parcial.

Igualmente, puede gestarse por accin directa o bajo influencia no resistible. Al
respecto Nstor Pedro Sags [Elementos de derecho constitucional. Buenos
Aires: Astrea, 1997] ofrece los ejemplos de la accin poltica externa de
Inglaterra (accin externa directa) y de los Estados Unidos (accin externa por
influencia no resistible). Asimismo como corolario de situaciones recientes cabe
incluir tambin a la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).

Al respecto, veamos lo siguiente: - Accin externa directa

Canad:

En el siglo XVI, Francia establece una colonia en Quebec. Entre 1756 y 1763 se
produce la histrica Guerra de los Siete Aos entre dicho pas e Inglaterra. A
travs del Tratado de Pars suscrito en 1763, el rey Jorge III consolida la
conquista de Canad.

El 20 de marzo de 1867, el Parlamento britnico mediante la famosa Acta de

Constitucin de la Amrica Britnica del Norte, establece la confederacin
canadiense.

Australia:

En 1770, Inglaterra establece colonias penitenciarias al sudoeste de Asia.

El 1 de enero de 1901, a las colonias de Nueva Gales del Sur, Australia

Meridional, Australia Occidental, Queensland, Victoria y Tasmania, ubicadas al
sudoeste de Asia, se les permite la constitucin de un Estado independiente, va
la creacin de la Comunidad Britnica de Australia. Para tal efecto, el
Parlamento britnico se encarga de dictar el Acta de Constitucin de Australia.

Sudfrica:
En 1899 se establece la supremaca britnica en el extremo meridional de
frica, a travs del Tratado de Verseninging, luego de la victoria sobre los boers
(colonos de origen holands).

En 1910, el Parlamento ingls va el Acta de Sudfrica crea el do-minio de la

Unin Sudafricana y unifica los territorios de Orange, Transvaal, El Cabo y
Natal, ubicados en el extremo meridional de frica, y para tal efecto dicta una
Constitucin.

Jamaica:

En 1865, la isla descubierta por Cristbal Coln es conquistada por

Inglaterra.

En 1962, el Parlamento ingls va la Comunidad Britnica de Jamaica, le

confiere su autonoma poltica, para tal efecto le dicta una Constitucin.

Kosovo:

En 1990, la poblacin albanesa decide constituir una organizacin poltica

independiente del Estado servio. Tras el agravamiento del conflicto con la
intervencin de la OTAN en 1999, el Presidente Slodoban Milosevich se ve
obligado a aceptar la autonoma del Kosovo bajo vigilancia de la Organizacin
de las Naciones Unidas; la cual en el 2001, le aprueba una Constitucin
provisional.

Bosnia Herzegovina:

En 1992, poblaciones croata-musulmanas y serbio-bosnias deciden constituir

una organizacin independiente del Estado serbio. Tras la Declaracin de
Dayton (1995, Ohio, Estados Unidos) la Organizacin de las Naciones Unidas le
aprueba una Constitucin provisional.
Accin externa por influencia no resistible

Japn:

En 1945, los Estados Unidos lanzan bombas atmicas sobre las ciudades de
Hiroshima y Nagasaki, en los estertores de la Segunda Guerra Mundial. Como
consecuencia de ello, Japn capitula y su territorio es ocupado por las fuerzas
aliadas.

En 1946, bajo impulso del general Douglas Mac Arthur y de la Suprema

Comandancia de las Fuerzas Aliadas (SCAP), el Japn aprueba una
Constitucin inspirada en la ideologa liberal-democrtica.

Al respecto, Giuseppe De Vergottini [Derecho constitucional comparado. Madrid:

Espasa-Calpe, 1985] seala que el borrador de dicha Constitucin fue
elaborado por los asesores del Comando Supremo de las Fuerzas Aliadas de
Ocupacin en el Japn.

Filipinas:

En 1898, Estados Unidos derrota a Espaa, la cual se ve obligada a firmar un

tratado donde cede el archipilago situado al sudeste del continente asitico
(Filipinas).

En 1946, Filipinas proclama su independencia y dicta su Constitucin bajo la

tutela norteamericana.

Islas Marshall:

En 1947, la Organizacin de las Naciones Unidas reconoce la condicin de

territorio tutelado de esta isla del Pacfico, bajo la administracin de Estados
Unidos.
En 1979 se establece la independencia poltica de la isla y se aprueba una
Constitucin va referndum. La elaboracin de su texto es-tuvo sujeta a una
evidente influencia poltica de los Estados Unidos

c) El poder constituyente monocrtico

Este modelo se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u operador

del poder constituyente originario es una sola persona. Pueden citarse los casos
siguientes:

Mnaco:

En 1308, la familia Grimaldi de origen genovs compra el pequeo

principado de Mnaco a la Repblica de Gnova. Desde entonces, dicha familia
ha continuado reinando casi ininterrumpidamente en dicho Estado (con
excepcin del breve perodo de 1793 a 1815, en que Francia lo anexion).

La actual Constitucin de Mnaco data de 1962, fruto de la decisin del

prncipe Rainiero III.

Al respecto, en la frmula de promulgacin de dicho texto, apare-ce lo siguiente:

Rainiero III, por la Gracia de Dios, Prncipe Soberano de Mnaco. Considerando que
las instituciones del Principado deben ser perfeccionadas tanto para responder a las
necesidades de una buena administra-cin del pas como para satisfacer las nuevas
necesidades suscitadas por la evolucin social de su poblacin. He acordado dotar al
Estado de una nueva Constitucin, la cual, por ser esta MI Voluntad Soberana, ser
considerada en lo sucesivo como Ley Fundamental del Estado y solo podr ser
modificada en las formas que he decretado.

Bahrein:

Entre 1507 y 1622, Portugal ocupa el archipilago de Bahrein (sudoeste asitico,

frente a las costas de la pennsula arbiga). Posterior-mente es ocupado por
Irn y Arabia.
En 1861, deviene en protectorado britnico. En 1971, Inglaterra re-conoce la
independencia de Bahrein, imponindose la casa real de los Sahman Al Califa.

En 1973, el emir Al Califa dicta la Constitucin del pas.

Kuwait:

En 1576 se funda una comunidad poltica ubicada en el noreste de la pennsula

arbiga y al noroeste del golfo Prsico.

En 1898, deviene en protectorado britnico. En 1961, Kuwait alcanzar su

independencia poltica, reconocindose como familia monrquica a la casa real
de Al Sabah (cuya presencia histrica data del siglo XVIII).

En 1962, esta casa real dicta la Constitucin fundacional de Kuwait.

Libia:

En 1951, luego de la segunda guerra mundial y de un perodo de

administracin francesa Libia proclama su independencia bajo el mandato del
soberano Mohamed Idriss Senoussi.

En 1969, como consecuencia de un golpe militar, el coronel Muammar Al Gadafi

asume el poder, quien en 1977 dicta la Constitucin actualmente vigente.

d) El poder constituyente policrtico

Este modelo se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u operador

del poder constituyente originario est constituido por una pluralidad de
personas. Siendo as, en este modelo el poder constituyente originario
emana:

- De una asamblea o congreso de origen popular; tal el caso de los Estados

Unidos (1787), Colombia (1991), Mxico (1917), etc.

- De un partido poltico, movimiento revolucionario o institucin militar; tal el

caso del Partido Comunista de Cuba (Constitucin de 1976, con enmiendas
en 1994); del Partido Comunista de Laos (1991); de los Khmer Rojos quienes
proclamaron una nueva Constitucin para Camboya (1975) bajo la
denominacin de Re-pblica Popular de Kampuchea.

En ese mismo sentido son consignables los casos del gobierno mi-litar argentino
denominado Revolucin Libertadora encabezado por Eugenio Aramburu
(1955), el cual abrog la Constitucin de 1949 y revivi los alcances de la
Constitucin de 1853; y el del Comit Nacional en la actual Eslovaquia,
encargado de dictar la primera Constitucin de la entonces naciente
Repblica de Checoslovaquia (1918), como consecuencia de la desintegracin
poltica del Imperio Austro-Hngaro.

A guisa de ejemplo cabe sealar el caso de la Junta Militar de Gobierno de

Humberto Castelo Branco (Brasil, 1964), la cual el 9 de abril de 1964 se declara
revolucin triunfante envestida del ejercicio del poder constituyente
. Asimismo, es citable la Junta Militar de Gobierno de Juan Carlos
Ongarria, la cual el 8 de julio de 1966 expone que a efectos de cumplir los
objetivos de la revolucin, ejerce el poder constituyente y estatuye [].

5.1.3.- La actividad constituyente originaria

Como afirma Nstor Pedro Sags [ob. cit.], las actividades del poder
constituyente originario se concretan en lo siguiente:
a) imposicin de una Constitucin

Se refiere a la accin de instituir una determinada forma de estruc-turacin y

organizacin de la sociedad poltica.

b) Cambio de una Constitucin

Se refiere a la sustitucin de un texto fundamental por otro.

c) inaplicacin de una Constitucin

Se refiere a la suspensin o no vigencia temporal de la totalidad o parte del

texto constitucional. Esto se produce cuando el propio poder
constituyente originario establece taxativa y normativamente dicha posibilidad,
o cuando, por accin revolucionaria, se imponen parcial o totalmente los
alcances de un documento constitutivo sobre el tex-to de la Constitucin. Es el
caso del Primer Congreso Constituyente peruano, cuando en fecha del 12 de
noviembre de 1823 el propio rgano constituyente originario declar en
suspenso la Constitucin de 1823, en tanto el Libertador Simn Bolvar
ejerciese la suprema autoridad de la Repblica. Igualmente, es el caso del
documento constitutivo conocido como Estatuto Revolucionario de la Fuerza
Armada de 1968, por el cual el Gobierno militar peruano suspendi la
Constitucin de 1933 en todas aquellas partes en que incurriese en
incompatibilidad con el referido estatuto.

d) Extincin de una Constitucin

Se refiere a la desaparicin total y definitiva de un texto fundamental.

Puede producirse cuando el propio texto constitucional establece una fecha
o circunstancia precisa de autoabrogacin. Es el caso de la Constitucin de
la Repblica rabe Unida de 1964, que fijaba su vigencia hasta que la
Asamblea Nacional elaborase un texto fundamental definitivo; as como del
documento constitutivo nacional conocido como Estatuto Provisorio de 1855
dado por la Convencin Nacional, vigente hasta que se aprobare la nueva
Constitucin (texto de 1856).

5.1.4.- La funcin, la titularidad y el ejercicio del poder constituyente

originario

La funcin constituyente in totum hace referencia al conjunto de atribuciones

para elaborar y/o modificar un texto constitucional.

La titularidad del poder constituyente originario hace referencia a la persona,

grupo o pluralidad in totum de personas en quienes formalmente reside la
potestad constituyente. Designa a quien o quienes se les imputa n o
atribuye la decisin de establecer el texto fundamental del Estado.

Como bien afirma Gregorio Badeni [Instituciones de derecho constitucional.

Buenos Aires: Ad Hoc, 2000], la titularidad del poder constituyente est
determinado por la idea poltica dominante en la sociedad. Como es obvio
colegir, la funcin constituyente supone siempre a un o unos sujetos
constituyentes que por consiguiente re-presenta o representan la unidad de
voluntad poltica, premunida ideolgicamente de la capacidad de accin y
decisin.

En una sociedad orientada por las teoras teocrticas, absolutistas o

monrquicas de viejo cuo, la titularidad del poder constituyente recaer en la
persona del gobernante o de aquellos a quienes l delegue dicha potestad.

En una sociedad orientada por la teora democrtica, la praxis de la titularidad

se ejercitar mediante la eleccin de los representantes a la Asamblea o
Congreso Constituyente y/o mediante la ratificacin popular, va referndum.

A su vez, el ejercicio del poder constituyente originario implica el desempeo de

la actividad efectiva o experiencia concreta del uso del poder constituyente
originario. Es decir, alude especficamente a los autores concretos de la
Constitucin.

La imputacin de dicha titularidad, es ideolgicamente asignable a quien o

quienes tericamente aparecen como los amos o seores de l poder
constituyente. Por ende, la doctrina les atribuye a estos la operacin
constituyente. En cambio el ejerciente del poder constituyente es el alarife real y
efectivo que en nombre del o los titulares redacta y aprueba dicho texto.

Como seala Nstor Pedro Sags [ob. cit.]:

En el mbito de las realidades, la diferenciacin entre titularidad y ejercicio [...] es

una estrategia de legitimacin del comportamiento de quienes elaboran la Constitucin
y la establecen. Si el titular del poder constituyente se limita a elegir a quien lo ejercita
sin poder controlar-lo luego, es evidente que su titularidad es un derecho relativo, y que
el poder constituyente de modo efectivo recae en el ejercitador.

5.1.5.- La legitimidad del poder constituyente originario

Dicha nocin esencialmente poltica est determinada por la sociedad

imperante en ella. As, tendr legitimidad todo aquello que es aceptable y
coherente con la idea poltica predominante.
En consecuencia, hace referencia a la fundamentacin y consentimien-
to social que debe obtenerse en el proceso de manifestacin de la voluntad poltica
de organizar una sociedad poltica. En tal sentido, el poder constituyente
originario debe satisfacer una triple justificacin: una legitimidad de origen, una
legitimidad de ejercicio y una legitimidad de obra.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La legitimidad de origen

Este proceso de fundamentacin y consentimiento se produce cuando la

titularidad y el ejercicio del poder constituyente concuerdan con los
mandatos de la ideologa dominante. As, ello se acredita en el caso
de un poder constituyente originario de base democrtica, a travs de un
proceso electoral transparente y amplio; y en el caso de un poder constituyente
originario de base monrquico-absolutista, mediante el respeto de las reglas,
usos y tradiciones reales.

b) La legitimidad de ejercicio

Este proceso de fundamentacin y consentimiento se produce cuando se

verifica cumplimiento veraz de las reglas polticas fijadas por el propio rgano
constituyente para aprobar una Constitucin. Asimismo, se liga con la fidelidad
a las propuestas pre constituyente ofertado al electorado.

c) La legitimidad de obra

Este proceso de fundamentacin y consentimiento se produce cuando la

Constitucin aprobada refleja cabalmente las convicciones, aspiraciones y
necesidades ms sentidas de la sociedad, amn de haber establecido la forma
de organizacin y dems mecanismos institucionales para satisfacerlas.

Como bien seala Gregorio Badeni [ob. cit.]:

Una Constitucin carente de legitimidad es una construccin jurdica precaria destinada

al fracaso por estar desprovista del consenso social indispensable.
5.1.6.- Las caractersticas del poder constituyente originario

Entre las principales caractersticas del poder constituyente originario se

encuentran las cinco siguientes: la inicialidad, la autonoma, la
incondicionalidad, la inmanencia y la temporalidad.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La inicialidad

Expresa el hecho de la presencia de una voluntad poltico-jurdica constitutiva y

principal. Sobre l no preexiste ni se permite la presencia de ningn otro poder.
Selese adems que no acepta la vigencia de ninguna norma jurdica, en
razn de que esta no rige ni vive. Por ende, ningn otro poder o forma
de organizacin puede, en estricto, ejercer la funcin que aquel desempea.

Esta voluntad aparece en un momento de explosin o crisis poltica; lo que

origina la creacin o transformacin de una comunidad poltica.

b) La autonoma

Expresa el hecho de que ningn individuo o grupo puede invocar mrito o ttulo
alguno para sujecionar al ejerciente del poder constituyente originario y mucho
menos substituirlo.

c) La incondicionalidad

Expresa el hecho de que el ejerciente del poder constituyente originario es

libre de pronunciarse segn las formas, modalidades y con-tenidos de su
actuacin; habida cuenta que solo l est calificado para fijar sus parmetros
procedimentales y sustanciales.

d) La inmanencia

Expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del propio poder

constituyente originario, de crear o recrear la estructura y organizacin poltica
de un Estado naciente o reconstituido, mediante la dacin de una
Constitucin.

e) La temporalidad

Expresa el hecho de que dicho poder se hace efectivo por un lapso breve y
para un fin determinado: formular un texto fundamental.

Cumplido dicho propsito, se inactiva poltica y jurdicamente. En esa

perspectiva es histricamente comprobable que acta en momentos
extraordinarios.

Por ende, se trata de una accin cronolgicamente intermitente y discontinua.

Juan Donoso Cortz [Lecciones de derecho poltico. Madrid, 1836-1837]

alegricamente refiere que el poder constituyente parece como el rayo
que rasga el seno de la nube, inflama la atmsfera, hiere a la vctima y se
extingue.

Pedro de Vega [ob. cit.] seala que elaborada la Constitucin, el poder

constituyente desaparece, cediendo su espacio a los poderes constituidos
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial) y a los mandatos por l establecidos en el texto
por l creado.

5.1.7.- La justificacin del poder constituyente originario

El poder constituyente originario se justifica por s mismo; su potestad es pre

jurdica y suprema frente al derecho. Se le aprecia con una inevitable
significacin poltica.

La autoridad que este poder posee o encierra es rebelde a una

integracin total dentro de un sistema jerrquico de normas y
competencias.

Dicho poder es intocable e inmutable; esta potestad es unitaria, indivisible y

no susceptible de enajenacin, absorcin o consuncin.

Tal autoridad entraa el ejercicio de la ms alta manifestacin de accin poltica

de una comunidad consciente de su personalidad histrica, y es la suprema
expresin de la voluntad social premunida de idoneidad creadora para forjar un
orden poltico-jurdico.

El poder constituyente originario pertenece a lo que Jorge Reynaldo Vanossi

[Teora constitucional. Buenos Aires: De palma, 1976] denomina etapa de la
primigeneidad. Su estudio pertenece al campo de la ciencia poltica, la filosofa y
la sociologa.

Se trata de una nocin o idea meta jurdica o extrajurdica, pues est ms

all de toda competencia; por eso mismo no es creada ni regulada por el
derecho.

La expresin poder no est referida a la competencia o jurisdiccin del derecho,

sino a la potestad en cuanto fuerza, energa poltica y vigor social.
Cabe sealar que la creacin o recreacin de un orden no proviene
de las reformas constitucionales ni del marco poltico anterior, sino que el
orden poltico-jurdico se crea ex novo.

Su ejercicio se expresa a travs de criterios no reglados jurdica-

mente y que permiten per se justificar la creacin sui generis de normas
constitucionales.

Como bien afirma Rodrigo Borja [Derecho poltico y constitucional. Mxico: Fondo
de Cultura Econmica, 1992]:

Su legitimidad trasciende al orden jurdico escrito. Invoca una categora de valores

superiores a la ley. Se apoya en necesidades histricas que el marco de las normas
jurdicas positivas es insuficiente para compren-der. Como consecuencia de ello la
legitimacin del poder constituyente [...] debe hallarse en los principios histricos,
sociolgicos y morales subyacentes a todo orden jurdico, principios que estn
situados ms all de la gramtica de las leyes y en virtud de las cuales estas cobran
validez.

5.1.8.- El ter poltico del poder constituyente originario

Desde una perspectiva histrica, el poder constituyente originario se ha

manifestado por una pluralidad de vas, entre las que destacan las cinco
siguientes: la Asamblea o Convencin Constituyente, el Congreso Constituyente,
la Decisin Regia, la Decisin Revolucionaria y la Decisin Externa.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La Asamblea o Convencin Constituyente

El ejerciente de este poder es un cuerpo representativo especial y

exclusivamente convocado para elaborar una Constitucin. Este puede
conformarse en su totalidad por eleccin, o bien una parte por eleccin y otra
por designacin.

Al respecto, son citables la Convencin Constitucional de Filadelfia (Estados

Unidos, 1787), la Asamblea Nacional Constituyente (Francia, 1789) y la
Asamblea Constituyente (Per, 1978).

b) El Congreso Constituyente

El ejerciente de este poder es el propio Parlamento, el mismo que cumple

simultneamente una doble tarea: la elaboracin de la Constitucin y el
ejercicio de funciones propias de un ente legislador ordinario.

Al respecto, son citables el Congreso Constituyente de 1933 (Per) y el Congreso

Constituyente Democrtico (Per, 1993).

c) La Decisin regia

El ejerciente del poder constituyente originario es un monarca ab-soluto que

otorga a la colectividad poltica una forma de estructuracin y organizacin
poltico-jurdica. En el lenguaje constitucional tradicional, el texto regio se conoce
con el nombre de Carta.

Al respecto, es citable el texto constitucional dictado por Luis XVIII (Francia,

1814). En este se expone que Voluntariamente y por el libre ejercicio de mi
autoridad real consiento, conceder otorgar a mis sbditos y a los actuales
as como a sus sucesores, y para siempre, la siguiente Carta
Constitucional.

d) La Decisin revolucionaria

El ejerciente de este poder es un grupo insurgente que, en atencin a

su indoblegable capacidad de determinacin y eficacia, dicta un texto
constitucional.

Al respecto, es citable la presencia de grupos comunistas en la

elaboracin de la Constitucin Bolchevique de 1918 (Rusia), la
Constitucin de Kampuchea de 1975 y la Ley Fundamental de 1959 (Cuba).

e) La Decisin Externa

Al respecto, es citable la Constitucin de Japn (Fuerzas Aliadas, 1945).

El ejerciente del poder constituyente originario es un Estado o grupo de

estados, que, en atencin a determinadas circunstancias polticas decide crear
o recrear un cuerpo poltico; y para tal efecto le dicta su Constitucin.

En muchos casos el ter poltico para dar una Constitucin debe ser
ratificado por el propio pueblo va el referndum . Fue el caso
peruano en 1993, cuando, luego de aprobarse un texto fundamental a travs
de un Congreso Constituyente, se acudi al designio popular para ratificarle
validez y vigencia.

5.1.9.- Los lmites del poder constituyente originario

Como se ha afirmado, el estudio de los lmites del poder constituyente originario

pertenece al campo de la ciencia poltica, la filosofa y la sociologa, en razn de
que se trata de una nocin o idea meta jurdica o extrajurdica que se encuentra
ms all de toda competencia. Por consiguiente, es justificable aludir a su
ilimitacin.

Esta ilimitacin, es permanente y positiva, ya que consiste en el no

reconocimiento de parmetros provenientes del derecho, puesto que el poder
constituyente originario se encuentra ubicado fuera del mbito jurdico.

En cambio, pertenecientes a los predios de las disciplinas precedentemente

mencionadas, se encuentran topes que no reposan en rganos o
procedimientos jurdicos, sino bsicamente en la realidad circundante, en la
conciencia del hombre y en las convicciones de la comunidad. En este sentido
Julio Cueto Rua [Es posible declarar inconstitucional una reforma
constitucional?. En: Justicia. Reproduccin de la Revista La Ley, tomo 36,
Argentina. Bolivia, Colegio de Abogados de Bolivia, 1993] afirma que la
ms firme y slida garanta de que una regulacin constitucional
repugnante a nuestros valores no se impondr, est en el hombre mismo y
no fuera de l, ya que normalmente el constituyente se sentir apresado por
vallas invisibles de las que no podr escapar porque l no vive en un
trasmundo, sino que participa necesariamente de las valoraciones
ambientales: su existir es un coexistir con lo dems en el tiempo.

As pues, esta ilimitacin jurdica no puede consentir el absurdo, la

irracionalidad y la asociabilidad, por lo que el poder constituyente originario
queda ligado al norte de la tica y los valores.

Los topes que actan sobre el ejerciente del poder constituyente originario son
los ideolgicos, los estructurales, los axiolgicos y los internacionales.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) Los topes ideolgicos

Hacen referencia a la percepcin totalizadora de una concepcin del

mundo; es decir, a una cosmovisin de la existencia y coexistencia humana;
amn del conjunto de creencias o valores que se ligan con una actitud de
compromiso de comportamiento subjetivo e intersubjetivo.
En esa perspectiva nociones como justicia, libertad, igualdad, fraternidad,
seguridad, paz, etc., dejan de ser meras indicaciones lricas para concretarse en
guas para la actividad constituyente.
b) Los topes estructurales-institucionales

Hacen referencia a los mbitos econmicos, sociales y polticos circundantes al proceso

constituyente.

En esa perspectiva el sistema productivo, los grupos sociales, los lobistas,

los grupos de presin, los factores reales exponen la gama de intereses y
expectativas que orientan fcticamente la accin constituyente.

c) Los topes axiolgicos

Hacen referencia al mbito tico-poltico a que se contrae el ejerciente o

ejercientes de dicho poder. Evidentemente, es inaceptable la consumacin de la
arbitrariedad y la vulneracin de la dignidad humana, en razn de que dichas
acciones romperan la propia racionalidad ordenadora y finalstica de todo
texto constitucional.

d) Los topes internacionales

Hacen referencia al conjunto de acuerdos y compromisos existentes con otros

estados u organismos internacionales; los cuales generan efectos polticos
y econmicos de gran importancia.

5.1.10.- El fenmeno constituyente originario en la historia

El proceso constituyente en la vida de las naciones en lo relativo a la

creacin o refundacin de estados, se ha desarrollado diacrnicamente por
grandes oleadas derivadas de efervescencias ideolgicas, procesos
revolucionarios o conflagraciones blicas de gran alcance.

A nuestro modo de ver, dicho proceso consta de cinco etapas, a saber:

a) La primera etapa
Dicho proceso se gestar a partir del ltimo cuarto del siglo XVIII
bajo la hegemona de las ideas liberales en contra del absolutismo mo-nrquico.
As como consecuencia de ello se reconocern los derechos civiles y polticos.

El epicentro poltico jurdico se ubicar simultneamente en parte de la Europa

Occidental, Meridional y Nrdica; as como en Amrica del Norte y Amrica
Latina.

All aparecern las constituciones de Estados Unidos (1787), Francia durante la I

Repblica (1791, 1793 y 1795), Suecia (1809), Espaa (1812) y Noruega (1814).

En Amrica Latina son citables las constituciones de Venezuela (1814),

Mxico (1814), Colombia (1814), Per (1823) y Argentina (1826).

b) La segunda etapa

Dicho proceso se gestar a raz de las revoluciones de carcter social y

nacionalista en la Europa Occidental y Central de 1830 y 1848. Su influencia se
extender hasta Amrica Latina.

Es de verse que en 1830 en Francia, se producirn las histricas jornadas del

27, 28 y 29 de julio conocidas como las tres gloriosas, en donde obreros,
estudiantes y periodistas se alzaron contra las ordenanzas del rey Carlos
X, relativas a la mordaza contra la libertad de prensa; la disolucin de la
Cmara de Diputados; la modificacin de la ley electoral en beneficio de los
grandes latifundistas; y la fijacin de nuevas elecciones parlamentarias.

La ocupacin popular de los palacios de Bambeu y Luvre motivar la cada

del rey. Por aclamacin cvica ocupar el mando de la Nacin su primo el
duque de Orlens, con el nombre de Luis Felipe I (Luis Felipe Igualdad). La
influencia liberal y el modelo poltico britnico servirn de impronta.

En dicho proceso se conceder el voto a los varones mayores de veinticinco

aos que pagaren doscientos francos como impuestos; se asegurar la
igualdad en materia religiosa; el Estado asumir la responsabilidad de la
organizacin del sistema educativo; etc.
Posteriormente, en 1848 una serie de revoluciones conmocionarn a Europa.
Impulsados por las razones ya citadas, una pluralidad de pueblos se alz en
nombre de la libertad.

El 24 de febrero de 1848 se instalar en Francia la II Repblica bajo el liderazgo

de Luis Napolen Bonaparte. Aqu se suprimir la esclavitud; se abolir la
condena de muerte para los reos polticos; se implantar el sufragio universal;
y se crearn por parte del gobierno los talleres nacionales como paliativo para
combatir el desempleo.

En la pennsula Itlica aparecer el movimiento liberal Risorgimiento

(renacimiento o resurreccin) al influjo del republicanismo francs. Para poner
fin a los desrdenes, el rey de Npoles, el duque de Toscana y el papa Po IX
aceptarn otorgar una Constitucin a sus sbditos. En Roma el filsofo Giuseppe
Manzini proclamar la Repblica bajo el lema Dios, el pueblo y la humanidad.

En Austria estallar una revolucin de corte liberal. As , los checos

reclamarn su autonoma y los hngaros se levantarn alcanzando
transitoriamente su independencia.

En Alemania aparecern numerosos movimientos de corte liberal y nacionalista,

consiguindose la abolicin de las cartas feudales y la promulgacin de varias
constituciones.

Son expresiones de este perodo en la Europa Occidental, las constituciones

de Blgica (1831), Holanda (1848), el Estatuto Albertino que llegar a regir incluso
despus de la unificacin italiana (1848), Suiza (1848) y Dinamarca (1849).

En Amrica Latina se aprobarn las constituciones de Uruguay (1830), Chile

(1833), Argentina (1853) y Mxico (1857).

c) La tercera etapa

Dicho proceso se gestar a raz de la conclusin de la Primera Guerra

Mundial (1914-1918) con la victoria de las Fuerzas Aliadas (Francia, Inglaterra,
Estados Unidos, Italia). Ello provocar la cada de los imperios centrales
(Alemania y Austria-Hungra) y posibilitar la creacin de los nuevos estados en
Europa Central y Oriental; amn del reconocimiento de los denominados
derechos sociales (educa-cin, salud, previsin social, etc.).

Contribuirn a dicho proceso la instauracin de la ideologa marxista en el

otrora imperio zarista tras la victoria bolchevique en 1917; la revolucin
mejicana (1910-1917); la instauracin en Alemania de la denominada
Repblica de Weimar y hasta la in-fluencia nazi-fascista.

Son expresiones de este perodo las constituciones de Mxico (1917), URSS

(1918), Alemania (1919), Portugal (1933), y Austria (1934). En la experiencia
fascista de la Italia de Benito Mussolini y en la Espaa de Francisco Franco
aparecer un constitucionalismo disperso.

d) La cuarta etapa

Dicho proceso se gestar a raz de la conclusin de la Segunda Guerra

Mundial (1939-1945) con la victoria de las Fuerzas Aliadas (Francia, Inglaterra,
Estados Unidos). Ello promover la lucha abierta entre las ideas democrticas y
el auge del marxismo leninismo.

Los horrores del nazismo motivaran el reconocimiento y la proteccin de

los derechos humanos; se afirmar el rol tuitivo del Estado; y se gestarn los
procesos de descolonizacin tras el principio de libre determinacin de los
pueblos.

Los pases derrotados refundarn sus estados y se consolidarn las

denominadas democracias populares.

Son expresiones de este perodo en la Europa Occidental, las constituciones de

Francia (1946 y 1958), Italia (1947), Alemania Federal (1949), Yugoslavia (1953 y
1963), Polonia (1952) y Hungra (1949).

En el frica se aprobarn las constituciones de Marruecos (1972), Argelia (1963),

Tunicia (1957), Senegal (1963), Gambia (1970), etc.

En el Asia se aprobarn las constituciones de Vietnam (1955), Laos (1949)

y Singapur (1965).

e) La quinta etapa

Dicho proceso se gestar en el ltimo cuarto del siglo XX a raz de la

disolucin de los regmenes autocrticos en Europa y Amrica Latina.
Asimismo tiene especial relevancia la Cada del Muro de Berln y con ello la
hegemona comunista en la Europa Central. Asimismo, es importante
destacar la aparicin del fundamentalismo islmico de clara tendencia
antioccidental. Adase que los enfrentamientos intertnicos promovern
una dispora estatalista en la Europa Balcnica.

Son expresiones de este perodo en la Europa Occidental, las

constituciones de Portugal (1975), Turqua (1982), Grecia (1975) y Espaa
(1978).

En la Europa Central y Oriental se aprobarn las constituciones de la

Repblica Checa (1992), Eslovenia (1991), Estonia (1992), Lituania (1992),
Eslovaquia (1992), Rumania (1991), Rusia (1993) y Kazajstn (1993).

En la Europa Balcnica se aprobarn las constituciones de Croacia

(1990), Macedonia (1991), etc.

En Amrica Latina se aprobarn las constituciones del Per (1979 y 1993), Chile
(1980), Ecuador (1978), Brasil (1988) y Colombia (1991).

En Oriente Medio se aprobarn las constituciones de Irak (1970), Irn (1979) y

Libia (1977).

5.1.11.- El poder constituyente originario y los poderes constituidos

El poder constituyente es una facultad de accin que deriva del atributo

originario de una colectividad, de proveerse de manera autnoma una
organizacin poltico-jurdica, a travs del dictado de una Constitucin.
Representa la asociacin de la voluntad con la fuerza, para adoptar una
decisin, en conjunto, sobre el modo y forma de existencia poltica.

Como expresa Jaime Araujo Rentera [Principios de derecho constitucional. Bogot:

McGraw-Hill, 1999], dicho poder no encuentra su razn de ser en el orden de
cosas existentes, sino que por el contrario lo desconoce y ataca. A lo sumo
puede fundamentarse en la libre de-terminacin de los pueblos, la dignidad
humana, la revolucin, etc.

Esta nocin se justifica por s misma; su potestad es pre jurdico y suprema

frente al derecho.

Los poderes constituidos son aquellos creados por el poder

constituyente; manifestndose, por tanto, dentro de la Constitucin creada
por esta.

Como bien refiere Carlos Snchez Viamonte [ob. cit.], estos pode-res nacidos y
subordinados al poder constituyente Ejecutivo, Legislativo y Judicial
constituyen el gobierno ordinario del Estado.

Al respecto, Segundo Linares Quintana [Tratado de la ciencia del derecho

constitucional argentino y comparado. Buenos Aires: Plus Ultra, 1977-1987]
afirma que los poderes constituidos son creados por una Constitucin que
por tal los limita y regula; encontrndose, por consiguiente, en una
jerarqua institucional inferior al del poder constituyente.

En suma, el poder constituyente es aquel que crea y organiza el

Estado, en tanto que los poderes constituidos son los poderes organizados por
aquel a efectos de asegurar su direccin. En esa perspectiva, la actuacin de
estos ltimos debe concretarse dentro del marco de las limitaciones
impuestas por el primero de los citados.

Guillermo Calandrino [ob. cit.] expone que los poderes constituidos tienen
como lmites de su accionar aquellos que se derivan del cumplimiento de las
pautas competenciales establecidas por el texto constitucional.

En lo genrico, la presencia de un poder constituido supone siempre una

competencia, es decir, la facultad legal para otorgar o confirmar actos
jurdicos. La naturaleza de ese poder, as como su extensin, la modalidad
de su ejercicio, etc., se encuentran de-terminadas por una regla anterior,
de modo tal que dicho poder se liga armoniosamente con el derecho.

En cambio, en el caso del poder constituyente, a este se le aprecia con una

inevitable potencia, fuerza o dominacin de naturaleza poltica. La autoridad
que posee o encierra es rebelde a una integracin total dentro de un sistema
jerrquico de normas y competencias.

La distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos permite

plantear las dos sustentaciones tericas siguientes:

a) Los poderes que la Constitucin crea y regenta Ejecutivo, Legislativo y

Judicial se encuentran subordinadas a ella. Por ende, permite afirmar el
principio de la supremaca de la Constitucin.

b) La Constitucin tiene validez incondicionada en virtud de pro-ceder de

quien tiene el poder de darla; el mismo que a su vez no se encuentra sometido
a normas jurdicas preexistentes.

Tal autoridad entraa el ejercicio de la ms alta manifestacin del accionar

poltico de una comunidad consciente de su personalidad histrica, y es
la suprema expresin de la voluntad nacional premunida de idoneidad
creadora para forjar un nuevo orden jurdico.

Este poder se caracteriza por ostentar una prerrogativa superior, creativa,

originaria y preexistente, respecto a los otros pode-res conocidos
doctrinariamente como constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).

Esto es as porque el poder constituido solo acta dentro de la es-

fera que le ha sido circunscrita por la labor del legislador constituyen-te. El marco
constitucional es intocable e inmutable.
5.2. -EL TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

El poder constituyente tiene, como antes se vio entre otras, las caractersticas de ser
un poder originario o primario, incondicional y soberano, de lo cual resulta que este
poder pertenece en su conjunto a la comunidad soberana; ms exactamente, como
dice BURDEAU, al grupo o individuo en el cual se encarna, en un momento dado, la
idea de derecho en una comunidad.

5.2.1.- El pueblo costo titular del poder constituyente

Dentro de la concepcin democrtica occidental, el titular del poder constituyente

originario o primario es el pueblo soberano, al cual le corresponde su ejercicio de una
manera plena, indivisible, permanente, inalienable, indelegable e imprescriptible.. Esta
titularidad permanece latente en cabeza de la comunidad por encima de la
Constitucin a que ha dado origen. La titularidad del poder constituyente en un pueblo
solo cabe reconocerla en potencia, o sea, en el sentido de que no hay nadie
predeterminado para ejercerlo. El ejercicio "en acto" de ese poder constituyente se
radica, en "razn de eficacia", en quienes, dentro del mismo pueblo, estn en
condiciones, en un momento dado, de determinar la estructura fundacional del Estado
y de adoptar la decisin fundamental de conjunto". Sin embargo, como lo explica
XIFRA HERAS, la atribucin del poder constituyente al pueblo no ha sido unnime ni
permanente. Esta idea no se implant sino a fines del siglo XVIII en los Estados
Unidos de Norteamrica y en Francia. En la Antigedad, en la Edad Media y en buena
parte de los tiempos modernos, por influencia de los pensadores y humanistas
religiosos, era general la creencia de que Dios era el nico titular del poder
constituyente. Cuando se impuso la concepcin inmanente que rechaz la creencia en
el poder constituyente de Dios, este pas a la comunidad, al populus, a la universitas
civium; con el triunfo de la Revolucin francesa se consolid en cabeza de la nacin.
De ah que se haya afirmado que "el poder constituyente ha pasado por todos los
aspectos que la autoridad ha revestido entre los humanos". Estaba en la exgesis de
los libros sagrados: las leyes de HAMMURAB1, la Biblia, las leyes de MAN, el Corn;
en las asambleas populares en Grecia y en los pueblos germnicos; en los fueros
medievales, con los cuales se inicia la elaboracin intelectual de una soberana
constituyente atribuida a la sociedad', en las decisiones del Parlamento, como
exponente de la voluntad constituyente particular: la "Peticin de derechos" del
Parlamento ingls de 1628, o la "Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano" de la Asamblea nacional francesa de 1789". Segn el profesor argentino
J. R. VANOSS1, en la evolucin histrica de la titularidad del poder constituyente, se
distinguen tres etapas:

a) la titularidad unipersonal, en las monarquas de fundamentacin teocrtica o

pragmtica-absolutista;

b) la titularidad colectiva, plural o despersonalizada, radica ora en un estamento u

orden, como el Tercer Estado llano, ya en la nacin o en el pueblo, esto es, en los
gobernados; y

c) en etapas intermedias de reaccin, una titularidad compartida, o sistema mixto, en

que se combina la idea monrquica con la democrtica, o sea un rgano unipersonal y
uno popular representativo, como en los regmenes parlamentarios o el sistema
orleanista'. Fue el abate SIEYS quien, como ya lo sealamos, durante la Revolucin
francesa complet la teora de RoussEAu acerca del pueblo o de la nacin como
sujetos del poder constituyente; sostiene que la nacin posee derecho origina-rio y
exclusivo a elaborar su propia Constitucin poltica. La adopcin del principio de la
soberana nacional por la revolucin, as como la Declaracin americana de
independencia, fueron el comienzo de una nueva era en el campo del derecho pblico.
A partir de entonces, el principio de que el pueblo es el titular del poder constituyente
ser generalmente aceptado por la doctrina clsica, como uno de los pilares
insustituibles de la democracia representativa.

5.2.2.- El individuo COMO titular del poder constituyente

El titular del poder constituyente, dice SNCHEZ VIAMONTE, es un producto de las

circunstancias histricas, y aparece siempre condicionado por ellas'''. De ah que, no
obstante que el pueblo sea el titular vlido del poder constituyente, habr siempre
actos constituyentes emitidos por otros rganos sin investidura legtima y formal. A
esos titulares los llama BIDART CAMPOS de facto, cuando son ilegtimos, o reales,
cuando cumplen actividad constituyente sin atribucin formal del poder constituyente
pero en uso de un poder ordinario vlido'. Este autor pone como ejemplos de estas
situaciones, cuando un jefe de Estado crea costumbre en contra de la Constitucin, y
llega a dar vigencia a una Constitucin real opuesta a la escrita, caso en el cual ejerce
poder constituyente de facto, sin validez; pero, por otra parte, cuando un tribunal
integra la Constitucin escrita con su interpretacin jurisprudencia], o un Parlamento
dicta leyes con contenido constitucional, tambin hay ejercicio de poder constituyente,
y ejercicio vlido, porque esos actos, no obstante estar fuera del poder constituyente
formal, se cumplen vlidamente en uso de competencias legtimas. "Quiere decir
concluye BIDART CAMPOS- que mientras no haya quebrantamiento de la
Constitucin escrita, todo acto constituyente de los rganos esta-tales los erige en
titulares reales de poder constituyente material; pero en cuanto esa transgresin se
produzca, solo habr titularidad de facto, ilegtimo'''. Para BURDEAU la titularidad del
poder constituyente puede estar tambin en cabeza de un individuo, cuando en l se
incorpora "toda la energa de la idea de derecho". En estos casos, afirma, el individuo
queda investido de la facultad de auto-organizacin en tanto que l es, a la vez, el
detentador del poder poltico y la expresin de la idea de derecho aceptada por la
comunidad. Es este el caso de una revolucin triunfante, cuando su lder, o sus
lderes, imponen una nueva Constitucin al pueblo. "Legtimos porque procediendo de
la idea de derecho que viene de triunfar, son ellos quienes constituyen el nuevo
rgimen poltico de acuerdo con la concepcin del orden social del cual su victoria
tiene precisamente por objeto permitir el establecimiento'''. En definitiva dice
BIDART CAMPOS, donde hay fuente formal o mate-rial de produccin jurdica con
contenido constitucional, podemos decir que hay tambin acto y poder constituyente, y
que el rgano de esa produccin que en la realidad siempre es un individuo o
variosse erige en titular del mismo

5.3 EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O CONSTITUIDO

Jaime Araujo Rentera [ob. cit.] afirma que el poder de reforma constitucional
[...] formal es un poder integrado a un cuerpo que existe y obra gracias a la
Constitucin y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente,
delegado, no originario. Sostiene, que su legalidad y legitimidad deriva de la
creacin normativa del poder constituyente originario: la Constitucin.

En efecto la autoridad del poder constituyente derivado se encuentra en la

propia Constitucin que reforma, en razn a que el texto supra
expresamente se lo permite.

Desde una perspectiva histrica el poder constituyente derivado o constituido

se gesta en 1791, con las diez primeras enmiendas establecidas en la
Constitucin americana (1787).
La nocin de poder constituyente derivado pertenece a lo que Jorge Reynaldo
Vanossi [ob. cit.] denomina etapa de la continuidad. Su estudio corresponde
exclusivamente al derecho, por ser tpica-mente un concepto de naturaleza
jurdica.

Al respecto, Rubn Hernndez Valle [ob. cit.] seala:

Cuando el poder constituyente se juridifica y se somete a los lmites que l mismo

establece en la Constitucin para su ejercicio, se transforma en poder constituyente
derivado.

La presencia de un poder constituyente derivado o constituido supone

siempre una competencia, es decir, la facultad legal para otorgar o
confirmar actos jurdicos. La naturaleza, extensin, modalidades de su
ejercicio, etc., se encuentran determinadas por una regla anterior, de
modo tal que dicho poder se liga armoniosamente con el derecho.

Este poder solo acta dentro de la esfera que le ha sido circunscrita

por el poder constituyente originario.

5.3.1.- Los alcances del poder constituyente derivado

La actividad del poder constituyente derivado o constituido se ex-presa en la

reforma de la Constitucin.

La reforma constitucional se entiende como aquella facultad extraordinaria

otorgada a un rgano estatal usualmente el Parlamento y que est destinada
a promover la revisin y enmienda del texto fundamental establecido por el
poder constituyente originario. Tal proceso se lleva a cabo con los textos
constitucionales escritos y rgidos, e implica un conjunto de solemnidades que
deben cumplirse para los efectos de sustraer la revisin y enmienda, del
mecanismo comn u ordinario de la legislacin infraconstitucional.

Es evidente que mientras un texto constitucional en atencin a su propia

naturaleza normativa manifiesta una pretensin de perdurabilidad, la praxis
poltica y la realidad social experimentarn cambios constantes.
Como seala Luis Carlos Schica [Citado por Luis Prez Chvez. El poder
constituyente en el Per. Tesis. Lima: Universidad Particular San Martn de
Porres, 1955]:

El poder de reforma tiende a la conservacin de la Constitucin mediante

actualizaciones que captan el cambio en la realidad. En puridad, implica una tcnica
de defensa del texto fundamental contra los desajustes que sufre en su aplicacin
ante la concreta realidad espacio-temporal. Ella impide que las normas fundamentales
queden reducidas a frmulas sin proyeccin histrica.

En efecto, se trata de un mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del

cuerpo poltico; ello en razn a que a pesar del cambio de Constitucin
mantiene su identidad pero gana en presencia y ejecutabilidad.

Al respecto, James Madison [Citado por Samuel Eliot Morrison, Hernry Steele
Commager y William Leuchtenburg. Breve historia de los Estados Unidos. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 1997] ha sealado que la reforma ha servido para
proteger por igual contra las facilidades que hacan a la Constitucin
demasiado variable y contra la perpetuacin de sus manifiestos defectos.

Siendo la realidad poltica dinmica, esta exige que la Constitucin se acople a

dicho trfago; con ello se asegura la continuidad jurdica del texto fundamental.

El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad

dirigida a modificar parcialmente una Constitucin escrita y rgida, utilizndose
para tal efecto un procedimiento especial jurdicamente preestablecido. Se trata
de una competencia extraordinaria o excepcional, por cuanto se encuentra
indicada por el propio ordenamiento constitucional (creado por el poder
constituyente originario), a efec-
tos de conseguir una modificacin o redistribucin de las dems com-petencias
ordinarias del Estado. En su caso no existe una solucin de continuidad, tanto
en su actuar como en su proceder.

Esta potestad derivada o instituida es la expresin de un orden ya existente,

que se manifiesta mediante ciertos procedimientos de reforma
constitucional contemplados en la ley fundamental.
La facultad de reforma o revisin solo puede considerarse como una
forma propuesta, de obrar, al poder constituyente derivado; es decir,
como una tcnica oportuna, pero nunca como una regla inexorable.

Es una verdad de pre orgullo que toda Constitucin necesita recoger

permanentemente los recados emanados de la vida social; para ello se ha
creado la institucin de la revisin orgnica. La reforma constitucional se
encuentra ligada al proceso social, que, por tal, es siempre dinmico y
cambiante. Esa relacin entre norma y realidad es en muchos casos esquiva e
inexistente; ya Vladimir Ilich Ulianov Lenn, censuraba al lirismo jurdico
sosteniendo que no debe olvidarse que los hechos son ms testarudos que la
ley. El propio general Charles de Gaulle planteaba en sus memorias que lo
que est escrito, aunque sea sobre un pergamino, solo vale por su aplicacin.

La revisin contiene una situacin de aplicacin del derecho por las vas del
derecho mismo. As, nace de la propia Constitucin y, por tanto, est
comprendida en la especie de las normas constitucionales, dado que se rige por
una de ellas. Ms an, mediante dicho procedimiento la consagra y transforma
en ley suprema.

La revisin, como nocin jurdica, es un aporte ms del derecho constitucional

norteamericano. As, al influjo de hombres de la talla de Alexander Hamilton,
James Madison y John Jay, se insert en el artculo V de la Constitucin de
1787 la idea de que los cambios en su texto deberan producirse de manera
especial y reflexiva, antes que por el sbito y violento paroxismo legislativo.
Ellos esperaban (y acertaron) que las llamadas enmiendas preservaran, al
gobierno, de la excitacin y turbulencia popular.

La aplicacin de esta histrica concepcin demuestra la vitalidad y

lozana permanente del texto fundamental de nuestros vecinos del norte.
Ellas provienen de las veintisiete enmiendas efectuadas a lo largo de dos
siglos, que son las que han permitido encontrar adaptabilidad a las
condiciones sociales imperantes a lo largo de dicho tiempo.

La robustez de la Constitucin americana no proviene del texto de 1787; ella

es la emanacin de otra fuente que nosotros conocemos con el nombre de
reforma. Este poder se mueve al interior del orden jurdico preexistente, opera
dentro de una legalidad constitucional, y es oriundo de un derecho ya
establecido. Su adecuacin deviene de su validez y eficacia.

5.3.2.- Las caractersticas del poder constituyente derivado

Entre las principales notas connotativas que presenta el poder constituyente

derivado o instituido, como ente con capacidad de re-formar el texto
fundamental, estn las tres siguientes: la legitimacin, la limitacin y la eficacia.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La legitimacin

El accionar de dicho poder deriva de la misma Constitucin que habr de

reformar. Esta es la base de su propia fundamentacin y consentimiento
poltico.

Paolo Biscaretti di Ruffia [Derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1984]

seala que se trata de una actitud normativa que se despliega sobre la
del particular procedimiento establecido por la propia Constitucin.

b) La limitacin

El accionar de dicho poder parte de pre supuestos establecidos por el poder

constituyente originario; es decir, se encuentra subordinado al orden establecido
en cuanto a su actuacin y alcances de su labor.

Pedro de Vega [ob. cit.] seala que el poder de reforma, en la medida que
aparece reglado y ordenado en la Constitucin se convierte en un poder
limitado, lo que quiere decir que la actividad en revisin no puede ser entendida
como una actividad soberana y libre.

Dicha limitacin establece la distancia que separa la accin legal de la accin

revolucionaria.
Gonzalo Ramrez Cleves [Lmite de la reforma constitucional en Colombia. Bogot:
Universidad del Externado, 2005] expone que el poder reformador
permite a travs del cambio adecuar la norma bsica a los tiempos y
las necesidades de la sociedad; garantizando as su permanencia y
estabilizacin poltica.

La doctrina establece que los lmites que caracterizan al rgano reformador

pueden ser formales y materiales.

Los lmites formales se refieren a la totalidad de requisitos objetivamente

establecidos por la Constitucin para que el proceso de re-forma prospere, a
saber:

- La individualizacin del rgano con competencia para ejercer la potestad

modificatoria.

- El ter procedimental.

- La ratificacin ciudadana del proceso de reforma (opcional).

Los lmites materiales se refieren a algunos contenidos de la Constitucin. Con

ellos se indica la presencia de parmetros de identidad o esencia constitucional,
inmunes a toda posibilidad de reforma.

Dichos lmites aseguran los supuestos ideolgicos y valorativos en que

descansa y asienta el sistema poltico.

c) La eficacia

El accionar de dicho poder tiene como fundamento el afirmar un vnculo

armonioso entre el texto constitucional y la realidad poltica y social.

Siguiendo en parte a Pedro de Vega Garca [ob. cit.] consideramos que la

reforma constitucional cumple las dos funciones siguientes:

- La posibilidad de reordenar la realidad jurdica a la dinmica realidad

poltica. Mediante ella se libra al texto fundamental de quedar reducida a una
simple frmula jurdica sin proyeccin histrica ni aplicacin prctica. En esa
hiptesis se entiende que la reforma constitucional no debe ser entendida
como un instrumento de agresin sino de defensa de la Constitucin, en la
medida en que su accionar permite su pervivencia armnica con la realidad.

- La posibilidad de llevar a cabo el proceso de adecuacin sin

quebrantamiento del sistema constitucional; sino ms bien con la gracia y
anuencia de este.

5.3.3.- La justificacin de la reforma constitucional

La razonabilidad de la reforma constitucional se explica en razn a lo siguiente:

a) Por la constatacin de una imperfecta accin constituyente originaria; es

decir, por la existencia de omisividad, defectuosidad o error por parte del
legislador constituyente en la elaboracin del texto fundamental.

b) Por la presencia de cambios en la sociedad poltica; lo que implica el

surgimiento de un desfase entre la norma y la voluble realidad.

6.- LA RELACIN ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE ORIGI-NARIO Y EL

PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Entre ambos poderes existe una ligazn irrompible. Al respecto, debe

sealarse que no se trata de poderes de distinta sustancia, sino de un
entroncamiento de gnero a especie, que se presenta en dos momentos de
la vida institucional: en el primero como creacin o recreacin de un orden
constitucional; en el segundo como reforma del mismo.

Sergio Daz Ricci [ob. cit.] expone que el poder constituyente originario hace
referencia [] a aquella potestad que dicta una Constitucin, o sea que elabora
normas constitucionales, mientras que el poder constituyente derivado
responde al supuesto de una Constitucin existente que se modifica a travs
de la actuacin de un procedimiento previsto por ella misma.

A manera de sntesis, Alberto Spot a [Lo poltico, lo jurdico, el derecho y el

poder constituyente. Buenos Aires: Depalma, 1991] distingue conceptualmente el
ejercicio de ambos poderes de la siguiente manera:

El poder constituyente originario es el que organiza y da asiento jurdico, por

primera vez o nuevamente, a una comunidad. Su base de poder es de
naturaleza poltica.

El poder constituyente derivado o constituido es la consecuencia de una norma

constitucional que faculta o permite la reforma del texto magno; por ende,
dicho poder tiene un origen estrictamente jurdico. As, cuando una
Constitucin anuncia la factibilidad y el procedimiento para su propia reforma, el
poder que surge de ello tiene el carcter de constituido o instituido; o sea, es
una potestad cuyo asiento tiene base legislativa.

E l poder constituyente originario es una expresin que alude a potencia,

fuerza o dominacin poltica.

El poder constituyente derivado o constituido se asocia con los conceptos de

competencia, facultad, atribucin o capacidad jurdica. Se
encuentra condicionado por la decisin inicial del legislador constitu-yente y su
legitimidad radica en la legalidad de la funcin regulada por la Constitucin. En
otras palabras, la autoridad de dicho poder se encuentra en el texto bsico
del Estado, y funda la validez de su actuacin y su eficacia en el respeto
a los parmetros procedimentales y sustanciales establecidos por el poder
constituyente originario en la Constitucin.

Al respecto, Javier Prez Royo [ob. cit.] expone que una vez que el poder
constituyente originario cumple con elaborar la Constitucin ipso facto deja de
existir. A partir de ese momento todos los poderes son constituidos.

La reforma constitucional es definida como poder constituyente derivado o

constituido en razn a que como expresin constituyente se coloca en el lugar
otrora ocupado por el operador o ejerciente originario; pero como expresin
derivada o constituida acta en funcin a un ordenamiento jurdicamente
preestablecido.
7. PODER CONSTITUYENTE Y SOBERANA

Resulta fcil identificar las nociones de poder constituyente y soberana, dadas las
caractersticas de ambos conceptos. As lo han hecho todos los tericos de la
soberana popular. Por su parte, SNCHEZ V1AMONTE dice que en efecto, "la
soberana propiamente dicha, aquella que tratan de fundamentar y explicar SUREZ,
BODIN, HOBBES, LOCKE, ROUSSEAU, SIEYS y KANT, que segn ellos tiene su
manifestacin en la ley, no es otra cosa que el poder constituyen-te, porque la ley a
que ellos se refieren no es sino la Constitucin'''. Por ello conviene deslindar estos dos
conceptos, para lo cual seguiremos los planteamientos de BIDART CAMPOS. "El
poder constituyente explica el tratadista argentino se ejercita para establecer un
orden constitucional, o para modificarlo. Y se ejercita con legitimidad o sin ella, por
individuos que detentan su titularidad o su uso. La soberana, en cambio, es una
cualidad del Estado, que consiste en no derivar la validez de su ordenamiento jurdico
de otra instancia superior. Cuando se ejercita el poder constituyente originario, puede
afirmarse que, en sentido estricto, no existe todava un Estado; en ese acto se va a
fundamentar, se va a concretar, se va a individualizar jurdica y polticamente; cuando
se cumple en forma derivada, se va a reformar una Constitucin; pero tanto en uno
como en otro caso, ese poder se coloca al margen del poder constituido, sea por serle
anterior, cuando crea el Estado, sea por desarrollarse marginalmente cuando modifica
su ordenamiento. Y aun en el caso fctico del poder constituido que altera las
vigencias constitucionales, puede distinguirse el uso comn y ordinario del poder, de
esa otra extralimitacin de competencias que va a operar una metamorfosis
constitucional. "La soberana, por el contrario, solo puede comprenderse dentro del
Estado, como cualidad de su poder constituido, de ese poder que en forma continua
da expresin vital al Estado, desarrolla sus competencias, pone en accin sus
funciones, y brinda curso dinmico a su existir cotidiano. La soberana no existe hasta
que el Estado se crea; no hay una soberana precedente, diluida en la comunidad o en
cualquier otro ente: mientras no hay Estado no hay soberana'''
 CONCLUSIONES

En cuanto al origen del Poder Constituyente: Sieyes fue el intrprete ms claro de la

voluntad imperante en el momento histrico determinado que le toco vivir, frente a los
nobles y al clero que defendan sus intereses particulares en contra de aquella
voluntad general de cambiar ese rgimen de privilegios de unos pocos, y estoy
hablando del siglo XVIII ; la interpretacin del abate acudi en el momento justo, la
monarqua estaba quebrada por las deudas y arrastraba a los nobles, el nico poder
estaba en manos de los jueces del antiguo rgimen, entonces la teora del Poder
Constituyente naci en el momento histrico - social justo.

En cuanto al concepto de Poder Constituyente: Tratar simplemente de dar un concepto

claro de Poder Constituyente: es la facultad del pueblo para constituir u organizar al
estado, a travs de sus legtimos representantes.

En cuanto a la titularidad del Poder Constituyente: La titularidad del Poder

Constituyente corresponde al pueblo, y es este el que va a decidir, a travs del
sufragio, quienes van a ser sus representantes para ejercer la titularidad material del
Poder Constituyente.

En cuanto a los lmites del Poder Constituyente: Lo ms importante, en cuanto a este

tema, que se puede decir a modo conclusivo, es que el Poder Constituyente derivado,
como quedo expuesto, es el que tiene reales limitaciones positivas; y segundo que
cuando una reforma constitucional se lleva a cabo sin respetarlos es invalida. Insisto
en que esa clusula coactiva de la ley que declaro la necesidad de la reforma de 1994
que naci de una serie de encuentros denominados "pactos" que evitaron que se
plebiscite la reforma (o la reeleccin), es la contracara de los lmites, es un abuso del
poder poltico sobre el Poder Constituyente del cual somos titulares. Sin embargo no
dejamos de reconocer que era necesario consensuar la posibilidad de reformar la
Constitucin Nacional, porque creemos que una reforma plebiscitada no hubiera sido
la voluntad del pueblo argentino en 1994, si de un 45 o 50%, pero de ningn modo
podemos pretender y mucho menos aceptar una Constitucin de la Nacin que rija
para mitades.
 El Poder Constituyente alude a la potestad de dictar las normas jurdicas supremas o
de mayor rango, que regirn las principales instituciones del ordenamiento.

El Poder Constituyente: Es Originario cuando crea el Estado mediante una

Constitucin, y Es Derivado cuando reforma una Constitucin.

El poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene

un pueblo, para constituir un Estado dndole una personalidad al mismo y darse la
organizacin jurdica y poltica que ms le convenga.

El pueblo es el nico titular del Poder Constituyente Originario; mientras que los
rganos constituidos, especialmente los de naturaleza parlamentaria, pueden ejercer
tal Poder en forma delegada, limitada o Derivada.

Finalmente concluimos diciendo que el Poder Constituyente, creando una Ley

Fundamental o reformndola, tiene que ser la ms clara expresin de la voluntad
general imperante en el momento en que ese Poder Constituyente es "llamado" a
actuar como representante de aquella.
 BIBLIOGRAFIA

Teora Constitucional e Instituciones Polticas de Naranjo Mesa, Vladimiro

Teora del Estado y Derecho Constitucional de Vctor Garca Toma

Ciencia Poltica: Teora del Estado y Derecho Constitucional de Ral Ferrero

Rebagliati

ENSAYO SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE http://www.justiniano.com/

El Poder Constituyente http://derecho911.blogspot.pe/2013/07/el-poder-

constituyente.html