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Laura Nader realiz una conferencia que fue la primera reunin acadmica en que
se discuti el fenmeno del pluralismo jurdico en donde tambin se discuti la
posicin de la jurisprudencia en la ciencia social. Tambin se obtuvo un nuevo
enfoque en donde se reconoca la existencia de una pluralidad jurdica en los
pases en donde viven los pueblos indgenas o dentro de las minoras tnicas que
se encuentran en los pases industrializados.
Otra conferencia que fue realizada por June Starr y Jane Collier en donde se realiz
una serie crtica al estructural-funcionalismo por carecer de un enfoque
etnohistrico y el uso de los modelos de equilibrio y armona en sus investigaciones.
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Stavenhagen
Nuestro personaje como lo es Stavenhagen public dos libros de mucha
importancia como los son Derecho Indgena y la obra colectiva Entre la ley y la
costumbre fueron importantes ya que se convirtieron en textos fundadores de la
antropologa jurdica. Los especialistas han conceptualizado el pluralismo jurdico
como la co-existencia dentro del Estado o el espacio geopoltico en el que existan,
en la actualidad tambin hay Estados Latinoamericanos con altos ndices de
poblacin indgena apegados a un concepto del Estado nacional uniforme: un
estado, un pueblo, un derecho, se han mostrado reticentes a reconocer el
pluralismo cultural y jurdico dentro del mbito constitucional, ya que el
reconocimiento del pluralismo jurdico ha llevado a una reforma jurdico-poltico ms
amplia, como el establecimiento de una nueva relacin entre el Estado y los grupos
socioculturalmente excluidos, y de elevar el rango constitucional la composicin
multitnica, plurilinge y multicultural de sus sociedades.
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El concepto de Estado pluritnico para el caso latinoamericano ha sido expuesto por Rodolfo Stavenhagen
Pero al paso del tiempo Guatemala ha logrado ciertos avances para los pueblos
indgenas como los siguientes:
Otros avances muy importantes tambin lo son los Acuerdos sobre Identidad y
Pueblos Indgenas en donde se logra el reconocimiento del pluralismo cultural y
lingstico y otro que ha sido ms silencioso pero ms eficaz es la ratificacin del
Convenio 169 de la OIT por el gobierno de Guatemala en 1996, que es el que
representa el nuevo marco jurdico mediante el cal se establece una nueva
relacin entre el Estado y los pueblos indgenas.
PLURALISMO JURIDICO
SALLY ENGLE MERRY
INTRODUCCION:
Nos hace mencin que el pluralismo jurdico es un asunto central en la
reconceptualizacin de la relacin entre derecho y sociedad, en donde los
cientficos sociales sobre todo los antroplogos, estaban interesados en cmo estos
pueblos mantenan el orden social sin utilizar el derecho europeo y fueron
documentando las formas de control social como la costumbre, derecho
consuetudinario y procedimientos judiciales y se dieron cuenta poco a poco de que
los pueblos colonizados aplicaban a la vez el derecho indgena y el derecho
europeo3.
Qu es el pluralismo jurdico?
Se define generalmente como una situacin en la cal dos o ms sistemas jurdicos
coexisten en el mismo campo social4.
Griffiths los define como la situacin dentro de cualquier campo social en la cual
ocurren comportamientos que obedecen a ms de un ordenamiento5.
Hooker define el pluralismo jurdico como las circunstancias del mundo
contemporneo que han producido la transferencia de sistemas jurdicos completos
superando fronteras culturales6.
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Sally Engle Merry
4
Pospisil
5
Griffiths
6
Hooker
normativos que son fundamentalmente diferentes en su estructura conceptual
subyacente, la segunda es la atencin que presta a la elaboracin del derecho
consuetudinario como producto histrico y la tercera es el esquema de la dialctica
entre rdenes normativos.
En tanto que el nuevo pluralismo jurdico surge de que a finales de los aos
setenta los acadmicos sociojurdicos se interesaron en aplicar el concepto de
pluralismo jurdico a las sociedades no colonizadas especialmente en los pases
industrializados como Europa y Estados Unidos.
El nuevo pluralismo jurdico obvia los efectos del derecho en la sociedad, e incluso
los efectos de la sociedad en el derecho, e intenta conceptualizar una relacin ms
compleja e interactiva entre las formas oficiales y no oficiales de ordenacin.
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Diamond
adoptada del derecho indgena, sino una nueva forma creada con el contexto del
Estado colonial8.
Nos llama tambin la atencin que los trminos de ordenamiento nativo y derecho
nativo para referirse a las formas de ordenamiento por fuera del sistema oficial ya
que fueron vulnerables a las influencias externas en los tiempos de la investigacin
etnogrficas tempranas.
Dentro del nuevo pluralismo jurdico se propone el concepto de gobierno privado
que define como el gobierno ejercido por grupos que no son parte de las
constituciones estatales y federales, pero que pueden imitar los smbolos y las
estructuras de los sistemas jurdicos pblicos.
En tanto que Macaulay, nos dice que las instituciones de justicia privada pueden
constituirse formalmente con reglas y procedimientos escritos, o hacerlo de modo
informal, es decir, a partir del encuentro espontneo de unos miembros que slo
comparten presunciones tcitas y que no necesariamente reconocen que son parte
de un sistema de ordenacin privada, en tanto que Galanter concluye que los
ordenamientos nativos no se preservan dentro de grupos cohesionados, sino ms
bien enredes sociales ms abiertas que se encuentran reguladas en gran parte de
la reciprocidad y una comprensin del mundo compartida de manera tcita.
8
Zinder
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Mansell
normativos mediante smbolos y a travs de la coercin directa y, al mismo tiempo,
la manera cmo los rdenes normativos no estatales se resisten y evitan la
penetracin.
La pluralidad integral se concentra en la interaccin entre rdenes normativos y
plantea que el derecho del Estado est conformado integralmente por una
pluralidad de formas sociales ya que tanto el derecho del Estado como los campos
sociales semiautnomos se constituyen en una parte importante de la vida social
en virtud de su interrelacin.
Las relaciones integrales de apoyo mutuo entre el derecho y otras formas sociales
tienden a converger, puesto que los elementos del derecho lo son de otras formas
sociales y viceversa.
Nos hace referencia a que la costumbre apoya al derecho, pero el derecho
transforma los elementos de la costumbre que se apropia a su propia imagen y
semejanza ya que la manera en la que los rdenes normativos constitutivos
configuran el Estado es de especial inters y, sin embargo, tambin ha sido
particularmente ignorada por los estudiosos.
Otro aspecto del pluralismo jurdico es el estudio del derecho como un sistema de
significado, como un cdigo cultural para interpretar el mundo,10 y que se
considera al pluralismo jurdico como un concepto clave en una visin posmoderna
del derecho.
Tambin nos dice que hay dos sistemas de signos tpicos mediante los cuales el
derecho simboliza la realidad, al primero lo llaman como homrico que es un estilo
donde la realidad diaria es descrita en trminos abstractos y formales mediante
signos referenciales y cognitivos convencionales y al segundo estilo es el bblico
que presupone una legalidad basada en imgenes.
CONCLUSIONES:
Nos habla de cinco formas de cmo se ampla los fenmenos sociojurdicos y son
las siguientes: la primera consiste en que la preocupacin por el pluralismo jurdico
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Geertz
nos aleja de la ideologa del centralismo jurdico, de la predisposicin a pesar de
toda la ordenacin jurdica basada en el derecho estatal, y sugiere prestar atencin
a otras formas de ordenacin y a su interseccin con el derecho estatal.
La cuarta forma que ayudara a expandir nuestro marco de estudio sera el examen
de la pluralidad de situaciones jurdicas, que facilita la toma de distancia del nfasis
excluyente que se pone en las situaciones de conflicto para as analizar la
ordenacin de las situaciones en las que no existe conflicto,
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Bodin 1576
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Van den Bergh
pluralismo jurdico, los regmenes jurdicos paralelos, dependientes de un sistema
jurdico estatal abarcador y dominante, son el resultado del reconocimiento por
parte del Estado del supuestamente preexistente derecho consuetudinario13.
Nos dice que el pluralismo jurdico ha sido un elemento constante de la experiencia
colonial, es ms generalmente se ha prolongado ms all del momento de la
independencia formal, y ha demostrado ser uno de los ms perdurables legados de
la expansin europea que hoy en da caracteriza a la mayora de los sistemas
jurdicos nacionales del mundo.
A base de todo esto nos dice que cuando el Estado convierte las costumbres de
varios subgrupos de la poblacin en un tipo de derecho que en determinadas
circunstancias pueden suplantar a la legislacin general uniforme, es necesario
formular reglas que determinen qu normas del subgrupo social se aplican a un
conflicto o transaccin determinados, en base a estas normas tambin es
importante que se contemple y se decida sobre la posibilidad de reconocer la
competencia de los tribunales indgenas para aplicar la costumbre local o de grupo,
as como tambin sobre el hecho de que los jueces estatales u otras autoridades
revisen esas decisiones.
Podemos decir tambin que pensar que el pluralismo jurdico en sentido dbil es
fundamentalmente inconsistente con la ideologa del centralismo jurdico sera el
fruto de una confusin absoluta, tambin se puede decir que el pluralismo jurdico
en sentido dbil es la designacin de una posible poltica legislativa dentro del
discurso interno del derecho estatal, frente al pluralismo jurdico en cuanto
descripcin de una realidad emprica de la sociedad, slo tendra un confuso
parecido que derivara de su nombre.
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Vase Woodman
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Hooker
El pluralismo jurdico se traduce en la existencia, al interior de una determinada
sociedad, de mecanismos jurdicos diferentes que se aplican a situaciones
idnticas.
El pluralismo jurdico es el nombre asignado a determinadas circunstancias en una
sociedad y es una caracterstica que se puede predicar de un grupo social y que no
requiere de ms de un sistema jurdico completo.
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Smith
Ahora bien su idea del derecho vivo16 como el derecho que domina la vida misma
aunque no se haya consagrado en disposiciones jurdicas, su inters en el derecho
Vivo de las asociaciones sociales se deriva, y en definitiva se ve limitado por las
exigencias de una teora particular del razonamiento jurdico segn la cual los
jueces, a la hora de determinar qu es el derecho, deben de tener en cuenta su
labor las normas de organizacin que en la realidad rigen la sociedad mucho ms
de lo que en su da aceptaba el positivismo jurdico.
Tambin se puede asumir que son jurdicas aquellas normas que tratan los mismos
asuntos que el derecho estatal, y que por lo tanto pueden ser consideradas como la
fuente de las normas de decisin que necesitan los jueces o como recursos para
aqullas. En la preocupacin de Ehrlich como jurista se origina tambin su falte de
inters por las relaciones entre las asociaciones no estatales, excepto en la medida
en que puedan considerarse en las decisiones de un juez estatal que asume que el
derecho vivo es relevante para su sentencia.
16
Ehrlich
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Moore
contrastamos con el modelo de funcionamiento social de la norma jurdica que est
implcito en la aproximacin instrumental.
Moore utiliza el concepto de campo social semiautnomo para mostrar que el
espacio social entre el legislador y el individuo no es un vaco normativo.
Al igual que los dems antroplogos del derecho rechaza la idea de que el Estado
sea considerado como la nica fuente del derecho ya que cualquier campo social
est plagado de materiales normativos.
QUE ES EL DERECHO?
Derecho es la autorregulacin de un campo social semiautnomo, la idea de que
nicamente el derecho del Estado es derecho en sentido propio es una
caracterstica de la ideologa del centralismo jurdico y no existe ningn argumento
emprico que fundamente esa afirmacin.
HACIA UN PLURALISMO JURIDICO FORMAL DE TIPO IGUALITARIO
ANDRE HOEKEMA
Nos dice que los pases latinoamericanos con su historia sangrienta de lucha entre
varias facciones de la poblacin, han abandonado su proyecto de forjar una nacin
homognea. Dichos pases estn dispuestos a crear un sistema de pluralidad de
autoridad pblica y de pluralismo jurdico formal de tipo igualitario. Pero el concepto
de territorio indgena no slo les da asco a los polticos por surgir un estado dentro
del Estado, sino tambin por surgir una prdida considerable de oportunidades
unilaterales de explotacin econmica de los recursos locales.
2. LOS CONCEPTOS SOCIALES DE DERECHO INDIGENA, PLURALISMO
JURIDICO Y AUTONOMIA
Nos menciona que hay un desprecio sobre el derecho indgena. Particularmente el
derecho consuetudinario tiene rasgos negativos, refiere que su base de eficacia y
validez reside en el visto bueno del Estado as como la ideologa jurdica dominante.
El derecho consuetudinario se puede definir en una forma amplia como el conjunto
de normas que rigen la vida y las relaciones en los pueblos y que la autoridad haca
o hace respetar u observar basndose en las costumbres jurdicas del pueblo, para
evitar que alguien perturbe el orden pblico o la vida pacfica de la comunidad o
cause perjuicio material.
EL CONCEPTO DE AUTONOMIA:
La autonoma poltica se entiende como una forma de encarnar el derecho de libre
determinacin que incumbe a pueblos. Se refiere a la capacidad formalmente
garantizada en manos de una comunidad, un territorio o ambos, de autogobernarse,
de tener su propio gobierno y territorio18.
Suele confundirse con tres conceptos de la autonoma poltica.
La autonoma tnica: sistema del pluralismo jurdico formal
Reconoce la existencia de comunidades tnicas dentro de la sociedad nacional que
como tal, tiene el derecho de desarrollar su propio sistema de instituciones, entre
otros su derecho propio, como parte diferente pero igual del orden poltico legal del
pas entero.
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Iturralde
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD DEL SISTEMA JURIDICO INDIGENA EN EL
AMRCO DEL PLURALISMO JURIDICO
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La patria del criollo
La aceptacin del pluralismo jurdico es slo una parte de un problema ms amplio,
es el reconocimiento del pluralismo cultural, el nivel ideolgico, que en lo jurdico se
define en la ltima instancia por lo econmico, lo social y lo cultural.
2. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD
Nos habla del reconocimiento que deben de tener los sistemas jurdicos de los
pueblos y que poco a poco han tenido un gran avance como prueba de ello est la
legalidad del sistema jurdico indgena que encontramos en el convenio 169 de la
OIT que regula lo siguiente: Artculo 8.1. Al aplicar la legislacin nacional a los
pueblos interesados deber tomarse debidamente en consideracin sus costumbres
o su derecho consuetudinario20. Los pueblos debern tener el derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Tambin nos dice que se resuelven los conflictos va la equidad, el consejo, la
disculpa pblica y el perdn, la conciliacin, la reparacin del dao y la bsqueda
del equilibrio con la naturaleza y la paz social como un elemento bsico de la
armona.
Para Rolando Lpez, el derecho consuetudinario indgena es eminentemente
conciliador, oral, fundamenta su vigencia y posibilidades en el consenso y tiene
como ventajas frente al derecho nacional la celeridad procesal y resulta
econmicamente favorable en la medida que los operadores del derecho operan.
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Convenio 169 de la OIT
Universidad de San Carlos de Guatemala
Centro Universitario de Occidente
Divisin de Ciencias Jurdicas y Sociales
ENSAYO