Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Resumen Abstract
Establecer el desarrollo y tratamiento de las fuentes del Establish the development and treatment of the sources
derecho mediante la comparacin de estos institutos en of law through the comparison of these institutions in
los ordenamientos jurdicos Espaol y Colombiano, con el the Colombian and Spanish legal systems. Indicate which
objeto de sealar cules fuentes del derecho son principales sources are principal and which auxiliary and their relation
y cuales auxiliares y la relacin de ellas con la costumbre to custom. In the Colombian case, relate custom as an input
y en el caso colombiano, como aporte a la teora general to the general theory of law.
del derecho.
Keywords: Source of law, custom, doctrine, theory of
Palabras claves: Fuente del derecho, costumbre, law.
doctrina, teora del derecho.
El concepto de fuente y que estas son el conjunto de si- cuentre en inferior jerarqua. 2.
su desarrollo en la teora tuaciones fcticas que al interior Acto de creacin de la norma: el
general del derecho de una sociedad dan origen al proceso legislativo es fuente de
derecho4; y finalmente el jur- la ley, sentenciar es fuente de la
Si se indaga en torno a la palabra dico, al cual dedicar las lneas sentencia, etc.6.
fuente es posible encontrar di- que continan.
ferentes acepciones que apuntan ngel Latorre sostiene que el
a lo mismo, veamos: la palabra Arthur Kaufmann sostiene que tema de las fuentes del derecho
fuente tiene su origen en la voz fuentes del Derecho es un no se resuelve a partir de la
latina fons que hace referencia concepto jurdico fundamental, filosofa, sino que basta mirar
al manantial de agua que brota que en sentido estricto acude en cada ordenamiento jurdico
de la tierra1; principio, funda- tan solo a las normas tenidas en cmo se producen las normas
mento u origen de algo2. Indica cuenta para la decisin judicial5, jurdicas y cmo se dan a cono-
lo anterior que, sin vincularla dando especial importancia al cer; a estos dos ltimos criterios
a la teora general del derecho, fallo del juzgador y dejando en l les atribuye la categora de
existe consenso en afirmar que un escenario con menor impor- fuentes del derecho.7 Se trata
se trata del origen de algo. tancia los trmites de creacin de una apreciacin coherente
de las normas. con los ordenamientos jurdicos
La expresin fuentes del De- modernos pero peca por sim-
recho, es utilizada en diversos Hans Kelsen estudia el escena- plista, debido a que los casos
escenarios del conocimiento. rio de las fuentes del derecho a difciles no encuentran solucin
Entre ellos se destacan el filo- partir de una ptica distinta y en esquemas rgidos.
sfico, que entiende por tal, la afirma que la expresin es utili-
facultad inmanente del hombre zada para hacer referencia a dos Admitir que fuente del derecho
de estructurar su propia existen- aspectos a saber: 1. Validez de es aquello que da origen a l, es
cia, reduciendo las fuentes del una norma, bajo el entendido de un tema que genera impreci-
derecho al espritu humano3; el que una norma, en su pirmide sin, debido a que ello implica
sociolgico, que se refiere a las normativa, da validez formal y una compleja relacin causal,
fuentes del Derecho, indicando material a la norma que se en- como la que se generara en el
2. Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Madrid: Editorial Espasa, 2000, pg. 1001.
4. Ibbem.
5. Kaufmann, Arthur. Filosofa del Derecho. Universidad Externado de Colombia 1999, pg. 209.
6. Kelsen, Hans. Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1982, pg. 76.
hipottico caso en que se pro- hasta aquellas puramente posi- 3. La costumbre slo regir
fiera una ley que genere nuevos tivistas que niegan la existencia en defecto de ley aplicable,
impuestos. Para hallar la fuente de fuente distinta a la ley, como la siempre que no sea contraria
de los derechos derivados de la elaborada por Kelsen que se men- a la moral o al orden pblico
mencionada ley habramos de cion en prrafos anteriores. y que resulte probada.
afirmar, en inicio, que tienen Los usos jurdicos que no
origen en la ley, pero la ley tiene No es viable realizar una doctri-
na sobre las fuentes del derecho sean meramente interpreta-
origen en un trmite legislati- tivos de una declaracin de
vo, el trmite legislativo quiz que tenga aplicacin en todos los
ordenamientos jurdicos, debido voluntad tendrn la conside-
tenga origen en la necesidad de racin de costumbre.
nuevos ingresos para el Estado, a que en cada pas, obedeciendo
este ltimo tendra origen en al momento histrico en el que 4. Los principios generales
una u otra situacin y estas en se ubica y atendiendo al escena- del derecho se aplicarn en
otras, de manera que no resulta rio social vigente, se desarrolla defecto de ley o costumbre,
probable llegar al origen primi- una doctrina relacionada con las sin perjuicio de su carcter
genio de los derechos derivados fuentes del derecho que se ade- informador del ordenamiento
de la mencionada ley. Indica lo cue a l. A continuacin explica- jurdico.
anterior que nos veramos en- r en forma breve y a manera de
frentados a una cadena causal ejemplo lo que sucede en Espaa 5. Las normas jurdicas con-
interminable, lo cual no resuelve y Colombia. Veamos: tenidas en los tratados in-
el problema de las fuentes del ternacionales no sern de
derecho, sino que acaba de ha- aplicacin directa en Espaa
Espaa en tanto no hayan pasado
cerlo ms confuso.
a formar parte del ordena-
El artculo primero del C- miento interno mediante
Es por lo explicado en el ejem-
digo Civil espaol dispone lo su publicacin ntegra en el
plo anterior, que al interior de
siguiente: Boletn Oficial del Estado.
la doctrina se han generado
posiciones encontradas, desde
1. Las fuentes del ordenamiento 6. La jurisprudencia comple-
las eminentemente sociolgicas
jurdico espaol son la ley, la mentar el ordenamiento
como la de Savigny
costumbre y los principios jurdico con la doctrina que,
Los magistrados extraen el generales del derecho. de modo reiterado, establez-
derecho del espritu del pueblo
ca el Tribunal Supremo al
en un momento determinado a
fin de solucionar o reglar ex- 2. Carecern de validez las dis- interpretar y aplicar la ley,
presamente un conflicto o una posiciones que contradigan la costumbre y los principios
situacin particular, otra de rango superior. generales del derecho.
8. Citado por Aftalion, Enrique R. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Abledo Perrot, 1999, pg. 629.
La costumbre como fuente del Derecho
145
10. Leyes elaboradas por las Cortes Orgnicas que se caracterizaban por no ser una expresin democrtica del pueblo Espaol. Desa
parecieron al entrar en vigencia el nuevo Rgimen Constitucional Espaol en el ao 1978.
Criterio jurdico garantista
146 Ao 2 - No. 2 - Enero-Junio de 2010
rasgos generales. Me refiero al advenir derecho aplicable, es tendido como rgano de poder)
Sistema Jurdico Romano Ger- necesario que pasen por el el poder de los asociados segn
mano, que se encuentra basado molde que imponen las fuentes
se trate de una u otra fuente. En
formales. No basta con que sean
en la supremaca de la ley como el caso de la ley es evidente que
meras fuentes materiales, sino
fuente de Derecho y el Sistema que deben adquirir la forma de su importancia frente al resto de
Jurdico Anglosajn donde la las fuentes formales11. fuentes del derecho se encuentra
costumbre contiene una impor- ligada a la dinmica propia de los
tancia ideolgica fundamental En el anterior orden de ideas, estados democrticos, debido a
como justificacin y fundamen- podemos afirmar que fuente que quienes, a travs de meca-
to de la fuente bsica de este material es toda situacin fc- nismos democrticos acceden
Sistema Jurdico denominada tica al interior de una sociedad al poder, mandan (para ello la
precedente judicial. que tenga vocacin de motivar ley en sentido amplio es un ex-
el contenido de una fuente for- celente instrumento), y quienes
Con el fin de hacer claridad so- mal. no acceden al poder obedecen
bre el tema, y de alguna manera los mandatos de la ley.
generar una teora que no tenga
Entre las fuentes formales revis-
fronteras temporo-espaciales, la El profesor David Mercado12
ten mayor importancia la ley y la
doctrina generalizada ha opta- sostiene lo siguiente en torno
costumbre, entendida la primera
do por clasificar las fuentes del al tema:
de ellas como la manifestacin
Derecho en materiales, hacien- En realidad no puede concebir-
de autoridad del Estado encami-
do referencia a los hechos que se la existencia de una sociedad
nada a regular el comportamien-
al interior de la sociedad dan humana sin una distribucin
to de los asociados y, la segunda por primaria y elemental que
lugar al nacimiento de normas
como aquellos comportamientos sea, en que uno o varios de
jurdicas; y formales, entendi-
reiterados, uniformes y pblicos los que la integran manden y
das como aquellos procedimien- tengan a sus ordenes la fuerza
que al interior de determinado
tos utilizados para dar calidad compulsiva para hacerse obe-
conglomerado social se tiene la
de norma jurdica a las fuentes decer. La soberana es la inte-
conviccin de que se trata de
materiales. Enrique R. Aftalin gracin o suma, para algunos,
un comportamiento que debe de las voluntades de todos los
lo explica en los siguientes
ser cumplido (opinio juris seu ciudadanos o habitantes legal-
trminos:
necessitatis). mente facultados para actuar,
Todas esas causas sociolgicas en su acepcin ms amplia y
por las cuales las normas en esos mismos habitantes se someten
determinada comunidad tie- Indica lo anterior que hablar de
a la voluntad de los gobernantes
nen contenido concreto, todas ley o costumbre significa men- escogidos por ellos. (Cursivas
esas fuentes materiales, para cionar el poder del Estado (en- fuera del texto)
12. Mercado, David. Manual de Teora Constitucional. Cartagena: Rodrguez Quito Editores, 2008, pg. 152.
La costumbre como fuente del Derecho
147
15. Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales. Editorial Heliasta, 1986, pg. 182.
16. Martnez Roldn, Luis. Curso de Teora General del Derecho. Editorial Ariel Derecho, 4ta edicin, 1994, pg. 163.
La costumbre como fuente del Derecho
149
de la costumbre se supedita a
que el juez la acoja como fuente
y la aplique a la solucin de la
controversia.
ha ganado ms estabilidad y adelante se ver. Colombia no Lo anterior, toda vez que el De-
generalidad. se aparta de lo antes dicho, pues recho Feudal era incompatible
desde el ao 1887 contempla con las prcticas de la burgue-
De ordinario, las constituciones dentro de su ordenamiento ju- sa en desarrollo. Esto origin
de los pases no coartan la liber- rdico el carcter coercitivo de una aplicacin de principios
tad del legislador y no aparece la costumbre17. prcticos de Derecho Romano,
en ella precepto alguno que pro- conforme los desarrollos dados
hba que la costumbre, surgida En el derecho mercantil, la cos por la Escuela Jurdica de Bo-
en cualquiera de los mbitos de tumbre tiene una importancia lonia; de manera que cuando se
la vida social, pueda servir de esencial. Los fundamentos de consolidan los Estados Nacin,
nutriente de su concreta labor ello estn en la historia y evo- la aparicin del Derecho de base
de legislar. De otra parte, sera lucin, que marcaron de mane- liberal simplemente institucio-
inconveniente e impensable im- ra clara el derecho mercantil. naliza lo que ya era una larga
poner una veda semejante a esta Debemos recordar que el De- tradicin consuetudinaria en
actividad que, como manifesta- recho Comercial se caracteriza materia mercantil.
cin de la cultura de un pueblo, por haber nacido antes de la
debe consultar sus hbitos, consolidacin de los Estados En nuestro contexto legal, la
creencias y valores, casi siempre Nacionales, lo cual nos indica costumbre mercantil viene de-
encarnados en sus costumbres y que naci como un derecho to- finida y su alcance establecido
tradiciones. Es as como en los talmente consuetudinario, fruto en el Cdigo de Comercio, en el
ordenamientos jurdicos de cor- de las prcticas mercantiles de artculo 3, dice:
te romano germano y de corte los comerciantes de las Ciuda- La costumbre mercantil ten-
anglosajn, no se prohben las des Estados que empiezan a dr la misma autoridad que la
prcticas consuetudinarias. formarse en el norte de Italia, Ley Comercial, siempre que
a lo largo del ro Rin, y en el no le contrare manifiesta o
tcitamente y que los hechos
Sur de Francia. En ciudades
constructivos de la misma sean
Costumbre jurdica tales como Florencia, Gnova, pblicos, uniformes y reitera-
en Colombia Marsella y otras, desarrollaron dos en el lugar donde hayan
la banca y el intercambio de de cumplirse las prestaciones
La costumbre jurdica, en todo mercancas. Y sus comerciantes o surgido las relaciones que
el escenario del derecho tiene se asociaron dando origen a las deban regularse por ella. En
efecto de costumbre local se
una importancia medular. Sin Cmaras de Comercio, creadas
tendr en cuenta la general
embargo, el mbito del derecho para responder a la necesidad del pas, siempre que rena los
comercial juega un papel de de resolver los reclamos y dife- requisitos exigidos en el inciso
especial importancia, como en rencias entre los comerciantes. anterior.
17. El artculo 13 de la Ley 153 de 1887 dispuso que la costumbre, siendo general conforme con la moral cristiana, constituye derecho,
a falta de legislacin positiva.
La costumbre como fuente del Derecho
151
no se encuentran mencionadas Kaufann, Arthur. Filosofa del ral. Tomo I, Novena Edicin.
en ella. Derecho. Bogot: Editorial Bogot: Legis, 2002.
Universidad Externado de Radbruch, Gustav. Introduccin
La costumbre jurdica tiene Colombia, 1999. a la Filosofa del Derecho.
calidad de fuente principal del Latorre, ngel. Introduccin al Mxico: Fondo de Cultura
derecho en Colombia, desde el Derecho. Espaa: Editorial Econmica, 1997.
ao 1887. Ariel Derecho, 2002.
Vivante, Csar. Tratado de De-
Martnez Roldn, Luis. Curso recho Mercantil. Quinta Edi-
La costumbre jurdica es de de Teora del Derecho. Espa-
creacin cultural con conse- cin, Volumen I. Madrid:
a: Editorial Ariel Derecho, Editorial Reus, 1976.
cuencias jurdicas, lo cual indica 2006.
que funciona de forma inversa Valencia Zea, Arturo. Derecho
M ercado , David. Manual de
a la ley. Civil, Tomo I. Bogot: Te-
Teora Constitucional. Bogot:
mis, 1986.
Rodrguez Quito Editores.
Monroy Cabra, Marco Gerar- Jurisprudencia Constitucional:
do. Introduccin al Derecho, Sentencia C-486 de 1996.
Bibliografa
13 Edicin. Bogot: Temis, V e l s qu e z J a r a m i l lo , Jai-
Aftalin, Enrique. Introduccin 2007. me. Bienes. Bogot: Temis,
al Derecho. Buenos Aires: Narvez, Eduardo. Derecho Mer- 2000.
Editorial Abelardo Perrot. cantil Colombiano. Parte Gene-