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FRASCATI 9 NOVEMBRE 1999 h. 17.00

Premessa.
Il ruolo del magistrato di sorveglianza nella vita intramuraria.
Lart. 69 o.p. e la tutela dei diritti del detenuto.
Il trattamento e i permessi.
Le altre competenze.

1. Premessa.
Ringrazio anzitutto chi mi ha dato oggi loccasione di parlare, perch ne sentivo
davvero il bisogno.
Spiego le origini del bisogno: dopo aver fatto il Pretore, prima mandamentale poi
circondariale per oltre dieci anni, il divieto di permanenza ultradecennale nelle funzioni
ha fatto s, per una serie di circostanze legate pi alla fatalit della vita che alla
razionalit delle scelte che si illudono di pilotarla, che mi decidessi per il posto pi
vicino a casa.
Non sapevo bene cosa fosse lUfficio di Sorveglianza e perch lavessi scelto.
Sapevo solo che si trattava di una funzione non molto considerata: le poche volte che
lavevo sentita nominare da qualche magistrato pi anziano, ero stato colpito dal tono
di velato disprezzo dei colleghi pi acidi e dal sorrisetto paterno di quelli pi umani.
Ancor oggi noto malcelate espressioni di stupore in chi - dopo essersi sentito
confermare dalla mia viva voce che vero che sono in sorveglianza - stenta quasi a
credere che mi trovo bene, anzi benissimo, in questo nuovo ruolo.
Si tratta di un atteggiamente del tutto comprensibile, perch non esiste forse funzione
meno conosciuta, anche allinterno del nostro stesso ordine, di quella del magistrato di
sorveglianza.
Appena arrivato, mi subito parso tutto molto strano: non indossavo pi la toga, non
spartivo ragioni e torti, non potevo n assolvere n condannare, non invitavo pi allo
scambio delle comparse conclusionali, n trattenevo la causa in decisione; sparito
lufficiale giudiziario che eseguiva le mie sentenze e le mie ordinanze possessorie, non
vedevo pi n carte bollate n procure alle liti; non raccoglievo pi impegni solenni a
dire la verit, n mi ritiravo in camera di consiglio consapevole della curiosit di chi
attendeva in aula la lettura del dispositivo.
Data una veloce lettura allordinamento penitenziario, mi sono subito tranquillizzato,
perch era tutto in regola: era proprio tutto previsto dalla legge, e non cera niente di
illegale.
Ci che prima era rigorosamente vietato qui non solo era consentito, ma anzi imposto:
cos, se lassoluta sconvenienza di conferire privatamente con una delle parti prima
del processo costituiva una delle certezze deontologiche pi acquisite, dovevo
prendere atto che il magistrato di sorveglianza aveva invece non solo la facolt, ma
addirittura lobbligo, di stare a sentire il detenuto e di frequentemente visitarlo.
Obbligo di sentire il detenuto ed obbligo di sollecitamente rispondere alle sue richieste:
di quello stesso detenuto che io avrei rivisto in udienza di l a qualche giorno o a
qualche mese per decidere delle sue sorti, assumendo una decisione ahim frettolosa,

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ma di enorme e diretta efficacia nei suoi confronti, e dunque di spessore ben pi
strategico di quella, assai pi meditata, presa dal giudice della cognizione.
Qui i valori sacri del mondo della cognizione erano esattamente rovesciati: in tema di
incompatibilit, bastava che io avessi messo il naso nel fascicolo del P.M. prima di
accogliere la richiesta di patteggiamento di un coimputato per poi dovermi astenere nei
confronti degli altri; qui invece il legislatore aveva visto di buon occhio che io
conoscessi il mio detenuto prima di portarlo in udienza di Tribunale, al punto che - con
una norma che i soliti esagerati considerano prevista addirittura a pena di nullit -
aveva stabilito che io dovessi far necessariamente parte del Collegio (art. 70, 6
comma o.p.).
Mi sono subito tanto incuriosito da finire per appassionarmi: la legge e la deontologia
professionale non volevano pi da me laplomb del giudice terzo ed imparziale, ma mi
chiamavano a svolgere una funzione per sua natura ibrida ed indefinibile, maciullata e
distorta da un guazzabuglio di norme a tal punto contraddittorie, che - se osservate con
locchio del giurista - sembravano prodotte da un legislatore in vena di scherzi.
Eppure, dovevo continuare a fare il giudice, anche se il legislatore cambiandomi
nome e chiamandomi magistrato di sorveglianza, e non giudice di sorveglianza mi
aveva in certo senso tolto dimbarazzo, quasi dandomi atto di quanto fosse difficile
interpretare un ruolo che, pi che a ricostruire i fatti del passato, obbliga spesso a
prevedere i fatti del futuro e che - soprattutto allinterno del carcere - mi vedeva quasi
inerme spettatore di miserie che mi sembravano proprie dellesperienza pregiuridica
della vita dellessere umano e come tali bisognevoli di essere rimediate e soccorse
necessariamente non da un giudice, ma piuttosto da unamministrazione efficiente,
educata e gentile.
Ringrazio ancor oggi quellagente di polizia penitenziaria che ha tentato lo spoglio
violento del mio cellulare di servizio urlando a gran voce che non avrei potuto portarlo
in carcere perch mi ha fatto comprendere come il magistrato serva anche nella fase
dellesecuzione.
Cosa che del resto si era capita fin nellantichit, se vero che Aristotele, nella Politica
degli Ateniesi, sosteneva quanto segue: sar necessario un giudice che venga
eletto per controllare come le pene vengano eseguite, che sia diverso da quello che le
ha irrogate, aggiungendo poi: e capiter che nessuno vorr fare questo
mestiere.

2. Il ruolo del magistrato di sorveglianza nella vita intramuraria.


Quali siano le funzioni pratiche assegnate dalla legge al m.d.s. nella vita intramuraria
facilmente ricavabile dalla lettura delle norme dellordinamento penitenziario e del
relativo regolamento.
La rubrica dellart. 69 o.p. (Funzioni e provvedimenti del magistrato di
sorveglianza) elenca una serie di competenze a tal punto - almeno apparentemente -
eterogenee che una certa parte della dottrina ha da tempo rinunciato alladozione di un
criterio classificatorio: certo che si continua pacificamente a distinguere tra
competenze di carattere giurisdizionale e competenze di carattere non giurisdizionale,
salvo poi lo stabilire se queste ultime possano essere definite come amministrative

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ovvero inquadrate nellalveo di unattivit pur sempre giudiziaria, anche se lato sensu
considerata.
Siamo un paese nel quale pi che in altri rimasta leco delle tendenze classificatorie
proprie degli impianti filosofici della classicit: cos, la vecchia suddivisione delle
attivit del m.d.s. in ispettive, consultive e deliberative pu far sorridere se si pensa che
tra le attivit consultive si porrebbe unicamente quella consistente nel rilascio del
parere in tema di proposte o di istanze di grazia, laddove non si capisce lutilit di
creare un concetto di genere ove questo sia destinato ad essere riempito da un solo
elemento di specie.
Va inoltre osservato che il contenuto della norma non esaustivo di tutti i compiti
attribuiti dalla legge al m.d.s.: altre norme, sparse nel corpo della stessa legge o di altre
(l. n. 689/81, c.p. e c.p.p.), individuano ulteriori attribuzioni che vanno anchesse
considerate ai fini della ricostruzione di questa figura sui generis di magistrato.
Mi riferisco principalmente, per stare alle norme di ordinamento penitenziario, agli
artt. 11 (trasferimento in luogo esterno di cura), 16, 2 comma (Presidenza della
Commissione per il regolamento e la biblioteca), 14 bis u.c. (esercizio del potere di
vigilanza sul provvedimento che dispone il regime di sorveglianza particolare), 14
quater, 2 comma (autorizzazione alladozione del visto di controllo sulla
corrispondenza dei soggetti sottoposti al regime di sorveglianza particolare), 17, 2
comma (autorizzazione allingresso in istituto di membri della comunit esterna
interessata allopera di risocializzazione), 18, 7 comma (visto di controllo sulla
corrispondenza), 35 (reclami), 74 (partecipazione al Consiglio di Aiuto Sociale).
Se queste sono le mansioni contemplate (un p qua e un p l, con previsioni
normative non organiche, ma disseminate in modo quasi casuale nel corpo di legge e di
regolamento), mi sembra che lo sforzo dellinterprete debba oggi tentare di ricostruire
la natura del ruolo del m.d.s. al fine di renderlo compatibile con le caratteristiche che
negli altri campi connotano lessenza stessa della giurisdizione.
La Costituzione non lascia dito a dubbi circa lessenza della giurisdizione quale
attivit amministrata in nome del popolo da un giudice inamovibile, soggetto soltanto
alla legge e perci autonomo e indipendente da ogni altro potere (artt. 101 e 107).
Potrebbe apparire una definizione un p stonata e forse ingenua se riferita al m.d.s.
Non riesce facile comprendere perch un giudice soggetto soltanto alla legge debba
essere per certi versi sottomesso alla P.A., ad esempio sottostando ad un parere
vincolante del Direttore per autorizzare lingresso in istituto ai sensi dellart. 17 o.p.,
oppure facendo proposte che ben possono essere denegate dallAmministrazione (si
pensi allautorizzazione prevista dallart. 78 o.p. per gli assistenti volontari), oppure
ancora facendo parte di organismi (si pensi alla commissione per il regolamento di cui
allart. 16, 2 comma o.p.) nel cui mbito egli pu essere tranquillamente messo in
minoranza dagli altri componenti.
Tale situazione pu anzi dar fastidio, e sembrare ancor pi strana in questo particolare
momento storico, nel quale il legislatore del giudice unico si risoluto a togliere in
linea di massima a noi magistrati le competenze amministrative per riconsegnarle alla
Pubblica Amministrazione: pensiamo alla Presidenza delle Commissioni Elettorali
Circondariali, laddove linteresse pubblico alla corretta tenuta delle liste elettorali ha

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fatto s che per lungo tempo il terzo potere dello Stato fosse chiamato a garantire la
seriet e la puntualit delle operazioni di formazione e di aggiornamento delle liste. Qui
oggi il Presidente non pi un magistrato, ma un funzionario della carriera prefettizia,
e si potrebbe vedere di buon occhio leliminazione, anche nel campo dellesecuzione
penale, di momenti di commistione tra organi e funzioni che possono contribuire ad
intorbidire la nitidezza del ruolo che il magistrato di sorveglianza chiamato a
svolgere.
Nonostante queste considerazioni, mi sembra che lesatta natura del ruolo che il m.d.s.
chiamato a svolgere allinterno del carcere sia del tutto compatibile con la figura del
giudice quale voluta dalla Costituzione: dalla lettura dei testi di legge, come
interpretati alla luce del diritto vivente costituito dalla giurisprudenza sia della Corte di
Cassazione, sia soprattutto della Corte Costituzionale, emerge con chiarezza che il
compito del m.d.s. quello di essere il garante dellapplicazione della legge nel corso
dellesecuzione.
La magistratura di sorveglianza la magistratura alla quale spetta, secondo
lordinamento penitenziario vigente, una tendenzialmente piena funzione di garanzia
dei diritti dei detenuti e degli internati: in questi termini si espressa la Corte
Costituzionale nella sentenza n. 26 del 8.2.1999, dopo aver ancora una volta ribadito,
in termini di riscostruzione autocritica della propria giurisprudenza precedente, di aver
definitivamente abbandonato loriginario indirizzo che, facendo leva sul carattere
esecutivo delle misure prese nellmbito del trattamento penale, insisteva sulla
natura amministrativa tanto delle misure stesse quanto delle eventuali garanzie che
lordinamento penitenziario avesse previsto.
E unespressione che credo in grado da un lato di soddisfare le nostre esigenze
classificatorie, e dallaltro di individuare con esattezza il senso della nostra presenza.
E unespressione che toglie qualsiasi disagio e che in grado di unificare
illuminandole nel segno di un elemento unificatore che conferisce loro un significato
globale tutte le nostre attribuzioni, mettendo dunque in disuso la tradizionale
dicotomia tra funzioni amministrative e funzioni giurisdizionali.
Il magistrato di sorveglianza, in modo non dissimile da quanto avviene per i suoi
colleghi, dunque chiamato ad applicare il diritto, la viva voce del diritto allinterno
del carcere: non pi possibile fare confusione, non pi possibile dire che un p
giudice e un p consigliere, un p organo del trattamento ed un po organo di
mediazione tra le opposte esigenze della sicurezza sociale e quelle del reinserimento
del condannato.
E un giudice che rimane tale anche nei momenti in cui non agisce nellmbito di un
processo, fermo restando che non pu assistere inerte alla persistenza nel sistema di
norme che conculchino in modo lapalissiano lessenza stessa della sua presenza: in
questa precisa ottica (che - prima ancora che giuridica - in intima connessione col
disagio, anche psicologico, sopra evidenziato) che ho ritenuto di sollevare la questione
di legittimit degli artt. 35 e 69 o.p., sembrandomi davvero enorme che dovessi
decidere in materia di diritti senza ladozione di uno strumento processuale che desse
alle mie decisioni la stessa forza che avevano quando indossavo la toga.

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E usando di questo codice di accesso che non mi sento pi in imbarazzo in nessuna
situazione, anche quando sono costretto ad agire al di fuori di un procedimento
giurisdizionale.
Se vero che il giudice della cognizione applica il diritto attraverso le sentenze, le
ordinanze ed i decreti, il m.d.s. deve a mio avviso sentirsi giudice anche quando
rilascia un parere in ordine ad una richiesta di grazia (nella qual ipotesi verifica ad
esempio se sussistano o meno particolari motivi per introdurre una deroga al generale
principio di uguaglianza di cui allart. 3 della Costituzione), oppure quando faccia
parte della Commissione per il regolamento, dove verifica in via preventiva che non sia
proposto per lapprovazione un testo normativo che vada in rotta di collisione con la
legge ovvero con i principi costituzionali sulla pena, oppure quando, nellesercizio del
potere di vigilanza e di segnalazione al Ministro (artt. 69, 1 comma o.p. e 5 r. es. ),
tenti non solo di segnalare disfunzioni organizzative, ma anche di indicare in via
preventiva e prodromica lesistenza di situazioni passibili di essere poi per cos dire
giustiziate in via successiva in sede di decisione giurisdizionale, specie tra breve
quando sar a disposizione il nuovo modello di reclamo quale configurato nel disegno
di legge n. 4172 presentato dal Ministro della Giustizia al Senato in data 23.7.1999.

3. Lart. 69 o.p. e la tutela dei diritti dei detenuti.


Per chi non avesse avuto occasione di conoscerla, riassumo brevemente la vicenda che
ha dato luogo alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 26/99 che ho sopra citato
(vedila pubblicata e commentata in Foro it. 1999, I, 1118 ss.; Diritto penale e
processo n. 7/99, p. 850 ss.).
Due detenuti avanzano reclamo perch la Direzione impedisce loro di ricevere stampa
pornografica in abbonamento.
Leggo lart. 69 o.p., e vedo che si fa udienza solo quando il reclamo riguarda le
materie di cui alle lettere a) e b) del 6 comma (materia lavorativa ed esercizio del
potere disciplinare).
Leggo lart. 35 o.p., e constato che avrei dovuto decidere in perfetta solitudine, senza
sentire nessuno, senza udienza, senza che la mia decisione avesse un qualche valore
che andasse al di l della mia sempre scarsa autorevolezza, salva restando leventuale
azione disciplinare a carico del Direttore che non avesse ottemperato a quello che la
stessa Corte costituzionale (cfr. ord. 21.12.1978, n. 87, in Giur. Cost. 1978, I, 1180) si
ostinava a ritenere come un mero ordine di servizio avente natura meramente
amministrativa (cfr., amplius: S. Bellomia, Ordinamento penitenziario, in Enc. D.).
Non avrei emesso nessuna ordinanza e nessuno avrebbe mai avuto la possibilit di
dolersi contro il mio s o il mio no; la Cassazione non ne avrebbe mai saputo nulla, e
nei repertori di giurisprudenza non vi sarebbe mai stata nessuna massima riguardante
la questione della ricezione della stampa pornografica in carcere.
E inutile sottolineare che la ragione del contendere (cio la pornografia in carcere)
non tra le pi nobili, ma c chi ha annotato che storicamente le pi importanti
garanzie di libert sono derivate da controversie involving not very nice people (F.
Della Casa, Dalla facolt di doglianza al diritto di azione, in Diritto penale e

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processo, n. 7/1999, p. 854 ss., anche per interessanti confronti col diritto
penitenziario tedesco).
Ho dunque pensato che, se in ipotesi avessi ritenuto la fondatezza del ricorso ai sensi
del chiaro disposto dellart. 18, 6 comma o.p., la mia decisione sarebbe stata
disarmata: io, giudice sottoposto soltanto alla legge, che mi credevo potente dato
che lart. 109 della Costituzione mi dava finanche la disponibilit diretta della polizia
giudiziaria, avrei dovuto prendere atto, con tutta lamarezza del caso, che in Italia
ben possibile che la decisione di un giudice restasse priva della garanzia delleffettivit
e della giustiziabilit considerata sotto il profilo della pratica esecutivit.
Se la legge mi aveva dato in passato il potere di annullare le ordinanze-ingiunzioni
emesse dalla P.A. che io avessi ritenuto illegittime, non era davvero possibile che non
mi desse nemmeno la possibilit di celebrare un processo e di emettere unordinanza
vera e propria in una questione vertente su diritti (per di pi costituzionalmente
garantiti) che il detenuto assumesse essere stati illegittimamente incisi da unattivit
dellAmministrazione Penitenziaria.
Avevo molti dubbi e poche speranze, perch la Corte Costituzionale aveva spesso
ritenuto il difetto di legittimazione del magistrato di sorveglianza a sollevare, in sede di
decisione di un reclamo non giurisdizionalizzato, sia un conflitto di attribuzione sia un
incidente di legittimit costituzionale (cfr. ord. 21.12.1978, n. 87, in G. cost. 1978, I,
1180, e sent. 11.4.1984, n. 103, op. cit. ,1984, I, 562).
Ero per incoraggiato da tutte le volte che la Corte Costituzionale era entrata nel
merito di varie questioni di costituzionalit sollevate da magistrati di sorveglianza in
sede di decisione di istanze di permesso-premio, senza mai dichiarare linammissibilit
dellincidente per essere stato sollevato non nel corso di un giudizio in senso
tecnico.
Ho chiesto alla Corte che, per decidere se i due reclamanti avessero o meno il diritto di
ricevere le riviste pornografiche in carcere, mi consentisse di applicare il procedimento
giurisdizionale delineato dallart. 14 ter, gi applicabile agli altri casi di reclamo
previsti dallart. 69, 6 comma o.p.
In estrema sintesi, la Corte ha affermato i due seguenti princpi: 1) tutti i diritti del
detenuto, nessuno escluso (e dunque non solo quelli costituzionalmente garantiti),
purch siano inerenti al suo rapporto con lamministrazione penitenziaria, abbisognano
di una procedura giurisdizionalizzata ove il detenuto stesso assuma la loro incisione da
parte dellAmministrazione stessa: di qui la dichiarazione di incostituzionalit degli
artt. 35 e 69 o.p. nella parte in cui gli stessi non prevedono siffatta forma di tutela; 2)
non spetta alla Corte, ma al legislatore, il compito di offrire uno sbocco concreto alla
pronuncia di incostituzionalit, che avrebbe avuto carattere additivo se avesse accolto
la soluzione da me prospettata.
Quanto a questo secondo punto, lart. 3 del Disegno di legge sopra citato risolve il
problema introducendo, al 6 comma dellart. 69 o.p., una lettera c), prevedente
lestensione della procedura di cui allart. 14 ter ai casi di reclamo avverso atti
dellamministrazione penitenziaria, non altrimenti impugnabili in base alla legge, lesivi
di diritti la cui limitazione non sia necessaria per ragioni di sicurezza, ordine e
disciplina dellistituto.

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Quanto al primo punto, la questione concernente i diritti del detenuto suscettibili di
tutela in mbito penitenziario evoca una disputa filosofica e dottrinale che qui non si
avrebbe il tempo di compiutamente richiamare, ma che il caso di riportare sia pure in
modo estremamente succinto.
Appare inevitabile osservare a tal proposito che il tema dei diritti del detenuto si
collega a quello della funzione della pena: gli ordinamenti carcerari sono in genere
giudicati ed osservati dagli studiosi nellmbito dellalternativa tra il sistema che nega
ogni diritto al detenuto, salve quelle facolt di volta in volta espressamente concesse,
ed il sistema che presuppone invece in capo al detenuto la continuazione dellintero
patrimonio dei diritti individuali, ad esclusione di quelli la cui soppressione o
limitazione essenziale allesecuzione della pena.
Logico, da questo punto di vista, che il mutare di ruolo tra regola ed eccezione
dellesistenza dei diritti segni, in questa impostazione, la cartina di tornasole per
lapprezzamento politico dellordinamento carcerario (cfr., amplius: Il carcere
riformato, a cura di F. Bricola, soc. ed. Il Mulino, Bologna, 1977, p. 33 ss.).
A me sembra evidente che il nostro ordinamento si caratterizzi come nettamente
ispirato al secondo dei modelli in questione, vale a dire ritenendo che il detenuto non
solo continua ad avere, entrando in carcere, tutti i diritti che aveva prima, salvi quelli
incompatibili con lo stato di detenzione, ma ne acquista di nuovi, che sono quelli a lui
attribuiti dallordinamento penitenziario: diritti che egli, quantunque in stato di
interdizione legale, facoltizzato ad esercitare personalmente in base al chiaro
disposto dellart. 4 o.p., appositamente intitolato allEsercizio dei diritti dei detenuti e
degli internati.
Ricordo a questo proposito che, in base ad un principio gi contenuto nella
Convenzione dellONU del 30.8.1955 (Parte II, lett. A) 57) poi ripreso da fonti
successive (v. art. 64 delle regole penitenziarie europee: Racc. C.M.C.E. del
12.2.1987) la detenzione, comportando la privazione della libert, una punizione in
quanto tale, e dunque (salve le esigenze connesse allisolamento e alla disciplina) non
potrebbero legittimamente apportarsi afflizioni aggiuntive rispetto a quella che il nostro
ordinamento, una volta abolita la pena capitale, ha per lappunto ritenuto costituire la
massima tra le privazioni.
Tale principio stato rimarcato dalla sentenza della Consulta, secondo cui lidea che la
restrizione della libert personale possa comportare conseguenzialmente il
disconoscimento delle posizioni soggettive attraverso un generalizzato
assoggettamento allorganizzazione penitenziaria estranea al vigente ordinamento
costituzionale, il quale si basa sul primato della persona umana e dei suoi diritti.
La questione non concerne precisa la Corte linsieme dei diritti di cui il soggetto
sottoposto a restrizioni della libert sia titolare, restandone esclusi quelli che sorgono
nellambito di rapporti estranei allesecuzione penale, come pure le posizioni
soggettive rilevanti in sede di applicazione di istituti penitenziari (es.: misure
alternative alla detenzione), per i quali sia gi previsto un procedimento sicuramente
giurisdizionale: la pronuncia concerne invece, specificamente, la tutela dei diritti
(anche se non aventi fondamento costituzionale) la cui violazione sia potenziale

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conseguenza del regime di sottoposizione a restrizioni della libert personale e dipenda
da atti dellAmministrazione a esso preposta.
Il discorso a questo punto si apre a tutte le applicazioni che noi vorremo farne, essendo
demandato alla nostra giurisprudenza il compito di individuare volta per volta la
tipologia dei diritti giustiziabili ed il possibile contenuto delle lesioni giuridicamente
rilevanti: si pensi a diritti la cui natura soggettiva perfetta stata da tempo riconosciuta
in dottrina, quali quello al rispetto della dignit ed integrit personale (art. 1 o.p.),
quello alligiene (art. 8 o.p.), quello ad unalimentazione sana e sufficiente (art. 9 o.p.),
il diritto ad usufruire di visite mediche a semplice richiesta (art. 11, 6 comma o.p.), il
diritto al vestiario (art. 7 o.p.) ed alla permanenza allaperto (art. 10 o.p.).
La dottrina ha invece ritenuto appartenere allarea dei meri interessi legittimi tutto
quanto riguarda i colloqui, la corrispondenza, linformazione, contrapponendosi alla
pretesa del condannato un potere dellamministrazione in grado di determinare,
secondo la nota vicenda cara agli amministrativisti, la degradazione (e
laffievolimento) delloriginaria posizione di diritto ad interesse.
Mi limito sul punto a due osservazioni:
1) non mi sembra che la ricostruzione della natura giuridica della posizione di
vantaggio riconosciuta da questa o da quella norma possa basarsi esclusivamente
sulluso dellespressione usata dal legislatore per attribuirla o riconoscerla (es. : il
detenuto autorizzato ammesso): in tali casi accadendo sovente che atti come
autorizzazioni od ammissioni siano in realt atti dovuti;
2) loperazione ermeneutica deve sempre avvenire alla luce dei principi affermati dalla
Corte Costituzionale: basti pensare alla materia dei colloqui col difensore, cos
profondamente incisa dalla nota pronuncia che ha affermato il diritto al colloquio senza
previa autorizzazione del Direttore, salvo restando in capo a questi il potere di
stabilirne tempi e modalit (ad esempio, mi sto occupando in questi giorni del rifiuto
del Direttore di autorizzare un detenuto al colloquio telefonico col suo difensore); si
pensi ancora ad un tema come quello delle perquisizioni personali, rispetto al quale il
magistrato di sorveglianza di Bologna ha con singolare chiarezza sollevato la questione
di legittimit dellart. 34 o.p. in relazione allart. 13 Cost.; ma facile immaginare che
altri temi (come quello della tutela della privacy o, di qui a poco, del sesso in carcere)
costituiranno fertile terreno di approfondimento e di elaborazione da parte di tutti.
Certo che, a seguito della decisione della Corte Costituzionale n. 26/99, e della
manifestata intenzione del legislatore di investire il m.d.s. della competenza a decidere
sui reclami avverso atti dellamministrazione lesivi di diritti, dovremo far nostra la
mentalit propria delle giurisdizioni amministrative, rinverdendo e potenziando i ricordi
in materia di distinzione tra diritti ed interessi legittimi, anche se le Sezioni Unite, con
la pronuncia del luglio del 1999, lhanno mandata per certi versi in soffitta ai fini della
risarcibilit del danno ex 2043 c.c.
Appare evidente che il discorso si fa ancor pi interessante ove si pensi alla natura
delle decisioni assunte dal m.d.s. a seguito della nuova ipotesi di reclamo: qui il
disegno di legge non aggiunge nulla di nuovo, laddove sembra pacifico che - in caso di
accoglimento del reclamo (che a questo punto ben pu definirsi come vero e ricorso

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giurisdizionale avanti il giudice dei diritti) - il m.d.s. dovr limitarsi ad annullare latto
amministrativo lesivo di diritti e nulla pi.
Nulla si dice per gli atti rifiutati od omessi, laddove in dottrina (F. Della Casa, op. cit..
p. 859) si gi segnalata lopportunit di prendere a modello di riferimento la
procedura forgiata dal legislatore penitenziario tedesco, il quale prevede che il
detenuto possa non solo denunciare lillegittimit di un atto dellamministrazione
penitenziaria lesivo di un suo diritto, chiedendone lannullamento, ma anche agire
affinch venga dichiarato lobbligo dellamministrazione di porre in essere un atto
rifiutato od omesso, sempre che il rifiuto o lomissione dia luogo alla violazione di un
diritto.
Quello della portata dei reali poteri del m.d.s. davvero problema di rilevante
spessore: finora siamo vissuti in un compromesso abbastanza onorevole, nel senso che
il vero potere del m.d.s. quello che comincia da quando il detenuto deve uscire; tutto
ci che avviene prima di questo momento resta nelle salde mani della Direzione, salvi i
momenti - tutto sommato marginali delle cd. competenze minori: le autorizzazioni
telefoniche, gli svincoli somma, i ricoveri, i visti di controllo sulla corrispondenza,
lapprovazione di un programma di trattamento e le altre competenze minori
certamente non disturbano il conducente n sono in grado di controllarne la condotta in
senso pi o meno conforme alla legalit.
Pensiamo a cosa accade in genere alle decisioni giurisdizionali in caso di
inottemperanza da parte dei soggetti che debbono soggiacervi.
Nel processo civile, in caso di inadempimento alle statuizioni contenute in sentenza, la
decisione viene attuata mediante i meccanismi dellesecuzione forzata.
Nel processo penale, il condannato viene messo con la forza in carcere o
assoggettato alle prescrizioni di una misura alternativa.
Nel processo amministrativo esiste il giudizio di ottemperanza quando la P.A.
condannata ometta di conformarsi alle statuizioni del giudice amministrativo.
Nel procedimento incardinato a seguito del reclamo ex art. 69 o.p., che si sia concluso
con lannullamento dellatto, impensabile che un detenuto normale abbia i mezzi per
far fronte ad un giudizio di ottemperanza, e dunque sarebbe giusto che, come suggerito
dal modello tedesco, il magistrato di sorveglianza potesse verificare lavvenuta
ottemperanza della Direzione alle sue decisioni.

4. Il trattamento e i permessi.
Per quanto concerne il trattamento, dalla lettura degli artt. 1 e 15 o.p. si evince che lo
stesso, inteso come obbligo di fare dellamministrazione carceraria nei confronti di
condannati, internati ed anche imputati, non pi imperniato sulla tradizionale triade
istruzione religione lavoro, ma si arricchisce di altri elementi quali i contatti col
mondo esterno, i rapporti con la famiglia, le attivit culturali, ricreative e sportive.
Se il trattamento possa essere o meno rifiutato si molto discusso (v. F. Bricola, op.
cit., p. 47): a me sembra di s, eccezion fatta per il lavoro (art. 20, 3 comma).
Qui debbo avvertire che la dottrina si molto impegnata ad elaborare concetti, ad
introdurre sottili distinguo tra cultura ed istruzione, a definire il trattamento sotto il
profilo giuridico, ecc.

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Mi sembra per un fuor dopera parlare di queste cose per lestrema astrattezza che le
caratterizza stante lenorme divario esistente tra la realt del carcere quale
effettivamente e quella che dovrebbe essere stando alle previsioni normative.
Il panorama sconsolante che credo tutti noi abbiamo davanti agli occhi non ci
consente, credo, di andare oltre: il fatto che ci siano centinaia di agenti per custodire e
un manipolo soltanto di educatori per trattare e rieducare smorza in certo senso
lentusiasmo del giurista che abbia una visione pratica della realt.
Qualche breve notazione si impone comunque.
Il magistrato di sorveglianza chiamato ad approvare (con decreto non motivato:
dottrina pacifica) la cd. Sintesi, cio il programma individualizzato di trattamento
redatto ai sensi del 3 comma dellart. 13 o.p., ed ha facolt di restituirlo ove ravvisi in
esso elementi che costituiscono violazione dei diritti del condannato.
E poi competente ad impartire disposizioni dirette ad eliminare tali violazioni nel
corso dellesecuzione.
Si discusso in passato se al m.d.s. fosse consentito un intervento che, esulando dal
controllo di legalit, potesse spingersi a fornire indicazioni sugli aspetti tecnico-
operativi del trattamento (cfr. Grevi-Giostra-Della Casa, Ordinamento Penitenziario,
Cedam 1997, p. 558): si potrebbe pensare ad una Sintesi dalla quale emerga
chiaramente che il soggetto tossicodipendente e che, ubicato fuori dalla Sezione a
Custodia Attenuata, non sia mai stato n visto n preso in carico dal Sert.
Qui lindicazione trattamentale potrebbe essere implicita nella motivazione di un
decreto di rigetto di permessopremio, laddove, citando le problematiche di
tossicodipendenza, il detenuto venga invitato a farsene carico e la Direzione ad agire
di conseguenza.
Casi di mancata approvazione della Sintesi per violazione dei diritti mi sembrano del
resto difficilmente configurabili: si potrebbe pensare alla previsione di unattivit
lavorativa intramuraria a carattere gratuito, ovvero con orario eccedente quello
previsto dalla legge.
In realt tutti aspettano la famosa Sintesi (da molti m.d.s. considerata come condicio
sine qua non per lammissione allesperienza dei permessi-premio), ed il dispetto pi
grande che si possa fare ad un detenuto consisterebbe proprio nella sua non
approvazione.
Giova ricordare che il tempo ordinario della stesura di tale documento fissato in mesi
9 dal 2 comma dellart. 27 d.p.r. 29.4.1976, n. 431, ragion per cui v titolo per un
intervento del m.d.s. presso la Direzione che solleciti ladempimento; in assenza della
Sintesi, specialmente nel caso di pene brevi, del resto indispensabile che il m.d.s.
provveda ad assumere comunque le proprie decisioni.
Ordinariamente accade che il carico di lavoro a tal punto gravoso che del contenuto
della Sintesi il m.d.s. viene compiutamente a conoscenza solo ove si accinga a valutare
una richiesta di permessopremio, ovvero debba relazionare in camera di consiglio in
caso di richiesta di una misura alternativa alla detenzione.
Un discorso appena pi approfondito merita appunto quello dei permessi.
Fino al 1986 dal carcere si usciva in permesso solo ex art. 30 o.p., cio in caso di
imminente pericolo di vita di un familiare o di un convivente ovvero quando

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ricorressero eventi familiari di particolare gravit: la ratio dellistituto, ricollegabile al
princpio di umanizzaz ione, era ed estranea allaltro parametro costituzionale, cio a
quello della rieducazione (art. 27, 2 comma Cost.).
Fino a tale anno, i m.d.s. di tutta Italia si sono spericolati in applicazioni a tal punto
forzate della norma da scadere quasi nel puro arbitrio, ovvero nella creazione di un
vero e proprio diritto onorario che - stravolgendo completamente il significato della
locuzione eventi familiari di particolare gravit di cui al 2 comma dellart. 30 o.p.
- giungeva a ricomprendervi anche eventi a significato normalmente positivo, come il
matrimonio, la nascita di un figlio o la celebrazione di sacramenti.
Procedura e competenza sono facilmente evincibili dal testo della norma e di quella
successiva in materia di impugnazione.
Importanza strategica riveste invece listituto del permesso-premio di cui allart. 30 ter
o.p.: qui la Corte Costituzionale, come sempre pi attiva e pi generosa della
Cassazione in materia di ordinamento penitenziario, ha posto solidi pilastri (cfr.
sentenze nn. 95/227 e 95/504), affermando la natura giurisdizionale del procedimento
incardinato avanti al m.d.s. a seguito della presentazione dellistanza (si notino le
rilevanti conseguenze pratiche, ad esempio in tema di diritto del difensore della copie
!) e sottolineando la funzione pedagogico-propulsiva dellistituto, definito non solo
come parte integrante del trattamento, ma come snodo fondamentale (o strumento
cruciale) di esso, tale da consentire la progressione premiale fino alla concessione di
altri benefici (quali la semilibert o laffidamento in prova al servizio sociale).
Dal momento dellintroduzione dellistituto stata raggiunta in Italia la pax
carceraria: i detenuti hanno smesso di salire sui tetti e persino gli ergastolani hanno
ripreso a sperare, ma i m.d.s. sono stati investiti di unenorme responsabilit, ben
maggiore in subiecta materia di quella che si assumono i quattro membri di un
collegio quando decidono sulle istanze di liberazione anticipata.
Verificata la sussistenza dei presupposti di ammissibilit dellistanza (espiazione di un
quarto o di met della pena, ed insussistenza delle altre preclusioni di legge), ruolo
fondamentale assume listruttoria, la quale si compone sia degli atti dellosservazione
sia delle informazioni provenienti dalle forze dellordine sia di tutta la documentazione
concernente i carichi pendenti, il certificato penale, ecc.
In presenza del presupposto della correttezza del comportamento, valutato sulla scorta
dei parametri di cui all8 comma, resta al m.d.s. di valutare la non pericolosit
sociale" dellistante: si tratta della valutazione pi difficile, ancorata a criteri quasi
impalpabili, che un magistrato possa essere chiamato a compiere.
Qui si tratta davvero di prevedere il futuro, perch se pericolosit sociale significa
probabilit di reitera, il dato di fatto parte da un presupposto negativo, costituito dalla
circostanza che il soggetto, per il solo fatto che si trova in carcere, stato - in un
passato pi o meno recente socialmente pericoloso.
Credo che una siffatta valutazione non possa essere adeguatamente compiuta se non
previa lettura delle sentenze di condanna in esecuzione, della Sintesi, delle relazioni
comportamentali antecedenti e successive e delle informazioni delle forze dellordine
quanto pi recenti e dettagliate.

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Dalla lettura del certificato penale si evincono i luoghi dei reati commessi, ragion per
cui non guasta chiedere le informazioni anche alle forze dellordine di tali luoghi ove
diversi da quello di nascita o di residenza.
Nellottica di mediazione riparazione, che oggi in Italia costituisce il new-deal delle
misure alternative pu essere in certi casi opportuno impartire prescrizioni prevedenti
la presa di contatto con le persone offese.
Un detenuto che mi sembrava modello mi ha chiesto, dopo molti anni di carcere, di
tornare a casa: leggendo lultima condanna, mi accorgo che, arrestato in flagranza di
rapina, ha opposto una tale resistenza da mandare in ospedale due poliziotti della
Questura di Genova.
A questi poliziotti io gli ho imposto di presentarsi nel corso del primo giorno di
permesso per stringere la mano, chiedere scusa e fare unofferta risarcitoria.
Il principio di progressione trattamentale induce ad applicare anche questo istituto
come un imbuto rovesciato: dal poco al tanto (da poche ore a qualche giorno; da
qualche giorno allanno a tutti e 45 i giorni previsti dalla legge; dalla detenzione
domiciliare a qualche ora di uscita, fino a concedere tutta la giornata fuori casa, col
solo obbligo del rientro notturno).
E utile chiedere allinteressato una breve autorelazione sullo svolgimento del
permesso, oppure acquisire notizie mediante leducatore.
Non utile, ma quasi indispensabile, conoscere linteressato: lo strumento principe
della conoscenza, che il presupposto di una compiuta valutazione, il colloquio in
carcere.
E possibile che non ci si ricordi i nomi di chi si visto in carcere tanto tempo prima, e
poi presenta unistanza di permesso.
Ho trovato a tal proposito estremamente utile chiedere che la prima istanza sia
corredata da una foto del detenuto: quando la fida Luisa mi porta il pacco dei fascicoli
dei permessi, mi sufficiente vedere sul retro della copertina per ricordarmi di chi si
tratta.
Tra le prescrizioni, quella inerente lesecuzione di tests (antidroga e alcolimetrico) non
presenta alcun problema di legittimit ed di ordinaria applicazione, soprattutto per i
detenuti con problemi - anche remoti - di tossicodipendenza nel Distretto del Veneto.
Le statistiche nazionali in tema di percentuale dei mancati rientri (che sono inferiori al
1% annuo) sembrano incoraggianti.

5. Le altre competenze.
Delle competenze cd. minori ho fatto sopra cenno, e su di esse non intendo dilungarmi
per non appesantire la relazione.
Su di un istituto per desidero per intrattenermi, data la grande importanza che
secondo me assume nel nostro lavoro: intendo riferirmi al colloquio in carcere.
Lart. 70 d.p.r. n. 431/1976 prevede che il m.d.s. deve offrire la possibilit a tutti i
detenuti e gli internati di entrare direttamente in contatto con lui, sia a mezzo di
colloqui individuali sia mediante visite frequenti ai locali dellistituto.
Questa norma riveste unimportanza a mio avviso strategica.
La conoscenza del detenuto costituisce un patrimonio imprescindibile ed insostituibile.

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Per quanto cose si leggano sul suo conto, per quante informazioni si acquisiscano su di
lui, nulla pi necessario ed illuminante del vederlo e del parlargli.
Sentire i suoi ragionamenti ci consente di calarci nel suo mondo di valori: neppure il
mafioso pi callido pu simulare fino in fondo quello che ; neppure il rapinatore pi
freddo pu mascherarsi totalmente.
Come la contumacia nel processo di cognizione carica di maggiori responsabilit il
giudicante, che deve farsi carico anche delle possibili ragioni difensive di chi sceglie di
non difendersi, cos la concessione di un beneficio penitenziario ad un soggetto che
non si mai visto in volto deve caricare di responsabilit il m.d.s., il quale corre un
rischio formidabile se ritiene di rinunciare a questo fondamentale strumento di
conoscenza e di valutazione di cui la legge non lo facoltizza a disporre, ma che a ben
vedere gli impone di usare.
Dal punto di vista pratico, mi reco in carcere con due collaboratori, che - in celle
separate - prendono alcuni appunti sul contenuto del colloquio: io vado da una stanza
allaltra, e tento di incamerare pi notizie possibili; unendo foto ed appunto, sono
successivamente quasi sempre in grado di ricollegare listanza ad un volto (in questo
modo si riesce a sentire centinaia di detenuti anche pi volte nel corso dello stesso
anno).
Padova 8.11.1999 dr. Giovanni Maria Pavarin

tel. 049/8236166
fax 049/8236148

Allegati: 1) Statistica permessi.


2) Ordinanza m.d.s. Padova del 2.1.1998.
3) Sentenza Corte Cost. n. 26/1999.
4) Nota di F. Dalla Casa in Dir. pen. e proc. n. 7/99
5) Disegno di legge n. 4172 presentato dal Ministro della Giustizia alla
Presidenza del Senato il 23.7.1999.

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