Pago CC 3

Luciano Barchi Velaochaga(*)
El pagodel tercero y los mecanismos

de recuperacin de la prdida patrimonial sufrida
por el pago de la obligacin ajena en el Cdigo Civil peruano(**)
Payment by third parties and recovery mechanisms of capital
losses due to payment of a third-party debt outside of the Peruvian
Civil Code
() el pago del tercero s tiene eficacia extintiva salvo que se produzca la

subrogacin, en cuyo caso la relacin obligatoria queda con vida, no frente al
acreedor originario sino frente al tercero que lo sustituye.
Lo imposible solo tarda un poco ms.
Resumen: De acuerdo con el artculo 1222 del Cdigo Civil puede hacer el pago
cualquier persona, con o sin inters en el cumplimiento, con o sin el asentimiento del
deudor, salvo las limitaciones establecidas legalmente. La justificacin de la regla
general de la admisibilidad del pago por un tercero radica en la idea del cumplimiento
entendido como satisfaccin del inters del acreedor. Si el acreedor se negara a recibir
el pago del tercero, por ser precisamente una persona ajena a la relacin obligatoria,
sera una negativa injustificada y, por tanto, incurrira en mora del acreedor.
Palabras clave: Pago del tercero - Tercero interesado - Tercero no interesado -

Asentimiento del deudor - Sin asentimiento del deudor
Abstract: In accordance with Article 1222 of the Civil Code, any person, with or
without interest in its compliance, with or without the consent of the debtor, except
for the limitations established by law, can make such payment. The rationale for
the general rule of payment admissibility by a third-party is based on the idea
of compliance, understood as to creditors satisfaction. If the creditor refuses
to receive payment from said third-party, based on the fact of being precisely an
outsider to the debtor relationship, it would be an unjustified denial and therefore
incur in the creditors default.
Keywords: Third-party payment - Interested third-party - Non-interested third-

party - Approval of the debtor - Without approval of the debtor
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil y candidato a Doctor por la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Lima.
(**) En la presente edicin, publicamos la primera parte del artculo. En la siguiente edicin se desarrollara la segunda parte,
sobre el pago del tercero y mecanismos de recuperacin de la prdida patrimonial sufrida por el pago de la obligacin ajena.
Revista ius et veritas, N 46, Julio 2013 / ISSN 1995-2929 140 IUS ET VERITAS 46
El pago del tercero y los mecanismos de recuperacin de la prdida patrimonial sufrida por el pago de la
obligacin ajena en el Cdigo Civil peruano
Payment by third parties and recovery mechanisms of capital losses due to payment of a third-party debt
outside of the Peruvian Civil Code
1. La dinmica de la relacin Puede decirse, entonces, que la

obligatoria
legitimacin del tercero para
Parafraseando a Dez-Picazo (1) diremos que la relacin cumplir est subordinada a la
obligatoria es un instrumento de cooperacin social que se
dirige a conseguir el intercambio de bienes y servicios de un efectiva carencia de un verdadero
sujeto de derecho a favor de otro. En la relacin obligatoria las inters del acreedor de obtener
partes han contemplado o programado ideal o intelectualmente
unos comportamientos dirigidos a satisfacer el inters del personalmente la prestacin del
acreedor.
mismo deudor.
Como seala el autor espaol las relaciones obligatorias son
vnculos dinmicos o, si se prefiere diacrnicos, a travs de
los cuales los comportamientos programados o proyectados Cuando confluyen las tres coordenadas
han de ser adecuadamente convertidos en realidad(2), en estamos frente al pago cuando no confluyen
esa dinmica el comportamiento programado puede hacerse todas las coordenadas estamos frente a
realidad o no, de tal manera que estamos frente a la ejecucin subrogados, sucedneos o sustitutivos de
o inejecucin de la prestacin debida. aquel. Cazeaux y Trigo Represas sealan: ()
para nosotros no existe propiamente pago,
Desde el punto de vista del acreedor la ejecucin o cuando el cumplimiento emana de un tercero
inejecucin de la prestacin debida nos lleva a la satisfaccin y luego explican: () slo puede haber pago
o insatisfaccin (lesin) del inters del acreedor. As, o cumplimiento, cuando la prestacin sea
entonces, la ejecucin exacta de la prestacin (adecuacin realizada por el propio deudor, lo cual excluye
del comportamiento realizado con el programado inicialmente), del concepto de pago al efectuado por un
la satisfaccin del inters del acreedor y el inters del deudor tercero(4).
en liberarse de la relacin obligatoria, son para Dez-Picazo
las coordenadas que deben tenerse siempre presente para Hernndez Moreno habla de pago heteroeficaz
comprender la dinmica de la relacin obligatoria(3). respecto a todo aquel pago que, sin dejar
de serlo, en cuanto acta el contenido del
Estas tres ideas pueden confluir en un mismo hecho que derecho de crdito, no extingue, sin embargo,
suponga la ejecucin de la prestacin debida, la satisfaccin la obligacin del deudor; antes al contrario,
del inters del acreedor y la liberacin del deudor, pero sta permanece idntica a favor del que realiza
tambin pueden darse hechos que solo realicen el programa el pago(5). En este sentido, segn el autor
previsto de manera parcial: as, pueden ser satisfactivos del espaol, el pago del tercero califica como un
inters del acreedor sin que suponga genuina ejecucin de la pago heteroeficaz.
prestacin debida por el deudor (ejemplo: el pago realizado
por un tercero); o que permitan la liberacin del deudor sin que No compartimos tal afirmacin. En estricto,
suponga la satisfaccin del inters del acreedor (por ejemplo, como veremos, el pago del tercero s tiene
el pago por consignacin). eficacia extintiva salvo que se produzca la
(1) DIZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. 5ta edicin. Volumen II. Madrid: Civitas, 1996; p. 469.
(2) DIZ-PICAZO. Luis. dem.; p. 470.
(3) DEZ-PICAZO Luis. dem.; p. 471.
(4) CAZEAUX, Pedro N. y Felix A. TRIGO REPRESAS. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Tomo II. La Plata: Librera
Editora Forense, 1986; p. 132.
(5) HERNNDEZ MORENO, Alfonso. El pago del tercero. Barcelona: Bosch, 1983; p. 87.
Luciano Barchi Velaochaga
subrogacin, en cuyo caso la relacin obligatoria queda con Para que un desplazamiento patrimonial
vida, no frente al acreedor originario sino frente al tercero pueda ser calificado de pago es menester:
que lo sustituye. Cuando no hay subrogacin, la eficacia
extintiva no supone necesariamente liberacin del deudor a) Que encuentre su fundamento y su razn
por cuanto el tercero tendr un derecho de reembolso frente de ser en una previa relacin obligatoria
a l, pero se tratar de una relacin obligatoria distinta que (causa o ttulo) que a travs de dicha
surge con ocasin del pago. Es en tal sentido que se habla atribucin se cumple; y,
de cumplimiento incompleto pues an cuando satisface el
inters del acreedor no libera al deudor quien sigue vinculado b) Que concurran una serie de requisitos
frente al solvens, como consecuencia de la subrogacin o por que se refieren a los sujetos, al objeto y
la accin de reembolso(6). a las circunstancias de tiempo y de lugar
(requisitos de regularidad del pago).
2. El pago como atribucin
patrimonial Por lo sealado, para que un desplazamiento
pat r im o nial sea c o nsi de r ado pag o e l
Una atribucin o desplazamiento patrimonial consiste en una desplazamiento debe ser debido; es decir,
ventaja o beneficio de carcter patrimonial proporcionado a debe tener una causa la cual es comnmente,
otra persona. Implica, por consiguiente, la alteracin en la una relacin obligatoria. As, por ejemplo, si
esfera patrimonial de un sujeto. As, la entrega de un bien a (o Primus entrega a Secundus S/ 1000 realiza
la realizacin de un servicio a favor de) un sujeto de derecho un desplazamiento patrimonial a favor de
constituye una atribucin o desplazamiento patrimonial. este ltimo, sin embargo, para que dicho
desplazamiento sea calificado como pago
Si bien atribucin y desplazamiento pueden ser entendidos debe preexistir una relacin obligatoria entre
como sinnimos, en estricto, el trmino desplazamiento es Primus y Secundus la cual constituira la causa
ms concreto que el trmino atribucin, ya que requiere que la o ttulo del desplazamiento patrimonial(8).
citada ventaja o beneficio se materialice en un bien (o dinero),
dejando as al margen toda atribucin patrimonial que implique El pago se califica precisamente como hecho
un hacer o un no hacer. debido en cuanto constituye la actuacin de la
relacin obligatoria y, por tanto, actuacin de
Como dice Dez-Picazo: Todo desplazamiento patrimonial, la posicin deudora. La relacin obligatoria es
todo enriquecimiento y, en general, toda atribucin, para ser entonces el ttulo jurdico del pago.
lcitos, deben fundarse en aquellas causas o razones de ser
que el ordenamiento jurdico considera como justas. Cuando 3. Los requisitos de
una atribucin patrimonial no est fundada en una justa causa, regularidad del pago
el beneficiario de la atribucin debe restituir al atribuyente
el valor del enriquecimiento y, correlativamente, surge una El despliegue de la plena eficacia, solutoria
accin o una pretensin, en favor de este ltimo, para obtener y satisfactiva, del acto de pago exige la
o reclamar dicha restitucin(7). concurrencia de una serie de requisitos que
(6) BELTRN DE HEREDIA citado por VATTIER FUENZALIDA, Carlos. Notas sobre la subrogacin personal. En: Revista de
Derecho Privada; p. 506.
(7) DIZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. 5ta edicin. Volumen I. Madrid: Civitas, 1996; pp. 89 y 90.
(8) Sobre este tema vase, BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. El pago indebido en el Cdigo Civil peruano (Primera Parte).
En: Ius et Praxis. No. 41, 2010; pp. 61-101.
se refieren a los sujetos, al objeto y a las circunstancias de del deudor o sin l, salvo que el pacto o su
tiempo y de lugar(9). naturaleza lo impidan.
(...)
a) Desde el punto de vista de los sujetos, la regularidad del
pago presupone la legitimacin de la persona que lleva El artculo citado tiene como fuente el primer
a cabo el pago (solvens) y en la persona que lo recibe prrafo del artculo 1235 del Cdigo Civil de
(accipiens). 1936 el cual dispona:
b) Desde el punto de vista del objeto, son requisitos del pago: Puede hacer el pago cualquiera persona,
la identidad, la integridad y la indivisibilidad. tenga o no inters en el cumplimiento de
la obligacin, ora lo conozca, ora lo ignore
c) Desde el punto de vista de las circunstancias de tiempo y el deudor.
de lugar, el pago exige que el tiempo y el lugar en que se ().
realice sean exactos o por lo menos adecuados.
De acuerdo con el artculo 1222 del Cdigo
4. Requisito subjetivo de regularidad Civil se encuentran legitimados para cumplir:
del pago: los sujetos (i) el deudor; (ii) el representante, los auxiliares
o los sustitutos; y, (iii) los terceros.
El requisito subjetivo del pago es la legitimacin. La
legitimacin de quien ejecuta la prestacin (legitimacin para La legitimacin para cumplir corresponde en
cumplir) y de quien la recibe (legitimacin para recibir). La primer lugar al deudor. El deudor es el sujeto
legitimacin para cumplir designa la competencia del sujeto obligado a ejecutar la prestacin, es normal
para ejecutar la prestacin. La legitimacin para recibir, la que quien sea titular de una obligacin tenga
competencia del sujeto para aceptar la prestacin con efecto tambin el poder de ejecutar la prestacin(12).
liberatorio para el deudor(10). Como seala Bozzi: La legitimacin, si bien es
en s distinta a la titularidad de las posiciones
La nocin de legitimacin no debe ser confundida con la de jurdicas subjetivas conexas a la relacin
titularidad de la relacin obligatoria. La titularidad de la relacin obligatoria, coincide por norma con sta pues
obligatoria es la pertenencia de las posiciones de deuda y de legitimado a efectuar el pago al acreedor es
crdito. La legitimacin es el poder de actuar las posiciones prevalentemente el deudor ()(13).
de deuda o de crdito(11).
El representante del deudor cumple en nombre
5. La legitimacin para cumplir y por cuenta de ste, por tanto, el pago del
representante debe considerarse como pago
El primer prrafo del artculo 1222 del Cdigo Civil seala: del deudor. Auxiliar es el sujeto que ejercita
una actividad de cooperacin con el deudor
Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no inters para la ejecucin de la obra o del servicio(14). El
en el cumplimiento de la obligacin, sea con el asentimiento auxiliar no cumple en nombre propio ni usa su
(9) En este sentido DIZ-PICAZO, Luis. p. cit.; p. 478.

(10) En este sentido BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. Miln: Giuffr, 1993; p 274.
(11) BIANCA, Massimo. dem.; p. 274.
(13) BOZZI, Giuseppe. Comportamento del debitore e attuazione del rapporto obbligatorio. En: Diritto Civile. Volume III Obbligazioni.
I Il Rapporto Obbligatorio. Miln: Giufrr, 2009; p. 150.
(14) BIANCA, Massimo. p. cit.; p. 280. Vase tambin GIANUZZI SAVELLI, Vinca. Ladempimento del debitore e del terzo. En:
Le Obbligazioni. Diritto Sostanziale e processuale. Tomo I. A cura di Pasquale Fava. Miln: Giufrr, 2008; p. 489.
voluntad, es un mero ejecutor de la voluntad del deudor y, por la deuda debe quedar pagada, quien quiera
tanto, slo a este ltimo puede ser imputado el cumplimiento. que sea el solvens; si el inters del acreedor
Al respecto debe tenerse en cuenta el artculo 1325 del Cdigo slo queda rigurosamente satisfecho con
Civil: El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de una prestacin del deudor, slo ste podr
terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de stos, cumplir la obligacin. Si el deudor debe mil
salvo pacto en contrario. pesetas, al acreedor le es indiferente quin
sea la persona que le proporcione tal pago:
El auxiliar toma el nombre de sustituto cuando se sustituye al en todo caso su inters queda satisfecho. En
deudor en la ejecucin, de todo o en parte, de una prestacin cambio, si el acreedor contrat los servicios
(verbigracia, el subcontratista)(15). de un profesional experto y tuvo en cuenta
su experiencia (verbigracia, un cirujano para
Tambin son legitimados para cumplir los terceros, salvo una operacin quirrgica), slo el deudor del
que el pacto o la naturaleza de la obligacin no permitan la servicio puede cumplir la prestacin(18).
ejecucin de un tercero.
6.1. Los caracteres fundamentales de la
6. El pago del tercero nocin de tercero
Caringella y De Marzo (19) sealan que la
De acuerdo con el artculo 1222 del Cdigo Civil y parafraseando jurisprudencia italiana ha subrayado los
a Hernndez Moreno diremos que puede hacer el pago caracteres fundamentales de la nocin de
cualquier persona, abstraccin hecha del inters que motive tercero. Con tal propsito ha analizado el
dicho cumplimiento, e incluso con total independencia instituto bajo dos perfiles: el objetivo y el
de la simple ignorancia, conocimiento, aprobacin y an subjetivo.
oposicin del deudor(16), salvo que se trate de obligaciones
personalsimas. Respecto al perfil objetivo la jurisprudencia
italiana ha puesto en evidencia la necesaria
La justificacin de la regla general de la admisibilidad del pago identidad de objeto entre la prestacin
por un tercero radica, como bien seala Nicol, en el hecho ejecutada por el tercero y aquella debida por
que si el acreedor, a travs de la actividad de un tercero, el deudor originario.
recibe el mismo bien y la misma utilidad que se esperaba de
la prestacin del deudor, no existe ninguna razn para negar la Desde el punto de vist a subjetivo, la
legitimidad de la intervencin del tercero y autorizar al acreedor jurisprudencia italiana ha observado que la
a rehusar, sin motivo, la prestacin de ste(17). intervencin del tercero debe ser espontnea y
unilateral, no ligada a precedentes acuerdos y
De acuerdo con Dez-Picazo la justificacin de la regla convenciones con el acreedor y, sin embargo,
general de la admisibilidad del pago por un tercero y de tal de constituir un sustancial y formal
su excepcin radica en la idea del cumplimiento entendido cumplimiento de la obligacin, siempre que
como satisfaccin del inters del acreedor: si el inters del se pueda excluir cualquier inters del acreedor
acreedor encuentra satisfaccin con una prestacin objetiva, a pretender el cumplimiento personal del

(16) HERNNDEZ MORENO, Alfonso. p. cit.; p. 6.
(17) NICOL citado por TURCO, Claudio. Ladempimento del terzo. Art. 1180. En: Il Codice Civile. Commentario. Diretto da Piero
Schlesinger. Miln: Giufrr, 2002; p. 10.
(18) DIZ-PICAZO, Luis. p. cit.; p. 481.
(19) Seguimos a CARINGELLA, Francesco y Giuseppe DE MARZO. Manuale di diritto civile. II. Le Obbligazioni. Miln: Giuffr,
2006; pp. 272 y siguientes.
deudor(20). En palabras simples el pago del tercero es un acto puede actuar en iniciativa propia o bien de
librado a la espontnea iniciativa de ste a diferencia del caso acuerdo con el deudor (...). En cada caso
del deudor en que el pago es un acto debido. el pago del tercero se caracteriza como
cumplimiento autnomo en el sentido que
Otro carcter subjetivo puesto en evidencia por la jurisprudencia el tercero no cumple como representante,
italiana es la necesaria conciencia del tercero de ejecutar auxiliar o sustituto del deudor y tampoco
exactamente la prestacin debida por el deudor: para que como legitimado legal(25).
pueda identificarse el pago del tercero con efecto liberatorio
del deudor, no basta cualquier comportamiento de persona Es en este sentido que se dice que la
extraa a la relacin obligatoria, idneo a satisfacer el inters intervencin del tercero, respecto del acreedor,
econmico del acreedor, pero ocurre que el tercero acte debe ser unilateral y espontnea.
con la conciencia de ejecutar exactamente la prestacin por
cuenta del deudor(21). Con relacin al deudor, la intervencin del
tercero puede ser espontnea pero tambin
No slo debe actuar con la conciencia de ejecutar exactamente provocada por el deudor sin que esto ltimo
la prestacin por cuenta del deudor, sino que el tercero debe excluya la calificacin de tercero. Este es el
declarar, al momento de efectuar el pago, su intencin de caso, por ejemplo, del accollo interno o del
imputar el pago a la deuda ajena(22). mandato sin representacin.
Hernndez Moreno seala que la expresin por cuenta a la que El accollo interno o tambin llamado accollo
se refiere el artculo 1.158 del Cdigo Civil espaol, responde semplice se da cuando el deudor conviene
a un criterio de identificacin de la deuda que se paga. De con un tercero la asuncin de parte de ste, en
esta manera el pago por cuenta evita el pago de lo indebido(23). sentido puramente econmico, del peso de la
deuda sin atribuir un derecho al acreedor. Una de
Para Caringella y De Marzo se considera pago del tercero las maneras en la cual el tercero puede cumplir
todas las prestaciones de sujetos extraos a la relacin su obligacin, es el de ejecutar la prestacin
obligatoria no reconducibles a la persona del deudor que directamente en calidad de tercero (in veste
presenten los requisitos de espontaneidad, de exactitud y di terzo)(26). En el mandato sin representacin,
de identidad del objeto respecto a la prestacin originaria el mandatario (el tercero) se obliga frente al
deducida en la relacin entre acreedor y deudor(24). mandante (deudor) a realizar el pago de una
deuda de ste, actuando a nombre propio. El
De acuerdo con Bianca: pago del mandatario es un pago de tercero.
() se tiene pago del tercero cuando un sujeto ejecuta la Para estar frente al pago del tercero es
obligacin ajena en nombre propio fuera del ejercicio de una necesario que quien ejecuta la prestacin se
autorizacin negocial o de una oficina pblica. El tercero comporte como un sujeto totalmente extrao
(20) Cass., 17 luglio 1974 n. 2139 en CARINGELLA, Francesco y Giuseppe DE MARZO. p. cit.; p. 273.
(21) Cass., 8 giugno 1977 n. 2354 en CARINGELLA, Francesco y Giuseppe DE MARZO. p. cit.; p. 273.
(22) Vase al respecto GIANUZZI SAVELLI, Vinca; p. 498.
(23) HERNNDEZ MORENO, Alfonso. p. cit.; pp. 98-100.
(24) CARINGELLA, Francesco y Giuseppe DE MARZO. p cit.; p. 273.
(25) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. p. cit.; p. 283.
(26) Vase BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. Ibdem.; nota (28). Como explica BIANCA el accollo interno (o
semplice) es aqul que produce efectos exclusivamente respecto a las partes, deudor originario y quien asume la deuda.
Se contrapone al accollo externo que es aqul que es directamente eficaz respecto al acreedor. En el accollo interno no
a la relacin obligatoria; es decir, que no declare actuar tercero(29). En efecto, el pago efectuado por
en virtud de un vnculo que lo liga al acreedor de manera el fiador, se realiza en virtud del contrato de
directa. As, no es pago del tercero aquel que se produce fianza celebrado por ste con el acreedor, que
como consecuencia de un eventual acuerdo entre el tercero genera una obligacin del fiador respecto al
y el acreedor pues se tratara, en realidad, de una novacin acreedor (artculo 1868 del Cdigo Civil)(30).
por expromisin(27). Es decir que cuando el fiador paga lo hace
porque est obligado.
Asimismo, se requiere que la prestacin no sea referida al
deudor, en el sentido que no sea ejecutada en nombre de l. Tampoco es tercero el deudor solidario
Si el pago se efecta por un representante del deudor (legal puesto que cuando la pluralidad pasiva se
o voluntario) o fuera imputable a la esfera jurdica del deudor organiza de manera solidaria cada uno de los
(el pago por el auxiliar), el primero sera un simple instrumento deudores debe el ntegro de la prestacin(31)
del deudor; por tanto, no estamos frente al pago de un tercero (artculo 1186 del Cdigo Civil). Del mismo
sino al pago del deudor(28). modo, cuando en una pluralidad de sujetos
la organizacin es parciaria y prestacin
Efectivamente, el representante, legal o voluntario, del deudor, indivisible, se aplican las reglas de la
el cual cumple en nombre y por cuenta de l, no puede indivisibilidad. Siendo la prestacin indivisible
calificarse como tercero, en la medida que l acta en nombre el crdito y la deuda son ntegros (artculo
y por cuenta del deudor. En tal caso el pago efectuado por el 1176 del Cdigo Civil(32)) asimilndose a la
representante es el pago del propio deudor. El pago por tercero solidaridad (artculos 1185(33) y 1186 (34) del
se refiere al caso en el cual el tercero acta en nombre propio. Cdigo Civil). Es decir, en estos casos, el
codeudor que paga lo hace porque est
Para Turco, en opinin que compartimos, el pago efectuado obligado, indivisible o solidariamente, con
por el fiador no puede ser calificado como pago de un otro u otros(35).
cambia la posicin del acreedor, frente al cual el obligado sigue siendo el deudor originario. La ley prev el accollo externo
pero en el ejercicio de su autonoma las partes pueden estipular un acuerdo con efectos meramente internos (BIANCA,
Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. dem.; p. 687). El accollo no est regulado en el Cdigo Civil peruano, aunque
puede ser asimilado a la novacin por delegacin, en tal sentido el accollo interno sera un acuerdo entre el deudor y el
tercero (como en la delegacin) pero sin el asentimiento del acreedor.
(27) Artculo 1282.- La novacin por expromisin puede efectuarse contra la voluntad del deudor primitivo.
(28) BRECCIA, Umberto. Le obbligazioni. En: Trattato di Diritto Privato. Miln: Giuffr, 1991, p. 440 y siguientes. En el mismo
sentido NOBILI, Chiara. Le Obbligazioni. Miln: Giufrr, 2001; p. 39.
(29) TURCO, Claudio. p. cit.; p. 41. En el mismo sentido BRECCIA, Umberto. p. cit.; p. 440. Sobre a fianza vase, BARCHI
VELAOCHAGA, Luciano. Apuntes sobre la fianza en el Cdigo Civil peruano. En: IUS ET VERITAS. No. 39. Lima: 2010;
pp. 34-64.
(30) Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena,
si sta no es cumplida por el deudor ().
(31) Vase al respecto BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Introduccin a las relaciones obligatorias plurisubjetivas. En: Revista
Jurdica La Ley. Thomson Reuters. Ao I. No. 11. Lima: 11 de marzo de 2013; pp. 1-22.
(32) Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores la ejecucin total de la obligacin indivisible. El
deudor queda liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si ste garantiza a los dems
el reembolso de la parte que les corresponda en la obligacin.
(33) El deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado slo por
alguno.
(34) El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultneamente ().
(35) El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultneamente ().
Como seala Hernndez Moreno, el pago del tercero es el Bozzi explica que la opinin ms difundida en
pago del no deudor, as los casos del deudor solidario (o la doctrina italiana seala que el artculo 1180
indivisible) y el fiador, no son terceros por cuanto deben, es del Cdigo Civil italiano requiere en el tercero,
decir, son deudores(36). un requisito de carcter subjetivo constituido
por el conocimiento y la voluntad de cumplir
6.2. Naturaleza jurdica del pago del tercero una obligacin por l no asumida y, por tanto,
Respecto a la naturaleza jurdica del pago del tercero la no debida por l, voluntad que constituye el
doctrina italiana considera que tiene naturaleza negocial contenido de la declaracin que acompaa el
que lo caracteriza el animus del tercero dirigido a ejecutar la pago (animus solvendi debiti alieni). Si el tercero
prestacin por cuenta del deudor(37). Se trata de un acto libre paga, en cambio, en la errnea creencia de
no debido, el tercero que interviene entiende ejecutar una estar obligado, no hay pago del tercero sino
prestacin que l no se encuentra obligado a cumplir y que pago indebido subjetivo ex latere solventis(40).
es conforme al contenido de la obligacin ajena(38).
Como lo hemos adelantado, la opinin
Teniendo en cuenta que el pago del tercero puede realizarse prevaleciente en la doctrina italiana califica al
incluso contra la voluntad del acreedor se considera que el pago del tercero como negocio jurdico dada
pago por tercero es un negocio jurdico unilateral. Si falta el la necesidad de la conciencia del solvens de
animus o si el crdito era inexistente se aplicar la disciplina extinguir la deuda ajena y de la espontaneidad
del pago indebido. De acuerdo con Bozzi: de la intervencin solutoria que lo diferencia
del pago del deudor que es, en cambio, un acto
Parece preferible, como se ha anticipado, la orientacin debido(41). En palabras simples, dado que el
que califica el pago del tercero como negocio unilateral. tercero no est obligado a pagar, el pago que
Esta opinin se apoya sobre argumentos convincentes: realiza debe ser justificado por su voluntad de
el acreedor no debe manifestar su propio consentimiento cumplir la deuda ajena.
al pago de la misma prestacin debida por el deudor que
provenga de un sujeto distinto, a diferencia de lo que Una tesis particular es la de Bianca. Segn
sucede en otro negocio solutorio como la datio in solutum este autor el pago del tercero tendra una doble
(artculo 1197 del Cdigo Civil) que, teniendo como objeto naturaleza ejecutiva y negocial. Sera un acto
la sustitucin en sede de cumplimiento de la prestacin a la ejecutivo pues constituye la actuacin de una
cual el acreedor tiene derecho, necesita del consentimiento relacin obligatoria precedente y sus efectos
de ste; el tercero puede cumplir tambin contra la voluntad se producen, no en cuanto decididos por el
del acreedor el cual puede impedir al tercero extinguir solvens sino en cuanto la prestacin extingue
la obligacin slo si, como se ha recordado, tiene un legalmente la obligacin cumplida.
apreciable inters en obtener el cumplimiento personal
del deudor o bien si hay una oposicin de este ltimo a la Respecto de la relacin obligatoria y respecto
intervencin solutoria del tercero(39). a sus sujetos, el acto del tercero es un acto de
(36) HERNNDEZ MORENO, Alfonso. p. cit.; pp. 124-129.

(37) Vase CARINGELLA, Francesco y Giuseppe DE MARZO. p. cit.; p. 273. CHESSA, Corrado. Ladempimento. Miln: Giuffr,
1996; p. 98.
(38) En este sentido BRECCIA, Umberto. p. cit.; p. 438.
(39) BOZZI, Giuseppe. p. cit.; p. 158.
(40) BOZZI, Giuseppe. dem.; p. 156.
(41) BOZZI, Giuseppe. dem.; p. 157. GIANUZZI SAVELLI, Vinca. p. cit.; p. 499. TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato.
15ta edicin. Miln: Giufrr, 2003; p. 350.
cumplimiento. La parcial naturaleza negocial se deduce del 6.3.1. El inters del acreedor en la ejecucin
hecho que el pago del tercero importa la atribucin de sus personal del deudor
bienes y de sus servicios lo que queda sujeto a la disciplina El artculo 1180 del Codice Civile establece:
de los actos de autonoma privada con referencia al tercero(42).
Lobbligazione pu essere adempiuta
Dada la naturaleza negocial del pago del tercero es relevante da un terzo, anche contro la volont del
su capacidad. En tal sentido, el pago podr ser impugnado creditore, se questi non ha interesse a
por incapacidad del tercero y ello dar lugar a la repeticin che il debitore esegua personalmente la
de lo pagado. prestazione.
Finalmente, como lo seala Trimarchi, la causa del pago del Tu t t av i a i l c r e d i t o r e p u r i f i u t a r e

tercero es la relacin obligatoria entre el deudor y el acreedor, ladempimento offertogli dal terzo, se
en tal sentido, si esta relacin no existe, el tercero tendr il debitore gli ha manifestato la sua
derecho a la restitucin de lo pagado frente al accipiens (43). opposizione.
6.3. Limitaciones al pago del tercero Estando cualquier tercero legitimado a pagar,
Turco, en Italia, enuncia tres lmites al pago del tercero: (i) la el acreedor no puede negarse a aceptar el
inexactitud objetiva de la prestacin; (ii) el inters del acreedor ofrecimiento de pago, salvo que se trate de
en la ejecucin personal del deudor; y, (iii) la oposicin del una obligacin de carcter personal; es decir,
deudor(44). que el inters del acreedor slo se satisfaga
mediante la ejecucin de la prestacin por el
Con relacin a la inexactitud objetiva de la prestacin, propio deudor.
debemos tener en cuenta, como hemos visto inicialmente, que
para el despliegue de la plena eficacia, solutoria y satisfactiva, Segn la doctrina italiana(48) el inters del
del acto de pago se exige la concurrencia de una serie de acreedor a que la prestacin sea ejecutada
requisitos (requisitos de regularidad del pago) que se refieren a personalmente por el deudor debe tratarse
los sujetos, al objeto y a las circunstancias de tiempo y de lugar. de un inters concreto que debe ser evaluado
segn un criterio objetivo. Una parte de la
Desde el punto de vista del objeto, son requisitos del pago: doctrina afirma que el inters objetivo subsiste
la identidad, la integridad y la indivisibilidad. En tal sentido, el cada vez que el tercero no presente aquellos
acreedor puede negarse justificadamente a recibir el pago en requisitos que pueden tener incidencia sobre el
caso de inexactitud objetiva de la prestacin ofrecida por el resultado final de la prestacin y cuya falta se
tercero (artculos 1132(45), 1221(46) y 1220(47) del Cdigo Civil). traduce, en definitiva, en una menor seguridad
(42) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. p. cit.; p. 288. Dentro de la tesis negocial existe una orientacin segn
la cual el pago del tercero sera un mero esquema negocial, una prestacin aislada (prestazione isolata). De acuerdo con
NAVARRETTA el pago del tercero es el ejemplo tpico de prestacin aislada (NAVARRETTA, Emanuela. La causa e le
prestazioni isolate. Miln: Giuffr, 2000; p. 409).
(43) TRIMARCHI, Pietro. p. cit.; pp. 350 y 351.
(44) Vase al respecto TURCO, Claudio. p. cit.; p. 99.
(45) El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor.
(46) No puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestacin objeto de la obligacin, a menos que la ley o el
contrato lo autoricen ().
(47) Se entiende efectuado el pago slo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin.
(48) Seguimos a CARINGELLA, Francesco y Giuseppe DE MARZO. p. cit.; p. 275.
de realizacin del resultado debido. Segn esta tesis, el relieve Este inters del acreedor se manifiesta en
de la persona del deudor y, entonces, la apreciabilidad del diversas hiptesis en las obligaciones de
inters del acreedor que la prestacin sea ejecutada por el carcter personal en las cuales asumen
deudor, se manifiesta en un momento sucesivo respecto a la particular relieve las cualidades subjetivas o
celebracin del contrato, en el momento en el cual, se verifica las competencias tcnicas del obligado, de
la idoneidad del tercero al cumplimiento. modo que el pago del tercero arriesga de no
satisfacer el inters creditorio: pinsese, por
Segn otro sector de la doctrina italiana, en cambio, la ejemplo, a la prestacin de hacer que debe ser
evaluacin de la apreciabilidad del inters del acreedor se tiene ejecutada por aquel artesano o profesional que
en el momento del nacimiento de la relacin obligatoria. A partir ha sido elegido por su habilidad y experiencia,
de este asunto, se distingue entre prestaciones objetivamente o bien las prestaciones de hacer subjetiva
infungibles y prestaciones no objetivamente infungibles. u objetivamente infungibles, mientras ms
difcil se evidenciar en las obligaciones
Las prestaciones objetivamente infungibles (ejemplo, la pecuniarias en cuanto fungibles; un legtimo
realizacin de un cuadro de parte de un pintor determinado) inters a rehusar puede subsistir tambin
son las obligaciones intuitus personae y en este caso, el cuando la diversidad del sujeto que cumple
ofrecimiento de pago del tercero representa un aliud pro explica efectos sobre el resultado final de la
alio (49), por tanto, el acreedor no tendr la carga de demostrar actividad solutoria o bien si el tercero presenta
de tener un inters en la ejecucin personal de la prestacin requisitos tales que pueden tener incidencia
de parte del deudor y podr rehusar la prestacin del tercero negativa sobre la seguridad de realizacin del
sin necesidad de valerse del lmite enunciado en el artculo inters creditorio(50). En este ltimo caso se
1180 del Codice Civile. considera una negativa justificada a recibir el
pago ofrecido por un tercero en situacin de
Tambin en las prestaciones que no son objetivamente infungibles insolvencia por la posibilidad que el pago sea
pero que se tornan tales en consideracin al particular relieve que declarado ineficaz. Tambin es justificada
reviste la persona del deudor a fines de su ejecucin (ejemplo, la la negativa del acreedor de recibir el pago
ejecucin de una intervencin quirrgica por parte de un determinado ofrecido por un tercero incapaz.
especialista), la evaluacin en trminos de apreciabilidad se ha dado
al momento de la conclusin del contrato. En tal sentido, el acreedor En sntesis, la doctrina italiana cuando se
tendr la carga de demostrar de tener un inters en la personal refiere al inters del acreedor a que el deudor
ejecucin de la prestacin por parte del deudor. ejecute personalmente la prestacin, no lo
limita a las prestaciones intuitus personae,
De acuerdo c on Boz zi el acreedor puede negarse sino que como dice Breccia: el inters debe
justificadamente a recibir el pago de un tercero cuando ser apreciable objetivamente y tal valoracin
aqul manifieste su inters de recibir la prestacin directa y no se restringe a las hiptesis en las cuales
personalmente del deudor. El inters del acreedor a no recibir tenga relieve la competencia profesional o la
la prestacin de un sujeto distinto al deudor debe entenderse organizacin empresarial de quien se prepare
objetivamente, debiendo tener los requisitos de certeza, a ejecutar la prestacin pero se extiende a
concrecin y actualidad a obtener la prestacin personalmente todos los casos de menor seguridad sobre
del deudor; por tanto, no es idneo para excluir el pago del el resultado final(51). En este sentido, Bianca
tercero un inters creditorio basado en razones personales seala que el apreciable inters del acreedor
respecto del tercero. de no recibir la prestacin por parte del tercero
(49) Del latn: una cosa por otra.

(51) BRECCIA, Umberto. p. cit.; p. 436. En este sentido, BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. p. cit.; p. 288.
no es slo verificable en las hiptesis de prestaciones de Como seala Hernndez Gil:

carcter personal, tambin puede ser rehusada en aquellos
casos en los cuales el tercero no presente aquellos requisitos El fundamento de la intervencin de un
que pueden tener incidencia sobre el resultado final de la tercero en el cumplimiento descansa en la
prestacin, y cuya falta se traduce, en definitiva, en una consideracin preferente de la satisfaccin
menor seguridad de realizacin del resultado debido, por del inters del acreedor, que puede
ejemplo, pagos impugnables por incapacidad o revocables lograrse aunque no sea el deudor el que
por insolvencia del tercero(52). realice la prestacin. Pero si el inters del
acreedor se extiende a que sea el deudor
Advirtase que cuando el acreedor tiene inters que la precisamente quien la realice, entonces no
prestacin sea ejecutada por el propio deudor, sta no slo cabe disociar la satisfaccin de ese inters
no podr ser ejecutada por un tercero sino, incluso, no podr del cumplimiento por el deudor, porque
ser ejecutada por el representante o el sustituto del deudor. aparecen unidos, y no es el cumplimiento
por el deudor solo uno de los medios
El acreedor no podra, legtimamente, rehusar el pago de un de satisfaccin, sino el nico posible.
tercero cuando se trate de una prestacin pecuniaria. Sin Ello ser as cuando las circunstancias
embargo, de acuerdo a una antigua decisin jurisprudencial de la persona del deudor hayan tenido
en Italia, es legtimo que el acreedor rehse el pago de la renta en cuenta al constituir la obligacin.
si ello puede dar lugar a confusiones respecto a la regularidad Lgicamente se comprende que no ha de
de la relacin surgida del contrato de arrendamiento(53). As, si tratarse de cualquier circunstancia, sino
el ocupante de facto de un inmueble pretendiera pagar como de aquellas que tengan influencia en el
arrendatario para prevalerse de los derechos del arrendador, desarrollo de la actividad en que consista
pues la aceptacin de dicho pago importara reconocer al la prestacin. La esencialidad de estas
ocupante aquella condicin. Esta decisin ha sido compartida circunstancias personales puede proceder
por un sector de la doctrina italiana en la medida que el de que expresamente se haya concertado
rechazo del pago del tercero no tuviera como fin de evitar un pacto en tal sentido. Mas no se precisa
salvar la morosidad del arrendatario. Otros autores, en cambio, pacto expreso. Basta con que se hayan
consideran que tal decisin sobrepasa el artculo 1180 del tenido en cuenta, lo cual puede resultar
Codice Civile(54). implcitamente de la naturaleza de la
prestacin misma y de la relacin en que
Una situacin particular es sealada por Cazeaux y Trigo se encuentre con la persona del obligado
Represas segn la cual el acreedor tiene derecho a dejar ()(56).
constancia en el recibo que otorgue, que el tercero paga
voluntariamente y teniendo conocimiento de no estar obligado, El artculo 1222 del Cdigo Civil peruano
con el fin de quedar resguardado de cualquier posible establece que puede hacer el pago cualquier
repeticin invocando un pago indebido. Y si el tercero (solvens) persona, tenga o no inters en el cumplimiento
no admitiera tal constancia, el acreedor podra entonces de la obligacin, sea con el asentimiento
vlidamente negarse a recibir el pago(55). del deudor o sin l, salvo que el pacto o su
naturaleza lo impidan (). Del artculo citado

(53) Cass. 7.6.66, n. 1488) en CHESSA, Corrado. p. cit.; p. 107. Vase tambin NOBILI, Chiara. p. cit.; p. 43. En Argentina
se han pronunciado sobre este supuesto CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. p. cit.; p. 135.
(54) Vase CHESSA, Corrado. p. cit.; p. 108.
(55) CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. p. cit.; p. 135.
(56) HERNNDEZ GIL, Antonio. p. cit.; p. 215.
se desprende que existen dos limitaciones al pago del tercero De acuerdo con Manrique de Lara: () algn
(casos en que el acreedor debe rehusar el pago del tercero): autor ha puesto de manifiesto que no existen
(i) cuando medie pacto, entre el deudor y el acreedor respecto criterios objetivos para individualizar su
a que la prestacin debe ser ejecutada personalmente por nocin, pues fungible o infungible sera aquella
el deudor (o que el acreedor se obligue a no aceptar la prestacin que el acreedor, en el supuesto
intervencin de un tercero extrao a la relacin) y que, por concreto, considerara como tal segn sus
tanto, impida la ejecucin por un tercero; o, (ii) cuando su propios intereses(60). Y luego explica: ()
naturaleza lo impida. en la prctica ocurre que muchas personas
estiman valiosa la obra de un modesto
Respecto a la expresin su naturaleza lo impida, entendemos artesano u operario, mientras que otros
que se refiere a la naturaleza de la prestacin objeto de la consideran como sustituible a sujetos que
obligacin; lo que supondra prestaciones que requieren un deben ejecutar obras de la mxima dificultad
cumplimiento personal del deudor en inters del acreedor y, o de suma tenacidad e importancia(61). Esta
por tanto, no admiten el pago del tercero. Para Osterling Parodi posicin supone entonces atribuir al acreedor
y Castillo Freyre este sera el supuesto de las prestaciones la potestad exclusiva para decidir, a posteriori,
intuitus personae(57). Sin perjuicio de lo sealado, Osterling sobre la posible fungibilidad o infungibilidad
Parodi advierte que la prestacin podra no ser intuitu personae de la prestacin.
por naturaleza, pero que se le atribuya tal calidad por mrito
del pacto(58). Manrique de Lara considera que:
Respecto a las relaciones obligatorias con prestacin de hacer El intuitus personae puede ser entendido
el artculo 1149 del Cdigo Civil seala: La prestacin puede como la consideracin de la identidad o de
ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no ser que del la cualidad de la persona que, en relacin
pacto o de las circunstancias resultara que ste fue elegido a la voluntad de las partes, haya sido,
por sus cualidades personales. en el caso concreto, la determinante del
consentimiento contractual. Lo cual supone
Ruscello seala que las relaciones obligatorias con prestacin que tal apreciacin, identidad o cualidades
de hacer, se distinguen, segn la relevancia atribuida a las de uno de los sujetos contratantes, haya
cualidades personales del deudor, las obligaciones fungibles inducido, de modo cierto e inequvoco, a
de aquellas infungibles: las primeras son las obligaciones la otra parte a la estipulacin del concreto
que pueden ser cumplidas por cualquiera, ya que, para el negocio(62).
acreedor, como regla, le es indiferente el sujeto que ejecute;
las obligaciones infungibles, llamadas intuitu personae, deben, Esta posicin supone entonces que las
por el contrario, ser cumplidas por un determinado sujeto cualidades, aptitudes o atributos personales
personalmente porque sus especficas cualidades son las que son tomadas en consideracin al momento de
satisfacen el inters del acreedor(59). elegir al contratante (a priori). En otras palabras
(57) OSTERLING PARODI, Felipe y Mario Castillo Freyre. Tratado de las Obligaciones. En: Para Leer el Cdigo Civil. Tomo IV.
Volumen XVI. Primera Parte. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1994; p. 290.
(58) OSTERLING PARODI, Felipe. p. cit.; p. 67.
(59) RUSCELLO, Francesco. Le obbligazioni. En: Istituzioni di Diritto Privato. Volumen II. Miln: Giuffr, 2003; p. 7. BOZZI,
Giuseppe. p. cit.; p. 67.
(60) MANRIQUE DE LARA MORALES, Julio. La ejecucin forzosa de la obligacin de hacer infungible. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo LIV. Fascculo III, Julio-Septiembre, 2001; p. 1169.
(61) MANRIQUE DE LARA MORALES, Julio. dem.; p. 1170.
(62) MANRIQUE DE LARA MORALES, Julio. dem.; p. 1173.
las cualidades personales fueron motivo determinante de la servicio), el 664 (referido al contrato de
manifestacin del consentimiento y deben reflejarse sobre la mandato), el 691 (contrato de depsito) y el
relacin jurdica que se constituye. 713 (sociedad).
En este sentido Manrique de Lara afirma: Puede decirse, entonces, que la legitimacin
del tercero para cumplir est subordinada a
() para la apreciacin de una determinada prestacin la efectiva carencia de un verdadero inters
como infungible, no basta atender a la naturaleza de la del acreedor de obtener personalmente la
actividad que, en cada caso, deba desarrollar el deudor, prestacin del mismo deudor. Para Cazeaux
ni tampoco la presencia objetiva de unas peculiares y Trigo Represas, () siendo el principio
cualidades en la persona que ha de ejecutar la prestacin, general la posibilidad del cumplimiento
pues stas no gozan de una especial trascendencia al del tercero, corresponder al acreedor
margen de la especfica obligacin en la que se incluyen. que pretenda rechazar la prestacin, la
nicamente su importancia quedar patentizada si en el prueba de su inters jurdico en que sea el
supuesto concreto fueron tenidas en cuenta al momento deudor personalmente quien satisfaga la
de la constitucin de la especfica relacin obligatoria(63). obligacin(67).
Con ello queda claro que no existen relaciones jurdicas que, 6.3.2. La oposicin del deudor a la ejecucin
con carcter previo, puedan ser consideradas como fungibles por un tercero
o infungibles. En el ordenamiento jurdico italiano, se tutela
el inters del deudor a cumplir personalmente
Dez-Picazo, comentando el artculo 1.161 del Cdigo Civil reconocindole el poder de oponerse al
espaol(64), semejante al artculo 1149 peruano, seala: No cumplimiento del tercero mediante una
parece existir inconveniente en extenderla a toda clase de declaracin unilateral recepticia dirigida
obligaciones siempre que para la satisfaccin del inters del al acreedor. En efecto, el ltimo prrafo
acreedor sea esencial que la prestacin sea ejecutada por el del artculo 1180 del Cdigo Civil italiano
deudor personalmente(65). seala: (...) Tuttavia il creditore pu rifiutare
ladempimento offer togli dal terzo, se il
Len Barandiarn comentando el artculo 1235 del Cdigo debitore gli ha manifestato la sua opposizione.
Civil de 1936 sealaba: Que el cumplimiento sea realizado
personalmente por el deudor, puede resultar de la convencin Como puede apreciarse en el Cdigo Civil
o de la naturaleza de la obligacin. Tratndose de ciertas italiano la oposicin del deudor tambin
relaciones jurdicas, como la locacin de servicios, mandato, constituye un lmite al pago del tercero. Esta
depsito, sociedad, en la duda debe sostenerse que la norma es una influencia de lo dispuesto
prestacin tiene carcter personal(66). El jurista peruano en el 267, pargrafo 2 del BGB el cual
afirma esto ltimo en base al BGB, el cual establece algunos dispone: (1) Si el deudor no debe prestar
supuestos en los que, en caso de duda, deban ser efectuados personalmente puede tambin un tercero
por el deudor en persona, as 613 (referido al contrato de realizar la prestacin. El consentimiento del
(63) MANRIQUE DE LARA MORALES, Julio. dem.; pp. 1175 y 1176.

(64) En las obligaciones de hacer el acreedor no podr ser compelido a recibir la prestacin o el servicio de un tercero, cuando
la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligacin.
(66) LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Tomo II (Obligaciones). Buenos Aires: Ediar, 1956; p.
261.
(67) CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. Trigo Represas. p. Cit.; p. 136.
deudor no es necesario.(2) El acreedor puede rechazar la o quiera evitar el subingreso del tercero en
prestacin si el deudor se opone. la posicin del accipiens va subrogacin(70).
Como lo explica Breccia: El inters del deudor de liberarse De acuerdo con Nobili, para la oposicin del
en persona no asume por otra parte el carcter de derecho: deudor es necesario que el pago del tercero
el ordenamiento da prevalencia al inters del acreedor a ser sea nocivo para el deudor. Se pone como
de todas maneras satisfecho, sea incluso por medio de un ejemplo el caso del pago de los intereses de
tercero. El inters del deudor es protegido solamente con una deuda ajena efectuado a un acreedor
la previsin de la facultad de manifestar su oposicin a la inactivo, puesto que dicho pago interrumpe la
prestacin del tercero. La consecuencia que se produce en prescripcin extintiva ya iniciada(71).
ventaja del acreedor consiste exclusivamente en atribuirle,
en tal caso, la plena facultad de rehusar el pago ofrecido por De acuerdo con Bozzi se considera que
el tercero contra la voluntad del deudor, no en imponerle que el artculo 1180 del Cdigo Civil italiano
rehse el ofrecimiento de pago(68). hace referencia a la oposicin del deudor
manifestada durante el desarrollo de la
Como lo seala Bozzi, el ordenamiento jurdico italiano tutela el relacin obligatoria, pues si ella hubiera sido
inters del deudor a cumplir personalmente reconocindole el manifestada al momento de la constitucin
poder de oponerse al cumplimiento del tercero (mediante una de la relacin obligatoria, el acreedor hubiera
declaracin unilateral recepticia dirigida al acreedor). En virtud convenido en ello, entonces deber rehusar el
de la oposicin del deudor, el acreedor est facultado pero no pago del tercero so pena de resarcir al deudor
obligado a rehusar la intervencin del tercero sin incurrir en los daos que este demuestre haber sufrido
mora. El inters personal del deudor al cumplimiento se da, como consecuencia del pago del tercero(72).
por ejemplo, en el caso del mandato conferido en inters del
mandatario. Sin embargo, el deudor slo tiene un medio para Cristofari advierte que un ulterior inters que
evitar el pago del tercero: ejecutar la prestacin personalmente, se suele identificar en cabeza del deudor
pues de lo contrario el acreedor puede recibirla del tercero(69). est representado, en el mbito del instituto
del pago del tercero, por el inters del deudor
Para Gianuzzi Savelli, es posible que el deudor tenga un de liberarse de persona. Tal inters sera
especfico inters a cumplir personalmente (es el caso de la relevante por el hecho de consentirle al
aparicin en una produccin cinematogrfica) o incluso que deudor a oponerse al pago del tercero. No
quiera hacer madurar el trmino de prescripcin del crdito obstante, considera que ello no puede asumir
(68) BRECCIA, Umberto. p. cit.; p. 436.

(69) BOZZI, Giuseppe. p. cit.; p. 155. De acuerdo con el Cdigo Civil italiano mandato puede ser conferido, no solo en inters
del mandante sino tambin en inters del mandatario o de terceros. El artculo 1803 del Cdigo Civil peruano tambin
lo comprende. Como advierte NUZZO el mandato puede ser conferido tambin en inters ajeno (adems del inters de
mandante) pero no exclusivamente en inters ajeno (NUZZO, Massimo. Il mandato conferito nellinteresse altrui. Miln:
Giuffr, 2003; p. 92.
(70) GIANUZZI SAVELLI, Vinca. p. cit.; p. 494.
(71) NOBILI, Chiara. p. cit.; p. 43. Afirmar que el pago de los intereses interrumpe la prescripcin, supone considerar que el
pago de intereses implica un reconocimiento tcito de la obligacin (inciso 1 del artculo 1996 del Cdigo Civil). As el artculo
721 del Cdigo Civil argentino establece: El reconocimiento tcito resultar de pagos hechos por el deudor.
Vlez Sarsfield en la nota del artculo 3989 sealaba: El reconocimiento tcito resulta de todo hecho que implica la confesin
de la existencia del derecho del acreedor o del propietario, como el pago de intereses o parte del principal de una deuda
(). Para Gete-Alonso, en Espaa, el pago no puede ser calificado un reconocimiento de deuda (GETE-ALONSO, Carmen.
El reconocimiento de deuda. Aproximacin a su configuracin negocial. Madrid: Tecnos, 1989; p.157).
una relevancia autnoma bajo el perfil de las situaciones del tercero. Se tendra en suma, un acuerdo
subjetivas(73). posterior a la fuente, en este caso negocial,
de la obligacin susceptible de ser cumplida
Nuestro Cdigo Civil (artculo 1222), a diferencia de lo que por el tercero.
ocurre con el Cdigo Civil italiano, no prev de manera expresa
la oposicin del deudor manifestada durante el desarrollo de la Ciertamente, el texto del artculo anotado
relacin obligatoria, como lmite al pago del tercero, aunque s permite efectuar tal interpretacin, que,
cuando ella ha sido manifestada al momento de la constitucin por cierto, se condice con las modernas
(cuando el artculo 1222 del Cdigo Civil se refiere al pacto). orientaciones acerca de la temtica expuesta,
pues no especifica si el pacto a que se refiere
Al respecto, tngase en cuenta que en la doctrina italiana la exclusin es uno de carcter inicial o
al tratar el tema de la oposicin del deudor al pago del posterior, como es el supuesto hipotticamente
tercero se seala que dicha oposicin puede darse no slo al descrito. La oposicin del deudor marca,
momento del cumplimiento sino al momento de la constitucin entonces, una declaracin que puede ser
de la relacin obligatoria a travs de una especfica clusula sucesivamente completada por una declaracin
convenida entre el deudor y el acreedor(74). (comportamiento) del acreedor sin necesidad
de que exista alguna justificacin que apunte
Palacios Martnez considera que el Cdigo Civil tutela el hacia la objetiva prestacin, en el sentido de
inters del deudor de ejecutar personalmente la prestacin. rechazar el cumplimiento del tercero, ya que la
Para el autor nacional, la vinculacin entre el derecho a la actividad del deudor y del acreedor en conjunto
liberacin del deudor y la oposicin de este a que un tercero resulta de por s suficiente para excluir, en
cumpla una prestacin a su cargo dara lugar a la tutela al todos los casos, la intervencin del tercero,
inters del deudor a liberarse por su propia actividad y evitar lgica que se encuentra tutelada en nuestro
que un tercero pueda interferir en la dinmica de la relacin ordenamiento()(77).
obligatoria planteada entre l y el acreedor(75). Sin embargo,
el profesor de la Universidad Catlica, considera que la tutela Finalmente concluye:
del inters del deudor slo tendra lugar cuando se haya
pactado anticipadamente, en forma expresa, la exclusin de El derecho a la liberacin del deudor,
que cualquier tercero cumpla la prestacin debida frente al extrable de las normas referidas al
acreedor. Si no existiera dicho pacto, prevalecera la necesidad pago por consignacin, se encontrara
el inters del acreedor a ser satisfecho(76). limitado, en el caso de oposicin al
cumplimiento del tercero, a que se haya
Luego afirma: previsto anticipadamente o posteriormente
tal posibilidad (ya que el acreedor puede
() la oposicin del deudor puede ser tomada tambin como el plegarse a dicha oposicin), pues ello
punto de inicio de la exclusin del tercero, ya que permitira que resulta excepcional frente a la regla
el acreedor se pliegue a esta oposicin y rechace la iniciativa anotada a lo largo del presente ensayo
(73) CRISTOFARI, Riccardo. Commentario al artt. 1180. En: Commentario al Codice Civile. Obbligazioni. A cura di Paolo Cedon.
Miln: Giuffr, 2009; p. 186.
(74) Vase al respecto TURCO. Claudio. p. cit.; p. 130.
(75) Ello teniendo en cuenta que el pago del tercero no liberara al deudor.
(76) PALACIOS MARTNEZ, Eric. Cumplimiento del tercero, oposicin del deudor y derecho a la liberacin. En: Derecho PUC.
No. 58. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006; p. 99.
(77) PALACIOS MARTNEZ, Eric. p. cit.; p. 99 y 100.
referida a la legitimidad genrica y absoluta para que la cooperacin del acreedor. En tal sentido
cualquiera pueda cumplir una obligacin ajena(78). el ordenamiento jurdico le proporciona dos
instituciones: los procedimientos liberatorios
Lo sealado conllevara, segn el autor citado, a que de acuerdo y la mora del acreedor.
al principio de buena fe, que el acreedor, ante el ofrecimiento de
pago del tercero, tenga que informar inmediatamente al deudor Una cosa distinta, en nuestra opinin, es el
sobre dicha circunstancias a efectos de que pueda ejercitar inters del deudor a ejecutar personalmente
su derecho a oponerse. Ante la inobservancia del deber de la prestacin, la cual se materializara a travs
informar, no se podr negar eficacia solutoria del tercero, pero de su oposicin al pago del tercero. En este
la omisin generar el consecuente derecho a la indemnizacin caso se produce un conflicto de intereses
correspondiente a favor del deudor(79). entre el del acreedor de verse satisfecho y
el del deudor de ejecutar personalmente la
Veamos. La relacin obligatoria est destinada a satisfacer el prestacin. El artculo 1222 del Cdigo Civil
inters del acreedor; entendido como una necesidad (humana) tutela el inters del acreedor y, legitima a
de bienes y servicios. El inters del acreedor es el inters que cualquier tercero a ejecutar la prestacin,
la prestacin est destinada a satisfacer(80). incluso contra la voluntad del deudor.
La necesidad, es una entidad prejurdica, resultado de la En nuestra opinin, slo podra tutelarse el
racionalizacin del instinto individual, la cual es transformada inters del deudor a ejecutar personalmente la
por la norma en inters (entidad jurdica) que le permite prestacin cuando media pacto con el acreedor,
asomarse sobre la escena del ordenamiento donde obtiene conforme al artculo 1222 del Cdigo Civil. En
reconocimiento y tutela(81). este caso el acreedor debe rehusar el pago del
tercero. Si lo hace, su negativa ser justificada
Bianca admite que el deudor tambin puede estar interesado en y, por tanto, no incurrir en mora credendi. En
el cumplimiento: Tal inters es jurdicamente tutelado mediante cambio, si acepta la prestacin ofrecida por
el instituto de la liberacin coactiva y el deber del acreedor de el tercero a pesar de la existencia del pacto
no agravar la posicin del deudor omitiendo poner en juego la (el pacto podra no basarse en el inters del
cooperacin necesaria para lograr el cumplimiento(82). acreedor en la ejecucin de la prestacin por
el propio deudor sino en el inters del deudor
El inters del deudor en el cumplimiento no es tutelado a la en ejecutar personalmente la prestacin) el
manera de aqul del acreedor, en ese sentido Cattaneo seala: acreedor incurrira en incumplimiento y se
el esquema tpico de la obligacin no prev la tutela del inters vera obligado a resarcir al deudor los daos
del deudor a ejecutar la prestacin(83). que pudiera demostrar haber sufrido como
consecuencia del pago del tercero.
Lo que podemos constatar es un inters jurdicamente
protegido del deudor en relacin a su liberacin y a no ver La oposicin del deudor(84) se puede dar sino
agravada su posicin como consecuencia de la omisin de al momento de la constitucin de la relacin
(78) PALACIOS MARTNEZ, Eric. dem.; p. 100.

(79) PALACIOS MARTNEZ, Eric. Loc. cit.
(81) CRISTOFARI, Riccardo. p. cit.; p. 167.
(82) Bianca, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. p. cit.; p. 46. Existe traduccin al castellano a cargo de FERNNDEZ
CRUZ, Gastn. En: IUS ET VERITAS. Ao V. No. 9; p. 114.
(83) CATTANEO, Giovanni. La cooperazione del creditore alladempimento. Miln: Giuffr, 1964; p. 44.
(84) La negativa del deudor a la ejecucin de la prestacin por un tercero se manifiesta a travs de su oposicin al pago del
tercero.
obligatoria a travs de una especfica clusula convenida entre Convenimos con el autor espaol respecto
el deudor y el acreedor. Este es el caso previsto en el artculo al caso del mandato sin representacin as,
1222 del Cdigo Civil. Pero tambin puede darse al momento por ejemplo, en el caso que Primus encarga
del cumplimiento. a Secundus a cobrar una deuda y con dicho
dinero pagarle a Tertius (acreedor de Primus)
En efecto, si la oposicin del deudor se diera al momento (87)
. En este caso, Secundus (mandatario)
del cumplimiento y el acreedor conviniera con ste para no tiene inters en pagarle a Tertius pues de no
aceptar el pago entonces, en nuestra opinin esta hiptesis hacerlo incurrira en incumplimiento frente a su
cae dentro del supuesto del pacto al que se refiere el artculo mandante (Primus). Lo mismo ocurrira en el
1222 del Cdigo Civil y, por tanto, tambin se producira un caso del mandato sin representacin en inters
lmite al pago del tercero. No obstante, como veremos ms del mandatario. Pero, como ampliaremos ms
adelante, un sector de la doctrina nacional, distingue segn se adelante, en el caso de la delegacin, cuando
trate de un tercero interesado o de un tercero no interesado. el delegado paga, lo hace porque debe, en tal
sentido no se trata del pago de un tercero(88).
6.4. El tercero interesado en el pago de la deuda ajena
De acuerdo con Bianca: Para Gomes el pago puede ser realizado por
tercero y debe distinguirse si el tercero tiene o
(e)s posible que el tercero sea portador de un apreciable no inters en la extincin de la deuda. Segn
inters en cumplir. Este inters puede hallarse cuando el autor brasileo el inters debe ser jurdico.
el tercero, sin estar obligado al pago, es no obstante, Cuando se habla de persona interesada en el
expuesto a la accin ejecutiva del acreedor. Pinsese as, pago de una deuda, se designa a quien est
a la hiptesis en la cual el tercero sea propietario del bien jurdicamente comprometido en extinguirla,
gravado por la hipoteca a favor del acreedor o la hiptesis para no quedar expuesto a ejecucin judicial.
en la cual el tercero haya adquirido el bien del deudor Son terceros interesados, entre otros, el fiador,
pero a continuacin de la accin revocatoria por parte del el coobligado y el adquirente de inmueble
acreedor la adquisicin sea inoponible a este ltimo(85). hipotecado(89).
Resulta curioso, sin embargo, que el Cdigo Civil italiano Como ya lo adelantamos, el pago efectuado
no prevea expresamente la figura del tercero interesado en por el fiador no puede ser calificado como el
cumplir. pago de un tercero, puesto que el fiador paga
porque est obligado. Tampoco el coobligado
De acuerdo con Dez-Picazo: puede hablarse de inters en (casos de pluralidad subjetiva en los que se
el cumplimiento en los casos en que el solvens es partcipe y aplican la regla de las solidaridad o en los
responsable de la obligacin, ha recibido alguna delegacin o que se aplica la regla de la indivisibilidad)
mandato de pago en los casos en que es deudor del delegante pues en estos casos, el codeudor que paga
o la subsistencia de su derecho depende del hecho del pago lo hace porque est obligado, indivisible o
()(86). solidariamente, con otro u otros.
(85) BIANCA, Massimo. p. cit.; p. 289. GIANUZZI SAVELLI, Vinca. p. cit.; pp. 490 y 491.
(87) Ejemplo tomado de NUZZO, Massimo. p. cit.; p. 112.
(88) Vase, artculo 1281 del Cdigo Civil.
(89) GOMES, Orlando. Obrigaes. 8va edicin. Ro de Janeiro: Forense, 1986; p. 115. Len Barandiarn enumera los mismos
supuestos aadiendo al beneficiario con una liberalidad sub modo (LEN BARANDIARN, Jos. p. cit.; p. 262). Para
Osterling Parodi, el pago realizado por el fiador califica como para de tercero interesado (OSTERLING PARODI, Felipe.
p. cit.; p. 144).
Distinto es el caso del propietario del bien gravado por la en quien eventualmente puedan repercutir,
hipoteca a favor del acreedor respecto de una deuda ajena o la con detrimento para sus propios derechos,
hiptesis en la cual el tercero haya adquirido el bien del deudor las consecuencias del incumplimiento del
pero luego que el acreedor interpone la accin revocatoria la deudor(91). En tal sentido, por ejemplo, no
adquisicin le sea inoponible a este ltimo. En estos caso si califica como tercero interesado el padre que
estamos frente a terceros interesados en el pago. paga la deuda de un hijo para evitar que ste
sea embargado.
No es el caso del tercer adquirente del bien hipotecado. En
efecto, de acuerdo con el artculo 1117 del Cdigo Civil: En Italia, la legitimacin del tercero a pagar
una deuda ajena no supone, necesariamente,
El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin una tutela el inters del tercero en cumplir, en
personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, tal sentido Bianca seala: El tercero legitimado
usando de la accin real. El ejercicio de una de estas tiene, entonces, al facultad de cumplir pero no
acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla un derecho(92). No obstante, es posible que el
contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en tercero tenga un apreciable inters en cumplir
poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley. la deuda ajena, en tal sentido la exigencia de
tutela del inters del tercero lleva a reconocerle
Del artculo citado se desprende que el adquirente, por a ste un derecho a cumplir(93). Sin embargo,
cualquier ttulo, del bien hipotecado, no slo queda sujeto al el autor italiano advierte que se trata de un
gravamen (ius persequendi), sino que asume la obligacin del derecho que no tiene como correlato una
pago de la deuda, sin liberacin del acreedor originario. En obligacin de recibir el pago, sino un derecho
tal sentido, cuando el tercer adquirente del bien hipotecado potestativo, que le permite valerse de los
paga, no lo hace como tercero, sino como deudor(90). procedimientos liberatorios coactivos.
El Cdigo Civil peruano no define lo que debe entenderse por Distinto parece ser el caso del 268 del BGB
tercero interesado. En nuestra opinin, el tercero tiene inters que sanciona expresamente un derecho del
en el cumplimiento de la deuda ajena cuando el pago le permite tercero a tal cumplimiento, veamos:
evitarse un perjuicio de tipo jurdico; es decir, tiene un inters
en evitar la produccin de consecuencias desfavorables para l (1) Si el acreedor lleva a cabo la ejecucin
que generara el incumplimiento del deudor. En esta lnea para forzosa sobre un bien que pertenece al
Cazeaux y Trigo Represas tercero interesado ser todo aqul deudor, quien corre el riesgo de perder
(90) De acuerdo con el artculo 1117 del Cdigo Civil, el acreedor puede exigir el pago al tercer adquirente del bien hipotecado
usando la accin real. La distincin entre acciones personales y acciones reales basadas en el antiguo derecho romano
estableca que la accin real se ejercitaba no contra una persona determinada, sino contra cualquier sujeto que se encuentre
en una cierta situacin respecto de la cosa sobre la cual el actor ostente un derecho. De acuerdo con Comporti, la accin
real est dirigida a tutelar el inters a la titularidad, al goce y a la utilizacin del bien: ellas tiene relacin particularmente
en la tutela del contenido y del ejercicio del derecho, en su relacin particular con la cosa. El eje de las acciones reales es
la cosa por lo que constituye un lmite de tales acciones. As, mientras que en la accin personal el acreedor responde,
adems del bien hipotecado con todos sus bienes, en la accin real el tercer adquirente hipotecario slo responde con el
bien hipotecado (COMPORTI, Marco. Diritti Reali in Generale. En: Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Seconda edizione.
Miln: Giuffr, 2011; p.85). De acuerdo con el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil la accin real prescribe a los diez
aos.
(91) CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS, Flix A.. p. cit.; p. 137. Vase tambin 268 del BGB.
(92) BIANCA, Massimo. p. cit.; p. 288.
(93) BIANCA, Massimo. p. cit.; p. 289.
un derecho sobre este bien por causa de la ejecucin necesitara un acuerdo previo del tercero con
forzosa est legitimado para satisfacer al acreedor. El el deudor donde ste acepte la liberalidad,
mismo derecho corresponde al poseedor de una cosa de no haberlo, siendo consecuentes con lo
que corre el riesgo de perder la posesin mediante sealado en el artculo 1295 del Cdigo Civil,
ejecucin forzosa. si bien el deudor no podra oponerse al pago
del tercero, debera mantener la posibilidad de
(2) La satisfaccin tambin puede producirse mediante reembolsarle el pago efectuado si no estuviera
consignacin o mediante compensacin. de acuerdo con la liberalidad.
(3) En tanto que el tercero satisface al acreedor, el crdito La intervencin solutoria del tercero puede
se trasmite al tercero. La transmisin no puede hacerse tener motivaciones no altruistas, as, por
valer en perjuicio del acreedor. ejemplo, el tercero puede tener inters en
pagar la deuda ajena en cuanto a su vez es
La exigencia de tutelar el inters del tercero importa deudor del deudor (solvendi causa). En este
reconocerle a ste un derecho a cumplir y, por tanto, ante caso la atribucin patrimonial realizada por
la negativa del acreedor de recibir el pago, podr hacer uso el tercero representa el cumplimiento de su
de los remedios que el ordenamiento pone a disposicin del obligacin respecto del deudor.
deudor tutelando su derecho a liberarse (procedimientos de
liberacin coactiva y mora del acreedor). Tambin es posible que el tercero pague la
deuda ajena credendi causa, en cuyo caso
Respecto a la causa interna de la atribucin patrimonial la atribucin patrimonial se efecta a ttulo
del tercero a favor del deudor, Gianuzzi Savelli seala: La de mutuo. En este caso, el tercero (mutuante)
doctrina, con referencia a la causa interna del pago del tercero, no entrega al deudor (mutuatario) la suma
distingue entre causa donandi, causa solvendi, causa credendi mutuada para que ste efecte el pago, sino
o, en general, habla de causa de cooperacin en el inters que hace directamente el pago al acreedor.
ajeno(94).
En algunos casos el pago del tercero se
El tercero puede pagar animus donandi para cumplir una justifica causalmente con la existencia de un
liberalidad a favor del deudor (causa donandi), se tiene acuerdo previo con el deudor, as, pueden
en este caso una donacin indirecta que no legitimara al existir relaciones entre el solvens y el deudor,
solvens a repetir lo pagado (ejemplo, el padre paga el precio no relevantes externamente y privados
del bien adquirido directamente por el hijo). No obstante, de eficacia directa respecto al acreedor.
debe tenerse en cuenta que, al comentar el artculo 1295 Sera el caso, por ejemplo, del mandato sin
del Cdigo Civil relativo a la condonacin Osterling Parodi representacin que legitima al mandatario
afirma: A nadie puede imponrsele una liberalidad(95) y, por que cumple a requerir al deudor mandante
ello, se exige en la condonacin el asentimiento del deudor. la repeticin de lo pagado, as como el pago
En tal sentido, si se admite que el tercero que paga animus de los intereses legales (inciso 3 del artculo
donandi no est legitimado a repetir lo pagado, significara 1796 del Cdigo Civil), pagarle la retribucin
que se le estara imponiendo al deudor una liberalidad. Se que corresponda (inciso 2 del artculo 1796 del
(94) GIANUZZI SAVELLI, Vinca. p. cit.; p. 501.

(95) OSTERLING PARODI, Felipe. p. cit.; p. 215. En el mismo sentido, vase OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO
FREYRE. Tratado de las Obligaciones. En: Para Leer el Cdigo Civil. Tomo IX. Volumen XVI. Tercera Parte. Lima: Fondo
Editorial PUCP, 1999; p. 290. Fuenteseca, en Espaa, sostiene que condonacin puede ser unilateral, porque se trata de
una renuncia del titular a su derecho de crdito, para lo cual basta con su voluntad (FUENTESECA, Cristina. Condonacin
de deudas. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 2003; p. 62).
Cdigo Civil) y la indemnizacin de daos y perjuicios sufridos tenga legtimo inters en el cumplimiento de la
como consecuencia del mandato (inciso 4 del artculo 1796 obligacin. En caso contrario tendr derecho
del Cdigo Civil). a pagar, y si no se le acepta el pago podr
recurrir a la va consignatoria(96).
Debe tenerse en cuenta la posibilidad que el tercero tenga
un especfico inters en cumplir la obligacin ajena (pinsese Para el ofrecimiento de pago efectuado por
en el propietario del bien hipotecado para garantizar una un tercero interesado, contra la voluntad del
deuda ajena) y que dicho inters entre en conflicto con el deudor y la del acreedor, Osterling Parodi y
inters del acreedor a la ejecucin personal del deudor o Castillo Freyre afirman: A nuestro parecer, y
con el inters del deudor de cumplir personalmente. Si nos siempre teniendo en consideracin la tutela
atenemos a la lectura literal del artculo 1222 del Cdigo Civil, que el Derecho otorga al tercero interesado,
este parece estar dirigido a tutelar el inters de cualquier consideramos que sera irrelevante la negativa
tercero a entrometerse en una relacin obligatoria ajena, del acreedor y del deudor para la verificacin
reconocindole la legitimacin para cumplir. Dicho inters slo de dicho pago(97).
est destinado a sucumbir cuando exista un convenio previo
(o posterior como hemos visto) entre el deudor y el acreedor Respecto a tercero no interesado sealan:
o por la naturaleza de la prestacin. Al existir una negativa conjunta del acreedor
y del deudor, el Derecho debe respetar la
En efecto, el artculo citado seala que: Puede hacer el pago voluntad de ambos para dejar subsistente la
cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la relacin obligatoria, la misma que, incluso,
obligacin, sea con el asentimiento del deudor o sin l, salvo ellos podran extinguir por un medio distinto
que el pacto o su naturaleza lo impidan. En tal sentido, se al pago en estricto(98).
deprende con meridiana claridad que puede hacer el pago un
tercero que tenga inters en el cumplimiento de la obligacin, Len Barandiarn, comentando el Cdigo
sea con el asentimiento del deudor o sin l, a menos que el Civil de 1936, identificaba la misma hiptesis
pacto o la naturaleza de la prestacin lo impidan. As, si se que Osterling Parodi y Castillo Freyre: Puede
trata de una prestacin intuitus personae o existe un pacto, sobrevenir otra hiptesis: que el tercero quiera
el acreedor podr rehusar legtimamente el pago del tercero, hacer el pago, no slo contra la voluntad del
an si ste tuviera inters pagar la deuda ajena. deudor, sino tambin contra la del acreedor
y citando a Colmo aada: El pago parecera
Como hemos sealado, de acuerdo con el artculo 1222 del que no debiese ser admisible, de considerarse
Cdigo Civil, puede hacer el pago cualquier tercero, salvo que que el tercero es entonces un perfecto extrao,
el pacto (o su naturaleza) lo impidan. Para Osterling Parodi al invadir jurisdicciones totalmente ajenas, y
y Castillo Freyre el pacto al que se refiere el artculo 1222 en que no se consulta a favor de ninguno de
del Cdigo Civil slo limita el pago del tercero en caso que los interesados, sino el propio(99). Finalmente
ste no tenga inters en la ejecucin de la prestacin ajena, Len Barandiarn conclua: Este criterio,
as sealan: () el otro supuesto en que puede impedirse empero, es impugnable. Si no se trata de una
el pago por un tercero se presenta cuando el acreedor y el prestacin de ndole netamente personal, es
deudor hayan convenido en ello, pero este pacto slo podr irrelevante quin sea el agente de pago. Lo
oponerse en la medida en que dicho tercero sea uno que no que interesa y la ley debe prohijar, es que se
(96) OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones. En: Para Leer el Cdigo Civil.
Volumen XVI. Segunda Parte. Tomo VII. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1996; p. 286.
(97) OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. dem.; p. 287.
(98) OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. dem.; p. 289.
(99) LEN BARANDIARN, Jos. p. cit.; p. 263.
d cumplimiento normal a la obligacin, con el hecho mismo En sntesis, puede decirse que el pago del
del pago(100). tercero supone un delicado equilibrio entre los
opuestos intereses involucrados: el del deudor
En Argentina, Cazeaux y Trigo Represas sostienen que el caso a ejecutar personalmente la prestacin a su
que el acreedor y deudor conjuntamente se opusiesen al pago cargo, el del acreedor de satisfacer el crdito
ofrecido por el tercero, si se trata de un tercero interesado, del cual es titular y el del tercero a pagar la
entonces puede pagar pese al rechazo, mientras que si se deuda ajena. Bozzi al respecto seala:
trata de un tercero sin inters, no podr hacerlo(101). Los autores
argentinos al respecto precisan: En conclusin, del artculo 1180 C.c.
puede deducirse una verdadera y propia
En apoyo de esta solucin, que en general no es admitida jerarqua de los intereses tutelados,
por nuestra doctrina, puede argumentarse ante todo que si debindose reconocer un rol preeminente
el deudor (art. 728) o el acreedor (art. 729) aisladamente no al del acreedor, antes que al del deudor
pueden oponerse al pago de un tercero, tampoco hay razn y, el de ste, antes que al del tercero.
para que adquieran esa facultad unindose ambos; lo cual El legislador, por lo tanto, ha entendido
incluso podra dar lugar a confabulaciones contraria al privilegiar a los sujetos originarios de la
inters del tercero. Pero, por sobre todo, lo fundamental es relacin respecto aqul que es extrao(103).
tener en cuenta que el tercero interesado es un individuo
que, como se dijera precedentemente, est sujeto a la 7. Negativa injustificada
contingencia de sufrir un perjuicio propio como repercusin del acreedor de recibir el
mediata del incumplimiento de la deuda de otro; razn por pago del tercero: la mora
la cual mal podra impedrsele, aun existiendo la oposicin del acreedor(104)
aunada del acreedor y deudor, la defensa de su derecho
o inters jurdicamente protegido, por va del pago de la Resulta claro que siendo cualquier tercero
obligacin ajena(102). legitimado para efectuar el pago ello significa
que el acreedor no puede negarse a recibirlo
Por otro lado es raro que el acreedor se adhiera a la oposicin por tratarse de un sujeto extrao a la relacin
del deudor que no est acompaada por la ejecucin de la obligatoria salvo que, como ya se dijo, exista
prestacin, que resulta el nico medio a disposicin del deudor un pacto o se trate de una obligacin intuitus
para evitar el pago del tercero. personae(105). Los legitimados a cumplir que
no sean titulares de la obligacin podrn
En nuestra opinin, como ya lo adelantamos, no tiene sentido efectuar el ofrecimiento de pago y constituir
distinguir entre el tercero interesado y no interesado. En efecto, en mora al acreedor; es decir, si el acreedor
si admitimos que la oposicin de deudor convenida con el se negara a recibir el pago del tercero, por ser
acreedor al momento del pago, cae dentro del supuesto del precisamente una persona ajena a la relacin
pacto del artculo 1222, entonces el acreedor podr rehusar obligatoria, sera una negativa injustificada
el pago, sea del tercero interesado como del no interesado. y, por tanto, incurrira en mora del acreedor.
(100) LEN BARANDIARN, Jos. Ibdem.

(101) CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. p. cit.; p. 137.
(102) CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. dem.; pp. 137 y 138.
(104) Vase al respecto BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Mora del acreedor? Necesidad de algunas precisiones. En: Negocio
Jurdico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Crdova. Lima: Grijley, 2004.
(105) O se produzca una inexactitud objetiva de la prestacin del tercero (violacin a los principios de identidad, integridad o
indivisibilidad); o, respecto a las circunstancias de tiempo y de lugar.
En efecto, la mora del acreedor presupone la negativa de ste, La funcin de la mora creditoris es la de
sin motivo legtimo, de aceptar la prestacin ofrecida o cuando repartir ciertos riesgos y ciertos costos
no cumple con practicar los actos necesarios para que se entre los sujetos de una relacin obligatoria.
pueda ejecutar la prestacin (artculo 1338 del Cdigo Civil)(106). En efecto, la mora del acreedor supone la
tutela del deudor de no ver agravada su
Para que se configure la mora del acreedor son necesarios posicin a causa de la prolongacin de la
dos presupuestos: relacin obligatoria (perpetuatio obligationis)
(111)
generada por la falta de cooperacin del
a) Respecto del deudor o del legitimado para efectuar el pago: acreedor, lo que a su vez supone la asuncin
el ofrecimiento de pago de la prestacin debida; y, por el acreedor de los daos que dicho retardo
le pudiera ocasionar al deudor.
b) Respecto del acreedor: la negativa, sin motivo legtimo, a
prestar su colaboracin. La mora del acreedor no implica la liberacin
del deudor, este continuar obligado por causas
El ofrecimiento de pago tiene como objeto que el acreedor imputables al acreedor, por ello, la funcin de
preste su colaboracin (por ejemplo, recibir la prestacin la mora creditoris es trasladar al acreedor el
ofrecida), en tal sentido, de negarse injustificadamente o costo de la prestacin que el deudor tiene an
ilegtimamente(107) a colaborar se produce su constitucin en pendiente por la falta de cooperacin de aquel.
mora. El ofrecimiento de pago no slo debe partir del deudor
sino, de acuerdo con el artculo 1222 de nuestro Cdigo Civil, Asimismo, otro remedio que el ordenamiento
tambin de un tercero, tenga o no inters, con o sin asenti jurdico pone a disposicin del deudor es el
miento del deudor(108). procedimiento de liberacin coactiva (pago
por consignacin). Como seala Cattaneo.
En tal sentido, cuando el acreedor rehsa ilegtimamente Una funcin paralela al resarcimiento tienen
recibir la prestacin de un tercero quedar constituido en luego el depsito liberatorio y los otros
mora (mora credendi). En efecto, de no consentir que el procedimientos de liberacin coactiva,
tercero pueda constituir en mora al acreedor, el artculo 1222 puestas por la ley a disposicin del obligado.
del Cdigo Civil carecera de contenido, pudiendo el acreedor
en cualquier caso, rehusar sin consecuencias el ofrecimiento Tambin ellas estn dirigidas a impedir que la
de pago del tercero(109). Asimismo, el tercero puede recurrir al mora del acreedor, prolongando la prestacin
procedimiento liberatorio (liberacin coactiva)(110) previsto en en el tiempo, la haga ms gravosa para el
el artculo 1251 del Cdigo Civil. sujeto pasivo. Mientras el resarcimiento tiende
(106) El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar
los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
(107) Nuestro Cdigo Civil, en el artculo 1338, se utiliza la expresin sin motivo legtimo, lo que puede originar dudas sobre su
significado. Para que la negativa del acreedor se estime injustificada basta que el acreedor no pueda invocar ninguna razn
objetiva en abono de su conducta (VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Teora general del derecho civil alemn. Tomo II.
Volumen II. Buenos Aires: Depalma, 1947; p. 64).
(108) Al respecto vase LINARES NOCI, Rafael. Algunas consideraciones sobre el ofrecimiento de pago. En: Revista de Derecho
Privado. Marzo 1991. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas; pp. 171 y siguientes.
(109) En este sentido vase TURCO, Claudio. p. cit.; p. 131. En el mismo sentido, BRECCIA, Umberto. p. cit.; pp. 436 y 437.
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. p. cit.; p. 485.
(110) NOBILI, Chiara. p. cit.; p. 44. Tambin TURCO, Claudio. p. cit.; p. 131.
(111) En este sentido CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil. Madrid:
Editorial Montecorvo, 1988; pp. 152 y siguientes.
a trasferir sobre el acreedor el dao despus que el deudor lo exclusivamente el caso en que el propio
ha sufrido, el depsito y los otros procedimientos liberatorios deudor efectu el pago. Adicionalmente, si
sirven para prevenir el dao mismo(112). la ley atribuye al acreedor el riesgo de la
existencia de un sujeto respecto al cual el
El ordenamiento jurdico atribuye al deudor procedimientos, a deudor pueda incurrir en error, no es lgico
travs de los cuales ste pueda ejecutar la prestacin debida exponer al mismo acreedor al peligro de
sin la cooperacin del acreedor y, con ello, liberarse de la la apariencia tambin respecto a todos los
obligacin. As, ver el artculo 1251 y siguientes del Cdigo Civil. terceros que podran cumplir(117).
8. Pago del tercero y datio in solutum(113) 10. Pago del tercero y

compensacin
En principio, quien cumple una obligacin ajena, ejecuta la
misma prestacin que constituye el objeto de la obligacin del La doctrina italiana admite que el cumplimiento
deudor. Pero la doctrina italiana admite que el tercero pueda de la obligacin ajena pueda ser efectuado
cumplir con una prestacin distinta a la debida. En tal sentido a travs de la oposicin al acreedor de la
el tercero, previo acuerdo con el acreedor, puede cumplir compensacin de un crdito personal del
ejecutando una prestacin distinta de la debida (dacin en tercero. No obstante, no se trata de una
pago). El consenso del deudor no es necesario(114). compensacin legal sino de una compensacin
convencional, por lo que se requiere el
Al respecto debe distinguirse la hiptesis en la cual el tercero consentimiento del acreedor(118).
efecte el pago luego que las partes hayan acordado la diversa
prestacin, de la hiptesis en la cual sea el tercero a concluir 11. Figuras afines
directamente con el acreedor la datio in solutum. En el primer
caso, se producirn los efectos del pago del tercero mientras 11.1. Pago del tercero y pago indebido
que en el segundo caso, el tercero slo podr dirigirse contra el subjetivo ex latere solventis
deudor exclusivamente en base al enriquecimiento consistente Paga una deuda ajena creyndose deudor, en
en la liberacin de este ltimo de la prestacin debida y dentro base a un error, puede repetir lo pagado (pago
de los lmites de la prestacin originaria(115). indebido subjetivo ex latere solventis). Ello en
virtud del artculo 1267 del Cdigo Civil(119).
9. Pago del tercero y pago al En el pago del tercero, ste cumple siendo
acreedor aparente consciente que no es el deudor, mientras
que en el pago indebido subjetivo ex latere
El artculo 1225 del Cdigo Civil(116), relativo al pago al acreedor solventis, el tercero cumple creyndose,
aparente, no es aplicable al pago del tercero porque disciplina errneamente, deudor.
(112) CATTANEO, Giovanni. p. cit.; p. 35.

(113) Para nosotros la datio in solutum supone una modificacin objetiva no novativa de la relacin obligatoria. Vase al respecto
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. La modificacin objetiva de la relacin obligatoria: replanteando la dacin en pago. En:
El Jurista. Ao I. No. 3. Lima: agosto, 1991; pp. 107-124.
(114) En este sentido, BOZZI, Giuseppe. p. cit.; p. 154. En el mismo sentido TURCO, Claudio. p. cit.; p. 105. BIANCA, Massimo.
p. cit.; p. 440. NOBILI, Chiara. p. cit.; p. 44.
(115) NOBILI, Chiara. p. cit.; p. 44. En el mismo sentido TURCO, Claudio. p.cit.; p. 110. BIANCA, Massimo. p. cit.; p. 440.
(116) Extingue la obligacin el pago hecho a persona que est en posesin del derecho de cobrar, aunque despus se le quite
la posesin o se declare que no la tuvo.
(117) NOBILI, Chiara. p. cit.; p. 44.
(118) Loc. cit.
(119) El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi.
11.2. Pago del tercero y ex promisin Puede decirse entonces que el tercero lo es respecto de
De acuerdo con el artculo 1282 del Cdigo Civil: la relacin obligatoria originaria y no respecto a la nueva
relacin obligatoria de la cual es deudor.
La novacin por expromisin puede
efectuarse aun contra la voluntad del 11.3. Pago del tercero y delegacin
deudor primitivo. De acuerdo con el artculo 1282 del Cdigo Civil: La novacin
por delegacin requiere, adems del acuerdo entre el deudor
Se trata de un supuesto de novacin subjetiva que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor.
pasiva. La ex promisin es el acuerdo entre
un tercero y el acreedor, mediante el cual Se trata de un supuesto de novacin subjetiva pasiva La
el tercero (ex promitente) asume frente al delegacin es el acuerdo entre un tercero y el deudor,
acreedor (ex promisario) la obligacin del mediante el cual un tercero (delegado) asume frente al
deudor (ex promeso). En otras palabras, el deudor (delegante) la obligacin de ste frente a su acreedor
ex promitente asume frente al acreedor la (delegatario), quien debe prestar su consentimiento. En otras
obligacin del deudor originario. palabras, el delegado (el tercero) asume frente al acreedor
la obligacin del deudor originario.
Por la ex promisin se extingue la obligacin
original y surge una nueva obligacin en la Por la delegacin se extingue la obligacin original y surge
cual el ex promitente (el tercero) asume la una nueva obligacin en la cual el delegado asume la situacin
situacin deudora en lugar del ex promeso. deudora en lugar del delegante. En tal sentido, cuando el
En tal sentido, cuando el ex promitente paga, delegado paga, lo hace como deudor.
lo hace como deudor.

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Luciano Barchi Velaochaga(*)

El pagodel tercero y los mecanismos

() el pago del tercero s tiene eficacia extintiva salvo que se produzca la

Palabras clave: Pago del tercero - Tercero interesado - Tercero no interesado -

Keywords: Third-party payment - Interested third-party - Non-interested third-

1. La dinmica de la relacin Puede decirse, entonces, que la

(9) En este sentido DIZ-PICAZO, Luis. p. cit.; p. 478.

(15) BIANCA, Massimo. dem.; p. 280.

(36) HERNNDEZ MORENO, Alfonso. p. cit.; pp. 124-129.

Finalmente, como lo seala Trimarchi, la causa del pago del Tu t t av i a i l c r e d i t o r e p u r i f i u t a r e

(49) Del latn: una cosa por otra.

no es slo verificable en las hiptesis de prestaciones de Como seala Hernndez Gil:

(52) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 4 Lobbligazione. p. cit.; p. 284.

(63) MANRIQUE DE LARA MORALES, Julio. dem.; pp. 1175 y 1176.

(68) BRECCIA, Umberto. p. cit.; p. 436.

(78) PALACIOS MARTNEZ, Eric. dem.; p. 100.

(94) GIANUZZI SAVELLI, Vinca. p. cit.; p. 501.

(100) LEN BARANDIARN, Jos. Ibdem.

8. Pago del tercero y datio in solutum(113) 10. Pago del tercero y

(112) CATTANEO, Giovanni. p. cit.; p. 35.

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