HUMANÍSTICA - FILOSOFIA DO DIREITO

1. O conceito de Justiça. Sentido lato de Justiça, como valor universal. Sentido estrito e Justiça,
como valor jurídico-político. Divergências sobre o conteúdo do conceito.
2. O conceito de Direito. Equidade. Direito e Moral.
3. A interpretação do Direito. A superação dos métodos de interpretação mediante puro raciocínio
lógico-dedutivo. O método de interpretação pela lógica do razoável.

Aula 01 – 03/10/09

Conceito de Justiça

Origem da Justiça: hoje em dia, muitas vezes qdo se refere à J, pensa-se em algo distante de nossa
realidade, em algo que se deve se buscar, mas que não é, necessariamente, alcançado.
Como este conceito/esta idéia de J, de início, foi pensado? Onde ele surgiu? Quais suas origens
desta idéia?
É que a J tem sua origem na Grécia. O pensamento grego é que deu origem a toda a
teorização/pensamento sobre J.
Para nós ocidentais, tudo começa na Grécia antiga.
A J e o Direito não deixam de ser uma criação cultural, expressando valores que são muito próprios
da cultura em que ele está inserido.
Determinados temas tratados pelo Filosofia do Direito Ocidental são temas que têm a ver com a
formação histórica da cultura do ocidente. Assim é que idéias e comportamentos do povo ocidental
– como o direito natural, a própria idéia de J, dignidade humana e liberdade – têm um
nascedouro/uma fonte – e uma destas fontes é o pensamento, a Filosofia grega.
Há outra fte da cultura ocidental – alguns estudiosos dizem que o ocidente é uma mistura de Grécia
com Israel: seria Israel, na figura do Judaísmo, da religião judaica e, por conseqüência, o
Cristianismo. Assim é que a cultura ocidental é uma união destas duas culturas/modos de
ver/encarar o mundo.
Daí pq há uma serie de valores que são muito próprios do ocidente: por ex., na China não se tem
esta idéia de Dir Natural, de um direito acima do Dir Positivo, um direito dado pelos deuses – como
era concebido na Grécia. Nestes moldes, é uma idéia típica do mundo ocidental e está diretamente
ligado à formação da Fil grega e o Cristianismo.
Como o Dir é uma criação da cultura de uma civilização, ele se fundamenta em determinados
valores essencialmente culturais.

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Pode-se traçar uma genealogia da idéia de Dig Humana a partir de determinadas formulações da Fil
Grega e a partir do surgimento/advento do Crist.
Isto é impte para se perceber em que medida o Dir é uma produção cultural. E os valores que o
fundamentam têm, sem duv, origem em determinada cultura/modo de pensar.
Inclusive, os preconceitos de um povo têm a ver com a cultura na qual ele se insere.
Por ex, o tema do suicídio é algo tido como tabu, que coloca as pessoas em uma situação não muito
confortável. Na IdMédia, porex, o suicida não poderia ser enterrado junto com os demais cristãos,
pq ele havia violado a dig da vida, que lhe fora dada por Deus.
Os japoneses já vêem o suicídio de uma forma muito mais branda que os ocidentais. Na cultura jap,
em épocas passadas, cometer suicídio estava estritamente relacionado com a necessidade de limpar
a sua própria honra, um modo de se escapar da vergonha de um erro, de uma ação má. Na época dos
samurais, qdo se perdia uma batalha, em geral o gde samurai se suicidava, seguindo todo um ritual
denominado seppuku. É que para o samurai, a perda da honra era algo inaceitável. A viver
envergonhado, era preferível que se tirasse a própria vida. Além da vergonha por perder uma
batalha, de algum ato desleal ou da ordem de um superior, o guerreiro podia se matar também para
demonstrar sua opinião contrária. O seppuku, quando planejado, era um ritual detalhado e repleto
de significados: o banho do guerreiro, a vestimenta branca (a cor branca significa luto no oriente), a
comida favorita lhe é servida e, ao término da refeição, o samurai escreve um poema. Geralmente, o
kaishakunin (seu ajudante, amigo ou subordinado de confiança) ficava ao seu lado na
cerimônia, enquanto ele abria o seu kimono e cravava em seu ventre a wakizashi (espada mais
curta) ou tantô (punhal). Terminado o corte, o ajudante executava a sua principal função no ritual: a
decapitação.
Hoje, vê-se falar em gdes empresários japoneses que, diante da falência de sua empresa, se
suicidam. Isto pq, sem duvida, pesquisas demonstram que o suicídio é visto como uma opção
honrosa pela sociedade japonesa em geral, principalmente nos casos de homens que não conseguem
mais garantir o sustento da família e daqueles acusados de corrupção. Historicamente, a tradição
samurai de se matar, como dito, em nome da honra e ainda o ex dos camicases, na segunda guerra
mundial, que faziam operações suicidas, dão, ainda hoje, respaldo ao suicídio. Além disso, as
principais religiões do país – o budismo e o xintoísmo – são neutras em relação ao assunto.
Considerando o aumento do nr de suicídios no inicio deste ano, tendo em vista o agravamento da
crise econômica, o governo e algumas empresas japonesas, inclusive, têm criado projetos e
programas para conter seu agravamento.
É muito difícil para nós enxergar, sob este ponto de vista, o suicídio. Para nós, ele tem um peso
maior, talvez pela idéia de retribuição, na vida depois da morte, que se tem diante daquilo que se faz
nesta vida.

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Enfim, o Dir é produção cultural.
E o conceito de J nasce fundamentalmente dentro desta visão cultural do D.

Causa do surgimento desta idéia de J: a origem da teoria da J, segdo alguns autores, é o surgimento
do pensamento racional. E o sugto do pensamento racl está diretamente ligado ao surgto da própria
Fil.
Por volta do séc 7 AC, no mundo grego, um gde nr de sábios se unem para fundar o que hoje se
conhece por Fil.
Aliás, o termo Fil foi cunhado por Pitágoras (origem etimológica), nascido em Samos, ilha grega
do Mar Egeu (entre cerca de 570 a.C. e 571 a.C.) e morreu em Metaponto (entre cerca de 496 a.C.
ou 497 a.C). Conta-se que um certo governante grego ficou impressionado com ele e o chamou de
sábio ao que Pit respondeu: não sou sábio, sou amigo da sabedoria. Daí o termo filosofia: filo
significa amigo e sofia sig sabedoria. A palvra filosofia sig amizade ao saber.
Logo, filosofo é aquele que tem uma atitude de amizade com a sabedoria, uma atitude
essencialmente humilde, uma vez que não se diz detentor, mas amigo da sabedoria, buscando
sempre por ela. O verdadeiro filósofo sabe que sabe muito pouco. Alias, as etapas do saber seriam:
ignorar sua ignorância, conhecer sua ignorância, ignorar seu saber e conhecer seu saber.

O surgimento da teoria da J: deu-se no mundo grego, por volta do séc 7 AC.

E os primeiros filósofos surgem no mundo grego chamados de filósofos-físicos e são eles que dão
logística a todos os movimentos de desenvolvimento do pensamento filosófico.

Thales de Mileto
De acordo com a tradição filosófica, o primeiro filósofo teria sido Thales de Mileto - foi o primeiro
filósofo ocidental de que se tem notícia, é o marco inicial da filosofia ocidental. De ascendência
fenícia, nasceu em Mileto, antiga colônia grega, na Ásia Menor, atual Turquia, por volta de 624 ou
625 a.C. e faleceu aproximadamente em 556 ou 558 a.C. Tales é apontado como um dos sete sábios
(seven sages of ancient Greece: Tales de Mileto, Periandro de Corinto, Pítaco de Mitilene, Brias
de Priene , Cleóbulo de Lindos, Sólon de Atenas e Quílon de Esparta) da Grécia Antiga (termo
geralmente usado para descrever, em seu período clássico antigo, o mundo grego e áreas próximas,
como Chipre, Anatólia, sul da Itália, da França e costa do mar Egeu, além de assentamentos gregos
no litoral de outros países, como o Egipto.). Além disso, foi o fundador da Escola Jônica. Ele
considerava a água como sendo a origem de todas as coisas.

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O objetivo da investigação filosófica destes filósofos-fisicos (tidos como aqueles filósofos que
buscavam respostas apenas nas causas exteriores e gerais da natureza, sem levar em conta a psyche,
a mente do homem) era a descoberta da essência do ser, do mundo, da natureza.
Para TM, a essência do mundo, como dito, era a água; para ele não existia vida sem o elemento
água. Outros diziam que o elemento essencial do mundo é o fogo. Para outros o ar, a terra, o átomo.
Uma mudança do pensamento grego se deu com estes filósofos que foram os responsáveis, assim,
pelo surgimento do pensamento racl, em virtude da aparente tentativa de se explicar os fenômenos
que ocorrem na natureza de modo racl.
Esta forma racl de pensamento surge em substituição a uma forma até então vigente de analise e
explicação do mundo: a mitológica.
Ainda hoje há povos que vêem e explicam o mundo sob uma visão religiosa. É o caso dos índios na
Amazônia brasileira. Sempre há um mito cuja essência é religiosa, partindo dos seus costumes, da
sua religião. No que tange á criação do mundo, por ex, para os índios ela se deve ao Deus Tupã. Na
Bíblia, Deus criou o mundo em seis dias e descansa no sétimo: é o que dizem os cristãos.
O modo de se pensar da filosofia grega está fundado no pensamento racl, como dito. E este difere
muito do pensamento mitológico.
Esta explicação racl realiza uma espécie de laicização (tornar leigo ou laico) do pensamento
religioso. As explicações tradicionalmente religiosas passam a ser dadas de um modo
pretensamente racional que lhes retira a figura de Deus, das figuras religiosas, em geral. É quase
uma materialização do pensamento: só existe aquilo que se pode externar, ver, provar.
Esta laicização do pensamento religioso que está na base do surgto da Fil é resultado da tentativa de
se substituir as explicações tradicionalmente mitológico-religiosas por uma explicação que tenha
apenas a ver com a capacidade racl do homem, com a capacidade do homem, por si só, chegar á
origem/razão dos fenômenos que existem na natureza.
Max Weber (Erfurt, 21 de Abril de 1864 — Munique, 14 de Junho de 1920), intelectual alemão,
jurista, economista e considerado um dos fundadores da Sociologia, nos ajuda a enxergar,
claramente esta mudança, ao se referir a este movimento grego dos filosofos-fisicos como “o
desencantamento do mundo.” Isto pq, o surgimento de se explicar o mundo sob uma visão racl
acabou dando origem/realizando uma especie de quebra do encantamento que pairava sobre o
mundo, até então envolto numa área de religiosidade e magia.
No que se refere á criação do universo, por ex, hoje se diz que se deu a partir de uma gde explosão –
o Big Bang. Em Cosmologia, esta é teoria cientifica segundo a qual, originalmente, todo a materia e
energia estavam contidas/comprimidas num ponto único qdo se dá uma explosão e daí surge o
universo, como o temos hoje. Este termo Big Bang designa, em sentido estrito, a fase mais densa e
quente pela qual teria passado o universo há cerca de 13 bilhoes de anos, uma fase marcante, de

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início da expansão comparada a uma explosão – tal expressão foi cunhada pelo fisico inglês Fred
Hoyle .
Sem dúvida, esta é uma forma essencialmente racional de ser ver o mundo em que vivemos, sem qq
conotação religiosa ou mitologica em seu conteúdo.
Nesta tentativa de racionalização do mundo, surge a Fil.
E o conceito de J surge com este movimento,no embalo destas idéias racionalistas.
A Fil grega chega a uma antítese/contraposição entre dois termos: natureza e lei.
De um lado: a nat, a realidade, o que existe e independe do trabalho humano, da existencia humana;
de outro lado: a lei, o convencional, o artificial, tudo o que é resultado da criação humana.
A partir desta diferença torna-se possivel pensar em Direito Natural e o Direito Positivo: o DN tem
esta ideia de independer do homem enqto que o DP surge como resultado da vontade humana.
A teoria da J aparece por conta desta idéia de natureza: é que antes do descobrimento desta
antítese/contraposição entre nat e lei,os gregos enxergavam o Dir apenas como algo dado/concedido
aos homens pelos deuses.
Tanto assim que o filósofo Heráclito (Éfeso, aprox. 540 a.C. - 470 a.C.), um filósofo pré-socrático,
dizia que todas as leis humanas se originavam de uma única lei: a lei divina.
Como o Dir era visto como algo dado pelos deuses, não havia como discuti-lo, teorizá-lo, indagar se
era correto ou não, visto que Deus não erra jamais – e ainda: como poderia um simples ser hum se
contrapor à vontade dos deuses?
Port, neste mom do pensamento grego, não se fazem teorias sobre o Dir, sobre a Justiça.
Como ex desta concepção tradcl/mitológica de Justiça no mundo grego, tem-se o Mito de Prometeu,
contado na obra de Platão - Protágoras: Zeus, temendo a destruição total da raça, enviou Hércules
para dar ao homem as qualidades do respeito pelos outros e senso de justiça, a fim de trazer ordem
ás nossas cidades e criar um laço de afinidade e união.
Tem-se aqui uma explicação mitológica da origem da J, justamente o inverso daquela tentativa de
racionalizar o mundo: assim é que J e o D eram uma espécie de dádiva, de presente dos deuses aos
homens, ás criaturas da terra. Neste mito de Prometeu, Zeus disse que é impossível a existência das
cidades, das coletividades hums se não houver respeito de uns pelos outros, se não houver
cooperação, se não houver J.
Com o aparecimento desta antítese: natureza x leis, este modo tradcl começa a se resvalar e passa a
ser substituído por esta tentativa de explicação racional do mundo.
Esta antítese – entre o que existe por natureza e o que existe por convenção, criação – foi uma idéia
bastante revolucionária, pois faz com que seja possível que se questione o mundo com um todo. A
partir do surgto deste modo de pensar racional, os filósofos começaram a imaginar: será que a
escravidão, por ex, é algo natural ou algo artificial, como criação das convicções dos homens? E

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ainda: será que o Est existe por natureza ou é uma criação da vontade hum, uma convenção? Será
que somos iguais por nat ou a igualdade é apenas algo estabelecido por uma convenção?

Daí se dizer que esta idéia é revolucionária, já que, antes disso, havia uma ordem que já estava dada
e era aceita por todos; a partir deste mom em que os filósofos começam a pensar em natureza e
convenção, surge a possib de se questionar determinados conceitos, entre eles o D e a J: em que
medida o D é algo natural? Em que med o D é fruto das convenções hums? Em que med a J é algo
natural ou é criação hum?

Na med em que a J é convenção hum, surge o segte problema: qual a J correta? Ou qual é a J
verdadeira? Se a J já não é mais algo dado por uma ordem divina, pode-se, a partir deste entendto,
discutir o seu conceito – se ela realmente existe, de que modo se pensa uma J adequada e correta a
uma determinada sociedade.

A possib de se pensar a J do modo como hoje se pensa surge neste mom. histórico: a partir da
diferença entre natureza e lei.

Sofismo
Os primeiros filósofos a trabalharem com este conceito de nat e lei são os chamados sofistas,
destacando-se, neste mom de desenv político-social grego, dentre outros, o filósofo Protágoras e
Lísias.
Os sofistas tbém são chamados de pré-socráticos vez que, após este conjunto de pensadores,
oradores e professores gregos do século V a.C. (e do início do século seguinte), surge o pensamento
socrático – são, port, os sofistas que antecedem a Sócrates. De um modo geral, todas as escolas
filosóficas da Grécia, anteriores a Sócrates, recebiam esta denominação.
A palavra "sofística", em si, deriva do grego sophos, "sábio". Um "sofista", portanto,
etimologicamente falando, é "um homem sábio", assim como "phílo-sophia" é amor à sabedoria".
Enquanto o sofista de hoje é aquele que enfeita mentiras para que pareçam racionais, motivo pelo
que hoje o movimento é visto de forma pejorativa, os sofistas originais foram homens venerados
por sua grande sabedoria. Nos meados do século V a.C., "sofista" passou a ser o nome dado aos
"sábios profissionais" que vendiam sua "sabedoria", ou seja, davam lições de retórica, política ou
matemática, em troca de pagamento.
À medida que o tempo foi passando, os sofistas concentraram-se menos na sabedoria e mais na
retórica, a arte de tornar convincente qualquer causa, boa ou má. Os sofistas -- eis o que aconteceu
-- tornaram-se professores de propaganda.

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O mais famoso desses sofistas, Protágoras, é alvo de duras críticas. Protágoras afirmava que "o
homem é a medida de todas as coisas" -- em outras palavras, se uma coisa é boa ou má, verdadeira
ou falsa, depende da maneira como a percebemos. Ser sábio, segundo ele, é defender o que é
conveniente, considerando perda de tempo ficar procurando o bem absoluto ou a absoluta verdade.

A palavra sofista, sofística assumiu diferentes significados ao longo da história da filosofia, que
merecem ser distinguidos:
1 - Chama-se sofista ou sofístico: um conjunto de pensadores, oradores e professores gregos do
século V a.C. (e do início do século seguinte).
2 - Em Platão, seguido da maior parte dos filósofos até aos nossos dias, uma perversão voluntária
do raciocínio demonstrativo para fins geralmente imorais.
3 - O desenvolvimento da reflexão e o ensino da retórica, em princípio a partir do século I d.C., na
prática a partir do século II, no Império romano.

Segdo Lísias, gde orador grego (Atenas 440 a.C. - id., 380 a.C.), “a primeira coisa a guardar na
mente é que nenhum homem é, por natureza, democrata ou oligarca, mas cada um se empenhe para
estabelecer a espécie de constituição que seja pela sua própria vontade.” Nesta sua narrativa, L se
utiliza, justamente, deste modo de pensar marcado pela antítese entre o que é natural e o que é
convencional. Para L, nenhum homem já nasce nobre ou plebeu: estas diferenças que existem entre
nós, na soc, são frutos de convenções, é fruto da vontade hum e permite que se questione as ordens
sociais existentes. E isto faz parte da idéia de J.

Daí se pode indagar: será que esta ordem social aqui vigente é justa, já que é fruto de convenção
criada pelos homens? Se não for justa, pode ser alterada, criando outra que lhe seja melhor.
Este pensamento era o tradicionalmente oposto ao modo como os gregos vivam há cerca de 500
anos antes, qdo predominava na Grécia o pensamento mitológico – vide a obra de Homero, Ilíada e
Odisséia - a soc era tida como algo estático, uma ordem já dada/determinada pelos deuses. Os
deuses estabeleciam quem nasceria nobre ou plebeu.

Com o novo pensamento trazido pelos sofistas, surge a possibilidade de se questionar e alterar esta
ordem, antes tida como imutável.
E isto se vê em Lísias e nos sofistas de um modo geral.
Os sofistas, port, inauguram algo que se chama Relativismo. Eles percebem que as convenções, as
leis variam de acordo com a cultura, o mom histórico, por ex.
Port, o D, a J, têm sim um aspecto relativo, variável.

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Sócrates
Após o Sofismo, surge Sócrates, figura fundl para o desenvolvimento de toda Filosofia. Sócrates
(469–399 a.C.), filósofo ateniense, um dos mais importantes ícones da tradição filosófica ocidental
e um dos fundadores da atual Filosofia Ocidental.
O interessante é que ele não deixou nada escrito – nunca escreveu uma só linha.
É o que os autores costumam dizer: tem aqui uma similaridade com a figura de Jesus, visto que não
deixaram um único docto escrito, no ent ficaram conhecidas por toda a posteridade, tendo em vista
o seu ex de vida.
Sócrates marca muito toda a Fil grega por conta de seu ex de vida, e isto é narrado por Platão, seu
discípulo, em um diálogo platônico: Apologia (defesa) de Sócrates.
Inclusive, alguns historiadores afirmam só se poder falar de Sócrates como um personagem de
Platão, por ele nunca ter deixado nada escrito de sua própria autoria. Os diálogos de Platão retratam
Sócrates como mestre que se recusa a ter discípulos, e um homem piedoso que foi executado por
impiedade. Sócrates não valorizava os prazeres dos sentidos, todavia se escalava o belo entre as
maiores virtudes, junto ao bom e ao justo. Dedicava-se ao parto das idéias dos cidadãos de Atenas,
mas era indiferente em relação a seus próprios filhos.

Sócrates, cidadão ateniense, foi acusado e processado por não acreditar nos deuses e corromper as
mentes. Era tido, pelos seus discípulos e pela comunidade filosófica de sua época, como o homem
mais sábio e justo da Grécia.
Acaba sentenciado à morte e morre bebendo cicuta.
Isto marca muito Platão e todos os filósofos que vieram depois, que se perguntavam: como pode o
homem mais justo que vive entre nós sofrer tamanha injustiça? Como é possível que o homem mais
sábio não tenha seu devido reconhecimento? Aliás, o julgamento e a execução de Sócrates são
eventos centrais da obra de Platão (Apologia e Críton).

- Maiêutica - Maiêutica Socrática é o momento do "parto" intelectual, da procura da verdade no

interior do Homem. A auto-reflexão, expressa no nosce te ipsum - "conhece-te a ti mesmo" - põe o
Homem na procura das verdades universais que são o caminho para a prática do bem e da virtude.
Criada por Sócrates no século IV A.C., tem seu nome inspirado na profissão de sua mãe, que era
parteira. Maiêutica é também sinônimo de obstetrícia, parte da medicina que estuda os fenômenos
da reprodução na mulher. Maieuta é port, o médico que presta assistência à mulher e seu feto no
período grávido-puerperal (obstetra).

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O oráculo de Delfos, que muito influenciou a colonização grega e chegou a ser o centro religioso do
mundo helênico, teria dito que o homem mais sábio da Grécia era Sócrates, que muito se
surpreendeu com tal revelação, pq não se considerava sábio. A única coisa que sabia era que nada
sabia: “só sei que nada sei.”
E daí em diante em diante, Sócrates adotou uma frase que se encontrava no pórtico de Delphos
como a máxima de sua Fil:
Conhece-te a ti mesmo que conhecerás os deuses e o universo.
— Inscrição no oráculo de Delfos, atribuída aos Sete Sábios (c. 650a.C.-550 a.C.)

Sócrates era o homem mais sábio justamente pela consciência de sua ignorância, enqto os demais se
julgavam sabedores do significado de J, de piedade, mas professavam tão somente preconceitos,
tinham um conceito que não era verdadeiro. E Sócrates buscou conhecer as coisas como elas
verdadeiramente eram. Achava ser possível se chegar a um conceito verdadeiro de J, a Piedade, o
Amor, a Amizade.
E isto significa uma negação do pensamento anterior: ao pensamento sofista, segdo o qual imperava
o Relativismo e daí a J variava cfe a cultura, o mom histórico, o sistema político de cada sociedade.
Não se poderia encontrar a J absoluta, por excelência, a J verdadeira, o que era exatamente o oposto
do pensamento socrático, para o que era perfeitamente possível se chegar ao conhecto verdadeiro da
J.
Socrátes andava pelas ruas de Atenas, nos mercados, conversando com as pessoas e lhes indagando
sobre o conceito das coisas e isto nos é relatado, especialmente, por Platão, seu maior seguidor.
Platão apresenta os Diálogos Socráticos, suas primeiras obras filosóficas – dentre elas, Apologia e
Críton, onde perfeitamente se percebe este método socrático de indagação, para se chegar aos
diferentes conceitos. Em cada um destes diálogos, P tem como objetivo investigar qual o conceito
de uma determinada virtude: o pensamento de S dá origem ao que se conhece hoje como conceito.
Muitos autores chegam a dizer que S é o criador de “conceito”, pq o método de S envolvia,
exatamente, a busca pelo conceito: a definição verdadeira a respeito de algo.
E Sócrates fazia isto abordando as pessoas, indagando-lhe o que entendia por J, Amor, etc. E
colocando objeções ás idéias pré-estabelecidas pelas pessoas, num diálogo dinâmico e aberto, diante
de sua enorme capacidade de debate, novas idéias surgiam e preconceitos são abalados e postos por
terra.
Justamente isto leva à morte de S, pois ele incomoda muita gente em seu tempo, na busca pelo
conceito, pela definição verdadeira, pela verdade e pela verdade absoluta.
O pensamento socrático é todo uma contra-posição ao relativismo sofístico.

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Para S, é possível se ter um conceito verd, uma expressão que represente uma verdade social, em qq
tempo, lugar, sem qq relativismo.
No que tange à J, Sócrates dá um ex de vida que reflete exatamente o que entendia por J: obedecer
às leis.
Para ele, a sociedade somente pode existir se as pessoas dentro dela obedecerem a suas regras. A
Obediência à lei é a garantia do bem comum da cidade, é a gar da existência saudável de uma
organização socl. Agir de modo justo, para S, significava obedecer ás leis definidas pela soc à qual
se pertencia.
E Sócrates acaba morrendo por causa de seu pensamento. Ele próprio teria admitido que poderia ter
evitado sua condenação (beber o veneno chamado cicuta) se tivesse desistido da vida justa. Mesmo
depois de sua condenação, ele poderia ter evitado sua morte se tivesse escapado com a ajuda de
amigos.
Os mom anteriores a sua morte, qdo se encontrava na prisão, são narrados no diálogo platônico
Críton (ou do dever), um dos diálogos escritos pelo filósofo grego Platão. Nele, Críton tenta
convencer Sócrates, de quem é discípulo, a fugir da execução de sua sentença de morte. Sócrates
discorda e reafirma que sente que deve seguir a razão, (por julgar isto o mais correto) mesmo que
essa a leve a sua morte. Neste texto de Críton, encontra-se um forte debate acerca da justiça, da
doxa (opinião, juízo, ponto de vista, crença filosófica e também a fama, a glória humana) e episteme
(conhecimento científico) por onde Sócrates defende a posição da razão frente ao discurso do povo
(representado por Críton).
S reafirma, mesmo diante da morte, que se um cidadão da cidade não cumpre suas leis, isto sig a
sua extinção. Acima de tudo, ele era um cidadão ateniense, não podendo deixar de obedecer às
normas emanadas pelos Magistrados atenienses. O correto é obedecer estas normas. E acaba
pagando com a própria morte suas idéias de J.
S representa, port, a contra-posição à visão relativista do pensamento sofistico. Acreditava piamente
ser possível o atingimento da verdade absoluta das coisas, o
conceito de J, de amor, de amizade.

Platão
Platão nasceu em uma família aristocrata de Atenas. Desde jovem, tinha ambições políticas, mas
logo se decepcionou com a liderança política de Atenas e acabou se tornando discípulo de Sócrates,
seguindo sua filosofia e aderindo ao método por ele utilizado: a busca da verdade através de
perguntas, respostas e mais perguntas.
Seu professor, Sócrates, não escreveu seus ensinamentos. Platão, como discípulo de Sócrates,
escreveu muito dos ensinamentos que lemos dele. Porém, nos diálogos, Platão faz do personagem

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Sócrates porta-voz de seus próprios pensamentos, de modo que é difícil estabelecer quais são os
ideais de Platão e quais são os de Sócrates.
Em 399 a .C. Platão testemunhou o julgamento e a condenação de Sócrates, tendo sido acusado de
corromper a mente dos jovens e não acreditar nos deuses. Após a execução de Sócrates, revoltado
com a democracia Ateniense e talvez preocupado com sua própria segurança, Platão deixou Atenas
e foi para a Sicília e para o Egito, onde passou aproximadamente dez anos viajando.
Em 387, com seu regresso a Atenas, Platão fundou uma Academia, uma instituição tida como a
primeira universidade da Europa. A Academia oferecia um currículo de matérias tais como
astronomia, biologia, ciências políticas e filosofia. Aristóteles foi o aluno mais famoso da
Academia. E a Academia se manteve em funcionamento por mais de novecentos anos.
Platão faleceu em 347 a .C., com oitenta anos de idade.
Os ensinamentos de Platão foram escritos, principalmente, em forma de dialogo, de uma conversa
ou um debate entre várias pessoas.
Seus diálogos são divididos em três fases.
A primeira fase é representada com Platão tentando comunicar a filosofia de Sócrates. Muitos dos
diálogos têm a mesma forma. Sócrates encontra alguém que diz que sabe muito. Sócrates se diz
ignorante à procura de conhecimento e faz várias perguntas, mostrando que aquele que se dizia
mestre no assunto realmente não sabe nada.
Os diálogos da segunda e terceira fase relatam as próprias idéias de Platão, por mais que ele
continue a utilizar Sócrates como personagem em seus diálogos.
Em cada um destes diálogos uma virtude está em debate, em discussão: amor, piedade – o seu
conceito verdadeiro.
O diálogo platônico que vai discutir o amor é o banquete. E a justiça está em Criton e A República.
Esses escritos, considerados autênticos, são, em uma ordem cronológica provável :

1. Hípias (menor): trata do agir humano;

2. Alcibíades (Primeiro): trata da doutrina socrática do auto-conhecimento;
1. Alcibíades (Segundo): trata do conhecimento;
3. Apologia de Sócrates: relata o discurso de defesa de Sócrates no tribunal de Atenas;
4. Eutífron: trata dos conceitos de piedade e impiedade;
5. Críton: trata da justiça;
6. Hípias (maior): discussão estética;
7. Laques: trata da coragem;
8. Lísis: trata da amizade/amor;
9. Cármides: diálogo ético;

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 10. Protágoras: trata do conceito e natureza da virtude;
11. Górgias: trata do verdadeiro filósofo em oposição aos sofistas;
12. Mênon: trata do ensino da virtude e da rememoração (anamnese);
13. Fédon: relata o julgamento e morte de Sócrates e trata da imortalidade da alma;
14. O Banquete: trata da origem, as diferentes manifestações e o significado do amor sensual;
15. Fedro: trata da retórica e do amor sensual;
16. Íon: trata de poesia;
17. Menêxeno: elogio da morte no campo de batalha;
18. Eutidemo: crítica aos sofistas;
19. Crátilo: trata da natureza dos nomes;
20. A República: aborda vários temas, mas todos subordinados à questão central da justiça;
21. Parmênides: trata da ontologia. É neste diálogo que o jovem Sócrates, a personagem,
defende a teoria das formas que é duramente criticada por Parmênides;
22. Teeteto: trata exclusivamente da Teoria do Conhecimento;
23. Sofista: diálogo de caráter ontológico, discute o problema da imagem, do falso e do não-ser;
24. Político: trata do perfil do homem político;
25. Filebo: versa sobre o bom e o belo e como o homem pode viver melhor;
26. Timeu: trata da origem do universo.
27. Crítias: Platão narra aqui mito de Atlântida através de Crítias (seu avô). É um diálogo
inacabado;
28. Leis: aborda vários temas da esfera política e jurídica. É o último (inacabado), mais longo e
complexo diálogo de Platão;
29. Epidômite
30. Cartas (dentre as quais, somente a de número 7 (sete) é considerada realmente autêntica)

Em linhas gerais, Platão desenvolveu a noção de que o homem está em contato permanente com
dois tipos de realidade: a inteligível e a sensível.
A primeira é a realidade imutável, igual a si mesma.
A segunda são todas as coisas que nos afetam os sentidos, são realidades dependentes, mutáveis e
são imagens das realidades inteligíveis.
Tal concepção de Platão também é conhecida por Teoria das Idéias ou Teoria das Formas. Foi
desenvolvida como hipótese no diálogo Fédon e constitui uma maneira de garantir a possibilidade
do conhecimento e fornecer uma inteligibilidade relativa aos fenômenos.
Platão aplica sua teoria a conceitos como beleza, justiça, bondade, entre outros. A pessoa é bela ou
justa por que nela há algo que se parece com a forma do belo ou do justo, presente no mundo das

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idéias. O amor no mundo das idéias também é perfeito, daí vem a expressão amor platônico,
utilizada nos dias de hoje.

Teoria Política
A República é a maior e mais reconhecida obra política de Platão. A obra se foca na questão de
justiça: Como é um Estado justo? Quem é um individuo justo?
Segundo Platão, a melhor forma de governo é a aristocracia por mérito. Platão divide o estado ideal
em três classes: a classe dos comerciantes, a classe dos militares e a classe dos filósofos-reis. Os
filósofos-reis são encarregados de governar o país. As classes não são hereditárias, elas são
determinadas pelo tipo de educação obtida pela pessoa. Com maior nível de educação a pessoa se
pertence à classe dos filósofos-reis.
A República aborda diversos temas sobre justiça, governo e apresenta um governo utópico. Essa
obra vem sendo amplamente lida através dos séculos, por mais que suas propostas nunca foram
adotas como uma forma de governo concreta.
Platão escreveu sobre diversos assuntos, tais como ética, arte, teoria do conhecimento, entre tantas.
Suas obras influenciaram e moldaram a filosofia ocidental. De nenhuma forma é possível resumir
sua imensa contribuição à nossa cultura.
Sem dúvida, P representa uma espécie de continuidade do projeto socrático, na medida em que se
mantém firme na busca pela verdade das coisas. Pode-se chegar a um verdadeiro conceito do que
seja a Justiça, sendo tal tema discutido, principalmente, na obra A República.
Diz ele que J é uma virtude, assim como a amizade, a coragem, a sabedoria, a amabilidade, cabendo
a todos nós descobrirmos qual a essência desta virtude.
Para Platão, em sua obra a Rep, justo é fazer cada um o que para o qual está mais apto, o que está
em conformidade com sua natureza. E qdo cada um, nas três classes, exercitar suas tarefas
específicas/que lhe são próprias na comunidade em que vive, esta será justa. Enfim,“o fazer cada
um o seu.” : isto é a J.
Cada cidadão deve exercitar uma determinada tarefa, em conformidade com sua natureza: é a
aptidão da alma, expressão de Platão. Todos os seres hums nascem com uma determinada virtude
que prevalece em nós, em relação às demais. Existem alguns que nascem com a virtude
preponderante da coragem: são as pessoas naturalmente corajosas e a elas, na sua comunidade,
incumbe ser o seu guardião, exercitar as tarefas militares. Outros nascem com a aptidão da
temperança, da amabilidade – devem elas ser agricultores, artesãos, incumbidas da produção das
riquezas. Por outro lado, têm-se aquelas que já nascem com a virt preponderante da sabedoria e
estas deveriam ser os filósofos, port, os governantes daquela sociedade.

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Uma comunidade somente será justa, na visão de P, ou qdo os reis se transformarem em filósofos
ou qdo os filósofos se transformarem em reis.
Sem dúv, P advogava em seu própria defesa – de sua classe.
Para ele, a ordem social justa era aquela que respeitava a nat de seus indivíduos. Sendo as pes
diferentes, em suas virtudes naturais, justo é que cada uma delas, tendo em vista suas virt
preponderantes, sejam alocadas em função destas virts. Daí é que cada um devia/deve fazer o seu, o
que sabe melhor.
Com isto, P conclui que é muito difícil se descobrir o que é o homem justo fora de sua comunidade;
é mais fácil se ver, primeiramente, o que sig a cidade justa e, a partir daí, se tem o homem justo.
P, como se vê, se posicionava em face de tudo o que existia racionalmente na Grécia e inaugura
uma idéia de que a J tem a ver com mérito.
Isto pq, em Atenas, uma democracia, todos os cidadãos – em torno de 20mil – tinham a capacidade
de exercer as funções públicas, podiam exercer cargos pub. E de fato assim se fazia, vez que os
cargos eram escolhidos por sorteio: o comandante do exército, o julgador, tudo se fazia por meio do
sorteio.
E isto era muito criticado por P, pois entendia que tal forma de escolha violava a idéia de J, na med
em que o sorteio não define a pes mais apta ao exerc de uma função, mas entrega-se tal tarefa ao
acaso que, para ele, não é justo. O que deveria viger era a escolha pelo mérito, pela capacidade,
pelas virtudes, pela natureza de cada homem – e cada homem já nascia com uma virt preponderante,
como dito.
Para concretizar esta idéia, P viajou a Ciracusa (hoje, cidade italina na região da Sicilia, no sul da
Itália, antiga colônia de Corinto, fundada em 734ac, e cidade-estado até ser conquistada pelos
romanos, em 212ac) com o objetivo de implementar este estado que considerava justo, na tentativa
de tornar seu imperador um filósofo. E cria/monta todo um aparato estatal para implementar sua
idéia de Justiça.
Há toda uma crítica recorrente à idéia de J de P, no sent de que ela levaria a um estado autoritário.
Isto pq, para que este conceito de J fosse implementado, era preciso eleger algum meio pelo qual se
colocaria cada um dos indvs que nasce em uma determinada sociedade na sua função
ideal/específica, o que não se dá de uma maneira natural. As famílias, por ex., são um obstáculo
para isto. Imagine que nasça, em uma família de artesãos tradicionais, alguém com a habilidade
maior da coragem, isto seria um obstáculo à realização efetiva da J. Assim, P pensou que seria,
neste caso, nec abolir a família, fazendo com que o Est fosse capaz de colocar cada uma das pes na
sua função especifica/ideal. Então P idealizou todo um esquema de como seria o Est: não haveria
propriedade privada, não haveria casamentos/relações estáveis – ele seriam obrigatórios, a criança

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seria retirada do seio de sua família e o Est seria responsável pela sua criação, cfe melhor lhe
aprouvesse, dizendo para cada cidadão o que deveria ou não fazer e ser.
Daí a critica de autoritarismo à teoria pregada por P, na med em que concentra, em demasia, os
poderes nas mãos do Est, violando toda aquela idéia de lib indivdl, de dirs funds, de dirs indvs.

Aristóteles
A teoria da J de A é a formulação mais bem acabada e, para muitos, ainda hoje,esta teoria continua
sendo válida. Pode-se dizer que é algo atemporal, definitivo.
Durante muito tempo a explicação aristotélica da J permaneceu como sendo a explicação por
excelência.
Na Antiguidade e na Id Média, foi a concepção que prevaleceu. Somente na Era Moderna é que
surge uma nova teoria para a ela se contrapor – mesmo assim, ainda hoje é fundl para o
entendimento da J.
A assume a idéia que veio desde S de que a J é uma virtude que se pode chamar de interpessoal, na
medida em que age no sentido de solucionar o segte problema: vive-se em coletividade e nesta soc
se precisa distribuir os bens; e a função da J envolve esta coletividade de pessoas e a distribuição de
seus bens entre as pes que nela vivem.
Daí é que para A não fazia sentido se dizer: eu fui injusto para comigo mesmo, vez que somente se
pode ser justo/injusto em relação ao semelhante.
Ou seja, J ou Injustiça tem a ver com pluralidade de pessoas, com distribuição de riquezas numa
sociedade. Daí ser uma virt interpessoal.
Nós, os seres hums somente sobrevivemos em soc. Daí A dizia: o ser humano é um animal político.
E STAquino diz que o ser hum é um animal social, dentro desta mesma concepção de A.
Isto sig que a vida hum existe somente em soc e ninguém é uma ilha, ninguém é capaz de existir de
forma independente do todo, da soc, dos seus semelhantes. A vida hum é marcada pela dependência
dos demais.
E a J é a virt que procura resolver este problema da dependência mútua.
A soc é marcada pelo fato da escassez e da finitude. Isto sig que, apesar de se viver em soc, toda a
riqueza por ela produzida, é limitada. É preciso realizar a divisão destes recs pela sua própria
escassez. Como somente se consegue viver em soc, surge a nec de cooperação: neste sent, J tem a
ver com cooperação. Precisa-se dos outros para viver em sociedade, cada um dependendo do que o
outro produz ou faz ou é, distribuindo/repartindo e trocando seus bens e dons entre si.
Uma boa metáfora para se compreender como funciona uma sociedade está na orquestra: cada um
toca seu instrumento e juntos compõem a orquestra, produzindo um som uníssono.
Já a organização desta orquestra social, este é um problema a cargo da J.

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E J, assim, tem a ver com cooperação: os homens têm que cooperar uns com os outros para
sobreviverem em comunidade.
Este pensamento surgiu com A, não se podendo esquecer que tbém P tinha esta idéia.
Na sua obra, A Rep, dizia ele que até mesmo num bando de ladrões a J se fazia necessária, isto é, é
preciso haver cooperação que ele atue e realize seus intentos maldosos.
Concluindo, para A a J é uma virtude interpessoal, envolvendo a distribuição da riqueza social entre
as pessoas.
Ainda, A chama atenção para que serve a J, qual a sua finalidade.
Ele diz que o objetivo de toda virtude é evitar o excesso, na med em que este é algo prejudicial.
Tudo deve estar na medida certa.
O ser hum é um ser complicado, contraditório por natureza, pois é, ao mesmo tempo, racl e animal.
P costumava dividir o ser hum em dois aspectos: a alma – lado racl e o corpo – lado animal. No
aspecto corporal, instintivo, o homem é como os outros animais, distinguindo-se deles pelo fato de
que tem capacidade de ser tbém racl. O problema é que o homem não é capaz de ser racl a todo
tempo, pq é um ser dividido entre estes dois aspectos.
Em geral, o pensamento grego considerava que agir pelo impulso era ruim. O correto era agir cfe a
razão. A ação correta, no que tange à alimentação, seria somente para consumir os alimentos
nec/suficientes ao funcionamento do corpo - a partir do mom em que se é guloso, se age por
impulso, se está violando a conduta racl, já que o corpo não precisa daqueles alimentos ingeridos.
A ação correta é aquela cfe a razão a qual sig fugir ao impulso – este nos iguala aos animais. Para
ser realmente hum, é preciso agir racionalmente.
P dizia que nosso corpo muitas vezes atrapalha a nossa alma: vc quer estudar mas o sono vem e não
deixa. Se fossemos apenas razão, isto não ocorreria. Mas somos tbém matéria.
O problema é: como evitar agir por impulso, em excesso?
Resposta: A máxima é: nada em demasia: não comer muito, não falar muito. Deve-se evitar a ação
por excesso. O bom, o virtuoso é o meio termo. O caminho do meio é o caminho da virtude – o
meio termo, pq por ele se chega/atinge o equilíbrio. Qdo se age de modo equilibrado, não se cai no
excesso.
Todo o pensamento grego a resp das virtudes está em evitar o excesso – tanto para mais qto para
menos. Se o agir virtuoso é o meio termo, é o equilíbrio, no que se refere á virtude da coragem,
entre a covardia e a inconseqüência. Nem é virtuoso ser covarde, tampouco ser inconseqüente,
agindo de modo impensado numa batalha, enfrentando sozinho os inimigos. Neste caso, ser
virtuoso é ficar junto aos companheiros, criando estratégias conjuntas para enfrentar os inimigos.
A J é uma virtude que se relaciona, segdo Aristóteles, com a igualdade: esta é o seu cerne, a sua
essência. A tarefa na J é se atingir o equilíbrio = igualdade numa relação. A Ig é o equilíbrio entre o

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nada e o tudo. Daí não se pode admitir que numa relação alguém assuma todo o prejuízo, todo o
ônus da relação e outrem fique com todo o bônus.

SENTIDOS DE JUSTIÇA:
A J se manifesta de várias formas. E a Ig aparece de dois modos diferentes, representando, cada um
deles, por sua vez, um sentido da J.

1- JUSTIÇA EM SENTIDO LATO – É A JUSTIÇA UNIVERSAL: Sig, para A, age-se de modo

justo, em sent lato, a partir do mom em que se cumpre as leis. Este é o prim sentido - e mais amplo -
do que sig J para Aristóteles. É a ação justa no sentido lato: cumprir as leis, agir de acordo com as
leis. Isto pq, para A, as leis garantiam, dentro das cidades, o conjunto das virtudes sociais; eram a
garantia de que o comportamento social das pes seria virtuoso, port, ao cumprir as leis, as pes
estavam realizando o bem comum de suas cidades.
Isto é um tanto difícil de se ver hoje, vez que se tem muito claro em nosso pensamento a diferença
entre Lei e Justiça: a lei não é justa, diz-se muitas vezes. É clara, muitas vezes, a separação entre o
Dir e a J. Mas isto não se via na Grécia Antiga. Por isto, A dizia que a J no seu sentido mais amplo
era a obediência ás leis que eram a garantia do bem comum das cidades. As leis, dentro das cidades,
definiam as regras de comportamento admitidas dentro das cidades e, com isto, definiam, ao mesmo
tempo, as virtudes funds para sua existência.
Nesta relação entre D e J, estes eram institutos equivalentes, dentro do pensamento grego. Não
havia diferença cabal como se tem hoje – para os gregos, o D, necessariamente, continha a J, pois
era a obediência às leis que garantia o bem comum.
É interessante isto por que os gregos não eram capazes de imaginar uma lei que violasse o bem
comum. Para eles, esta não era uma idéia clara como se tem para nós, hoje.
Para Arist, o D era necessariamente justo – como para os gregos de seu tempo - esta idéia da
associação entre D e J era como A via o D, em seu tempo; daí é que qdo se obedecia às leis de sua
cidade, o cidadão era justo.
Mesmo esta J no sent lato, a Ig estava no fato de que somente faz jus a esta J os que eram iguais – e
eram iguais neste contexto, os cidadãos, não se incluindo aí os escravos, as mulheres e os
estrangeiros.
As leis se aplicavam àqueles que tinham cidadania – os que eram iguais. E tinham cidadania
aqueles capazes de produzir as leis.
Este é o primeiro e mais amplo sentido de J: cumprir as leis.
STAquino chama isto de Justiça Legal: agir de acordo com a lei.
E isto foi pensado, igualmente, em todo mundo antigo.

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Uma definição conhecida de J, talvez a definição clássica de J, que se encontra no Digesto – Código
de Justiniano – é : viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a casa um o que é seu.
Esta definição de J se enquadra no sentido amplo de J, pq o cumprimento/a obediência ás leis leva o
cidadão a agir de um modo que garanta o bem comum de sua cidade.
Enfim, a obed às leis sig seguir o conjunto de virtudes que deve estar presente numa convivência
social pacífica e saudável.
Observa-se que, neste sent, o D é necessariamente justo – este era o modo como os gregos
compreendiam o D: ele continha a J, pois a garantia da vida em soc era a lei, o D. Os gregos não
conseguiam ver como nós, hoje, ou seja, que o D pode ser injusto – para eles, isto não fazia
sentido,tanto que esta idéia surgiu muito depois.

- O Corpus Iuris Civilis (em português, Corpo de direito civil) é uma obra jurídica fundamental,
publicada entre os anos 529 e 534, por ordens do imperador bizantino Justiniano I. Pouco depois de
assumir o poder, Justiniano percebeu a importância de salvaguardar a herança representada pelo
direito romano e, em 528, nomeou uma comissão de dez membros (entre os quais Triboniano,
ministro do imperador e jurisconsulto de grande mérito) para compilar as constituições imperiais
vigentes (leis emanadas dos imperadores desde o governo do imperador Adriano). Triboniano,
principal colaborador, era professor de direito da escola de Constantinopla. Ele cercou-se de
juristas, professores e advogados, com os quais inicia enorme trabalho de compilação. Foi
eficazmente auxiliado nessa missão por Teófilo, outro professor da mesma escola.
A missão dos compiladores completou-se em dois anos. O Código era destinado a substituir o
Gregoriano, o Hermogeniano, as constituições particulares e o Código Teodosiano de 438. Em 7 de
abril de 529, com a constituição Summa rei publicae, o imperador publica o código, intitulado
Nouus Iustinianus Codex (Código Novo de Justiniano), e estabelece que entraria em vigor em 16 de
abril daquele ano. Essa primeira obra não chegou até nós, pois foi substituída por outra, já em 534.
Assim, ficou conhecido por Código Velho, em contraposição ao de 534, chamado, este sim, de
Código Novo.
Digesto, conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas, é uma compilação de fragmentos de
jurisconsultos clássicos. É obra mais completa que o Código tem e ofereceu maiores dificuldades
em sua elaboração. Digesto vem do latim digerere - pôr em ordem. As Pandectas constituíam uma
suma do direito romano, em que inovações úteis se misturavam a decisões clássicas. Restritas, na
prática, ao império bizantino, só no século XI foram descobertas pelo Ocidente. A comparação dos
manuscritos existentes no Código de Justiniano foi o primeiro passo para o renascimento do direito,
que teve como centro a Universidade de Bolonha. Quase todos os direitos modernos decorrem do
direito romano e das Pandectas.

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É a base da jurisprudência latina (incluindo o direito canônico eclesiástico: ecclesia vivit lege
romana) e é também um documento único sobre a vida no Império Romano no seu tempo. É uma
coleção que reúne muitas fontes nas quais as leges (leis) e outras regras eram expressas ou
publicadas: leis propriamente ditas, consultas senatoriais (senatus consulta), decretos imperiais, lei
das sentenças e opiniões e interpretações dos juristas (responsa prudentum). Foi mérito dessa
codificação a preservação do direito romano para a posteridade.

O Corpus representou uma revolução jurídica, organizando o direito romano numa forma
conveniente e sob um esquema orgânico, que se tornou a base do moderno Direito Civil.

2- JUSTIÇA EM SENTIDO ESTRITO – É O QUE SE CHAMA DE JUSTIÇA PARTICULAR.

Como vimos, no sent amplo a ação justa é aquela que obedece à lei.
Se para a J em sent amplo, ser justo é cumprir a lei, para a J part o problema está em distribuir de
modo justo.
Como se distribui a Ig, os bens nas relações entre as pessoas, sejam elas particulares ou entre o Est e
o indiv?
Este problema da distribuição pode aparecer de dois modos: a J comutativa ou corretiva e a J
distributiva – cada uma destas J lida com problema de Ig diferentes entre si cfe os tipos de relação.
- a J comutativa é a J típica das rels privadas. Nela a Ig se manifesta, segdo A, da segte forma: o
igual é o meio termo entre o ganho e a perda. A relação é entre indivs, entre particulares. Port, esta J
será a J típica dos contratos privados e funciona a partir da idéia de Ig aritmética, simples, na
medida em que a relação é direta – qdo alguém perde cem, deve receber cem, não se fala aqui em
proporção. O mérito aqui não importa, ou seja, não se leva em consideração se o sujeito pertence a
uma determinada classe social, se é virtuoso ou não, não importa a condição pessoal. Enqto
indivíduos, todos são iguais e daí é que a distrib é direta.
Art via o DirPenal funcionando desta forma – não chegava à máxima: olho por olho, dente por
dente - mas entendia que a lesão deveria ser retribuída de modo equivalente – a lesão de um patr em
cem se compensava com uma indenização de cem.
-na J distributiva, há relação entre soc e indivíduo – não é mais uma relação particular. O problema
é como organizar uma soc – como se deve distribuir a riqueza numa comunidade: é a Just
distributiva, no sentido estrito de J.
A relação não é privada e sim entre soc e indiv. E nisto surgem problemas: como a riqueza
produzida numa soc deve ser distribuída? Os mais pobres devem ser privilegiados em relação aos
mais ricos? Como se deve organizar o sistema educacional: devem ser introduzidas as chamadas

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ações afirmativas, por ex? Sem dúvida, hoje, a questão das cotas para deficientes é uma questão de J
distributiva.
O problema desta J é como organizar a soc em que se vive – como repartir as riquezas existentes,
considerando que elas são limitas, finitas.
E Arist diz que a Igtípica deste tipo de J é uma Ig que não é simples: é proporcional.
Isto sig que alguns, com certeza, receberão mais que os outros – ela não é direta. Há uma espécie de
gradação. Por ex.: o sujeito que contribui para a soc com cem,recebe 10%. E o sujeito que contribui
com dez, deve receber um. Isto seria uma Ig proprcl.
Ar diz que esta Ig varia cfe o mérito de cada sujeito: quem tem mais mérito, deve receber mais,
quem tem menos mérito, deve receber menos. Aí esta a proporcionalidade desta Ig. Dstribuitiva.
O problema, segdo A, é que esta é uma J essencialmente, política muito mais que a J comutativa,
vez que o mérito é tbém política, variável cfe o sistema político vigente na soc. A noção de mérito
que se tem num reg democrático, por ex., é diferente daquela que vige num sistema monárquico ou
oligárquico. Cada organização política dá mais vr a uma aspecto especifico, o que faz do mérito, até
certo ponto, algo relativo. No estado democ de direito, consagram-se dirs sociais nos moldes do
chamado estado do bem estar social, a quem incumbe prestar dirs sociais aos cidadãos. Em se tendo
um estado liberal, diferentemente, como o estado americano, onde os dirs indivds têm
predominância, a noção de liberd assume maior importância, cabendo a cada indvd buscar obter o
que entende lhe ser de direito. Diante desta variação da noção de mérito cfe o tipo de soc analisada,
o igual tem a ver como o modo como a soc se organiza politicamente. E aí a Ig é propcl: quem tiver
mais mérito, cfe a concepção de mérito vigente na soc, faz jus a uma parcela maior do direito.
Hoje em dia, qdo se fala em cotas raciais, vagas para deficientes, carga tributária, vagas no sistema
púb de trabalho, tudo isto é questão de J distrib.: distribuição dos bens sociais entre as pessoas numa
determinada sociedade, que varia, como dito, cfe a organização política desta soc.
Estes são, segdo Ar, os sentidos da J.
Para que se complete a teorização da J feita por Ar, é preciso se chegar à idéia de EQUIDADE: dá o
acabamento final à J.
Para Ar, a Eq é uma espécie de corretivo da J, na med em que corrige os rumos da J, dando
equilíbrio final à busca pela Ig. Sig, port, o justo na concretude/no caso concreto.
Realiza-se a Eq apenas no caso concreto. É um instrumento que se utiliza para resolver um
problema numa situação concreta.
Como dito, a J no sentido mais amplo é agir de acordo com a lei. Só que Ar vai dizer que a lei é
regra geral e abstrata, ou seja, é pensada para resolver um problema geral – não conseguindo,
muitas vezes, de dar conta de sits especificas, dos problemas concretos que chegam aos juízes.
Diante disso, a Eq pode servir tanto como forma de preenchimento de lacunas na lei (qdo não há

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lei) qto como instrumento interpretativo (há a lei, mas ela é regra geral, não sendo capaz de,por si
só, resolver o caso concreto sub judice, agindo o juiz no sent de complementar a lei, realizando a
Ig).
Na visão de Ar sobre a J, o justo, no sentido amplo implica no obedecer às leis. Mas a J somente se
complementa na situação concreta. A priori/de antemão, sem a experiência, sem a situação
concreta, não há como realizar a J do modo mais bem acabado. A verd J, para Ar, somente se
realiza no caso concreto.
Port, toda a teoria da J de Ar caminha para a Eq. Na verd, a Eq é o fim da J aristotélica, para onde o
justo caminha. As leis dão respostas abstratas e gerais e somente se consegue realizar a Ig na sua
forma mais completa na situação concreta, pq as pessoas são muito diferentes entre si, exigindo
respostas diferentes e tratamentos diferentes.
Daí se dizer: devemos tratar os desiguais na medida de sua desigualdade.
A Eq é esta espécie de corretivo da J e que, ao mesmo tempo, nos ajuda a interpretar a lei. Somente
a lei não consegue abarcar todas as sits, por ser geral, fazendo-se nec a Eq para dar-lhe o
acabamento final.
Esta é a teoria da J de Aristóteles.
Foi a mais bem formulação da J: Ar conseguiu tratar da J de um modo quase completo,se
comparado a Platão – este fala da J, fundamentalmente, no sentido da J distributiva, tratada por Ar,
já que a trata como aquela virtude de distribuir os bens da soc aos indivíduos, como organizar a soc
de modo que ela seja justa. P se limita a este campo da J: a estruturação da soc para ser justa. E este
é apenas um dos sentidos da J.
Estes sentidos de J tratados por Ar, todos eles são imptes para o ofício do jurista, do aplicador do D.
Alguns doutrinadores dizem que a J, para o D, interessa mais o seu sentido lato. Mas utilizam-se,
sem dúvida, os outros sentidos da J: para Ar, a arte de se aplicar o D. - por ex, a J distrib é uma
questão política mas é tbém uma questão jurd. O jurista trabalha a questão política, que chega até
eles pq se a organização da soc é pensada, de ante-mão, pelos legisladores. Mtas vezes, cabe ao
jurista descobrir o sentido que está expresso na lei qto á organização da soc, qual a intenção do
legislador ao estabelecer determinada lei de orgz social, qual a posição de bem comum, como se
pretender organizar uma soc.- estas questão, sem dúvida, chegam ao jurista, de forma indireta, a J
distributiva.
E cada vez mais cabe ao PJ tratar destas questões políticas no mundo atual.
Ar vai dizer que a J, além de uma questão de conhecto, é uma questão de hábito.
Não basta que se conheça a J, ela deve ser algo concretizado, aplicado no dia a dia de uma soc.
É interessante ainda dizer que a Eq = a realização da Ig tem a ver com prudência, com equilíbrio,
um agir com prudência. Sig tbém saber ser prudente diante de um caso concreto. O que hoje se

21
chama “ciência do D, teoria do D, ciência da lei” os romanos denominavam Jurisprudência = a
prudência do D (do Latim: iuris prudentia).
Esta T da J de Ar está no livro V, da obra: A Ética a Nicômaco = é a principal obra de Aristóteles
sobre Ética. Nela se expõe sua concepção teleológica e eudemonista de racionalidade prática, sua
concepção da virtude como mediania e suas considerações acerca do papel do hábito e da prudência
na Ética.
Em Aristóteles, toda racionalidade prática é teleológica, quer dizer, orientada para um fim (ou um
bem, como está no texto). À Ética cabe determinar qual a finalidade suprema (o summum bonum)
que preside e justifica todas as demais e qual a maneira de alcançá-la. Essa finalidade suprema é a
felicidade (eudaimonia), que não consiste nem nos prazeres, nem nas riquezas, nem nas honras, mas
numa vida virtuosa. A virtude, por sua vez, se encontra num justo meio entre os extremos, que será
encontrada por aquele dotado de prudência (phronesis) e educado pelo hábito no seu exercício.
Vale destacar aqui que a virtude, na época dos gregos, não é idêntica ao conceito atual – á forma
como ela é vista hoje, muito influenciada pelo cristianismo. A Virtude estava na excelência de cada
ação, de se fazer bem feito, na justa medida, cada pequeno ato.
Concluindo: a T da J dada por Ar é a formulação final do pensamento a respeito da J dentro da
antiguidade e prescinde da T da J na Id Média. Esta definição dada por Ar é considerada um marco
na história da Fil - uma definição clássica, até hoje considerada fundl.

STAquino (Roccasecca, 1225 - Fossanova, 7 de março 1274)

Foi ele um padre dominicano, teólogo, distinto expoente da escolástica, proclamado santo e
cognominado Doctor Communis ou Doctor Angelicus pela Igreja Católica. Foi chamado o mais
sábio dos santos e o mais santo dos sábios e nasceu em família nobre. Seu maior mérito foi a síntese
do cristianismo com a visão aristotélica do mundo, introduzindo o aristotelismo, redescoberto na
Idade Média, na Escolástica anterior; compaginou um e outro, de forma a obter uma sólida base
filosófica para a teologia e retificando o materialismo de Aristóteles. Em suas duas "Summae",
sistematizou o conhecimento teológico e filosófico de sua época: são elas a "Summa Theologiae" e
a "Summa Contra Gentiles".
A partir dele, a Igreja tem uma Teologia (fundada na revelação) e uma Filosofia (baseada no
exercício da razão humana) que se fundem numa síntese definitiva: fé e razão, unidas em sua
orientação comum rumo a Deus. Sustentou que a filosofia não pode ser substituída pela teologia e
que ambas não se opõem. Afirmou que não pode haver contradição entre fé e razão. Explica que
toda a criação é boa, tudo o que existe é bom, por participar do ser de Deus; o mal é a ausência de
uma perfeição devida e a essência do mal é a privação ou ausência do bem. Além da sua Teologia e
da Filosofia, desenvolveu também uma Teoria do Conhecimento e uma Antropologia; deixou

22
também escrito conselhos políticos: Do governo do Príncipe, ao rei de Chipre, que se contrapõe, do
ponto de vista da ética, ao "O Príncipe" de Nicolau Maquiavel. Sgdo STAq, com o uso da razão é
possível demonstrar a existência de Deus. E ainda, para ele, a ética consiste em agir de acordo com
a natureza racional. Todo o homem é dotado de livre-arbítrio, orientado pela consciência e tem uma
capacidade inata de captar, intuitivamente, os ditames da ordem moral. O primeiro postulado da
ordem moral é: faz o bem e evita o mal. Partindo de um conceito aristotélico, Aquino desenvolveu
uma concepção hilemórfica do ser humano, definindo o ser humano como uma unidade formada
por dois elementos distintos: a matéria primeira (potencialidade) e a forma substancial (o princípio
realizador). Esses dois princípios se unem na realidade do corpo e da alma no ser humano. Ninguém
pode existir na ausência desses dois elementos. A concepção hilemórfica é coerente com a crença
segundo a qual Jesus Cristo, como salvador de toda a humanidade, é, ao mesmo tempo, plenamente
humano e plenamente divino. Seu poder salvador está diretamente relacionado com a unidade, no
homem ou na mulher, do corpo e da alma. Para Aquino, o conceito hilemórfico do homem implica
a hominização posterior, que ele professava firmemente. Uma vez que corpo e alma se unem para
formar um ser humano, não pode existir alma humana em corpo que ainda não é plenamente
humano.)
STAq é um seguidor do pensamento aristotélico, como dito, e dizia que “a J consiste na disposição
constante da vontade em dar a cada um o que é seu”. Ele incorpora esta idéia de J: dar a cada um
aquilo que lhe é devido. Assumindo esta concepção, sabe-se que isto é tão simples e aí se pergunta:
o que é devido a cada um? O que é este débito?
Esta é uma crítica geral que os modernos fazem da concepção da J dada na antiguidade.

Divergências sobre o conceito de Justiça:

As idéias modernas sobre a J acabam por corromper esta idéia clássica que até então vigia.
A Modernidade representa uma espécie de rompimento com aquela visão do mundo própria da
Antiguidade e que foi incorporada na IdMédia.
Esta visão fora pensada por Platão e Aristóteles e consistia em:
- a possibilidade do conhecimento verdadeiro a respeito das coisas: o homem é capaz de se chegar à
verdade das coisas, de descobrir, port, o conceito verdadeiro de J – um conceito absoluto: ou é
verdade ou não é, ou é J ou não é.
A Mod rompe com isto e inaugura um período de relativismo, que passa a prevalecer sobre o
pensamento absoluto defendido na Antig e na IdMédia.
- para os antigos e medievais, havia uma espécie de ordenação vigente no mundo, de tal forma que
havia ligação entre os vários aspectos do conhecto humano – esta ordem vinha de Deus. Daí é que o

23
direito/lei natral era decorrência da lei eterna, da lei de Deus. Os campos do conhecto, hoje, que se
encontram separados –Dir, J, Política, Relig, Fil –eram antes ligados entre si.

Para os antigos, por ex, o Dir era necessariamente justo – havia J dentro do Dir; com relação á Pol,
esta era pensada em função da Ética – a Pol era a ação socl, saber agir em coletividade e a soc era
ordenada pela idéia de bem comum, seu objetivo/razão de ser era concretizar o bem comum, para os
antigos somos capazes de conhecer o bem e, a partir daí, tudo na soc tem que estar ordenado em
direção ao bem comum. A J, a Pol, estão ligadas pelo bem comum, uma ação virtuosa. Para Platão,
um bom governante devia ser sábio e justo – devia possuir as virtudes da sabedoria e da justiça.

Na Mod, há um rompimento disto que afeta a Pol, o Dir, enfim, todos os ramos do conhecto
humano. Maquiavel, no campo da Pol, inaugura este pensamento moderno, ao romper com a noção
de J, passando a vê-la sob uma forma individualista. Como ser obedecido e fazer para manter o seu
poder? O que o governante deve fazer para se manter no poder? Maquiavel responde afirmando que
o governante não precisa se preocupar em ser amado, é melhor ser temido, pois assim é mais fácil
governar. Com isto, ele rompe com a unidade que havia entre Dir, Pol, Relig, J – o mundo passa a
ser visto de um modo diferente, com o império e a expansão do relativismo.

A Moder é a concretização da proposta do sofista Protágoras - que não vingou na Antig mas se
afirma na Modernidade: o homem é a medida de todas as coisas. Uma serie de fatores, inclusive
históricos – como a Reforma Protestante, a criação do Est Moderno, a Ciência Moderna – levam ao
surgimento de uma nova época na hist do pensamento humano e ao rompimento com o pensamento
antigo/medieval.

Deu-se uma quebra da unidade religiosa (reforma protestante), da unidade política (surge o estado
moderno, com idéias de soberania: o Estado tem o poder absoluto, a razão do Estado e a supremacia
do interesse público permanece sobre outros interesses.)

O advento da ciência moderna inaugura um novo mom histórico em que o Iluminismo representa o
auge desta nova mentalidade cientifica segdo a qual o ser hum caminha sempre em direção ao
progresso, com suas próprias forças/pernas. O objetivo era a emancipação do H, o conhecto hum
devia ser produzido unicamente através da razão hum. Kant dizia que a razão era o tbl da própria
razão - era preciso prescindir Deus (tirar a religião), emancipando o H que, através de sua
emancipação, se tornaria maior, independente. O H deveria se tornar independente de Deus, da
religião – como ser necessariamente contraditório, imperfeito, vivendo cercado de coisas relativas,

24
o conhecto hum tbém será relativo, e a partir daí não se fundaria em uma ordem pretensamente
absoluta.

Com relação à J, determinadas idéias vistas como a sua base, “saem de moda”: a idéia da virtude da
Ig, a ordem natural das coisas, começam a ser questionadas; enfim, a virtude, que sig o bem, cai por
terra.

O H moderno tem sérias dúvidas a respeito de sua capacidade de conhecer o bem, de atingir o
conhecto do que é Deus. A base da J é Deus. E se o H não pode provar a existência de Deus, todo o
conhecto do H se torna relativo.

Inicia-se, assim, a separação entre Dir e J: não necessariamente o Dir conterá a J, ou seja, nem
sempre o que é Dir é justo.

A Moder representa, assim, o rompimento com o pensamento antigo e medieval.

Kant – Immanuel Kant (Königsberg, 22 de abril de 1724 - Königsberg, 12 de fevereiro de 1804,

atual Kaliningrado, na altura pertencente à Prússia) destaca-se como uma figura impte do
Modernismo; filósofo alemão, geralmente considerado como o último grande filósofo dos
princípios da era moderna, indiscutivelmente um dos seus pensadores mais influentes. O trabalho
filosófico de Kant está na afluência do racionalismo, do empirismo inglês (David Hume) e da
ciência físico-matemática de Isaac Newton. Seu caminho histórico está assinalado pelo governo de
Frederico II, a independência americana e a Revolução Francesa.
As questões de partida do Kantismo são o problema do conhecimento e a ciência, tal como existe. A
ciência se arranja de juízos que podem ser analíticos (o quadrado tem quatro lados e quatro ângulos
internos; fundados no princípio de identidade, o predicado aponta um atributo contido no sujeito;
tais juízos independem da experiência, são universais e necessários.) e sintéticos (a posteriori,
resultam da experiência e sobrepõem ao sujeito no predicado um atributo que nele não se acha
previamente contido - o calor dilata os corpos- sendo, por isso, privados e incertos)
Kant operou, na epistemologia, uma síntese entre o Racionalismo continental (de René Descartes e
Gottfried Leibniz, onde impera a forma de raciocínio dedutivo) e a tradição empírica inglesa (de
David Hume, John Locke, ou George Berkeley, que valoriza a indução).
Kant é famoso, sobretudo, pela elaboração do denominado idealismo transcendental: todos nós
trazemos formas e conceitos a priori (aqueles que não vêm da experiência) para a experiência
concreta do mundo, os quais seriam, de outra forma, impossíveis de determinar. A filosofia da

25
natureza e da natureza humana de Kant é, historicamente, uma das mais determinantes fontes do
relativismo conceptual que dominou a vida intelectual do século XX. No entanto, é muito provável
que Kant rejeitasse o relativismo nas formas contemporâneas, como por exemplo o Pós-
modernismo.
Kant é também conhecido pela filosofia moral e pela proposta, a primeira moderna, de uma teoria
da formação do sistema solar, conhecida como a hipótese Kant-Laplace.
O livro mais lido e mais influente de Kant é a Crítica da Razão Pura (1781). De acordo com o
próprio autor, a obra, também conhecida como "primeira crítica", é resultado da leitura de Hume e
do seu despertar do sono dogmático, a saber: Kant se perguntou como são possíveis juízos
sintéticos a priori? Para responder a essa pergunta, Kant escreveu esse livro portentoso, de mais de
800 páginas. Em 1804, com 80 anos de idade, Kant faleceu em Königsberg, após prolongada
doença que apresentava sintomas semelhantes à Doença de Alzheimer. Já não reconhecia sequer os
seus amigos íntimos.
A gde contribuição de Kant para a idéia da J está em lhe fundar a partir da idéia de liberdade. Para
ele, o cerne/a essência da J é a lib – diferentemente, para Ar, a base da J era a Ig. Neste sentido,
Kant diz que o que caracteriza o H como tal é a lib – o que há de mais essencial no H é o fato de ele
ser livre.
Kant foi totalmente influenciado por Rousseau, ao ler suas obras Emile, - uma obra filosófica sobre
a educação do indivíduo - e o ensaio e o Contrato Social (No início, Rousseau questiona porque o
homem vive em sociedade e porque se priva de sua liberdade. Vê num rei e seu povo, o senhor e
seu escravo, pois o interesse de um só homem será sempre o interesse privado. Os homens para se
conservarem, se agregam e formam um conjunto de forças com único objetivo. O "Contrato social",
ao considerar que todos os homens nascem livres e iguais, encara o Estado como objeto de um
contrato no qual os indivíduos não renunciam a seus direitos naturais, mas ao contrário, entram em
acordo para a proteção desses direitos, que o Estado é criado para preservar. O Estado é a unidade e,
como tal, representa a vontade geral, que não é o mesmo que a vontade de todos. A vontade de
todos é um mero agregado de vontades, o desejo mútuo da maioria. O Contrato Social é a utopia
política, que propõe um estado ideal, resultante de consenso e que garanta os direitos de todos os
cidadãos. Neste livro, Rousseau procura um Estado social legítimo, próximo da vontade geral e
distante da corrupção. A soberania do poder deve estar nas mãos do povo, por meio do corpo
político dos cidadãos, pois “O homem nasce bom e a sociedade o corrompe”. Rousseau foi o
pactuador dos cidadãos, pois em sua obra fez menção de forma clara e objetiva do que é um
Contrato Social, que o mesmo diz ser um pacto social entre as pessoas. De forma precisa, o então
Jean mostra em seu livro que os seres humanos estão na sociedade, são a sociedade por que estão
ligados por um pacto, um contrato que, aos poucos, vai crescendo no meio social, de forma grande e

26
correlata, cheio de princípios e deveres a serem cumpridos e então, necessariamente, conservados
não apenas de forma particular, na individualidade, mas de forma coletiva, onde todos os cidadãos
tenham direitos e deveres iguais, sem nenhuma distinção de cor, poder aquisitivo, não importa se
burguês ou proletários - o essencial é a igualdade e liberdade entre um contrato de direitos iguais
para todos.
Rousseau diz que a liberdade está inerente na lei livremente aceita. "Seguir o impulso de alguém é
escravidão, mas obedecer uma lei auto-imposta é liberdade". Considera a liberdade um direito e um
dever ao mesmo tempo. A liberdade lhes pertence e renunciar a ela é renunciar à própria qualidade
de homem.
Para Kant, assim, lib é aquilo que define a natureza do H. Se nós tirarmos todas as cascas, tudo o
que recebemos ao longo de nossa família – da escola, da família, da sociedade – a essência do H é a
liberdade.
Kant dizia que ‘Rousseau era o Newton da moral”: assim como Newton descobriu as leis da física,
por meio das quais a natureza funciona – as tr~es leis: inércia, quantidade de movimento, ação e
reação que, combinadas com a lei da gravitação universal/lei da Gravidade, demonstrou as Leis de
Kepller, que descreviam o movimento planetário – Rousseau descobrira a lei moral do H, a lei que
constitui o fundto da J e da vida moral do H: a liberdade.
Para ambos, Kant e Rousseau, a lib é o que se chama de autonomia – isto sig dar a si mesmo as suas
próprias leis. O H é livre a partir do mom em que cumpre as leis por ele mesmo criadas – esta é a
raiz da palavra autonomia: auto = próprio + nomia = lei.
Esta idéia é fundl para o surgto da idéia de soberania popular. O H é livre a partir do mom em que
age como cidadão, produzindo as leis que deve cumprir. As leis devem vir da vontade do próprio
sujeito e não da vont de outrem, pois aí se teria escravidão.
E a J nasce desta lib de ser e de agir cfe as leis criadas pelo próprio cidadão.
A base da soberania popular tem por base as várias liberdades coordenadas entre si: a minha lib vai
até onde a lib do outro começa. É isto o pensamento de Kant: justa é somente a ação sobre cuja
máxima a liberdade de agir de cada um pode coexistir com a liberd de todos. A J é uma espécie de
coexist/convivência entre as várias libds, sig coordenar as várias libds de modo que todas sejam
preservadas, mas nenhuma lib pode violar/eliminar a lib do outro.
De certo modo, ai tbém se encontra a Ig: é a Ig entre as Libds. Somente se é igual qdo se é livre. E
as liberds devem ser tratadas de modo igual: daí a nec de coord das diferentes libds.
Este é o fundto da teorização dos dirs indivs que surgem no Dir Francês, posteriormente.
A principal contrib de Kant para a teorização da J é colocar nela a libd. A partir de K, J passa a ser
sinônimo de lib + igualdade e não se pode mais retirar do pensamento de J e, port, do Dir, a

27
expressão de Lib: esta é algo do qual não se pode abrir mão, pois se ela é o que nos caracteriza,
enqto H, deixa-se de ser H se esta é colocada de lado. A lib é um direito inalienável.

Utilitarismo
Corrente filosófica que surgiu no século 18, na Ingl, e que afirma a utilidade como o valor máximo
no qual a elaboração de uma ética deve fundamentar-se. Jeremy Bentham criou, na primeira metade
do século XIX, o termo utilitarian, como uma designação do conteúdo central de sua doutrina.
Contudo, foi Stuart Mill quem, pela primeira vez, empregou o termo utilitarianism, ao propor a
fundação de uma Sociedade Utilitarista (Utilitarian Society).
O utilitarismo se baseia na compreensão empírica de que os homens regulam suas ações de acordo
com o prazer e a dor, perpetuamente tentando alcançar o primeiro e escapar à segunda. Deste modo,
uma moral que possa abarcar efetivamente a natureza humana precisa voltar-se para este fato,
conduzindo-o às suas últimas conseqüências. Nesta perspectiva, a utilidade, entendida como
capacidade de proporcionar prazer e evitar a dor, deve constituir o primeiro princípio moral, isto é,
seu valor supremo.
O utilitarismo foi igualmente denominado, na história da filosofia, de radicalismo filosófico, uma
vez que propõe uma reestruturação dos valores éticos e, em alguns casos, como no pensamento de
Bentham, uma reforma da própria ordem social.
Contudo, o pensamento utilitarista de seus dois maiores representantes - Bentham e Stuart Mill -
divergem em um ponto fundamental. A proposta de Bentham consiste em encarar o prazer apenas
no seu aspecto quantitativo, cabendo à razão calcular, diante de cada ação, a quantidade de prazer
implicada, de modo a poder determinar se a ação deverá ou não ser efetuada. Assim, este filósofo
pretende fundar uma moral racional, que procede por um cálculo de tipo matemático.
Stuart Mill elabora a crítica a esta compreensão, afirmando que uma consideração fundamental do
prazer não pode desconsiderar a perspectiva qualitativa, tanto quanto a quantitativa. Deste modo, a
razão utilitária deve proceder não apenas através do cálculo, mas igualmente de modo a distinguir,
dentre as várias modalidades de prazer, aqueles que são mais desejáveis e valiosos. Somente através
desta discriminação é possível postular a primazia dos prazeres intelectuais e afetivos sobre os
sensíveis, de modo a superar a compreensão hedonista vulgar, bem como o egoísmo.
O utilitarismo perdura, como corrente filosófica, ainda que comportando diferentes compreensões e
desdobramentos, até nossos dias. Os principais representantes desta doutrina, desde o século XVIII
até hoje, são: além dos citados, James Mill, seguidor de Bentham e pai de John Stuart, Henry
Sidgwick, J. C. Smart, Moore, Singer, Karl Popper e J. Rawls.
Pode-se dizer, enfim, que o U é uma teoria filosófica muito própria do mundo inglês.

28
Ele parte da idéia da natureza hum, cuja caract, para os utilitaristas é a segte: o H é um animal que
age a partir do que se chama principio da satisfação, ou seja, o H sempre busca o prazer, a satisf, o
bem estar e evita a dor. Este princ é que caracteriza o que o H é e como ele age em soc e, port,
como deve ser o conceito correto de J. O H é um animal que, por natureza, sempre busca aquilo que
o satisfaz – e o que resulta em dor, em desprazer, ele evita.
Para os utilitaristas, toda ação hum – os preceitos éticos, morais, religiosos, de J – todos eles se
fundamental nesta idéia.
E o que é fundl é o interesse: somos seres que agirmos por interesse: a obtenção do nosso próprio
bem estar.
Ao descobrir o que é a natureza do H, com relação à soc, esta deve ser analisada da mesma forma.
Daí é que os utilitaristas dizem que a soc estará ordenada de modo justo qdo “as suas instituições
conseguem o maior saldo líquido de satisfação”.
A J é isto: a soma de todas as satisfações. Se 70% da soc estiverem satisfeitos com suas instituições
sociais e se concluir que somente se pode atingir este nível em 80%, pode-se dizer que se obteve a
J, que a J foi feita naquela soc.
Uma critica feita a esta teoria está em que o U não leva em conta as diferenças entre as pessoas
numa mesma soc. - acaba tratando todos como se fossem coisa – não respeita o que Kant tanto
pregava: a lib. Se a J consiste em obter o máximo de satisf possível, este
pode ser obtido às custas de uma minoria. Para o U isto não é injusto, pois se obteve, naquela
comunidade, a maior soma possível de satisfação. Seria algo similar ao que ocorria em Atenas, no
mundo antigo, qdo a democracia se dirigia/se voltava apenas aos homens e cidadãos - cerca de
20mil pes, não incluindo todo o resto: as mulheres, os escravos e os estrangeiros – em torno de
400mil pes. Os cidadãos sobreviviam em virtude do trabalho dos escravos – estes eram quem
realmente trabalhava e produzia riquezas, cabendo aos cidadãos os estudos, o trato com os assuntos
públicos, a política, a pesquisa.
A critica à noção de J dada pelo U é que ele viola a lib do H; não leva em conta as diferenças entre
os H, considerando que todos devem ser tratados igualmente, sem distinção, como se fosse possível
encontrar algo que levasse á satisfação de todos, ao mesmo tempo. Enfim, o U prejudica uma
parcela da população em beneficio de outra. O bem estar de alguns cidadãos é conseguido sem se
levar em consideração os demais, violando a lib destes – e todo ser hum é livre, tem dignidade, já
dizia Kant, port, o ser hum somente pode ser tratado como fim e nunca como coisa, como meio,
como objeto para satisfação de outros.
A idéia de J do U trata a parcela minoritária da soc como meio para obtenção de um determinado
fim e, ao fazer isto, viola a lib destes que são usados como objeto. E tais pessoas tbém têm dig, são
pessoas que não podem ser sacrificadas em prol de outro grupo – isto não é J, ao contr, é Injustiça.

29
Kelsen - Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, USA, 19 de abril de 1973)
foi um jurista austro-americano, um dos mais importantes e influentes do século XX. É considerado
o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito.
Judeu, Hans Kelsen, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os Estados Unidos, onde viveu até
seus últimos dias e onde exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, vindo a falecer nesta
mesma cidade californiana.
Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de
quatrocentos livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do Direito, pela difusão e influência
alcançada. A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo,
pois ele também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da
doutrina comunista. Vê-se, pois, que o pensamento de Kelsen não fazia unanimidade. Apesar disso,
os princípios fundantes de seu raciocínio jurídico-científico prevaleceram e hoje são respeitados e
amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o
Estado Democrático de Direito.

Teoria pura do direito

No campo teórico, o jurista procurou lançar as bases de uma Ciência do direito, excluindo do
conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de
cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de
estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia. Assim, Kelsen, por meio
de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a idéia de justiça,
porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis)
adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado,
num conceito de Direito universalmente válido.
Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a idéia de ordenamento jurídico como
sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide
abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia
inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento
de validade. Com o tempo, Kelsen concretiza sua formulação afirmando que tal norma fundamental
é a norma de direito internacional que aduz que os pactos devem ser cumpridos. Todavia, muitos
constitucionalistas se apropriaram da teoria da pirâmide Kelseniana e formularam modelos nos
quais a constituição surge como norma fundamental, modelos dos quais se extrairia o conceito de
rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da
Constituição. Apropriação e modificação, uma vez que Kelsen possuía uma visão monista do

30
Direito, com primazia do Direito Internacional sobre o nacional e por isso seria contraditório
considerar a Constituição de um Estado como norma fundamental, uma vez que na verdade a
validade da Constituição estatal deriva do Direito Internacional.
Além das contribuições de Hans Kelsen para a ciência jurídica, há, em sua vasta produção literária,
parte não restrita ao Direito. O jurista discorreu, também proficuamente, sobre política, sociologia e
religião. Foi um respeitado teórico da democracia (sobre este tema, ver a coletânea de artigos de sua
autoria publicada sob o título A Democracia. Tradução Vera Barkow et al, São Paulo: Martins
Fontes, 1993).
Caso fosse amplo o conhecimento de sua obra em todas suas vertentes, grande parte das críticas
sofridas por Kelsen revelar-se-iam inconsistentes, visto ser possível extrair, com razoável precisão,
do conjunto de sua produção literária, as diferenças entre o Kelsen jurista científico e o Kelsen
doutrinador político, desvanecendo-se, por conseguinte, a crítica acerca ter buscado o cientista-
jurídico austríaco a pura e simples redução da idéia de Direito a um mero sistema lógico,
desprovido de conteúdo.
Hans Kelsen buscou na Teoria Pura estabelecer um conceito universalmente válido de Direito, que
independesse da conjuntura em que fosse aplicado. E esse escopo foi, em grande parte, alcançado.
Kelsen disse a respeito da J: “ dar a cada um aquilo que é seu é uma definição totalmente vazia pois
a questão decisiva, o que é que cada um pode considerar seu permanece sem resposta.”
A crítica de K á teoria tradcl de J está em que a teoria clássica de J não tinha conteúdo,
dando margem a qq tipo de organização politica pois não traz, especificamente, o conteudo daquilo
que é justo. Somente diz o que cada um deve receber o que lhe é devido – mas este “devido” não
está especificada/individualizado.
K tenta criticar esta noção clássica de J a partir, justamente, desta falta de conteúdo.
E esta critica de K se insere neste contexto mais amplo. É que, na verd, K pretende retirar da teoria
do Dir a J – daí o nome: Teoria Pura do Direito. A intenção de K era conhecer o Dir purificado,
livre das influências da pol, da econ, da soc, da religião e da J – queria K conhecer o Dir como é ele
– e isto implica apenas no estudo das normas do Dir. Para K, “ a justiça não é tema propriamente do
direito”.
Isto não sig que K negasse a J – ele até tinha um conceito próprio de J.
Ele dizia que a J não pode ser estudada de modo científico, diferentemente do Dir. O metodo racil
não poderia, assim, ser aplicado à J pq fazer ciência é como estudar a dilatação dos metais – tem-se
aí uma relação de causa e efeito qdo, por ex, se aquece o metal e ele dilata com o calor. Já a J não
funciona assim; ela tem um aspecto subjetivo muito gde, pois não é uma ciência exata.
Esta é a crítica feita por K.

31
Alf Ross - Alf Niels Christian Ross (10 de junho de 1899 — 17 de agosto de 1979) foi um jurista
e filósofo dinamarquês, além de professor de Direito Internacional. É conhecido como um dos
fundadores do realismo jurídico escandinavo.
Em suas muitas obras, uma das idéias centrais foi a de tentar liberar o pensamento dos juristas das
idéias místicas e de pressupostos não verificáveis, que não estão embasados na ciência. O nome de
Ross está diretamente ligado ao chamado realismo jurídico escandinavo, movimento que está
vinculado no positivismo lógico. Parte da obra de Ross esteve focada em analisar e criticar a
doutrina do jusnaturalismo e, por outro lado, a reflexão em torno dos fundamentos epistêmicos e
metodológicos da construção teórica de um de seus mais admirados mestres e colegas: Hans
Kelsen.
Ainda mais radical que K, o dinamarquês Alfred Ross dizia que “ a pessoa que sustenta que certa
regra ou conjunto de regras, por ex, no sistema tributário é injusto, não indica nenhuma qualidade a
ser lida nas regras, não apresenta nenhuma razão para sua atitude, simplesmente se limita a
manifestar expressão emocional, tal pessoa diz: sou contra esta regra pq é injusta – o que deveria
dizer é: esta regra é injusta porque sou contra ela.”
Alf Ross nega a J, daí sua radicalidade. Para ele, não há possib de conhecto racl a respeito da J. Não
se precisa sequer dar-se ao trabalho de teorizá-la, pq a J é fruto de nossas emoções, é uma reação
emocional do H – o H diz que é injusto aquilo que lhe desagrada. O H não é capaz de conhecer a J
pq ela nada tem a ver com D.
K tem um pensamento semelhante: ele entende que não se pode estudar a J dentro do D. Mas diz
que a J, na qual ele acredita, é uma J relativa: é a J da tolerância, do respeito pelos outros; a J é
quase que mínima: consiste em tolerar e respeitar a opinião alheia.
Na Modernidade, foi deste modo que se pensou a relação: J, Lib e D – desde aqueles que assumem
a possib de existir a J relativa até aqueles que negam a possib da import do pensamento da J para o
D.

Aula 02 – 31/10/09

Divergências no conceito de Justiça – continuação

John Rawls, o mais conhecido e celebrado filósofo político norte-americano, falecido aos 81
anos, em 2002, é tido como o principal teórico da democracia liberal dos dias de hoje. O seu grande
tratado jurídico-político: A Teoria da Justiça, de 1971, o alinhou entre os grandes pensadores sociais
do século 20. Um legítimo sucessor de uma linhagem ideológica que origina-se em Locke. Os

32
temas que hoje provocam polêmica, tal como o sistema de cotas para os negros nas universidades e
nos cargos públicos, deriva diretamente da concepção de sociedade justa estabelecida por Rawls.
John Rawls – jusfilósofo norte-americano – falecido em 2002, de gde sucesso na atualidade, com
destaque para o livro “Uma Teoria da Justiça”, cuja obra é extremamente influente no meio
acadêmico e práticas consoantes com a mesma já fazem parte das políticas públicas de vários
países, entre os quais se encontra o Brasil – percebe que na tradição democrática moderna, há
problemas qto á coordenação/composição entre três valores/lemas da RF: iglde, liberdade e
fraternidade.
A idéia de J aparece na antiguidade como relacionada à iglde. E a partir de Kante a J passou a ser
um composição entre as ideias de iglde e lib. E com a RF surge um terceiro vr, formando à triade
inerente ao conceito de J: a fraternidade.
O problema que se coloca nas democracias a partir da RF é que, dentro das Consttcs dos Ests
democráticos,é possivel haver uma especie de composição entre estes valores e direitos que
consagram/concretizam/materializam tais valores.
Qto á planificação dos dirs funds, a primeira geração concretizou a Lib; a seg geração, os
chamados dirs sociais, busca concretizar a Iglde. E a terceira geração, busca concretizar a
Solid/Fraternidade.
Assim, repita-se, o problema está em como compor estes três valores: L, Ig e F.
E a proposta de JRawls vai no sentido de se criar uma regra daquilo que sig AÇÃO JUSTA,
JUSTIÇA, que busca consagrar em si estes três valores.

Nesse sentido, Rawls divide a sua concepção geral de J em três princípios:

Princípio da liberdade igual: A sociedade deve assegurar a máxima liberdade para cada pessoa
compatível com uma liberdade igual para todos os outros.
Princípio da diferença: A sociedade deve promover a distribuição igual da riqueza, excepto se a
existência de desigualdades económicas e sociais gerar o maior benefício para os menos
favorecidos.
Princípio da oportunidade justa: As desigualdades económicas e sociais devem estar ligadas a
postos e posições acessíveis a todos em condições de justa igualdade de oportunidades.
Pode ser tal proposta explicitada do segte modo: J significa que “cada pessoa tem o direito
inalienável a um sistema plenamente adequado a suas libs funds e iguais que seja compatível com o
sistema idêntico de libs para os outros”. Em segundo lugar, as desigualdades socs e econs devem
satisfazer duas conds: devem estar vinculadas a cargos e funções abertos a todos, em conds de iglds
equitativas e devem executar o maior beneficio possível para os membros menos privilegiados da
soc.

33
Esta proposta de J de JRawls tenta conciliar L, Ig e F.
Este primeiro aspecto da J é a tentativa de consagrar o vr da L, no sentido de que todos devem ter a
mesma L, o mesmo dir alienável à L. E constitui uma critica à idéia utilitarista de J, na medida em
que se coloca contra a idéia de que é possível sacrificar uma parcela da soc em prol do todo -
emfim, contra a idéia de que para o desenvolvimento social é permitido o cerceamento da lib de um
grupo.
O segdo aspecto do conceito de J de JR se subdivide em duas idéias:
- em primeiro lugar, busca conciliar a idéia de lib igual para todos com a idéia de Ig – esta Ig surge
no conceito de J de JR como Ig de oportunidade, o que sig dizer que a soc deve se estruturar de
modo a oferecer sits de oport iguais a todos os cidadãos. Não se deve buscar a Ig total, ou seja, a Ig
de todos em tudo, pq esta busca pela Ig absoluta é infrutífera, pelo simples fato de que as pessoas
são, efetivamente, desiguais; seria utópico imaginar ser possível se atingir, em algum mom
histórico, um Est em que todas as pes sejam absolutamente iguais, sem qq diferenças entre si. Esta é
uma idéia que se mostrou, ao longo do desenvolvimento histórico, utópica.
A proposta de JR é a Ig enqto mesmo ponto de partida para cada uma das pessoas em uma soc – o
que é justo é que esta soc ofereça a cada um de nós o mesmo ponto de partida. Daí em diante, tendo
cada um a mesma condição educacional, de saúde, de transporte, de moradia, de renda mínima
capaz de satisfazer as conds básicas de sobrevivência – o que se denomina MINIMO
EXISTENCIAL, estar-se-á garantindo a todos o mesmo ponto de partida. Isto não elimina a
possibilidade de haver diferença entre os cidadãos – para se eliminar tal diferença, se isto for
possível, ter-se-ia que eliminar, por ex, a família, já que esta é causa de dif fundtl entre as pessoas,
pois cada família tem suas experiências transmitidas entre seus componentes, o que as faz diferentes
entre si; além disso, há as diferenças genéticas, intrínsecas entre as pessoas.
Assim, JR propõe conciliar estes três fatores, expressos no lema da RF, de forma a que se encontre
um meio termo entre a proposta do liberalismo e do socialismo - pois enqto o Lib, ao buscar
defender a lib se esquece da ig, o Soc, ao buscar atingir a ig viola a lib indivdl.
JR busca uma teoria da J para as democracias e por isso se depara com um problema próprio destas:
o pluralismo.
E JR diz que o que caracteriza as democracias modernas é o que ele denomina FATO DO
PLURALISMO, ou seja, as nossas socs democráticas atuais se caracterizam pelo fato de que não
existe uma única visão de mundo; são compostas por pessoas que têm as mais diferentes visões de
mundo – uma série de religiões são socialmente aceitas e convivem harmoniosamente, no Br, por
ex; é possível a manifestação de uma ideologia liberal ou socialista ou comunista ou mesmo
anárquica; uma moral clássica ou moderna ou utilitarista. Toda esta lib faz parte da própria idéia de
democracia que surge do respeito à lib indivdl, á lib de pensamento. Portanto,uma J que busca

34
pensar o mundo democrático deve conciliar estas várias visões de mundo presentes dentro de uma
soc democrática.
Para JR, a J na democracia somente pode ser uma J relativa pq o mundo dem acaba rompendo com
o estado de coisas que se tinha na Id Média e na Antiguidade – a soc medieval que se estruturava
em torno da religião católica; na Antig, a soc se estruturava em torno do que seja o bem, a justiça.
Já nas democracias, diferentemente, as mais variadas visões de mundo são possíveis, convivem
entre si.
É claro que há um limite na idéia de J: o limite desta J relativa, segdo JR, se encontra no razoável. E
para ele razoável sig aquela J que respeita as libds e igualdades dos cidadãos.
Dentro desta idéia de uma J que respeita estas libds e igds indivds, é possível uma seria de
matizes/posições igualmente válidas.
Daí pq é possível uma soc se estruturar de uma forma justa tanto numa sociedade socialista
democrática como numa soc capitalista – dentro de estruturas economicamente distintas.
O que é irrenunciável, segdo JR, é a própria democracia. Mas todas as visões que se assumem
dentro da democracia, com base de pensamento democrático, respeitando as diferenças, são
admitidas no que se chama FORO/DISCUSSÃO PUBLICO. E a conseqüência disto é que se podem
utilizar argumentos cuja base seja uma idéia religiosa num mundo democrático.
Diferentemente das soc antigas em que as pes se estruturavam em torno de uma religião ou filosofia
ou visão de mundo, as socs modernas se estruturam em torno de sua Constituição. É o Direito, hoje,
que realiza a função de FATOR UNIFICANTE DA SOCIEDADE. Port, é preciso que cada uma
das visões de mundo possam participar das discussões qto ao que seja ou não consttcl. Daí não se
pode, a priori, cercear alguém que processa uma determinada fé/religião de manifestar sua opinião
sobre determinado assunto relativo à CF, desde que o faça com base em argumento democrático
razoável.
A busca na J democrática é a busca pelo consenso. O que se busca atingir é o acordo entre as mais
diferentes e razoáveis visões de mundo/formas de pensamento existentes dentro de uma soc
democrática – a fé católica, os ateus, os judeus, todos devem ser ouvidos.
É interessante que, como JR diz que a J na democracia somente pode ser relativa, a própria proposta
de uma fórmula da J por ele colocada em sua obra deve ser entendida como uma entre outras visões
possíveis de J - ele a vê como a melhor, é claro, mas não é a única, pois a abertura deve ser deixada
para que se formule uma noção de J adequada à soc, cfe suas diferenças apresentadas.

35
CONCEITO DE DIREITO

Este é um tema clássico da F do Dir: buscar identificar o que sig o Dir, que tipo de fenômeno ele é.
De um modo geral,os autores dizem que o Dir é um fenômeno universal, ou seja, existe em qq
sociedade, em qq época – é uma espécie de exigência da vida em soc, uma necessidade social. Isto
implica em que sem o Dir seria impossível se viver em soc.

Kant (Immanuel Kant ou Emanuel Kant - Königsberg, 22 de abril de 1724 — Königsberg, 12 de

fevereiro de 1804 - foi um filósofo alemão, geralmente considerado como o último grande filósofo
dos princípios da era moderna, indiscutivelmente um dos seus pensadores mais influentes.) diz que
“o Dir não seria necessário se nós fossemos uma sociedade de anjos, de santos”.
Isto é expresso do jurista romano Justiniano (imperador e jurista romano que viveu entre 483 e
565DC, buscava recuperar o antigo esplendor de Roma): “Onde há sociedade, há direito.” Isto pelo
fato de que a vida em comunidade gera conflito, uma vez que se necessita uns dos outros, já que
não se pode ser e fazer tudo de que se precisa para a sobrevivência - a vida em soc implica em
cooperação; mas os recursos são limitados – nr limitados de vagas em serviços públicos, em
universidades publicas, por ex – e o gde problema está em como distribuir estes recursos. Daí é que
qdo as pessoas percebem que esta distribuição de riquezas está desigual/incorreta/injusta, surgem os
conflitos cabendo ao Dir a sua solução.
O primeiro ramo do Dir que surge é o Dir Privado, pq este trata das sits cotidianas da vida em soc –
os primeiros juristas romanos buscam a solução de questões privadas/particulares.
Se soc implica em relações das pes entre si, destas rels surgem conflitos – o que é tido como algo
normal, cabendo ao Dir a solução destes conflitos. O Dir se faz nec para que a soc exista.
Daí pq é tida como utópica a visão segdo a qual, em algum mom da Hist, não será mais necessário o
Dir. Isto é a aspiração do pensamento tido como anarquista – inclusive de Marx (Karl Heinrich
Marx - Tréveris, antiga Prússia, 5 de maio de 1818 — Londres, 14 de março de 1883) - foi um
intelectual e revolucionário alemão, de origem judaica, fundador da doutrina comunista moderna,
que atuou como economista, filósofo, historiador, teórico político e jornalista. O pensamento de
Marx influencia várias áreas, tais como Filosofia, História, Sociologia, Ciência Política,
Antropologia, Psicologia, Economia, Comunicação, Arquitetura, Geografia e outras. Em uma
pesquisa da rádio BBC de Londres, realizada em 2005, Karl Marx foi eleito o maior filósofo de
todos os tempos. Na sua lápide, no cemiterio de Highgate, em Londres, onde foi enterrado na
condição de apátrida, encontram-se inscritos o parágrafo final do Manifesto Comunista
("Proletários de todos os países, uni-vos!") e um trecho extraído das Teses sobre Feuerbach: "Os
filósofos apenas interpretaram o mundo de várias maneiras, enquanto que o objetivo é mudá-lo."[12]

36
[13]
) ao dizer que “qdo o comunismo for atingido não será mais nec o Direito.” Entendia Marx que
esta soc funcionaria a partir da idéia de que cada um receberia cfe sua necessidade, sendo que
apenas a economia resolveria os conflitos humanos – um estado que consegue regular a sua
economia, fazendo a verdadeira planificação econômica, colocando-se este estado acima dos indivs
e eliminando as desigualdades existentes nas rels indivs, chegando-se a uma iglde absoluta/total,
elimina os conflitos que nascem, justamente, pelo fato de que as pes são desiguais. Não havendo
mais conflitos, não há Dir.
Historicamente, esta idéia se mostrou utópica, como dito. O fato é que acabar com a desigualdade
não é algo real - o que não sig que não se deva combatê-la, sob todas as formas possíveis,
oferecendo as mesmas conds = pontos de partida iguais aos indivds – já criar uma soc em que todos
seja iguais em tudo é uma aspiração irreal, pois as causas das desigulds são quase que inatas – para
se acabar com a desigualdade, pode-se dizer, é preciso inclusive se acabar com as famílias.

O Dir, port, é uma exigência da vida social que somente é possível pq existem normas para
disciplinar os indvs e as rels, solucionando os conflitos que por ventura venham a surgir.
O interessante é que o Dir é norma social – mas não é a única norma socl, a única regra de conduta
para a vida em soc, pois esta exige uma série de outras normas, além do dir.
Os costumes, a etiqueta = pequena ética, as normas válidas dentro de um determinado grupo/intra-
grupais e o Direito: todas são normas sociais. São expectativas de conduta, o que não impede que o
contrário ocorra. São normas de “dever-ser”
O Dir é uma das normas de conduta social. Cada uma destas normas disciplina um campo da vida
social, havendo conexão entre elas.
As normas costumeiras, que surgem da prática social, como o fato de se apertar a mão, por ex, ao se
encontrar ou despedir de outrem. Em determinado mom, sabe-se que o costume se cristaliza como
uma regra que se impõe à toda sociedade/ao grupo; não importa quem criou tal regra e sim que ela é
assumida por todos como algo que deve ser seguido e observado. Cada soc tem seus costs próprios,
bem como suas regras de etiqueta que constitui um conjunto de regras de civilidade, de como se
portar, vestir em determinada soc.
O Dir tbém é uma regra de conduta, como os costs e a etiqueta.
O Dir se diferencia destas demais normas de cond social – ressalte-se que, inclusive o Dir, todas
estas normas são normas de como se portar, são expectativas de comportamento social – espera-se
que o homem use calça e não saia, espera-se que o católico comungue regularmente. Do mesmo
modo, dentro do Dir: espera-se que o indiv não roube, não mate, que não seja corrupto.
Mas, como dito, isto não impede que o contrário ocorra, pois tudo isto é uma expectativa de
conduta.

37
Estas normas sociais, assim, são NORMAS DE DEVER-SER, ao estabelecerem uma expectativa de
como o indiv deve se comportar.
Ou seja, estas normas sociais/regras de conduta pertencem ao campo do normativo, dizem respeito
ao estabelecimento de normas, de expectativas de como o indiv deve se conduzir em sua sociedade
–
Esta dimensão do dever-ser/do normativo se contrapõe ao PLANO DO SER/DA REALIDADE/DA
NATUREZA.
A ciência do Dir pertence ao plano do dever-ser – é a consciência normativa. Lida-se com normas,
com expectativas de comportamento. É que o Dir diz qual o modo correto de se proceder em soc.
De um lado está a ciência normativa: o Dir, a Ética, estabelecendo normas de conduta.
Por outro lado, há uma outra dimensão do conhecto que diz respeito ao mundo do ser – nele se
encontram outras ciências como a física, a matemática, a química, a biologia.
Uma lei que pertence ao mundo do dever-ser é bem distinta daquela que pertence ao mundo do ser.
A lei da gravidade, de Newton, não admite uma outra interpretação senão aquela por ele dada e até
hoje consagrada. Já a lei dada pelo Dir não estabelece algo que necessariamente irá ocorrer e sim
algo que pode ocorrer.
Port, o Dir é norma social, pertencente ao campo do dever-ser e não ao campo da natureza.

Mas isto não é suficiente para se compreender onde ele se situa.

Isto pq o Dir é um termo que os autores chamam de plurívoco ou polissêmico: é uma palavra que
tem vários sentidos – não é um termo unívoco, portanto.
Pode o Dir ser visto como uma ciência; pode ele ser visto como Justiça, pode ser visto apenas como
o Dir objetivo = conjunto de normas, ou como o Dir subjetivo = uma faculdade que possui o indiv.
Enfim, tem muitos sentidos.
Daí pq ser necessário se estudar o Dir do ponto de vista da Etimologia.
Qdo se estuda um fenômeno, é nec se saber como foi ele originalmente pensado. E isto se expressa
pelo sentido original da palavra.
A palavra portuguesa Direito deriva do vocábulo neo-latino/romano Directum.
Em nossa língua, há uma divisão: tudo o que se refere a Direito tem uma outra raiz: jurídico, juiz,
justo, jurisprudência, que são termos que qualificam a idéia de Dir. Tem-se aqui a raiz romana
jus/ius.
Assim, os termos que nós temos hoje e que expressam a idéia de Dir vêem da palavra latina
DIRECTUM ou da palavra latina IUS.
1 - Directum é visto/explicado por duas correntes:

38
- sig dirigido – o particípio passado do verbo “dirigere” = dirigir. Aqui se tem a idéia de
organização de uma comunidade.
- é DERECTUM e sig direito. E ainda: a palavra “derectum” pode ser decomposta em duas outras:
o termo DE sig totalidade e o termo RECTUM sig reto. Logo, sig literalmente/totalmente reto,
retidão, uma ordem reta/perfeita. E os autores adeptos desta corrente afirmam que a imagem a partir
da qual surge esta palavra é a BALANÇA: “derectum” expressa que o fiel da balança está reto
totalmente – isto é ser justo: o mesmo peso em ambos os lados da balança. A imagem que nos vem
à mente a partir da idéia de retidão é a balança, port, à idéia de Dir se associa a idéia clássica de
IGUALDADE entre as partes.
Os vocábulos Derecho (espanhol) e Diricho (italiano) derivam desta mesma raiz: directum ou
derectum.
2 - Já a palavra romana IUS que pode ser traduzida como justo, originalmente.
Os autores dizem que a palavra DERECTUM surgiu depois da palavra IUS – o que sig ser esta a
palavra mais antiga para traduzir Dir, usada pelos juristas romanos na época da Rep – 200/300AC,
enqto que Directum apareceu no final do império romano, por volta do séc IVDC.
O interessante é que de Ius derivam todos os demais termos relacionados ao Dir: justiça, juiz,
jurisdição, jurisprudência, como dito.
Nesta acepção etimológica, port, Dir trazia em si a idéia de justo, de Justiça.
Ocorre que esta palavra Ius deriva de outra palavra ainda mais antiga: IEUS – é que a língua
portuguesa faz parte do tronco lingüístico chamado indo-europeu e o latim, do qual se origina o
português, é uma língua indo-européia, pq esta língua deriva da língua falada pelo povo ariano que
se espalhou pela Europa e Ásia, de modo que todas as línguas européias, com exceção do Basco,
derivam deste idioma falado pelos arianos (ressalte-se que este povo chegou até à Índia, na Ásia
Meridional, onde se falava o sânscrito, tbém derivado da língua original dos arianos).
Esta seria a primeira palavra que expressa Dir no tronco linguístico europeu.
Alguns autores ainda dizem que a pal Dir aparece tbém em RECTUM = reto – termo incorporado
por línguas germânicas. Daí é que em alemão se tem wrest e em inglês se tem right, ambos
originários deste termo.
Seriam estas as duas palavras em nosso tronco lingüístico a expressar Dir: Ieus e Rectum. E ambas
trazem em si a mesma idéia: retidão, ordem, justiça, uma ordem social reta/justa.
E justo sig aquilo que é devido, o que cada um deve receber, de modo que a ordem social justa sig
aquela ordem que garante a cada um aquilo que é seu.
A explicação etimológica qto ao sentido dado à pal Dir nos traz a idéia de ordem, de retidão, de
obedecer às regras.

39
Qto á polissemia do termo/do vocábulo Dir – que pode ser tratado como ciência, como dir objetivo,
como dir subjetivo, como uma ordem justa – pergunta-se qual destes fenômenos que significa,
propriamente, a sua essência? Ora, a resposta está no tipo de corrente que se adota. Há,
basicamente, duas correntes que discutem este tema:
- corrente clássica: Aristóteles, SãoTAquino – entende que Dir é igual ao JUSTO, é sinônimo de
JUSTIÇA.
Daí dizia SAg: um estado sem justiça, não passa de um bando de ladrões. Port, faz parte do conceito
de Est, de Dir a idéia de J: onde não há J, não há D.
Dizia STAq: a lei estrita é simplesmente a lei justa; não se concebe a idéia de uma lei injusta. Há o
direito positivo injusto, em desconformidade com a J, mas tal lei injusta é corrompida pq somente é
lei o que está cfe a J. Uma lei injusta é,port, corrompida.
Assim, para os clássicos, o Dir é o justo e o justo sig o devido: dar a cada um o que é seu cfe uma
idéia de igualdade que pode variar de acordo com a situação – na J distributiva, a Ig é proporcional;
na J comutativa, a Ig é simples, direta. Não há sentido em se separar dir e J, vez que a J está
presente dentro do Dir – o Dir realiza a J, ele é o elemento social que dá a cada um o que é seu, o
que lhe é devido.
- corrente positivista: surge ainda na Grécia, nos diálogos de Platão – A República – na frase em
que o personagem Trasímaco diz que J é aquilo que está de conformidade com o interesse do
Governante. Para muitos autores, nesta frase se encontra o germe da idéia de Dir como Dir Positivo.
O fato é que, independente de ter ou não nascida na Filosofia Grega esta idéia do Dir Positivo, esta
corrente somente se prepondera a partir do sec 19 .
É certo que a noção clássica de J, que deriva do pensamento de Aristóteles e Platão, foi a que
prevaleceu na maior parte da História do Ocidente, somente surgindo no sec 19 esta idéia positivista
de Dir que, por um tempo, prevalece sobre a idéia clássica.
Qto ao Positivismo, Dir é igual a PODER, é fruto da vontade.
Muitos autores dizem que no mundo moderno o pai do Posit jurídico é o filósofo inglês Thomas
Hobbes, cuja frase é muito conhecida: não é a verdade, mas sim a autoridade, o poder que faz as
leis. Para ele, Dir não é dir pelo fato de ser verdadeiro, justo e racional e sim por ser construído por
alguém que detém o poder de fazê-lo. Ele é instituído por quem tem competência para fazê-lo. Daí
ser fruto do poder, de uma autoridade.
Um ex de escola positivista é a ESCOLA DA EXEGESE, na França- escola de pensamento jurídico
que surge no sec 19, fortemente influenciada pelo movimento positivista. Diz esta escola que o juiz
deve ser apenas a “boca da lei”; a ele cabe aplicar o Dir que se encontra no Código, positivado pelo
Estado. Ele não cria a lei, somente a aplica, cfe o caso que lhe é apresentado.

40
Como visto, para a corrente clássica, Dir é igual ao justo, é sinônimo de J. J e Dir, necessariamente,
são termos interligados. O Dir realiza a idéia de J - a partir do mom em que o justo se impõe, a
partir do mom em que a cada um é dado o que é seu, através do através do Dir, realiza-se a J. Neste
sent, o Dir é o instrumento que realiza a J.
Na visão positivista – mais atual/moderna – Dir é sinônimo de lei, de poder: aquele que tem o
poder, faz/cria a lei. A lei é fruto do poder.
Esta idéia é trabalhada por vários autores, destacando-se Kelsen: para ele, Dir é norma jurídica. No
fundo, a concepção de Kelsen está em que o Dir é fruto do poder – se o Dir é fruto, na verd, da
vontade de quem detém o poder político, para que se crie Dir é nec somente o poder. Daí K conclui
que, do ponto de vista fático/realista, qq coisa pode ser Dir., já que depende unicamente de se ter
poder para instituí-lo.
Esta visão de K se contrapõe à idéia clássica, por óbvio, dentro da qual se inclui o Jusnaturalismo: o
Dir positivo tem que se conformar/ser adequado á idéia de Dir Natural que sig aquilo que é
conforme/adequado á natureza humana.
Para os jusnaturalistas, atinge-se a natureza humana pela capacidade racil: ela é uma verdade e daí o
Dir é fruto da verdade, da J.
Ao contrário, o Positivismo separa Dir e J – o Dir sig lei e esta lei é instituída por aquele que tem
poder para tal. A lei não é lei por ser justa e sim pq é fruto de quem tem poder para instituí-la como
lei.
Esta visão positivista é criticada por ser extremamente legalista. Os críticos desta visão dizem que o
Posit se centra/se resume ao que se denomina JUSTO LEGAL: a J se resume ao obediência á lei. E
para eles a J é algo mais amplo: ela se manifesta como J comutativa, ou J distributiva e ainda a J
somente se concretiza, efetivamente, pela idéia de Equidade/Iglde no caso concreto.
Em geral, a crítica qto á concepção do Post aponta que este é uma simples ilação (conclusão,
dedução) indevida do fenômeno jurídico, por tratar o Dir apenas pelo que é de um elemento do Dir
– este se constitui do elemento legal, é claro, pois a lei/a norma/a regra é um elemento do Dir, mas o
Dir é mais do que isto: inclui valores, princípios, a que o Posit não se refere. Daí pq o Post
empobrece o Dir, com esta sua visão simplificada do mesmo como sendo tão somente a lei positiva
em si.
Por outro lado, o Post mostrou que a análise do poder é impte para a compreensão do Dir - é que
este somente se torna Dir/se realiza efetivamente pela intervenção do poder. - e é um fato.
O Dir não deixa de ser válido por ser injusto – neste sent, sem dúvida, o Dir é fruto do poder: e isto
ficou evidenciado pelo Post. A validade do Dir está na capacidade de alguém, que detém o poder,
criá-lo e instituí-lo.

41
Ao mesmo tempo, tirar da concepção de Dir, por completo, a idéia de J não é correto. Isto pq a J dá
ao Dir um significado – não se pode esquecer – sig este que lhe concede uma razão de existir. Do
ponto de vista da razão pela qual o Dir existe, somente se descobre tal razão qdo se percebe que o
Dir existe, de certo modo, para realizar a J.

EQUIDADE -
A EQUIDADE ajuda a compreender que dentro do Dir há outros elementos que não apenas o
elemento legal.
Aristóteles inicia a teorização a respeito do que seria a Eq: uma espécie de
complementação/realização da lei/da J no caso concreto. É que a lei, por ser geral, muitas vezes não
é capaz de solucionar um problema específico – neste caso, deve-se moldar/atualizar a concepção
de Igl no caso concreto. A Eq implica em se tentar moldar a Igl dentro do caso concreto, qdo a regra
geral não se apresentar suficiente para solucionar a questão.
Obs.:
Equidade consiste na adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se os critérios de
justiça e igualdade. Pode-se dizer, então, que a eqüidade adapta a regra a um caso específico, a fim
de deixá-la mais justa. Ela é uma forma de se aplicar o Direito, mas sendo o mais próximo possível
do justo para as duas partes.
Essa adaptação, contudo, não pode ser de livre-arbítrio e nem pode ser contrária ao conteúdo
expresso da norma. Ela deve levar em conta a moral social vigente, o regime político Estatal e os
princípios gerais do Direito. Além disso, a mesma "não corrige o que é justo na lei, mas completa o
que a justiça não alcança" [1].
Sem a presença da eqüidade no ordenamento jurídico, a aplicação das leis criadas pelos legisladores
e outorgadas pelo chefe do Executivo acabariam por se tornar muito rígidas, o que beneficiaria
grande parte da população; mas ao mesmo tempo, prejudicaria alguns casos específicos aos quais a
lei não teria como alcançar. Esta afirmação pode ser verificada na seguinte fala contida na obra
"Estudios sobre el processo civil" de Piero Calamandrei:
[...] o legislador permite ao juiz aplicar a norma com eqüidade, ou seja, temperar seu rigor naqueles
casos em que a aplicação da mesma (no caso, "a mesma" seria "a lei").
Pode-se dizer que a Eq, hoje, desempenha duas funções:
1 - como elemento de integração da norma jurídica: em caso de lacuna/ausência de norma jurd. O
art 8, CLT- DL 5.452/43 é um ex disso.
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,

42
o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre
o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for
incompatível com os princípios fundamentais deste.

Obs.: O ordenamento jurídico (apesar de todo o seu decretismo) caracteriza-se por ser aberto e
incompleto e, desta forma, acaba, deixando vazios ou lacunas que precisam ser preenchidas de
alguma forma. Com o avanço da sociedade, a mesma passa, ao longo do caminho, a precisar de
novas regras, exigindo mais do Direito. Essa evolução social gera o aparecimento de lacunas nas
leis, pois muitas vezes, o legislador, seja por falta de competência ou simplesmente pelo decretismo
causado por esse avanço social e/ou negligência das mesmas, vai criar um abismo entre as leis e a
sociedade.
Essas lacunas podem ser voluntárias ou involuntárias. As primeiras caracterizam-se por terem sido
deixadas propositadamente pelo legislador e as segundas, devem ser preenchidas através da
analogia, do costume, dos princípios gerais do Direito e, na insuficiência destes, através da
equidade.

2 – como elemento de interpretação/adptação da norma jurd.: pode-se dizer que a Eq age como
forma de atenuação/mitigação do rigor da lei.
Cícero, jurista romano, dizia: “ o maior direito é a maior injustiça” summum ius summa iniuria =
justiça extrema, extrema injustiça.
E ainda, no mesmo sentido: Summum ius interdum summa iniuria est. Às vezes justiça extrema
é a maior injustiça. Summum ius summa plerumque est iniuria. A justiça extremada geralmente
é injustiça extremada.
O Dir envolve uma espécie de adaptação ás situações concretas. Levado a ferro e fogo, pode ser que
em casos específicos se faça uma injustiça, devendo, port, em determinados mom, realizar uma
espécie de correção/atualização na lei para que realmente se faça J.
Obs.: Interpretar significa, acima de tudo, entender. Para que possamos entender um texto,
precisamos utilizar toda nossa capacidade interpretativa; ou seja, devemos ser críticos e avaliarmos
atenciosa e minuciosamente toda e quaisquer possibilidades e situações que podem estar
envolvidas.
Porém, a eqüidade não é meramente um simples método de interpretação, e sim uma forma de se
evitar que a aplicação da norma geral do Direito positivo em casos concretos e específicos, acabe
prejudicando alguns indivíduos; haja vista que toda interpretação da justiça deva tender para o justo,
à medida do possível.

43
De acordo com o doutrinador Alípio Silveira, a eqüidade na interpretação da lei significa o
"predomínio do espírito ou intenção do legislador sobre a letra da lei e também significa a
preferência, entre várias interpretações possíveis de um mesmo texto legal, da mais benigna e
humana"

Miguel Reale trata da interpretação do art 127, CPC – Lei 5.869/73, em relaçao ao art 5, LICC – DL
4.657/42:

Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum.

O CPC diz que a Eq somente pode ser utilizada pelo Juiz nos casos expressos na lei.
MR diz que este artigo 127, CPC, deve ser interpretado conjuntamente com o art 5, LICC.
Sabe-se que a LICC é uma lei geral de interpretação, aplicável não apenas ao CC – como o nome
parece sugerir – mas a todos os ramos do Dir.
Diz MR que o rigorismo do art 127, CPC, deve ser mitigado pelo conteudo do art 5, LICC, qdo este
determina que o juiz deve atender aos fins sociais da lei a às exigencias do bem comum.
Se a CF consagra valores de J – valores juridico-politicos, qdo nec, deve haver um juizo de Eq que
faz necessariamente parte de toda e qq interpretação juridica. Não se pode estirpar da interpretação
jurd a possib de realização da Eq – que se relaciona à J que, por sua vez, tem a ver com a ideia de
bem comum.
Port, para MR o art 127, CPC, tem que ser interpretado a partir do art 5, LICC. O juiz não pode,
assim, se valer da Eq tão somente nas sits expressamente definidas em lei. Ele pode se utilizar dela
em todas as situações, sempre buscando a J e o bem comum.
O juiz não deve ser limitar aos casos expressos em lei, portanto. Faz parte da interpretação do juiz
se valer da Eq – que deve partir sempre daquilo que se entende pela realização da Igld no caso
concreto.
Como ex de sits em que a lei autoriza a utilização da Eq, temos o art 413, CC – lei 10.406/2002, o
art 944, pu, CC e o art 1109, CPC – lei 5.869/73.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negócio.

CAPÍTULO II
Da Indenização

44
 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o
juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar
critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou
oportuna.

Direito e Moral

Como se distingue D/fenômeno jurídico e M/fenômeno moral?

Como vimos, para que a soc exista, são nec regras de comportamento a todos impostas.
Há regras de comport moral e regras jurídicas.
Mas é preciso se fazer distinção entre o que é do campo jurídico e do campo da M, sem que tenha
uma separação entre eles, cfe alerta MReale – isto pq, pelo fato de se poder diferenciar D e M, o D
não tenha inter-relação com a M. O Dir não é um campo do conhecto fechado, sem qq conexão com
a M, com a religião, com a economia ou outros ramos do conhecto.

Critérios de distinção entre M e D:

1 - a M pertence ao foro íntimo e o D pertence ao foro externo: na modernidade, ocorre um

fenômeno que, ás vezes, nos parece estranho pois é tomado como algo natural: a idéia de foro
intimo, de individuo. Isto não era muito claro na Antiguidade, como se faz hoje.
É que, para os antigos, em especial, os atenienses do sec IVAC, pessoa era cidadão – tornava-se
pessoa a partir do mom em que se era cidadão de um estado, podendo, assim, interferir nas questões
políticas. O escravo era uma coisa/objeto. O modo como os antigos viam este conceito de pessoa
humana estava baseado apenas no critério político.
A situação começa a mudar a partir do advento do Cristianismo, qdo surge a semente de um valor
que nos é fundamental: a dignidade da pessoa humana. Este vr aparece no Cristianismo na med em
que ele rompe com esta visão política da pessoa, já que diz que todos nós somos filhos do mesmo
criador: tudo o que existe foi criado por Deus, somos irmãos e temos, por isto, a mesma dignidade.
A idéia de pessoa, com o Cristianismo, sai desta definição unicamente política para algo mais
profundo: uma idéia filosófica segdo a qual a pes tem dig por ter nascido humana.
Neste sent, é injusto se fazer distinção entre os seres humanos.

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Esta mudança de paradigma cria a possibilidade de se pensar na idéia de indivíduo, como hoje se
concebe – indiv, para nós, hoje, é algo quase que natural.
Os antigos não conceberam, de modo claro como nós, a idéia de indiv, de intimidade,
separadamente da idéia do coletivo. A cultura Greco-romana somente concebia o indiv a partir do
coletivo: eu sou pessoa apenas se faço parte de uma coletividade, somente se eu sou cidadão.
O Crist cria a possibilidade de se pensar o indiv além do coletivo, além do seu aspecto político. A
intimidade surge, então, como um valor possível e fundamental neste contexto.
Tanto assim diferente que, na Id Média, em certas sociedades, a noite de núpcias de um casal de
nobres era presenciada por um parente, pois era preciso se certificar da consumação do casamento
– a intimidade se em favor de outros valores tidos como mais imptes naquele período
histórico/contexto social.
Qdo se diz que o Dir pertence ao foro externo e a M pertence ao foro íntimo, isto sig que o Dir
preocupa-se com a externalidade do comportamento. Não se preocupa com a intenção. A intenção
de uma ação humana faz parte do campo da M. Para o Dir, o impte é que se cumpra a norma/a
regra, independentemente de sua intenção.
Este critério distintivo sofre uma crítica no segte sentido: não é bem verd que o Dir não se preocupa
com a intenção. Esta é impte para o Dir sim: basta se lembrar da distinção entre Dolo e Culpa; ou ao
art 112, CC, segdo o qual:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem.

O elemento intencional/a intenção para o Dir é, sem dúvida, fundl.

Diante desta crítica, este critério cai por terra, não se podendo falar em D e M tendo por base o
mesmo.

2 - a M é autônoma (relativo a autonomia) e o D é heterônomo (heteronomia).

Esta é a idéia de Kant. Ele diz que a ação moral o é apenas qdo realizada de boa vontade. Somente
se pode dizer que uma pessoa agiu moralmente qdo pratica uma ação de boa vontade, qdo se tem a
intenção de seguir a regra/aquilo que é correto.
Autos = próprio nomos = lei
Autonomia sig: vc faz sua própria lei. Logo, a M é a lei criada pela própria pessoa. Mas isto não
implica em que vale tudo. São nec parâmetros para esta lei, para o que é justo, correto.
Hetero = outro nomos = lei

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Heteronomia sig lei posta por outro. Logo, o Dir é algo posto por outros, é uma regra imposta por
um terceiro. Age-se juridicamente qdo se observa a regra do Estado.
Pode-se dizer que esta é uma boa distinção entre D e M se a ela for acrescentada outros aspectos:

3 - a M é incoercível, enqto o D é coercível.

Coercível: qualidade de coagir outrem – fazer com que uma regra seja cumprida à força.
Esta é a definição de Kelsen: um conjunto de normas coativas/que pressupõe necessariamente a
coação; assim, sobre aquele que descumpre a norma é imposta uma sanção.
A coação/coerção é uma característica do Dir e é uma qualidade que a M não possui.
Não se pode dizer, entretanto, que o Dir é definido pela caract da coercibilidade. Isto pq, em muitos
mom, a coação não faz parte do Dir. Ou seja, ele pode ser cumprido espontaneamente, além do que
se pode falar na sanção premial. O mais correto, port, é dizer que a coação é uma possibilidade
efetiva do Dir/o Dir é coercível.
A M é incoercível pq não há possib de se exercer coação/coerção para que uma norma moral seja
cumprida. Como dizia Kant, a ação moral é aquela cumprida de boa vontade, sem coação – daí pq
somente pode ser autônoma, aquela o próprio indiv decide praticar, sem interferência de terceiro.

4 – unilateralidade x bilateralidade: o Dir é bilateral e a M é unilateral.

Isto pode ser elucidado por um ex da doutrina, dado por um filósofo polonês: um sujeito rico,
andando pelas ruas de sua cidade, encontra um mendigo que lhe pede esmola. Mas o suj se recusa a
fazê-lo. Decide pegar um táxi até sua casa e o taxista lhe cobra o vr da corrida. Tem-se aqui dois
tipos de relação: uma relação unilateral entre o suj e o mendigo e uma relação bilateral e jurídica
entre o suj e o taxista: isto pq esta segunda relação pressupõe um devedor e um credor, pressupõe
exigibilidade, um vínculo bilateral entre duas pes resultante da prestação do serviço – este contrato,
mesmo que verbal, se constitui num justo titulo, pelo qual pode o taxista exigir a prestação do
devedor = pagamento pela corrida; diferentemente, a relação moral não gera, no ex, para o
mendigo, qq direito de receber a esmola – depende apenas de uma pessoa conceder ou não esta
esmola, cfe o seu sentimento íntimo – por ser autônoma, dependendo unicamente de um indiv, a
relação moral é unilateral.
Daí vê-se claramente que o Dir é bilateral, enqto que a M é unilateral.

Com estes elementos, distingue-se Dir e M:

- a M é autônoma e o Dir é heterônomo;
- a M não pressupõe coação, como o Dir;
- a M é unilateral e o Dir é bilateral;

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- a M pertence ao foro intimo e o Dir ao foro externo.

O Dir, na verd, se vale criações, de valores que tbém pertencem ao âmbito da moralidade.
Não se pode, jamais, falar em uma separação hermética entre estes dois campos.
O Dir se nutre, igualmente, de valores morais, como a piedade, a frat, a solidariedade, a caridade.
Ocorre que as relações jurds e da M se estruturam de forma diferente – o que não impede esta
coincidência de valores.

Interpretação do Direito

A HERMENEUTICA - H é a ciência que cuida dos problemas relativos á interpretação do Dir.

Hermenêutica: origina-se da palavra grega hermeneia = interpretação.
Esta pal tbém se relaciona ao deus grego, Hermes, o deus que realizava a ponte entre o mundo
divino e o mundo humano – o deus mensageiro.
Daí a idéia de H como interpretação.
E o intérprete do Dir irá realizar justamente esta ligação/ponte entre os dois mundos: o mundo da
norma/do dever ser e o mundo da realidade/do ser: isto é o que faz a interpretação.
As normas jurídicas, como dito, pertencem ao mundo normativo, não são leis naturais. Muitas
vezes, a partir de situações verificadas no mundo do ser/da realidade/da prática, é nec haver uma
adequação com o mundo das normas, baseando-se, por ex, na idéia de Eq., cabendo ao intérprete
fazer esta ponte.
Hoje em dia se considera que a H está presente em todo tipo de comunicação, ou seja, como o
Homem é um ser lingüístico/comunicativo, fazendo parte, necessariamente, de sua existência a
linguagem, tbém se faz nec, igualmente, a H.
Isto sig que toda comunicação lingüística necessita, em alguma medida, de uma interpretação – em
maior ou menor grau.
Era muito comum na H clássica a seguinte frase: In claris cessat interpretatio – qdo a norma está
clara, não é nec a interpretação.
Este modo de enxergar o proc de interp já não é mais considerado, atualmente, o melhor. É que hoje
se entende que toda e qq comunicação ling necessita de interp, em alguma medida; mesmo qdo o
texto é cristalino, ainda assim, subsiste, algum tipo de interp – no mínimo, a interp gramatical.
Vige, hoje, port, que faz parte do proc ling, necessariamente, a interp.

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Muitas vezes, o próprio tom como uma frase é pronunciada nos leva a inferir a intenção do
comunicador. Assim, a interp envolve não apenas a estrutura gramatical de um texto/frase, o que
exige certo cuidado para não fugir ao que se diz.

A H passou por um desenvolvimento histórico que começa no mundo moderno, no sec 19, período
em que o conhecto filosófico está muito ligado ao conhecto jurd, e as questões se conectam/que se
interpenetram.
Grandes doutrinadores são tidos como muito imptes no desenvolvimento da H:
- o teólogo e filósofo alemão, Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher (1768-1834), chama a
atenção no sent de que no proc interpretativo é impte que se perceba a interp não é apenas
gramatical – o ato de interpretar não envolve apenas a compreensão do sentido gramatical de uma
frase/de um texto, sua estrutura sintática; além disso, ele envolve a descoberta da intenção/da
vontade do autor, que se encontra implícita no texto/na frase, o que faz com que o ato de interpretar
tenha uma dimensão igualmente psicológica. É preciso desvendar o sentido intimo do texto.
Ou seja, existe o texto, mas a norma é algo mais amplo – o texto, port, é diferente da norma, já que
há que se procurar tbém pela intenção que se encontra dentro do texto.
- o filósofo, psicologo e pedagogo alemão Wilhelm Dilthey (Wiesbaden, 19 de novembro de 1833
— Siusi allo Sciliar, 1 de Outubro de 1911) diz que na ciência normativa, da qual o Dir faz parte, o
método para se conhecer este ramo cientifico é o método hermenêutico. Isto sig que as ciências
normativas como o Dir, a Teoria da Just, a Ética, a Política, são ciências fundamentalmente
hermenêuticas/interpretativas: daí o conhecto jurd ser eminentemente interpretativo, envolvendo, a
todo mom, a interpretação. Isto é diferente do método que se aplica ás ciências naturais, pq estas
buscam a explicação ou a descrição em vez da interpretação. Uma ciência normativa como o Dir
tem um método diferente de outras ciências como a física e a biologia. O campo de conhecto do Dir
envolve, necessariamente, interpretação.
- Heidegger, tbém filósofo alemão, falecido em 1976, foi um dos mais influentes pensadores do
século XX alemão, erguendo-se contra a tradição metafísica, voltou-se para o ser (ontologia).
Diz que “a existência humana é ontologicamente hermenêutica”.
Isto sig que, para H, o ser humano existe interpretando. Não há o que se chama de natureza humana
como algo estático, imutável, uma verdade absoluta, eterna. A nossa existência é fundamente
histórica, interpretativa. Tudo é criado historicamente pelo homem, pela cultura humana, pela
interpretação – nada é natural. Neste sent, não existe exatamente uma verd. A verd é construída, o
oposto do entendimento dado pelos gregos/medievais/clássicos – para quem a verdade é descoberta;
daí, a verd independe da pessoa, que deve tão somente desvelar: retirar o véu a partir de qdo ela é
descoberta.

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H diz que a verd é uma construção e neste sent é um processo. E o Homem é o “ser aí”: o homem é
o tempo todo sendo no mundo, é um processo; é como o rio que sempre corre, não pisa duas vezes
no mesmo lugar.
Esta visão de H é fundtl: a dizer que a verd não é descoberta, ele quebra com a tradição clássica
segdo a qual a verd é única – ele quebra com a idéia de que se pode chegar à verd dentro de um
processo, já que este chega á verdade. Para H não é bem assim: a verd é uma construção, port,
variável cfe os sujeitos do processo e suas individualidades.
A partir desta idéia de que a verd é construída e não descoberta, um fator muito impte na Herm é a
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO: se a verd é construída, é impte saber argumentar; muitas vezes
quem argumenta melhor, constrói a verd que passa a ser, de certo modo, um resultado da
argumentação - tudo depende dos argumentos empregados.
- Gadamer: Hans-Georg Gadamer (Marburg,11 de Fevereiro de 1900 – Heidelberg,13 de Março de
2002) foi um filósofo alemão. G desenvolveu a ideia de H segundo a qual a verd é um proc em
construção. Chama a atenção para que a Herm se funda/se condiciona na experiência global que o
homem adquire no mundo, ao longo de sua vida – depende do tipo de educação recebida, dos
valores adquiridos. O trabalho do intérprete, port, envolve tbém sua própria descoberta enqto
pessoa, a partir do que ele pode fazer um trabalho de interp mais consciente.

HERMENEUTICA JURIDICA

Conceito: é a ciência que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicaveis para
determinar o sentido e o alcance das normas juridicas. Busca o sentido da norma, o que a norma
quer dizer, o seu alcance.

Pressupostos: há pressupostos da interpretação juridica. Pode-se dizer que ela parte de dois pressup:
inegabilidade dos pontos de partida e obrigatoriedade da decisão.
- é preciso, ao interpretar/para se conhecer algo, que se parta de algum lugar.
Ar dizia que aquele que não parte de principio algum sofre de “falta de educação no pensar”.
Dentro do Dir se parte da norma: isto sig que o ponto de partida da interpretação jurd são as normas
jurds, o ordenamento jurd: este é o principio.
É claro que no trajeto, outros elementos são acrescentados.
- alguns livros tratam este seg pressup como a PROIBIÇÃO DO NON LIQUET. Isto sig que aquele
que tem a função de dar a decisão jurd = o juiz, não pode se eximir disto, não pode deixar de
decidir; está obrigado a fazê-lo, mesmo que não tenha, apriori, a solução. Neste sent, se fala em
proibição do NON LIQUET: ao juiz não é dado não decidir.

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E ainda: esta decisão tem que ser fundamentada, aparecendo a argumentação: havendo obrigação de
deicidir, é nec a argumentação.
Estes são os dois pressupostos da interpretação jurd, aos quais se acrescentam outros fatores.

Será que a interpretação e os métodos utilizados são capazes de levar a uma verd interpretação?
Será que existe a decisão correta?
A resposta a esta perg varia cfe o tipo de pressuposto de onde se parta.
Numa noção mais clássica, pode-se dizer que é possivel conhecer a verd, é possivel se chegar à
correta interpretação.
Caso se parte da idéia de que a verd é construida, não se pode afirmar que há uma única
interpretação correta e verdadeira.

Kelsen analisa a interpretação dentro do Dir: a norma/o texto normativo estabelece uma espécie de
moldura, dentro da qual são possíveis diferentes sentidos/significados. Não se pode fazer, a
princípio, extrapolar esta moldura, mas ela dá conds de se chegar a diversos sentidos/interpretações.
K identifica dois tipos de interp: autêntica e doutrinária.
- a interpt autêntica é aquela realizada pelos órgãos competentes para tal e esta compet é
estabelecida pela norma/pela constituição, por ex. É um ato de vontade; é feita pelos órgãos
competentes/que têm poder, daí ser vinculante.
- a interp doutrinária cabe à doutrina, aos órgãos que opinam sobre o direito. É um ato de opinião,
port, não vinculante.
K diz que a norma tem vários sentidos e o ideal é que a sua interpt fique imbutida dentro da
moldura.
Decisionista: K diz que como a interp autentica é um ato de vont e é aquela que vincula, feita pelo
órgão competente, na verd não há nada que impeça que a interpt extrapole sua moldura – ou seja, é
possível a decisão ultra legis, port.- é possível, mas não corriqueiro. Ora o dir tem a ver com poder,
com força, daí não há nada que impeça a interpret que ultrapasse a moldura, embora não seja ideal.
A partir desta construção, K se vê descrente em relação aos métodos de interpretação. Como a
interpt é um ato de vont, entende que não vale a pena perder tempo com o estabelecimento de
métodos de interp. Neste sent, K é chamado DECISIONISTA: para ele, a interp do Dir é fruto de
um ato de vont, de uma decisão e não de um método de argumentação racional, de um método
verdadeiro e racional.

Contrapõe-se a esta idéia de K, basicamente, os juristas não decisionistas, que procuram estabelecer
métodos de decisão, métodos de interpt do Dir.

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A palavra METODO sig caminho, processo – em caminho a se seguir para chegar a algum
lugar/para se atingir um objetivo.
Os autores que se colocam contra o decisionismo kelsiano tentam racionalizar a interp, pq se ela for
tomada apenas como ato de vont, pode, muitas vezes,não ser diferente de puro arbítrio, de pura
força. Para eles, é prec que se estabeleçam métodos de interpt, métodos de como o juiz deve decidir
para limitar a possibilidade de abuso de poder na hora de decidir. O método de decisão é uma forma
de racionalização da decisão, a interpt para se chegar a uma decisão mais racl e menos voluntarista,
mais fruto da razão e menos fruto da vontade/do poder/do arbítrio. O estabelecimento de um
método limita o poder de decisão.
A partir desta idéia, apontam-se dois métodos de raciocionio: o raciocionio lógico-
forma/raciocíonio dedutivo e o raciocínio da razoabilidade/lógica do razoável.
- raciocínio dedutivo/lógico-formal: é o rac clássico dentro da interpt jurd.; ele se realiza no que se
chama de subsunção, ou seja, ocorre por meio da segte fórmula: se A é B, deve deve-ser. Deve-ser,
por meio deste rac dedutivo, avaliar a realidade fática/ser e ver se ela está de acordo com a
norma/dever-ser. Ex.: isto é o art do CC, isto é o art do CP; ao servidor púb que completa 70anos
deve ser aplicada a norma consttcl de aposentadoria compulsória.
Este rac é mais simples, que valoriza a estrutura- daí ser formal, não se importando com o
argumento. Em geral, será válido e utilizado, já que a subsunção é fundtl dentro do raciocínio jurd –
na verd, a subsunção é o corriqueiro, o que se faz, em geral.
- raciocínio da razoabilidade: enqto o rac lógico-formal é mais simples (vale a lógica do tudo ou
nada: lógica clássica: uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo: ou se tem 70 ou não se
tem, tem 69anos, ou algo é verd ou não é: não se fala em ponderação, em meio termo – daí ser este
o raciocínio corriqueiro, comum, do dia a dia: ou algo é verd ou não é.), a lógica do razoável realiza
uma substituição do conceito de verd pelo conceito de razoável. O que é impte não é se chegar à
verd absoluta, ou seja, a verd que exclui todo o resto – já que se algo é verd, todo o resto é mentira,
dentro do rac lógico-formal: é a lógica binária – tudo ou não, sim ou não, verd ou mentira.
O rac da lógica do razoável substitui como pressuposto do rac a verd pela razoabilidade.
Uma questão impte está no que foi desenvolvido por Heidegger: a verd é construída e não
descoberta, port, temos que construir a verd de modo processual.
E isto é particularmente impte num contexto democrático,pq as democracias são sociedades que
implicam na convivência entre várias pes com várias/diferentes visões de mundo – crenças
filosóficas, políticas, relig, econômicas, etc.
Caso se utilize na Dem deste conceito de verd absoluta, corre-se o risco de que a própria lógica de
seu functo – que é a tolerância – seja ameaçada.

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Esta lógica do razoável parte da idéia de que deve-ser utilizar como pressuposto de nosso rac a idéia
de razoab e não de verd. Isto sig que é possível haver consenso.
Na verd, a interpretação dentro do mundo democrática é uma busca por um consenso entre visões
de mundo diversas/entre concepções diversas. Ex: a concepção de Ig, de Lib.
O autor americano John Rawls trabalha com esta idéia. Diz que, em nosso mundo moderno, o que
substitui a idéia de fator unificante da soc – que tradicionalmente pertencia á religião – é a
constituição, ou seja, no mundo mod as soc se estruturam em torno de valores constituicionais. Por
isto, o que se discute nos Tbs supremos ( o que é ou não consttcl) é fundtl para toda soc, pois assim
se define o que sig os fatores unificantes/regulardores do funcionamento daquela soc.
Este rac não pode ser a partir de uma lógica binária – do tudo ou nada. O rac do razoável deve
funcionar por meio da ponderação que parte/obedece à lógica do mais e do menos – dentro da
ponderação, busca-se o consenso, uma acomodação entre as várias visões de mundo e não uma
exclusão – como se tem no rac lógico.
Na Dem, cada um pode e deve defender o seu ponto de vista mas não de forma que exclua a visão
do outro – deve haver uma espécie de composição, de acordo prático, o que animou a comissão que
formulou a DUDH.
A lógica do mais ou menos, da ponderação é tbém o que se vê na teoria de Alexy, por ex.
Isto não é o corriqueiro – o corriqueiro é a subsunção = ser e dever-ser
Qdo se depara com casos difíceis, ou seja, com situações em que há conflito de normas de mesma
hierarq, faz-se nec realizar uma ponderação: adequar o conflito normativo à realidade concreta. Não
se tem uma solução abstrata, a priori/sem experiência da situação concreta, necessariamente verd.:
não se pode utilizar a subsunção/o raciocionio formal – é preciso se analisar a situação concreta,
vigendo a lógica do razoável, da ponderação. É o caso, por ex, da mitigação da coisa julgada, que
contrapõe dois valores de idêntica hierarquia – segur jur e justiça - ou da eficácia horizontal dos dirs
fundts – autonomia da vonta e efetivação dos dirs fundts: diante de problemas deste tipo.

Aula 03 - 05/12/2009

INTERPRETAÇÃO JURIDICA E A LOGICA DO RAZOAVEL

Na última aula, falou-se da relação entre a interpt governada pela idéia de razoabilidade em
oposição à interpt baseada na idéia de razão, de racionalidade – este o método de interpretação
tradcl.

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Nesta interpt pela lógica do razoável, tem-se uma oposição entre o racional e o razoável.
Esta interpt jurd governada pela idéia de razoabilidade é algo que surge posteriormente à idéia de
interprt governado pelo valor/pela idéia de racionalidade.
Enquanto a interprt tradcl baseada na idéia de racionalidade trabalha com a idéia de verdade, a
interprt baseada na idéia de razoab trabalha com a idéia de pluralidade de posições corretas.
A lógica tradcl – que trabalha com a idéia de racilde – está fundada na idéia de verd – pode-se dizer
a lógica do sim x não, algo que não comporta meio termo. Ou é verdadeiro ou não o é, pois algo não
pode ser, ao mesmo tempo, verd e mentira. Esta lógica do racl não comporta esta pluralidade de
posições igualmente corretas.
A lógica do razoável, ao contrário, admite esta possib de haver várias soluções igualmente
aceitáveis para um mesmo problema.
Esta é, port, a diferença que se pode apontar entre a log tradcl – baseada na idéia de raclde – e a log
mais atual – baseada na idéia do razoável.
Esta mudança se deu por um motivo de ordem filosófica. O Dir se conecta – embora tenha havido
tentativas de separar, completamente, o D dos outros campos do pensamento/conhecto hum, como a
Fil, Econ, Pol e Moral – com outras áreas do conhecto hum e estas conexões faça com que o Dir
seja influenciado, diretamente, pelas mudanças que se dão nestes segmentos.
A razão para que tenha ocorrido esta alteração na lógica é, essencialmente, de índole filosófica,
como dito.

Metodologia tradicional de interpretação jurídica: está fundada nesta idéia do racl, de que é possível
se chegar à verdade sobre o que é analisado.
A metodologia tradcl de interpt jurd foi desenvolvida por Savigny – autor alemão, do sec 19.
Perceba-se que o fato de se dizer que hoje se estabeleceu, ao lado de uma lógica do racl, uma lógica
do razoável, não sig que aquela foi abolida e esta elimina a sua utilização, por completo. Não é
assim: estas duas lógicas podem perfeitamente conviver e o fazem.
A metodologia tradcl de interpt jurd desenvolvida por S se baseia em quatro elementos:
1- elemento gramatical = é a interpret gramatical que tem como objeto a palavra. Como o Dir é uma
comunicação escrita, port, é linguagem, é palavra, a interpt jurd se inicia sempre com a interpt
gramatical.
Esta pal pode conter vários sentidos diversos, pode conter obscuridade, inclusive; isto precisa ser,
de algum modo, depurado/solucionado. Ora, sabe-se que num texto, a alteração de uma virgula, a
colocação de um ponto final, tudo isto pode alterar, sensivelmente, o seu sent. Daí pq a interpt
gramaticl tbém se baseia na compreensão das regras sintáticas e morfológicas da língua em questão.

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2 – elemento lógico: tem como objeto a estrutura do pensamento. Não basta apenas que a interpt
seja gramatical; pode-se produzir uma frase gramaticalmente correta, mas logicamente
incorreta/sem sentido. Daí pq o elemento lógico tbém faz parte da interpt como um todo.
3 – elemento sistemático: a interpt sist tem como objeto a unidade do ordenamento jurd.
A famosa pirâmide Kelnesiana nos diz que o Dir é um sistema, um conjunto de normas que possui
uma ordem, uma estrutura escalonada – há, port, dentro do D, uma hierarquia entre as diferentes
espécies de normas que compõem o orde jurd.
Para que algo seja tido como sist, deve ser um conjunto de elementos com estrutura, com ordem
lógica, com hierarquia.
Port, o Dir é um sistema, pq é um conj de normas estruturadas, hierarquizadas entre si. E cada
norma guarda conexão com as demais existentes no sist – relações de superioridade ou
inferioridade. Daí é que uma LO retira seu fundto de validade da CF, que lhe é, port,
hierarquicamente, superior.
Para que se possa interpretar corretamente o Dir como sistema que é, na medida em que se
interpreta uma das normas que o compõe deve-se verificar o que a norma hierarquicamente sup
diz/dita. Não faz sent interpretar o CC sem dar a devida atenção à CF, pois aquela interp pressupõe
a interp primeira da CF: isto é sistema.
4 – elemento histórico: tem como objeto descobrir a situação jurídica no momento da vigência da
lei. Ou seja, qual era a situação que levou à promulgação/edição de determinada norma jurd? Qual
razão hist levou a sua criação?
Este elemento de hist nos leva a estudar, por ex, os trabalhos preparatórios de comissões
(ex:discussões da ANC que levaram à CF/88).
Isto pq o objetivo desta interpt é justamente compreender quais motivos/razões jurds, naquele mom
hist especifico, levaram à edição de determinada norma.
S diz ainda que nenhum destes elementos deve ser utilizado separadamente. Ou seja, devem ser
trabalhados em conjunto ou, dependendo do objetivo, pode-se dar um enfoque maior ora a um, ora a
outro. É que para S não há hierarquia entre eles, tudo vai depender do caso concreto, do que se quer
enfatizar mais. Todos devem ser tratados/utilizados em conjunto para que obtenha a interpr
correta/adequada.
E o que sig a INTERPRETAÇÃO CORRETA para S? Ele diz que a interpt é a reconstrução do
pensto inerente à lei. Assim, para S o objetivo último de uma interpt é reconstruir o pensamento
presente da lei, pensto este do legislador. A interpt correta conseguia chegar/atingir as motivações
do legislador hist, compreendendo os motivos que o levaram a editar a lei.

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Este tipo de interprt é chamada TEORIA SUBJETIVISTA DA INTERPT: interpretar é atingir a
vontade do legislador, descobrir na lei o que, efetivamente, quer o legislador hist, a sua vontade nela
subsumida.
Esta teoria se opõe à TEORIA OBJETIVISTA TELEOLOGICA DA INTERPT, pela qual se busca
uma interpt objetiva/finalista da norma; busca a finalidade da norma, diferente da TSubj, pela qual
se procura a vont do legislador hist. Aqui, diferentemente, se procura a vontade da norma.
É certo que a vont do legislador do CP40 – DL 2848/40 estava ligada a determinados valores
próprios daquela soc; hoje em dia, com o mesmo texto legal, em especial da parte especial, pode-se
chegar a resultados que não constituiriam a vontade do legislador de 40.
Port, a norma, para a TObj não se prende à vont/objetivos do legislador que a criou. Imagine se a
Consttção americana de 1787 estivesse presa à vontade do legislador histórico do sec 18?
A TObj vai considerar que a interpt da norma é revestida de variabilidade, não se podendo engessá-
la simplesmente a partir da vont do legislador que a criou. Ela tem a ver com o desenvolto de uma
sociedade. E a variabilidade/mutabilidade na interpt da norma deve estar liberada da vont do
legislador histórico.
Diferem-se, port, a vontade da norma e a vontade do legislador.
S se vinculava à TSubj da interpretação da norma e as razões para isto são de índole filosófica: ao
dizer que o objetivo desta forma de intpt é atingir a vontade do legislador, consagra-se uma idéia
muito própria do sec 19, do estado liberal: a idéia de separação dos poderes a que se visa proteger,
como gde conquista do estado liberal.
As chamadas revoluções lib na Europa e EUA – a Revolução Inglesa de 1668, a Revolução
Americana de 1786 e a Revolução Francesa de 1789 – romperam com o estado estabelecido na
época: o estado absolutista onde valia a máxima de Luis 14: O Estado sou eu. O monarca, o
soberano, com seu poder absoluto, controlava todo o estado.
Montesquieu dizia que a sep dos poderes se fazia nec, port, para limitar este poder do soberano. O
poder absoluto tende a corromper o indiv: qto mais se concentra o poder, mais possib há de
arbitrariedades, de abuso deste poder. Para tentar evitar isto, o poder deve ser dividido/separado,
colocando-se o poder nas mãos de um grupo.
Assim, pode-se dizer que por detrás desta TSub da intept da norma há a idéia da Teoria da Sep dos
Poderes pq a interpt que o juiz deve fazer deve ser aquela que respeite a vont do legislador hist –
aquele que criou a norma.
Caso se entenda que pode o juiz criar dirs, põe-se fim à sep dos poderes, vez que tal tarefa é
responsab do PLeg e não do PJ – e é um dogma do estado liberal.
A TObj dá mais relevância à busca do fim atual da lei, isto é, a interpt que se faz de um texto pode
variar pq a vida socl é variável, a sociedade é mutável, seus valores se alteram com o passar do

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tempo. Daí a interp objetv vai buscar despertar dentro do ato de interpt esta mutabilidade social, vai
buscar atingir a J – à med que as rels socs se alteram, se a intpt normativa se cristaliza, pode-se
chegar a sits de total injustiça social.
A decisão do STJ a respeito dos exames de DNA – mitigação e relativização da coisa jultada – teve
como argumento exatamente o segte: as sits fáticas em nossa soc se alteram drasticamente, de tal
forma que, se naq caso concreto, respeita-se a coisa julgada e não se admite um exame de DNA que
não existia anteriormente, comete-se clara injustiça.
O que se busca, na interpt objetv é deixar claro que a interpt deve variar cfe as mudanças socs que
se dão em uma soc. - é aí que se encontra a verdadeira e almejada J.
Perceba-se, claramente, que estes dois modos de intept não se excluem. O que prevalece hoje é a
TObj da interp – a interpt subj prevaleceu enqto se tinha uma visão muito forte do estado liberal.
Em ambas, é certo, há risco, o que faz nec a busca do meio termo, sem radicalização do emprego da
TObj, que pode levar ao engessamento/inviabilização do Dir. no caso concreto, gerando injustiça.
A interpt objt hoje é tbém criticada pq a sua radicalização pode levar ao perigo de eliminação do
dogma da separação dos poderes, a partir do que se funda a democracia. Isto pq, se a norma é
diferente da vont do legislador hist, a tarefa do interprete é descobrir o sent atual da norma, o sent
que mais se adéqua ao mom/situação fática. Radicalizando esta posição, pode-se chegar à idéia de
que o juiz se transforma, praticamente, num legislador.
Cada uma destas duas posições recebe criticas diferentes, é claro, ressaltando-se, mais uma vez, que
hoje prevalece a TObjetiva/teleológica da interpt jurd, mostrando que a norma não se engessa na
vont daquele que a cria, mas tem seu sentido próprio/variável.

Problemas da interpretação: os problemas que se colocam com a idéia de que se pode atingir uma
interpt verd/racl/a única correta têm a ver com a crença filosófica atual de que estes métodos
interpretativos/estes quatro elementos de intpt traçados por S pelos quais se conseguiria obter a vont
do legislador carecem de certeza, ou seja,não são tão racls qto se pensava. Isto sig que o indiv não é
tão capaz de chegar à verd a respeito das coisas através destes elementos, como se pensava antes.
Começa, assim, a idéia de INTERPRETAÇÃO RAZOAVEL/ LOGICA DO RAZOAVEL.
Destaca-se no período do pos-positivismo o autor americano John Rawls, com seu livro “Uma
Teoria da Justiça” que nos ajuda a compreender qual a idéia que se tem a resp da interpt.
JR diz que, hoje em dia, se está submetido a uma série de condições por ele denominadas
“dificuldades do juízo”: determinadas sits/fatos que vão levar JR a concluir que esta idéia de
obtenção da verd não é possível na nossa realidade social. E elenca exs destas dificuldades do juízo:
1 – a realidade é complexa, com várias facetas. Daí a idéia de que era possível descrever a realidade
do modo como é, para JR é utópica/irrealista.

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2 – na interpt, o que está em jogo são os mais diferentes valores. A intept não é realizada por
máquinas e sim por pes, motivo por que uma pessoa dê um peso maior a um aspecto/valor, enqto
outras o vejam de forma diferente, levando-se em conta sua índole, educação, sentimentos,
formação religiosa, dentre outros fatores.
3 – todos os nossos conceitos são vagos e sujeitos a controvérsias e esta indeterminação nos leva a
confiar em nossa interpt dentro de limites: o conhecto é relativo. JR assume o relativismo filosófico
e moral, admitindo que pela razão não se pode atingir a verd. Isto sig que é possível haver
determinados pontos de vista que sejam igualmente possível, diante de uma mesma situação.
4 – toda nossa experiência, todo o curso de nossa vida até o mom molda nossa interpt: a nossa intpr
está vinculada às exprs por que passamos ao longo de nossa vida e como as pes e suas exper são
diferentes, fatalmente se terão pontos de vista igualmente diferentes entre si. Em certa med, somos
condicionados pelo meio em que vivemos.
5 – considerações normativas de pesos diferentes são os valores podem tbém diferir dentro do caso
concreto. Hoje, nenhum vr pode-se dizer supremo; dependendo da situação concreta, um vr pode ter
mais peso que o outro.
6 – muitas decisões parecem não ter uma resp clara: JR acredita que a capacidade de se chegar à
verd absoluta a resp da colisão entre vals é imutável, não pela incapacidade de se chegar a uma
única resp verd/correta, mas pelo fato de não se ter como atingir aquela verd diante daquela situação
concreta.
Enfim, JR, a partir de todos estes elementos que nos mostram que a realidade que se tem hoje é uma
realidade de extrema imprecisão/de relativismo a resp dos valores, conclui que muitos dos mais
imptes julgtos são feitos em condçs nas quais não se deve esperar que pes, no pleno exerc de suas
faculdades racionais, cheguem à mesma conclusão. Num ambiente de lib, não se chegará,
obrigatoriamente, a uma única resp verdadeira/correta. O julgato/os juízos que fazemos são
necessariamente relativos/diferentes entre si.
A partir das dificuldades do juízo, JR chega à idéia do que ele chama DESACORDO RAZOÁVEL,
ou seja, qdo, dentro de uma soc se discute a respeito de valores – por ex, o conteúdo da J, o que sig
bem comum, o que sig interesse pub, BFObjetiva – não é possível se chegar a uma única intpt
correta. Há um falta de consenso, de acordo: daí desacordo.
Mas este é um desacordo razoável, dentro de certos limites – já que nem todo argumento será
razoável, necessariamente. JR chama atenção para o fato de que pode haver uma pluralidade de
intepts/concepções a resp do valor e estas várias intepts são igualmente possíveis. Todas as intpts
que forem razoáveis são possíveis. Não se chegará, nec, a uma única intpt. O resultado que se
atinge, assim, para JR, é o desacordo razoável, dentro desta sua visão. Não há um consenso entre

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todos os interpretes, mas há possib de que todas as opiniões – ou pelo menos uma boa parte delas –
seja considerada razoável, legitima, aplicável no caso concreto.
Esta é a base da idéia de LOGICA DO RAZOAVEL, de interp submetida á razoabilidade – e não à
racionalidade.

Outro autor que tbém se destaca na análise deste tema é o filosofo mexicano do Dir, Luís Recaséns
Siches, que desenvolve a idéia da lógica do razoável, ou seja, diz que a log do razoável se
contrapõe, claro, á log do racl. Mas, para ele, esta log do razoável é a log mais adequada para se
compreender o conteúdo das normas jurds. Qto á log do racl,diz ele, tbém pode ser utilizada, mas é
adequada para se esclarecer os conceitos jurds – trabalha, port, com a idéia do sim ou não, ser ou
não ser, verd ou mentira. E a lógica do razoável trabalha com a idéia da pluralidade de soluções
possíveis.
Em que sentido a lógica do razoável é mais adequada para se esclarecer o conteúdo das normas
jurds? E em que sent a log do racl é mais adq para se esclarecer os conceitos?
No âmbito da log racl, pensar qual o conceito de norma jurd é diferente; a própria idéia de conceito
nasce no pensto grego. Muitos filósofos dizem que Sócrates é o inventor do conceito – e Sócrates
partiu do princípio de que era possível se obter a definição correta de algo e esta é a idéia de
conceito. De certo modo, esta idéia de conceito está baseada na crença de que é possível se obter a
definição correta.
Qdo se estuda o conceito de norma jurd, por ex, a idéia do que é norma jurd – objeto da Teoria geral
do Dir – pode-se dizer que NJ é aquela norma que possui coação e que é promulgada por um órgão
que tem compet para tal – e esta compet surge de outra norma jurd. Assim, o conceito de NJ pode
ser estudado a partir da lógica do racl.
Outra coisa é trabalhar com o conteúdo das NJ – aquilo que ela estabelece.
Neste caso, não se busca uma definição formal de NJ – apenas sua estrutura. O que se quer qdo se
fala de conteúdo da NJ, é a definição material. O que uma NJ estabelece tem uma grande possib de
interpretações diversas: este é o seu conteúdo. A idéia de inter pub, de fim social é variável, está
submetida a uma certa variabilidade.
Pot, qdo se trata de conteúdo das NJ, o mais correto é se utilizar a log do raz e não do racl.
A log do raz, port, diz Siches, é impregnada de critérios valorativos. O Dir não pode, segdo ele, ser
explicado de um modo quase que matemático, como se explicam as ciências natrs. Ele é um fato
cultural, resultado de uma evolução hist e cultural de uma soc, port, tem a ver com valores – daí é
que esta log do raz, por trabalhar com vals, com critérios valorativos, deve ser a ele aplicada. Se não
é pos, qdo se trata de vls, chegar a uma resp absolutamente correta, o critério que se deve utilizar na
interpt das NJ é o critério da log do raz – e não do racl.

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Como dito, a log do raz abriga vários tipos possíveis de interptação. E para Siches pode ela ser
aplicada:
- em primeiro lugar, pelo intérprete que busca a solução justa.
- em segdo lugar, nas normas individualizadas, ou seja, nas sentenças.
- em terc lugar, pelo legislador: aquele que estabelece normas gerais.
Para Siches, o Dir tem necessariamente ligação com a log do raz.
Na verd, é a faceta mais impte da análise jurd.
Esta log do raz Siches tbém denomina LOGICA HUMANA, pois segdo ele a log do racl tem a ver
com matemática, com as ciências natrs. E a vida hum não se pode tratar como uma ciência
exata/natural.

O PENSAMENTO JURIDICO MODERNO

A época moderna se inicia por volta do sec 16, a partir de alguns eventos tidos como marcantes: o
Renascimento, a Revolta Protestante, a Revol Cientifica, que foram a sua base.
O pensto jurd foi influenciado, sem duv, por todos estes movimentos.
A primeira escola de pensamento jurd moderno foi o JUSNATURALISMO.

Jusnaturalismo: tbém chamado ESCOLA DO DIREITO NATURAL, é uma doutrina que foi
formulada por volta do séc17/18, na Europa. É o direito natural nas suas feições modernas – como
dito, a idéia de dir natrl é bastante antiga, remonta à Grécia. Pode-se falar no DNtal clássico/grego,
medieval e moderno.
O J representa, port, o direito natural moderno.
Um ponto comum entre todas estas formas de dir ntal é que nele o direito é igual ao justo. Para se
definir o D, é preciso, necessariamente, se valer da idéia de J.
A conseq desta crença segdo a qual o D é definido pela J é que a lei de um país/o direito positivo
somente será válida se for justo – o dir post está na dependência da J.
Port, uma norma somente é valida se for justa: esta é a idéia central do Jusnat.
Para o Jusnt moderno, J tem a ver com direitos nats que são inatos ao homem. Ou seja,
determinados dirs fazem parte da natureza hum, port, a idéia de dir natl mod tem como base a
crença de que existe uma nat hum: existe algo que é próprio/inato ao ser hum, o que se denomina
dir natl.
Uma conseq impte desta idéia de dir natl – que é inato ao homem e que constitui fundto e validade
do dir positivo/vigente – é que o dir natl vai realizar o papel de crítica do dir positivo. Qdo se
considera que o fundto de validade do dir post é uma idéia que se encontra acima dele: a idéia de

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nat hum, a conseq disto é que se pode criticar o dir vigente se este não estiver adequado àquela
idéia.
Historicamente, este argumento foi explosivo: esta idéia de dir natl serviu como fundto para todas
estas revols liberais que se deram no sec 18.
O argumento da Decl de Indp americana, de 1776, foi: a colônia inglesa, com seus atos, viola
determinados dirs nats de todo homem. E um estado que viola estes dirs não cumpre sua função:
proteger as prerrogativas inatas do homem. Isto permite que, legitimamente, se coloquem os
cidadãos contra o estado ao qual estão submetidos.
O dir ntrl sempre foi, e ainda é, elemento critico em relação ao dir positivo.

Um autor jusnat que se destaca é John Locke. Para ele e os demais adeptos desta corrente, há um
instância jurd superior à inst positiva/ao direito posto/vigente que é a J. E a J, segdo o Jusnat, era a
nat humana, os dirs inatos que todo homem possui.
JL era um contratualista, isto é, utilizava a idéia do chamado contrato social_CS em sua teoria.
É visto ele, hoje, nos mais diversos campos do conhecto hum: no direito, na política, na moral.
Este mom histórico do desenvolvimento jurd não permite fazer uma separação estanque entre
filosofia pol e direito.
Para JK, o contrato social era utilizado para se pensar o papel do estado e o papel do direito: porque
se deve cumprir as normas impostas pelo estado, pq o cidadão está submetido ao estado, qual é o
fundto da obediência do cidadão ao seu estado.
Ao se estudar a idéia de CS, não se pode, erroneamente, vê-la/considerá-la como algo que
ocorria/ocorre historicamente. Não era bem esta a intenção dos contratualistas. Ou seja, não sig que
eles acreditavam, efetivamente, que num determinado mom hist, um grupo de pessoas se reuniu e
assinou um contrato que deu origem ao estado. A intenção destes autores não era uma intenção
sociológica/empírica, uma intenção em dizer efetivamente o que ocorreu e sim procuravam, no
plano da teoria, fornecer uma base para se defender a legitimidade do direito do estado. Não tinham
qq preocupação com o aspecto histórico de sua teoria; era uma fundamentação racl, essencialmente.
Como dito, JL é considerado um autor contratualista.
Para os contratualistas, a evolução do homem passa por dois mom: o estado de natureza e o estado
civil. O EN é o mom inicial do desenvolv hum. O que se segue a este EN é o EC= sociedade civil.
No pensamento contratualista, há esta passagem do EN/da vida hum num seu ambiente natural para
a vida hum num ambiente civil, urbano, da civilização.
Os autores contratualistas foram fortemente influenciados pela observação de povos primitivos que
viviam na América, qdo de seu descobrimento, no sec 15/16.

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Hobbes, em sua famosa frase, diz que no EN o homem é o lobo do homem, a vida é uma vida curta,
insegura, intranqüila. Esta é a idéia de H.
JL diz que o EN tbém é um estado de insegurança.
Rousseau enxerga no EN não algo ruim como Hobbes, mas uma condição de bondade do homem.
Era neste EN que o homem vivia o seu melhor momento. Assim, dizia ele: o homem nasce bom,
mas é a sociedade que o corrompe. A degeneração da humanidade e todos os males que se têm hoje,
segundo R, se devem à instituição do estado.
JL se coloca contra a posição de Hobbes – não no que se refere ao EN e sim no sentido dos dirs que
são inatos ao homem no mom do EC/sociedade civil.
O EN, aquele mom em que o homem vive sem amarras, respeitando o direito por ele próprio
construído em que, segdo H, há liberdade absoluta, gera insegurança. É que não há um terceiro =
estado que monopolize a aplicação do D, da J. Cada um, neste EM, aplica o D do modo como
melhor lhe convém. Na verd, o que aqui vigora é a lei do mais forte, daquele que detém mais poder.
Por isto, H diz que no EN a vida é curta, é insegura: a qq mom, uma outra pessoa pode tomar o que
é seu, a sua propriedade, tirar-lhe a vida, já que não órgão que monopolize e organize a aplicação do
D.
Até aqui, H e JL têm o mesmo pensamento.
A passagem do EN para o EC é o chamado CONTRATO SOCIAL = uma espécie de acordo
realizado pelas pes de determinado grupo pelo qual abrem mão da sua lib absoluta e se sujeitam a
um poder maior: o estado. O CS é o acordo que cria o estado, a soc civil.
H tem um termo interessante para se referir ao estado: para ele, o estado é o LEVIATÃ.
Ocorre que este é uma espécie de monstro bíblico, que está no livro de Jô. E na Bíblia é o monstro
chamado Rei dos Orgulhosos.
Para H, para que haja segurança neste mundo, é nec se estabelecer um poder absoluto que seja
maior que o poder de cada um dos indivs que compõem o estado. “Somente o rei dos orgulhosos é
capaz de nos fornecer segurança.”
Assim, o estado é criado pelo CS, tido como passagem do EN para o EC.
O problema de JL e H está justamente nesta passagem. É que H diz que, qdo se realiza este CS, os
sujeitos, pelo acordo ajustado, abrem mão de sua lib absoluta em prol da segurança que se terá no
EC, segurança esta que não se tinha no EN. Com o objetivo de se estabelecer a paz social, a
segurança, os indivs instauram o EC por meio do CS e a conseqüência disto é que se transfere a lib
absoluta para o soberano, o estado. Todos os dirs ficam na dependência da vontade do soberano, do
estado, com exceção de uma única: o direito à vida. Para H, o único dir natrl que permanece
existindo a partir do mom em que se cria o estado, é o dir à conservação da própria vida.

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JL se coloca contra H neste ponto: para ele, há passagem do EN para o EC; no EN, cada um é um
individuo, ao passo que no EC se é cidadão. Esta passagem do indiv para cidadão, para JL, não se
realiza como entende H – qdo instaurado o EC, como vimos, segdo H, o único dir natral que
subsiste é o direito á conservação da própria vida. JL, diferentemente, entende que o cidadão possui
outros dirs natrs. No Estado, o cidadão conserva, além do dir à vida, o dir à liberd e à propriedade.
Port, apesar de serem ambos contratualistas, JL e TH têm este ponto de diferenciação em sua teoria.
Enqto que para JL o cidadão conserva mais dirs natrs nesta passagem do EN para o EC, para TH
apenas o dir á vida é conservado pelo individuo.
Neste contexto, DIREITOS NATURAIS constituem aqueles dirs que o estado não pode violar, pois
se encontram numa instância sup ao Dir Positivo. São os dirs nats que fundamental o DP, o que lhe
confere validade. E têm a ver com o que é próprio à natureza humana.
Para se pensar em DN, é preciso ter em mente o que sig a nat humana.
Para os jusnaturalistas, o DN é aquilo que é próprio a nat do homem.
O interessante é que isto não é obtido apenas pela observação empírica. Na verd, esta nat hum é
atingida racionalmente; a nat hum é racl, segdo defendem os jusnaturalistas. A nat hum era obtida
por um esforço da razão – não era o caso de se observar o comportamento efetivo das pes. Eram leis
que se obtinha racionalmente. Por ex, Kant diz que a J tem a ver com liberdade e o comportamento
justo é aquele que observa uma noção de moralidade. K descobre isto num esforço racional. E diz
ainda: mesmo que isto nunca ocorra na realidade, permanecerá sendo justo – mesmo que não se
observe este comport justo empiricamente, ele continuará como tal, pois pertence a outro plano: o
plano racl, do dever-ser.
JL, como dito, afirmava que o homem conserva mais direitos nats do que apenas o dir à
conservação da propria vida, diferentemente do que diz TH. Isto pq, segdo ele, para o homem
consiga sobreviver em soc, são nec outros dirs além deste. O homem é um ser naturalmente livre – a
lib constitui a essência do homem; port, é prec garantir que a existência do homem em soc respeite
sua lib. Além disso, constata-se que a vida em soc se dá num ambiente de escassez: para
sobrevivência, é preciso trabalhar e os recursos são limitados. Assim, para que a exist social seja
viável, é prec que haja respeito á propried do cidadão, pq é um fato natrl a propried de bens como
elemento indispensável á sobrevivência. O cidadão, port, segdo JL, conserva mais dirs natrs que não
apenas o dir à conservação da propria vida.
Esta idéia de JL constitui/serviu como base para toda a teoria democrática atual. A idéia de dirs
fundts de primeira geração tem como fundto este pensamento de JL: a lib é um dir natrl. JL pensa
isto em relação ao mom histórico em que ele vivia, é claro: o problema da lib religiosa. E não é por
acaso que 1ª Emenda à Consttção Americana vai estabelecer a lib religiosa no pais.

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É preciso ter em mente um fato político- social muito impte que se deu cerca de cem anos antes do
nascto de JL: a reforma protestante, que levou ao rompimento da unidade relig da Europa. São
criadas outras igrejas cristas que vão rivalizar com a IgCatolica. E sabe-se que nesta época a política
estava muito mais associada à religião.
Isto vai gerar na Europa o problema da intolerância relig. Toda Europa é assolada por guerras civis
de cunho relig. - Fr, Ingl, Alemanha – e JL vai procurar resolver este prob com a idéia da lib relig.
Diz que, se o ser hum é naturalmente livre para escolher suas crenças, o estado que estabelece um
dir positivo que viola esta lib de crença, estará violando uma regra de dir natrl. Port, este dir post é
injusto, é invalido pq faz parte da nat humana ter lib para escolher a crença que melhor lhe
aprouver.
Esta idéia de tolerância que hoje constitui a base do desenvolvimento do est democrático se
constitui a partir desta idéia de lib relig defendida por JL.
A diferença fundtl de JL e TH está nesta postura sobre os dirs natrs: para JL o homem possui uma
gama maior de dirs nats enqto que para TH o único dir natrl que subsiste é o dir à conservação da
própria vida.
A conseq desta postura de JL é o chamado DIREITO Á REVOLUÇÃO. Um estado que não
respeita o dir natrl, que o viola, sistematicamente, é um estado injusto e contra ele o cidadão pode
ser revoltar. Este est não cumpre o objetivo de sua existência, segdo diz JL: proteger os dirs nats do
homem – o estado existe apenas em virtude disso. A exist do estado protege estes dirs nats melhor
do que se tinha no EN. Qdo o est não cumpre esta função que lhe é própria, pode ser
derrubado/substituído por outro, legitimamente.

Escola histórica do Direito: é um pensamento jurd que surge no início do séc19.

Esta escola ao lançar mão desta analise do D a partir da hist, se coloca contra o Jusnat.
Para a EHD, a evolução jurd é essencialmente histórica. Ou seja, o D é uma ciência
fundamentalmente histórica, cultural. Para se compreender o D, é prec se ter em mente os costumes,
a hist de um determinado povo/sociedade.
Port, esta EHD busca pensar o D a partir do ponto de vista histórico.
Hoje, o fato de que as coisas têm uma hist é algo corriqueiro/claro/evidente. Sempre que se analisa
algo mais detidamente, parte-se de sua analise hist. Esta importância da hist dentro do pensto é uma
import relativamente recente.
O filósofo italiano Jean Batista Vico é citado por muitos como o responsável por esta introdução do
elemento hist nas ciências hums. A partir daí, a hist ganha mais relevância dentro das ciências
hums.

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Diz-se que esta corrente se coloca contra o Jusnat pq este era uma tentativa de se fundar o D a partir
de pressupostos racionais. A essencia do D, para o Jusnat, era o direito natural, a idéia de nat
humana. Mas sabe-se que a nat hum é um conceito racional, não algo fundado na simples
observação do comportamento efetivo do homem. Port, a pretensão do Jusnt era se obter um dir
racl.
É justamente contra esta pretensão que a EHD vai se colocar: é que ela diz que esta pretensão
carece de legitimidade, é irreal, é utópica. Na verd, o D é uma ciência que se funda naquilo que
Savigny denominava “espírito do povo” = volkgeist = a função comum do povo. O fundto do D, sua
essência, não é esta verd racl como dizem os jusnaturalistas – ela se encontra no próprio povo, nos
costs sociais, é a sua cultura, sua língua, suas tradições. Esta é a fonte do D.
Daí a conseq que se tem é a segte: o D, a partir da EHD, deixa de ser aquela pretensão imutável,
universal, atemporal que tinha no Jusnat, e ganha força a noção de que o D tem variáveis históricas.
Ou seja, ganha força a idéia de que o D é mutável, acompanhando a variabilidade dos costs,
tradições, as mudanças sociais. A fonte, a força do D está na vida da soc., que está sempre em
transformação.
Sem duv, a EHD estabelece um contraponto ao Jusnat: a idéia de direito natural, algo que é
atemporal, imutável, universal, é justo independe da época, da cultura, do lugar, é tida como
ahistórica – para a EHD o erro do Jusnat é pretender tratar o D, como ciência essencialmente hist,
como ahist., o que torna sua análise falha.
O Jusnat prescindiu da análise hist, não se utilizou de algo que é fundtl dentro do D: a noção de que
ele é histórico. Isto pq, qdo se parte da crença segdo a qual é possível se obter a verd racl, é possível
se atingir a verd daquilo que é dir natrl, não há que se preocupar com as variáveis hists.
A EHD se opõe a esta idéia do Jusnat: para ela, o D justo é aquele D mais adequado aos costumes, à
convicção comum de um determinado povo/grupo social. É um D que realiza um equilíbrio entre os
interesses/convicç das pes de uma soc.; e como as convicções têm a ver com as tradições da soc,
com o mom hist, com sua cultura, isto sig dizer que o D justo tbém irá variar.
A EHD teve como principal expoente Savigny. Ele desenvolve a idéia do D fundado no “espírito do
povo”, na convicção comum do povo. Esta é a fonte do D e não uma pretensa racionalidade, uma
verd racl como pregrava o Jusnat.

Positivismo jurídico/análise kelseniana: é uma doutrina que se desenvolve nos sec 19/20, com
maior força até a primeira metade do sec 20, qdo então vem a decair.
A noção básica de PJ é de que o D se resume na lei. O D não tem a ver com a J, portanto. Para se
conhecer o D, é prec tão somente se conhecer a norma.

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A razão disso é tbém de ordem filosófica: é uma espécie de mudança no enfoque filosófico, de
metodologia.
O PJ é influenciado pela EHD que chama a atenção para o fato de que o D é um fen social. O D não
é simplesmente algo construído, matematicamente, nas mentes de juristas e filósofos iluminados –
ele cresce, nasce na vida cotidiana, fruto das rels socs.
A EHD chamou a atenção para esta faceta do D. E o Post chegou á idéia de que o D deve se resumir
na lei - e isto traz em si a idéia de poder.
1 - A pretensão do PJ é analisar o D como um fen social – o D não é uma construção puramente
racl, dizem os positivistas, é um fen social. Port, como fen social, é preciso olhar a soc e a partir daí
conhecer este fen socl que se denomina fen jurd. esta é a base de ordem filosófica para que o P
chegasse a esta idéia de que D é igual a lei. Enqto o Jusnat partia da idéia de que era possível se
obter uma verd racl, o Post via o D como fen social. De certo modo, a pretensão do P é empírica –
ou seja, busca descrever o D como ele é, enqto fen social.
2 - O PJ é influenciado pelas mudanças ocorridas na Fil no séc 19. está presente no P uma certa
descrença com relação á possb de se obter verdades racs/ absolutas. O P adota uma posição de
“neutralidade valorativa”, defendida por Max Weber.
MW diz que não é possível, racionalmente, se chegar à afirmação de que um valor é
necessariamente superior/preferível a outro. A pretensão de MW era analisar os fens socs/ciências
socs de modo neutro – não fazer um juízo de valor, era esta a pretensão da analise de MW, com
relação ás ciências socs, inclusive o D.

Kelsen diz que a ciência do D é aquela que descreve a essência do fen jurd = a norma. A ciência do
D descreve a norma jurd. O discurso a resp da J, posições valorativas a resp daquilo que é mais ou
menos justo, correto, incorreto, ficam no campo daquilo que Kelsen denominava POLITICA DO
DIREITO – para ele, isto não é ciência positiva do D, não é teoria pura do D.
Este é um segdo pressuposto que vai levar à análise do D pelo PJ: a neutralidade valorativa.
Pergunta 1: Kelsen pergunta: como o D deve ser analisado/conduzido?
Diz Kelsen que para o D ser válido, não pode prescindir da eficácia.
D válido é aquele que é, de algum modo, globalmente eficaz. Embora o D seja, sob diversos
aspectos, o resultado de uma construção que é própria do D – ele é autopoiético, ele se produz a si
próprio, daí uma norma jurd existe pq foi criada por alguém autorizado a criá-la por uma outra
norma jurd. Daí K diz que o fundto de validade de uma NJ é outra NJ. Neste sent, o D é um sist
autopoietico, que se reproduz a si próprio.
Mas isto apenas não basta.

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Para que o D seja válido como tal, não é suficiente que a NJ tenha sido produzida por um órgão que
tenha compet normativa. Este é apenas um dos pressupostos do Dir válido.
O outro pressuposto do D válido é a eficácia: se o D não for eficaz, deixa de ter validade, por
conseqüência.
K, assim, teve a pretensão de analisar o D como um fen socl. Se o D fosse tão somente uma verd
racl, uma verd atingida pela razão, não haveria que se preocupar com sua eficácia socl. Atingida a
verd sobre o D, mesmo que aquilo nunca ocorra na realidade, permaneceria sendo D: mas não é
assim que K vê o D, para ele o D, repita-se, é um fen eminentemente socl e tem que ser analisado
como tal. Port, uma das conds de sua validade é a eficácia.
Pergunta 2: Como K explica isto?
K vai tratar desta questão da eficácia aproveitando-se de uma antiga discussão dentro do D, que
vem desde SAgostinho. Este disse: “O que um estado sem justiça senão um gde bando de ladrões?”
Port, para SAg D sem J não é D.
Aproveitando-se desta discussão, na sua obra, Teoria Pura do Dir, K dará sua interpretação: um
bando tbém funciona a partir de normas próprias – o chefe, a divisão do produto do crime; o que
difere estas regras de um bando de ladrões para as regras de D? SAg diria que é J e K diz que é a
eficácia. Isto é, as normas de um bando de ladrões não são D simplesmente pq não conseguem se
estabelecer de modo eficaz dentro de uma soc., não têm elas mais poder que as normas
estabelecidas pelo próprio estado. A questão aqui é o poder, a capacidade de obediência. No
confronto com as normas do estado, para K, as normas de um bando de ladrões perdem força, pq o
est tem mais e maior poder; o estado tem um poder tal que pode levar os ladrões à prisão. A eficácia
é o que diferencia uma NJ de outra norma qq.
Esta é a idéia de K: a condição para que o D seja válido, em última análise, é a eficácia.
Pergunta 3: Qual a conseqüência disto?
A conseq disto é que qq coisa pode ser D. Isto pq o que determina que algo é ou não D é a força, a
eficácia, a capacid que se tem de transformar aquelas regras em algo que é obedecido, normalmente,
por uma determinada coletividade. Isto constitui aquilo que torna o D como tal. Port, a existência ou
não do D não se liga ao fato de ele ser verdadeiro ou justo e sim a sua capacidade de obter
obediência.
Neste sent, K chega à conclusão de que qq coisa pode ser D. Se por acaso aquele bando de
assaltantes adquirisse um poder tal que tomasse conta do próprio estado, ocupando-o, se teria um
grupo de assaltantes estabelecendo o D naquela soc.
Port, a questão é tão somente de eficácia, de força, com a crença de que tudo pode ser D.
Isto não sig que K efetivamente quisesse isto, o que o fez frequentemente injustiçado. O resultado
da sua teoria acaba caindo nesta questão. O certo é que K tinha fortes convicções democráticas; a

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intenção do Post ao estabelecer que a interpretação do D tem que ser subjetivista, ou seja, que
respeite a vontade do legislador é uma convicção essencialmente democrática, que está fundada na
idéia da separação dos poderes, da proteção das liberdades. Não se pode esconder o fato de que a
conseq a que se chega é a idéia de que qq coisa pode ser D.

Pós-positivismo: corrente mais atual do pensto jurd que vai sendo desenvolvido a partir da seg
metade do séc 20.
Esta denominação PP é ainda provisório, pois é um pensto ainda em construção.
Uns dizem que esta corrente é uma volta ao Jusnat, outros que ela é um Post abrandado, outros
ainda dizem que é uma terceira via entre o Jusnat e o Post.
Assim, esta corrente ainda está sendo pensada neste exato mom.
Pode ser definida provisoriamente como “um novo paradigma concebido no âmbito da teoria jurd
de contestação às insuficiências e limitações do juspostivismo, que reflete, em larga medida, uma
ideologia herdada do estado de dir do séc 19.
Para estes autores pós-post, de um modo geral, o PJ é a materialização, dentro do D, das idéias do
estado liberal do sec 19; é uma teoria do D própria do Liberalismo do séc 19. Daí a fundtl
importância dada á lei, à vont do legislador.
Para se compreender a intenção do P é prec, antes, entender toda a mudança que se realizou
politicamente na Europa, nos séc 17 e 18 – mudança do poder que se encontrava nas mãos da
nobreza e passou à burguesia: as chamadas revols liberais. O Estado absolutista é substituído por
este Estado liberal, que nasce a partir da idéia de direitos civis e políticos: os dirs de primeira
geração. Neste est liberal, a preocupação fudtl era com a liberdade, limitando-se, ao mesmo tempo,
o poder do estado. Para assegurar a lib do indiv, é prec estabelecer freios ao poder do estado. Port,
os objetivos/funções do est liberal eram duas: a manutenção da ordem social (assegurando que as
leis fossem cumpridas) e a proteção dos cidadãos contra os inimigos externos. Não havia qq
preocupação com a efetivação dos dirs sociais – aliás nem se falava nisto. Este est lib foi apelidado
de “Estado Policia’, pq se preocupava, basicamente, com segurança, com a ordem, com a
manutenção da paz social e isto se materializa no PJ, que constitui a expressão do est lib dentro do
D.
É que, para o PJ, o valor fundtl é o vr da segurança jurd. Ele preza muito este vr. E o PJ define o D
como a lei – o D é lei. E se preocupa em definir o que é NJ, em estabelecer qual o processo que leva
algo a ser uma NJ, em estabelecer que o sist jurd é um sist fechado, na medida em que diz que o D
não sofre influências orais, pols, econs, é algo autopoiético - tudo isto tem a ver com a busca pela
obtenção da segurança jurd.

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Com a Revol Francesa, mudanças se realizam nos países europeus com relação especificamente ao
PJ: antes deste movimento, nos ests absolutistas, o poder de criação de criação que os juízes
possuíam era muito maior – vez que surge, após aquele movto, o período das codificações; no séc
19, surge a idéia de que o D deve ser codificado e o “juiz passa a ser a boca da lei”. A maior parte
dos juízes, mesmo após a RF, vinha de uma classe aristocrática, vinculados à nobreza. A tentativa
de se codificar o D passa tbém pela tentativa de se estabelecer um D de acordo com os valores, com
a ideologia dos que agora estavam no poder.
Neste sent, o PJ é fruto do liberalismo que se preocupa com a seg jurd. E o D é apenas e tão
somente fruto da vont daquele que legisla – o juiz não tem o poder de criar o D, deve aplicá-lo. E o
PJ visa proteger este valor: a seg jurd.

Bases filosóficas: Como dito, o PP é um novo paradigma, ainda em desenvolvto, que contesta o P e
se baseia na ideologia do est de dir do sec 19.
O Pos-Posit-PP é uma tentativa de rompimento com o PJ. É uma doutrina que suas bases no pensto
de autores das mais diversas áreas e que representam este rompimento com a idéia do D até então
vigente.
Abe-se que uma critica freqüente ao PJ após a 2 Guerra Mundial se deu no sent de que este serviu
de fundto teórico para as atrocidades do estado nazistas.
Daí pq estes autores buscaram pensar o D a partir de um certo retorno a determinados elementos do
DNtrl, como por ex a import dada à natureza humana. Neste sent, sem dúv, o PP representa uma
volta ao DNtrl.
Aqui se destaca o nome de John Rawls: filósofo e político americano, que buscou pensar a J num
contexto democrático, analisando o que se fazia nec para que a J se adequasse ao est democrático.
Na Democracia, para JR, a J envolve tolerância, diversidade, é, enfim, uma J relativa.
Outro autor que serve de base para o PP é Habbermans: autor alemão, com sua “Teoria da
Argumentação”. O PP vem desenvolvendo pressupostos de como se argumentar razoavelmente
dentro do D e esta teoria da Arg Jud é fortemente influenciada por H.
E o PP tbém tem como base a Hermenêutica filosófica, cujos autores mostraram a impossibilidade
de se chegar a uma única interpretação verdadeira. É a busca pelo razoável. E a nossa interpret é, de
certo modo, condicionada pela nossa experiência e esta, por sua vez, é condicionada pelos valores e
conceitos que carregamos conosco. É um círculo que representa tanto uma limitação para nossa
exper e para nossa capacidade de formular definições racls a respeito das coisas.
Estes, dentre outros, são autores que serviram de base para a corrente doutrinaria do PP, que busca o
rompimento com o PJ que se dá,não no sent absoluto: é que o PP busca romper com aquela noção
do P segdo a qual qq conteúdo pode ser lei, pode ser D.

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Para o P, como vimos, algo é D em virtude de ser ou não aplicável, daí a conclusão de K: qq coisa
pode ser D.
Para o PP, esta afirmação de que qq coisa pode ser lei, pode ser D, não é uma afirmação razoável –
ao contr, é irrazoável e, assim, não pode ser admitido dentro do D.
O que levou esta corrente a romper com esta crença estabelecida na teoria de K foi uma razão –
talvez a principal – de ordem histórica. O PJ, pode-se dizer, foi a doutrina dominante até a seg met
do sec 20, o fim da 2 GM. Após a 2 Gm, o PJ começa a ruir e dá-se a tentativa de retorno a um
DNtrl. Foi o Tbl de Nuremberg o gde evento que determina a ruína do PJ.
Este foi um Tbl que tinha como objetivo julgar os crimes de guerra cometidos pelos nazistas – pelos
comandantes do estado nacl. Após a guerra, a Al é dividida entre as potências vencedoras e cria-se
o Tbl na cidade de Nuremberg – cidade da Al. onde se davam os mais imptes comícios nazistas; as
leis que restringiram os dirs dos cidadãos alemâes judeus foram chamadas de “leis Nuremberg”.
Nestes julgtos, a questão que se colocava era a segte: se continuássemos a adotar o paradigma do PJ
segdo o qual o D é igual a lei, não se teriam condições teóricas para afirmar a culpa dos políticos
nazistas em relação a determinados atos por eles praticados na 2GM.
Os políticos naz, em sua defesa, se dizem não legalmente culpados pelas atrocidades cometidas,
talvez o sejam moralmente: tal discurso de def tem como base o PJ. Nesta def, se tem uma
separação clara entre o que pertence ao campo jud e o campo da moral. Não há que se falar para
estes pol naz de uma conexão: o fato de ser moralmente culpado – aliás, alguns concordam
plenamente com isto – não os leva a concluir que sejam legalmente culpados: isto é outra questão. E
a def freqüente nestes processos era a segte: eu agi legalmente, pq meus atos foram cometidos em
virtude de uma legislação do estado; eu agi de modo justo, se por J se entende apenas a obediência à
lei.
Apenas com a metodologia positivista, não se conseguia sair deste esquema de defesa apresentado
pelos políticos naz: qdo se diz que D é igual a lei, sem dúv os pol naz agiram cfe a lei de seu país.
Para que se pudesse afirmar que estes pol naz eram culpados,se fazia nec romper com esta idéia de
que o D se resume à lei e lei é aquilo que é eficaz, fruto da força. É nec estabelecer que há um
mínimo ético que caracteriza o D como tal. Ou seja, para que o direito seja considerado D, não pode
prescindir de certos elementos. Todo e qq D deve respeitar este mínimo: é o rompimento com a
idéia positivista, que pressupõe uma separação absoluta entre D e Moral.
Para o PP, ao contrário, há uma conexão entre D e M. De certo modo, o D é tbém
determinado/condicionado por fatores morais.
Este rompimento torna possível se afirmar que os pol naz agiram de acordo com a lei mas, ao
mesmo tempo, violaram o D, como um todo. A lei a que obedeciam era de tal modo injusta, imoral,
que deixa de ser D, pq violam os dirs mais básicos dos cidadãos – os dirs inatos.

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Para que o D possa ser D, não basta apenas que seja eficaz, válido, fruto da força. Sem qq elemento
de J, de Moral, de Ética, o D perde a legitimidade. E, assim, deixa de ser D.
O autor alemão diz que “em todas as sociedades conhecidas existem determinados elementos que
são elementos universais e que podemos afirmar, constituem o MINIMO ETICO necessário para
que algo seja D, algo possa ser considerado D. O respeito pela vida alheia, o resp pelos bens alheios
constituem condição mínima para a existência da própria sociedade.”

Características: O PP possui, então, como características:

- rompimento com a análise do D como mero fenômeno social, ou seja, para se compreender o D
não basta apenas descrever a realidade empírica da sociedade; isto é impte, sem dúv. Mas o D tbém
tem uma dimensão valorativa/axiológica, ou seja, pressupõe valores, idéias, como a J. Não se pode
retirar esta dimensão do D.
- separação entre D, M e Política: o D, a M e a P são ramos do conhecto que podem ser distinguidos
entre si. Mas distinção não se confunde com separação.
Kelsen denomina seu livro de “Teoria Pura do Dir”, pq ele pretendia criar uma ciência do D, um
pensto jurdco que estudasse o D apenas a partir de si mesmo, sem lançar mão de categorias
pertencentes à P, à M, à Economia. Daí Teoria Pura do Dir. Para ele, a ciência do D deve ser limitar
tão somente àquilo que pertence ao próprio D.
Na verd, o PP mostra que há uma articulação entre D, P e M – elas se conectam, e é impte
compreender como o D retirar deles alguns elementos.

Neste sent, o PP é uma proposta alternativa ao PJ.

Mas há divergência a que isto representa: uma volta ao DNtl( Jusnat) ou não (Post) ou se ainda
constitui uma terceira via em desenvolvimento/em construção.
Não visa o PP, ao mesmo tempo, demonizar o PJ. Não se pode esquecer da gde contribuição dada
pelo PJ para o desenv do D – a visão do D como sistema, o conhecto da NJ, o estabelecimento de
critérios de integração da norma são resultados do PJ.

Contribuições do PP:
- solução dos casos difíceis: ou seja, são os casos que envolvem princípios – colisão entre os princs
da seg jurd e da J. Esta é um contrib impte do PP. Dworkin, por ex, aponta que a doutrina/a teoria
do direito tem uma importância gde na solução destes casos difíceis. Nestas sits, a doutr é fte impte
do D.
- reabilitação dos princípios jurdcs: na época em que o PJ prevalecia, a dimensão valorativa do D –
valores como interesse pub e J, enfim, os princs não se impunham como algo próprio do D, pois o

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que valia, realmente, era a norma positiva/a lei. O PP busca resgatar esta dimensão valorativa do D;
e isto se faz dando uma importância que antes os princs não possuíam.
Hoje em dia, diz-se que tudo o que há na CF é norma. O art 3 que estabelece os fundtos da RFB,
por ex, define objetivos muitos abstratos como a erradicação da pobreza e a promoção do desenvol
regl. O art 170 diz que a ordem econ deve se estruturar de modo que promova a dig da pessoa
humana. Tudo isto são normas.
O PP admite os princs, a dimensão valorativa do D que havia se perdido com o PJ.
Os princs são vistos por Alexis como mandados de otimização: isto sig que os princs são mandados
que devem ser estabelecidos na maior medida possível. Erradicação da pobreza e DigPesHum, por
ex, possuem uma dimensão de ambigüidade maior que uma regra da aposentadoria compulsória aos
70anos de idade. Os princs devem ter sua máxima fundamentação.
Dworkin, filósofo liberal, aponta que os princs se referem com fundamentos morais e políticos
vigentes numa sociedade. Para ele, os princs são a expressão da ideologia pol e moral de uma soc.
Os princs da Consttção americana, por ex, refletem as filosofias morais e pols presentes naquela soc
específica. port, para se compreender os princs, é prec, antes de tudo, compreender as ideologias
pols, a fil moral presente na base daquela soc.
JR propõe que a soc democrática se estruture de modo a obter o que chama “consenso sobreposto
de doutrina abrangente razoável”: isto sig que a soc dem deve ser estruturada, com relação ao ideal
de J e a sua obtenção, de modo a fazer com que as várias visões de mundo nesta soc dem presentes
(aliás, é caract da soc dem o pluralismo nas mais diferentes formas – todos, legitima e livremente,
sem qq punição do estado, temos lib na adoção de crenças religs, filosf, morais) se manifestem. Para
ele, desde que uma doutrina seja razoável – aquela doutrina que respeita os ideais dem – é possível
a obtenção de um acordo prático entre as mais diversas visões de mundo.
Esta idéia de acordo prático já estava presente na DUDH de 1948, da ONU – um trabalho que
envolveu diferentes profissionais: filósofos, políticos, e outras pessoas de notoriedade mundial. O
problema estava em como fundamentar/como justificar válida/legitima/racionalmente os dirs hums,
de tal forma que esta justificativa fosse aceita por todo o mundo. Seria possível fundamentar,
universalmente, esta idéia de dirs hums? A conclusão que esta comissão de notórios chegou é: para
se fundamentar os dirs do homem, somente se pode chegar a uma aceita por todos se ela for
vista/encarada como uma espécie de acordo prático – por ex, os dirs hums devem ser tidos como
legítimos/aceitáveis no extremos oriente como frutos de uma produção cultural fundtl. Isto não é
um argumento razoável a ser aceita pelo ocidente. Um argumento aceitável seria um argumento
prático, de interesse prático, como saúde e bem comum.

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