UNIVERSIDADE FEDERAL DE OURO PRETO - UFOP

ESCOLA DE DIREITO, TURISMO E MUSEOLOGIA - EDTM

DEPARTAMENTO DE DIREITO

EDUARDO LOURENO VIANA

A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA EXCLUSIVAMENTE

TESTEMUNHAL NO PAGAMENTO

OURO PRETO - MG
2015
 EDUARDO LOURENO VIANA

A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA EXCLUSIVAMENTE

TESTEMUNHAL NO PAGAMENTO

Monografia de concluso de curso

apresentada ao Departamento de
Direito da Universidade Federal de
Ouro Preto, como requisito parcial
para obteno do ttulo de Bacharel em
Direito.
Orientador: Arnaud Marie Pie Belloir

OURO PRETO MG
2015
A QUESTO DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA EXCLUSIVAMENTE
TESTEMUNHAL NO PAGAMENTO

Monografia apresentada ao Curso de

Direito da Universidade Federal de
Ouro Preto, como requisito parcial
para obteno do ttulo de Bacharel em
Direito.

_________________________________________________
Professor Arnaud Marie Pie Belloir (Orientador) - UFOP

______________________________________
Professor Roberto Porto Nogueira - UFOP

______________________________________
Professora Iara Antunes de Souza- UFOP
 AGRADECIMENTOS

A Deus, a meus pais, a meus irmos, aos meus filhos, minha amada, aos meus poucos
mas sinceros amigos, em especial, ao meu orientador, exemplo de dedicao ao ensino superior
srio e de qualidade.

A vida uma pea de teatro que no permite

ensaios. Por isso, cante, chore, dance, ria e viva
intensamente, antes que a cortina se feche e a pea
termine sem aplausos. Charles Chaplin
 RESUMO

A presente Monografia tem como objetivo analisar o tratamento doutrinrio e

jurisprudencial da admissibilidade da prova exclusivamente testemunhal em sede do
pagamento. A pesquisa justifica-se pelo teor do pargrafo nico do art. 320 do Cdigo Civil
que parece acolher o princpio da liberdade da prova do pagamento. No entanto, pretendemos,
neste trabalho, mostrar que o Cdigo Civil procura abrandar o nus da prova do pagamento
quando o devedor no est mais em condio de se adequar as suas exigncias legais sem,
contudo, dispensar uma comprovao criteriosa do pagamento efetuado. A demonstrao ter
como pressuposto uma abordagem dos institutos da quitao e da natureza jurdica do
pagamento.

O problema jurdico da prova do pagamento reside no aparente conflito entre o caput

do artigo 320 do Cdigo Civil, que traz os requisitos de validade da quitao e seu pargrafo
nico, que dispensa os mesmos desde que o devedor possa justificar que dos termos da
quitao ou das circunstncias do pagamento resulte o entendimento de ter sido efetivamente
paga a dvida. Quais seriam, portanto, esses termos e circunstncias que permitiriam uma
quitao vlida sem os requisitos do caput do art. 320 do Cdigo Civil de 2002? A pesquisa
objetiva responder a essa pergunta, revelando a necessria articulao com o Cdigo de
Processo Civil cujos artigos 401, 402 e 403, ao tratar da prova do contrato e do pagamento,
oferecem alternativas probatrias que permitem a resoluo dessa questo.

A relevncia do tema aqui tratado reside no fato de que a contemporaneidade trouxe um

volume de relaes jurdicas talvez nunca antes imaginado. O estabelecimento de diretrizes
para se provar o pagamento efetuado de forma vlida do ponto de vista jurdico e eficiente e
seguro, do ponto de vista social tarefa importantssima para a estabilidade das relaes
humanas. Assim, o presente trabalho analisar o tratamento doutrinrio e jurisprudencial dado
prova exclusivamente testemunhal no contexto do pagamento concluindo pela sua
admissibilidade ou no dentro do ordenamento jurdico brasileiro.

Palavras-chave: Prova exclusivamente testemunhal, pagamento, Cdigo Civil/2002, Cdigo

de Processo Civil/1973, Novo Cdigo de Processo Civil/2015.
 ABSTRACT

This monograph wants to analyze the doctrinal and jurisprudential treatment of

admissibility of witness testimony solely on the seat of payment. The research is justified by
the sole paragraph of art's content. 320 of the Civil Code which seems to accept the principle
proof of payment of freedom. However, we intend in this work show that the Civil Code seeks
to mitigate the burden of proof of payment when the debtor is no longer in a position to adapt
their legal requirements without, however, dispense with a rigorous proof of payment made.
The demonstration will presupposes an approach to the discharge and the legal nature of
payment institutions.

The legal issue proof of payment lies in the apparent conflict between the "caput" of
Article 320 of the Civil Code which brings the validity of the discharge requirements and its
sole paragraph, exempting them from the debtor can demonstrate that "the terms "discharge or"
circumstances "of the payment resulting understanding it was effectively paid the debt. What,
therefore, these "words" and "circumstances" that would allow a valid discharge without the
requirements of the "caput" of art. 320 of the Civil Code of 2002? The research aims to answer
that question, revealing the necessary coordination with the Civil Procedure Code whose
articles 401, 402 and 403, when dealing with the proof of the contract and payment, provide
evidentiary alternatives that allow the resolution of this issue.

The relevance of the topic discussed here lies in the fact that the contemporary has
brought a volume of legal relations may never before imagined. The establishment of guidelines
to prove the effected payment validly from a legal point of view, efficient and secure, from a
social point of view is very important task for the stability of human relations. Thus, this paper
will examine the doctrinal and jurisprudential treatment of the only testimonial evidence in the
context of concluding payment for their admissibility or otherwise within the Brazilian legal
system.

Keywords: Only testimonial evidence, payment, Civil / 2002 Code, Civil Procedure Code /
1973 New Civil Procedure Code / 2015.
 SUMRIO

1 INTRODUO...............................................................................................................8
2 DEFINIO E NATUREZA JURDICA DO PAGAMENTO............................... 10

2.1 Definio do pagamento.............................................................................................. 10

2.2 Natureza jurdica do pagamento.................................................................................. 12

2.2.1 Pagamento como fato jurdico.................................................................................. 12

2.2.2 Pagamento como negcio jurdico............................................................................ 13

2.2.3 Pagamento como ato jurdico stricto sensu.............................................................. 14

2.2.4 Viso ecltica da natureza jurdica do pagamento.................................................... 15

2.2.5 Nossa proposta............................................................................................................15

3 CONCEITO DE PROVA...............................................................................................16

3.1 Como se deve provar? ...................................................................................................18

3.2 Localizao da prova dentro do ordenamento jurdico................................................. 18

3.3 Distino entre nus da prova e o dever de provar ...................................................... 19

4 O QUE PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL?................................. 19

4.1 Consideraes acerca dos artigos 401 do Cdigo de Processo Civil e 227 do Cdigo
Civil..........................................................................................................................21

4.2 Consideraes sobre o inciso II do art. 402 do Cdigo de Processo Civil e o Princpio
Constitucional da Igualdade.....................................................................................23

5 ENFRENTANDO A QUESTO CONSTITUCIONAL............................................. 26

6 ANLISE DAS JURISPRUDNCIAS DOS TRIBUNAIS........................................ 28

6.1 Jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal-STF...................................................... 28

6.2 Jurisprudncias do Superior Tribunal de Justia-STJ....................................................30

6.3 Jurisprudncia dos Tribunais de Justia.........................................................................34

6.3.1 Tribunal de Justia de Minas Gerais- TJMG.............................................................. .34
6.3.2 Tribunal de Justia de So Paulo- TJSP..................................................................... .37
6.3.3 Tribunal de Justia do Rio de Janeiro- TJRJ.............................................................. 40
6.3.4 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul- TJRS.......................................................42
7 CONCLUSO.................................................................................................................43
8 ADENDO: O IMPACTO DO NOVO CPC, LEI N 13.105/2015, SOBRE A POSIO
AQUI DEFENDIDA..........................................................................................................44

9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................... 46
 8

1 INTRODUO

Os problemas envolvendo o pagamento e sua prova so recorrentes na histria da

humanidade. Na Roma antiga, o credor j dispunha de mecanismos para compelir o devedor a
pagar. A ttulo de exemplo, pode-se citar as aes da lei, e, mais tarde, as que sero reconhecidas
para os contratos inominados, categoria de considervel impacto prtico. Deve-se destacar,
porm, para plena compreenso da situao do credor e do devedor neste sistema jurdico, que
para os romanos, a ao precedia o prprio direito. Isso significa dizer que para se ter e assegurar
judicialmente um direito, era necessrio a preexistncia de uma ao, prevista expressamente
em lei (sistema das actiones legis) ou as constantes no Edito do Pretor.

Na poca das "actiones legis", existiam meios formalistas (essencialmente orais de

exigir que um devedor cumprisse a sua obrigao e pagar (eram cinco aes destinadas a
reconhecer um direito: o sacramentum, in rem e in personam, a postulatio, e a condictio, e duas
aes de execuo forada: a pignoris capio e a manus injectio).

Posteriormente, com o reconhecimento da categoria dos contratos inominados

(contratos essencialmente bilaterais, desprovidos de ao prpria no Edito do Pretor),
reconhecia o direito romano trs aes para lhes dar plena efetividade, entre elas, uma ao de
execuo, denominada ao praescriptis verbis, como atesta a doutrina:

Sous Justinien, celui qui a excut sa prestation dispose de trois actions

contre son cocontractant: une action pour le forcer excuter, et deux pour
rsoudre le contrat. La rsolution est donc ouverte, comme en droit
franais, en cas d'inexcution d'un contrat synallagmatique. ()1

1 LVY e CASTALDO. Histoire du droit civil. 1. Ed. Paris, Frana: Editora Dalloz, 2002, p. 764.

Traduo: Em Justiniano, o credor dispunha de trs aes contra o devedor: uma ao para for-lo a fazer e duas
para resolver o contrato. A resoluo ento aberta, como no direito francs, por violao de um contrato bilateral
(sinalagmtico) (...) Traduo nossa.
 9

(...)

Cette action, que l'on appellera praescriptis verbis pour simplifier, est
classe par Justinien dans la liste des actions de bonne foi. L'objet auquel
tend est l'octroi de dommages-intrts la valeur de la prestation promise
et non excute.2

Certos institutos do direito privado brasileiro so depositrios dessa raiz romana. O

prprio pagamento e sua prova, objetos dessa pesquisa, sofreram influncia do Direito Romano.

Esta obra objetiva analisar o tratamento doutrinrio e jurisprudencial da admissibilidade

da prova exclusivamente testemunhal no pagamento. A anlise justifica-se pelo teor do
pargrafo nico do art. 320 do Cdigo Civil Brasileiro que parece acolher o princpio da
liberdade da prova do pagamento. No entanto, pretende-se demonstrar que o Cdigo Civil
procura abrandar o nus da prova do pagamento quando o devedor no est mais em condio
de se adequar s exigncias legais sem, contudo, dispensar uma comprovao criteriosa do
pagamento efetuado. A demonstrao ter como pressuposto uma abordagem dos institutos da
quitao e da natureza jurdica do pagamento.

Uma anlise sistmica do Cdigo Civil e do Cdigo do Processo Civil nos leva a
concluir que em sede do pagamento a prova exclusivamente testemunhal admissvel quando
presentes requisitos especficos como o comeo de prova por escrito ou quando no se podia
moral ou materialmente obter a quitao.

Isso mostra que o pagamento instituto demasiadamente importante para ser provado
de forma vulgar. Para segurana das relaes jurdicas e garantia do correto adimplemento,
necessrio que o devedor esteja blindado dos mecanismos previstos em lei para comprovar que
pagou.

2 LVY e CASTALDO. Histoire du droit civil. 1. Ed. Paris, Frana: Editora Dalloz, 2002, p. 764.

Traduo: Esta ao, a qual ser chamada de praescriptis verbis para simplificar, classificada por Justiniano na
lista das aes de boa-f. O objeto (dessa ao) consiste no pagamento das perdas e danos equivalentes (a altura
do) ao valor da prestao prometida e no executada. (Traduo em parceria com o orientador).
 10

O problema jurdico da prova do pagamento reside no aparente conflito entre o caput

do artigo 320 do Cdigo Civil, que traz os requisitos de validade da quitao e seu pargrafo
nico, que dispensa os mesmos desde que o devedor possa justificar que dos termos da
quitao ou das circunstncias do pagamento resulte o entendimento de ter sido efetivamente
paga a dvida. Quais seriam, portanto, esses termos e circunstncias que permitiriam uma
quitao vlida sem os requisitos do caput do art. 320 do Cdigo Civil de 2002?

O presente texto se prope a responder a essa pergunta, revelando a necessria

articulao com o Cdigo de Processo Civil cujos artigos 401, 402 e 403*, ao tratarem da prova
do contrato e do pagamento, oferecem alternativas probatrias que, a nosso ver, permitem a
resoluo dessa questo.

A relevncia do tema aqui tratado est no fato de que a contemporaneidade trouxe um

volume de relaes jurdicas talvez nunca antes imaginado. O estabelecimento de diretrizes
para se provar o pagamento efetuado de forma vlida do ponto de vista jurdico e eficiente e
seguro, do ponto de vista social tarefa importantssima para a estabilidade das relaes
humanas. A consulta s jurisprudncias dos Tribunais acerca da prova do pagamento revela um
nmero muito grande de demandas geradas, destacando a relevncia do tema em tela. Assim,
analisar-se- o tratamento doutrinrio e jurisprudencial dado prova exclusivamente
testemunhal no contexto do pagamento concluindo pela sua admissibilidade ou no no
ordenamento jurdico brasileiro.

2 DEFINIO E NATUREZA JURDICA DO PAGAMENTO

2.1 Definio do pagamento

Pagamento o nome tcnico dado ao cumprimento da prestao. Ao pagar a dvida e

receber uma quitao vlida o devedor se libera do vnculo com o credor.

Como execuo voluntria, de obrigao de qualquer espcie, pagamento

ser a tradio da coisa, na obligatio dandi; pagamento ser a prestao do
fato na obligatio faciendi; pagamento ser ainda a absteno na obligatio
non faciendi.3 Ns grifamos.

3 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil, vol. III. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1942,
p.87. * Na pgina 44 farei a anlise dos referidos artigos luz do Novo Cdigo de Processo Civil, Lei n
13.105/2015.
 11

Do exposto, conclui-se que o pagamento pode ser entendido como o fim normal da
obrigao. dito fim normal, ou natural, uma vez que existem no Cdigo Civil outras causas
de extino da obrigao tais como a novao, a compensao, a confuso, a remisso de dvida
e tambm a impossibilidade sem culpa do devedor, as quais possibilitam a extino da
obrigao sem pagamento.

O pagamento tem uma causa e essa a obrigao constituda em face do credor. O ato
de pagar o devido cumprimento do dever jurdico assumido pelo devedor.

Uma vez constituda, a obrigao deve ser cumprida. Inaugura a parte especial do
Cdigo Civil Brasileiro, exatamente o conjunto normativo intitulado "Do direito das
Obrigaes". Os artigos 233 a 420 desse cdigo so sua sede legal. Os referidos artigos so as
bases jurdicas para o correto adimplemento e determinam os mecanismos que restabelecem o
equilbrio entre as partes em caso de inadimplemento ou adimplemento parcial das obrigaes
assumidas.

O adimplemento consiste no cumprimento da obrigao, pelo oferecimento

da prestao no tempo, no lugar e na forma devida.

O nome tcnico que se d ao oferecimento da prestao pagamento.4

Isto posto, adotando um conceito clssico de pagamento, porm com uma concepo
oxigenada pelos princpios da autonomia privada e da boa-f, podemos defini-lo como a correta
realizao da obrigao nos moldes em que essa foi constituda, resguardados os limites
constitucionais. Em poucas palavras, pagamento o cumprimento da prestao devida.

Cumprida a obrigao, desfaz-se de uma forma juridicamente eficaz o vnculo

constitudo entre o credor e o devedor.

4- NEVES, Jos Roberto de Castro. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora GZ, 2009, p. 165.
 12

2.2 Natureza jurdica do pagamento

Para responder a pergunta contida na introduo, (Quais seriam, os termos e

circunstncias que permitiriam uma quitao vlida sem os requisitos do caput do art. 320 do
Cdigo Civil de 2002?), no basta conceituar o pagamento. Imprescindvel tambm
caracterizar a sua natureza jurdica e, para isso, proceder ao seu correto enquadramento dentro
da categoria dos fatos jurdicos (art. 104 e seguintes do Cdigo Civil), a fim de delinear os
aspectos essenciais de seu regime legal, como os requisitos de eficcia e, mais especificamente,
a sua prova. No que pese a importncia dessa determinao, complexa a tarefa uma vez que
a doutrina no unvoca ao definir a natureza jurdica do pagamento.

Ilustrando o exposto, sero apresentadas as quatro concepes doutrinrias mais comuns

da natureza jurdica do pagamento, amparadas pela anlise da legislao Civil.

Partindo da interpretao dessa legislao, encontram-se os artigos 212 do Cdigo Civil

Brasileiro e 332 do Cdigo do Processo Civil os quais positivam poderem ser os fatos jurdicos
provados por quaisquer das formas admitidas em direito, inclusive pela via testemunhal. Sendo
o pagamento um fato jurdico, poderia ele ser provado de forma livre.

A doutrina contempornea, em especial Gustavo Tepedino, Jos Roberto de Castro

Neves, Nelson Rosenvald, Cristiano Chaves de Farias e Caio Mario da Silva Pereira, nos
permite destacar quatro grandes correntes, as quais delineamos a seguir.

2.2.1 Pagamento como fato jurdico

Em sentido amplo, os fatos jurdicos so acontecimentos que geram ou podem gerar

consequncias jurdicas. Eles so tratados no Livro III da Parte Geral do Cdigo Civil. Afirmar
simplesmente ser o pagamento um fato jurdico em sentido restrito parece evitar o
enfrentamento do problema. Diz-se: o pagamento um fato que tem relevncia jurdica. Com
respeito, dada a mxima vnia, essa concepo demasiadamente vaga.

Por outro lado, se a pretenso dar ao fato jurdico o sentido de ato-fato, no sentido
que os doutrinadores Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias do a essa expresso em
seu livro Direito Civil, Teoria Geral, instituto para o qual a ao humana relevante apenas no
nascedouro, com as consequncias dela advindas j estabelecidas em lei, encontra-se o
problema do enfraquecimento do dever de pagar. O ato-fato jurdico espcie de ato jurdico
lcito e pode ser definido como sendo aquele que pressupe um ato humano na origem, porm,
cujos efeitos so exclusivamente determinados pela lei. O exemplo clssico de ato-fato o
instituto da ocupao. Quem se assenhorar de coisa sem dono adquirir-lhe- o domnio desde
 13

que esse ato seja vedado pela lei, conforme previsto no artigo 1.263, do Cdigo Civil. Essa
aquisio da propriedade se d independentemente da vontade do agente.

Para a corrente que defende ser o pagamento um ato-fato, a prestao devida pode ser
entregue como mero acontecimento, uma ao anteriormente ajustada e no momento correto
cumprida, ato esse independente da vontade. Tal viso tambm no nos parece a mais acertada
por confundir o pagamento com uma liberalidade o que ele realmente no , uma vez que existe
uma obrigao subjacente dando ao credor um legtimo direito pessoal. Esse direito torna a
obrigao juridicamente exigvel.

2.2.2 Pagamento como negcio jurdico

Negcio jurdico espcie de ato jurdico. Considera-se ato jurdico o acontecimento

que depende da vontade humana para ser reconhecido pela lei. O negcio jurdico bilateral a
relao de direito resultante do encontro de vontades. Essas vontades coincidentes tm o condo
de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigaes. na esfera dos negcios jurdicos que a
autonomia privada se expressa de forma mais clara. Os contratos so o exemplo clssico de
negcios jurdicos. Respeitados os requisitos legais, sobretudo os previstos no art. 104 do
Cdigo Civil, as partes podem estipular livremente o contedo negcio que desejam concluir.
No caso de inadimplemento, os negociantes podem exigir judicialmente o cumprimento das
prestaes assumidas dentro da relao pactuada.

A doutrina que considera ser o pagamento um negcio jurdico ilustra tal viso com uma
obrigao de dar, ou seja, a execuo voluntria da prestao devida e a necessria tradio da
res debita em face do credor ou de seu representante. Esse pagamento teria, portanto, as
caractersticas de um verdadeiro negcio jurdico como termo final de vontades coincidentes.
Oportuno destacar que essa viso parece confundir o contedo do negcio jurdico celebrado
com o prprio negcio em si.

A ttulo de exemplo pode ser citada a dao em pagamento, instituto jurdico sediado
no artigo 356 do Cdigo Civil. Ainda que por outras palavras o referido artigo define a dao
em pagamento como sendo a possibilidade do credor consentir em receber prestao diversa da
que lhe devida. Menciona-se, ainda a sub-rogao convencional, a do credor (art. 347, I, CC)
e a do devedor (art. 347, II). Na sub-rogao ocorre a transferncia do crdito para o terceiro
que quitou a dvida. Esse pagamento satisfaz o credor, porm, a obrigao subsiste em relao
ao devedor e esse terceiro.
 14

2.2.3 Pagamento como ato jurdico stricto sensu.

Ao lado do negcio jurdico, o ato jurdico stricto sensu pertence ao gnero dos atos
voluntrios lcitos. A vontade humana est presente, porm, apenas na origem, uma vez que em
sentido estrito, as consequncias devem ser as previstas em lei. Enquanto no negcio jurdico
os efeitos buscados so exerccio de autonomia privada, no ato jurdico stricto sensu a vontade
no criadora de efeitos, mas to somente vinculadora do declarante aos efeitos j estabelecidos
pela lei. O exemplo clssico o reconhecimento da paternidade. Quem reconhece um filho, no
pode faz-lo condicionalmente, artigo 1.613 do Cdigo Civil.

Com muita clareza e sobriedade, Humberto Theodoro Junior classifica o pagamento

dentro dos atos jurdicos lcitos:

Quando algum fixa residncia, com nimo definitivo em certo local, a lei
transforma a residncia em domiclio, ou sede jurdica da pessoa, com todas
as consequncias de direito. O mesmo se passa com o pagamento, com a
interpelao, com o reconhecimento voluntrio da paternidade, etc. Nestes, e
em muitos outros exemplos, a vontade atua, mas sem autonomia para
condicionar ou definir os respectivos efeitos. Da falar-se em atos de vontade
no negocial, ou simplesmente atos jurdicos lcitos, como quer o art. 185.5

Considerando o pagamento um ato voluntrio sua consequncia jurdica a liberao

do devedor. O animus faz se necessrio somente no momento da ao, uma vez que o resultado
o previsto em lei. O devedor que paga tem o direito a quitao regular como prova do
"desvinculo" entre ele e o credor. o melhor entendimento extrado do artigo 319 do Cdigo
Civil. inegvel uma necessria vontade no nascedouro do cumprimento da obrigao, bem
como ao longo de sua realizao, porm, o efeito gerado a extino da obrigao e, portanto,
esse efeito determinado pela lei.

5 JNIOR, Humberto Theodoro. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. 2.ed. Vol III, Tomo II, Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 9.
 15

2.2.4 Viso ecltica da natureza jurdica do pagamento

No rigor dos princpios, no se pode dizer, de maneira categrica e formal, nem que
um negcio jurdico, nem que no o (...)6

Caio Mario da Silva Pereira, em sua obra Instituies do Direito Civil, assegura no ser
possvel dar resposta nica natureza jurdica do pagamento, sendo necessrio analis-lo
faticamente para a concluso de se tratar na prtica, ora de um fato jurdico, ora de um negcio
jurdico. uma resposta elegante, porm, tangencia a questo, no nos parecendo tambm a
mais adequada por no responder a priori, o que o pagamento.

2.2.5 Nossa proposta

Expostas as quatro correntes principais, tomamos como referncia a doutrina que afirma
ser o pagamento um ato jurdico stricto sensu, defendendo a tese de que este possui a sua
prova, que corresponde quitao nos termos do caput do artigo 320 do Cdigo Civil, e cujo
pargrafo nico atenua o rigor dos requisitos exigidos admitindo a sua validade mesmo sem a
presena destes em certos termos e circunstncias especficas.

De fato, na origem, tem-se a necessidade de uma vontade humana para efetuar-se o

pagamento. A outro turno, as consequncias jurdicas desse fato, no dependem da vontade
humana, mas sim so aquelas j previstas em lei. Da concluir-se ser o pagamento um ato
jurdico stricto sensu.

Na situao concreta do devedor no possuir a quitao ou apresent-la de forma

incompleta, questiona-se o recurso que esse teria para provar que pagou.

O art. 401 do CPC, combinado com o artigo 403 do mesmo Cdigo, admite a prova
exclusivamente testemunhal para contratos e pagamentos que no excedam o dcuplo do maior
salrio-mnimo vigente ao tempo da celebrao do contrato. Por seu turno, o caput do artigo
320 do Cdigo Civil combinado com o art. 227 do mesmo Cdigo, deixa clara a opo
legislativa em preferir a prova documental que corrobore o pagamento efetuado.

6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.93.
 16

Percebe-se que o legislador, conferindo regime jurdico semelhante ao pagamento e ao

contrato, aproximou os dois institutos provavelmente por consider-los tambm com natureza
jurdica aproximada, ou seja, a hermenutica dos artigos 402 e 403 do CPC nos permite sugerir
uma homogeneidade de tratamento entre o pagamento e os contratos.

Portanto, a natureza jurdica do pagamento auxilia na determinao do regime jurdico

aplicvel e consequentemente, quais so as formas de provar sua realizao. O pagamento como
ato jurdico stricto sensu exige a quitao como prova. Atenua-se tal exigncia apenas em
situaes muito especficas como na presena de um comeo de prova por escrito, ou na
impossibilidade moral ou material de obter a prova escrita devido a parentesco, depsito
necessrio ou hospedagem em hotel, circunstncias essas previstas nos incisos do art. 402 do
Cdigo de Processo Civil.

A quitao vlida a prova do pagamento por excelncia. Sua ausncia no exclui

outros meios de prova, porm, esses devem ser usados nos limites que a lei determina. O onus
probandi do devedor, salvo os casos legais de inverso do nus da prova. ele que deve
cercar-se de mecanismos para comprovar a alegao de que pagou. Caso o credor se negue a
dar o recibo, o devedor tem o direito de reter o pagamento at que a devida quitao lhe seja
entregue, conforme (art. 319, CCB). Percebe-se assim, que o prprio ordenamento jurdico j
forneceu ao devedor os mecanismos para resguardar seu pagamento, inclusive concedendo-lhe
o direito de ret-lo caso o credor se recuse a dar a quitao. Pagando mal, o devedor corre o
risco de pagar duas vezes.

3 CONCEITO DE PROVA

Existe uma dimenso prtica muito importante no ato jurisdicional: solucionar litgios.
Uma vez configurado o conflito de interesses e buscada a via judicial para resolv-lo, h de se
analisar os fatos e as provas friamente para verificar qual sujeito deve sair vencedor. A quem
assiste razo? Ao autor ou ao ru?

Dos fatos que se origina o direito. Ocorre, porm, que necessrio provar os fatos para
se alcanar o justo.
 17

Do exame dos fatos e de sua adequao ao direito objetivo, o juiz extrair a soluo do
litgio que ser revelada na sentena.7

Pensar-se em prova judicial quando se fala de prova apenas devido

importncia espetacular do litgio, nas relaes jurdicas entre os homens.
As provas destinam-se a convencer da verdade; tal o fim. Aludem a algum
enunciado de fato (tema probatrio), que se h de provar. No s tem por fim
convencerem juzes, nem s se referem a enunciados de fato que se fizeram
perante juzes. A aduo ou a apresentao de prova compreende a sua
proposio (indicao da prova com que se provar o que se afirmou) e a
produo (execuo da prova)8

Mas, o que prova para o direito? Em sentido jurdico, prova o instrumento capaz de
demonstrar que um fato existe ou existiu e ao faz-lo, criar no magistrado a certeza da
ocorrncia daquele fato. Em uma lide pode acontecer de uma das partes apresentar inmeros
documentos, testemunhas, objetos, como prova, e mesmo assim, o juiz julgar improcedente o
pedido nelas fundamentado. Dessa forma, apesar de provas em sentido objetivo, tais meios no
foram suficientes para gerar no magistrado a convico da ocorrncia daqueles fatos, restando
ausente, portanto, o sentido subjetivo da prova. Do ponto de vista prtico, prova s o se dentro
do processo como instrumento hbil a gerar certeza objetiva e subjetivamente da ocorrncia dos
fatos alegados. Por outro lado, no se deve concluir do exposto que se possa provar apenas em
juzo. Uma pessoa que paga frente a um ttulo extrajudicial que demonstre sua dvida
reconheceu-o como prova da mesma. Apesar do ordenamento tutelar essa circunstncia, no se
chegou a constituir um litgio, ficando essa situao a cargo dos meios de soluo abarcados
pela autonomia privada. Essa uma situao jurdica, porm, no litigiosa. Se ao contrrio, o
devedor contestasse a existncia, a validade ou a eficcia daquele ttulo, outros meios deveriam
ser buscados para solucionar o conflito, sendo um deles a via judicial e nessa sim se manifestar
o conceito de prova defendido nesse artigo.

7 JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 55.ed. Rio de Janeiro: Forense,2014,
p. 421.

8 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo III. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1.954, p.404.
 18

3.1 Como se deve provar?

Existem vrios meios de prova tais como o depoimento pessoal, a confisso, a exibio
de documento ou coisa, a prova documental, a prova testemunhal, dentre outros. Os meios de
prova so tratados no Captulo VI do Cdigo de Processo Civil, no como numerus clausus,
mas sim, como um rol exemplificativo, sendo permitidos pela lei processual civil, em seu artigo
332, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos. Merece destaque a palavra
legais que, por bvio, remete indispensvel previso em lei desses meios e sua necessria
adequao ao ordenamento jurdico, sob pena de ilicitude ou de insuficincia probatria em
sentido subjetivo.

3.2 Localizao da prova dentro do ordenamento jurdico

Sob o aspecto Civil, o tema prova tratado no ordenamento jurdico brasileiro tanto no
Cdigo Civil Brasileiro em seu Ttulo V, artigos 212 a 232, quanto no Cdigo de Processo
Civil, Captulo VI, artigos 332 a 443, a ttulo principal, uma vez que o tema repercute em outras
searas. Como exemplo dessa repercusso, pode ser citado o artigo 130 do CPC o qual confere
ao juiz o direito/dever de determinar as provas necessrias instruo do processo, bem como
o artigo 1.543 do CC/2002, que trata da prova do casamento celebrado no Brasil.

Do exposto pode depreender-se que h um tratamento duplo da prova no ordenamento

jurdico brasileiro, uma sede material e outra processual.

Qual seria ento a melhor localizao do tema prova? Defendemos ser a sede processual.
O direito formal deve estabelecer os procedimentos juridicamente vlidos para solucionar os
conflitos. Essas solues podem ser alcanadas em juzo ou at mesmo utilizar outros meios de
resoluo de conflitos como a arbitragem, ou a conciliao. De qualquer forma, sendo o Direito
Processual a referncia por natureza dos procedimentos cabveis, deve ser dele a
responsabilidade de tratar da prova. Ento por que o direito material se ocupa tanto da prova?

Ponderemos: alguns fatos jurdicos tm instrumentos prprios para serem considerados

vlidos. Por exemplo, a compra e venda de imveis depende da escritura pblica como requisito
de validade e eficcia: Quem no registra, no dono, j assinala o dito popular. Assim, a
dupla necessidade de tratamento do tema prova (tanto em direito material quanto formal) reside
no fato desses referidos instrumentos serem inerentes por fora de lei ao ato material que
consubstanciam (requisito de validade, escritura pblica) e modo de aquisio da propriedade
imvel (registro), restando ao Cdigo Civil a necessidade de abordar tambm o tema prova.

Conclui-se que provar ato de natureza processual, porm, certos instrumentos

 19

constitutivos, modificativos ou extintivos de direitos reivindicam a necessidade do Direito

Material abordar tambm o tema.

3.3 Distino entre nus da prova e o dever de provar.

Aquele que deve o faz frente outra pessoa. Quem tem um dever, o tem para com
outrem. Se no o cumpre, faz nascer o direito subjetivo tutela jurisdicional. Dever jurdico ,
portanto, uma relao entre sujeitos. A seu turno, quem tem um nus, o tem em relao a si
mesmo. Quem exerce um nus alcana um direito que lhe prprio. Se no exerc-lo, no
usufruir dos bnus que fazia jus, somente isso. Quem alega deve provar. Caso no o faa,
ter como consequncia a desconsiderao das alegaes feitas. Deixar de alcanar a soluo
que pretendia ver atendida. O nus da prova cabe a quem alegou. Essa a regra que pode ser
depreendida do artigo 333 do CPC. Existem excees, porm, como as previstas no Cdigo de
Defesa do Consumidor, que sedia a inverso motivada do nus da prova, art. 6, Inc. VIII, Lei
8.078/1990, nas relaes consumeristas. Em sede de Cdigo Civil, cita-se ainda trs presunes
que invertem o nus da prova em favor do credor: pagamento efetuado em quotas, a quitao
da ltima presume o pagamento das anteriores salvo prova em contrrio (art. 322, CC); sendo
o pagamento do capital sem reserva dos juros, presumem-se esses pagos (art. 323, CC.) e A
entrega do ttulo ao devedor presume o regular pagamento (art. 324, CC).

A prova, no sentido defendido neste trabalho, um nus que cabe ao devedor.

Para os fins dessa pesquisa jurdica, importante tratar da prova testemunhal e de seu
vis de exclusividade como meio probatrio, o que faremos na prxima seo.

4 O QUE PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL?

A prova exclusivamente testemunhal pode ser entendida como uma espcie dentro do
gnero prova. interessante notar que a expresso exclusivamente no aparece no Cdigo de
Processo Civil em relao s outras modalidades probatrias, deixando transparecer uma
natureza de exceo a esse tipo probatrio especfico. A doutrina, a jurisprudncia e o Cdigo
de Processo Civil no tratam, por exemplo, em prova exclusivamente documental ou prova
exclusivamente oriunda da confisso, porm, o artigo 401 do CPC admite a prova
exclusivamente testemunhal para os contratos que no excedam o dcuplo do maior salrio
mnimo vigente. Uma interpretao a contrario sensu desse artigo evidencia que a prova
exclusivamente testemunhal no ser admitida para contratos cujo valor seja superior a dez
salrios mnimos. Uma anlise sistemtica da legislao civil sugere a necessria limitao ao
uso da prova exclusivamente testemunhal, mesmo para contratos inferiores a esse valor. O
 20

artigo 402 do CPC, por exemplo, assinala a admissibilidade da prova testemunhal para
quaisquer valores de contrato quando essa vier complementada por um comeo de prova por
escrito ou em caso de impossibilidade moral ou material de se obter a prova escrita da
obrigao. Percebe-se que a prpria legislao cuidou de enumerar requisitos para a utilizao
da prova testemunhal.

Prova testemunhal a que se obtm por meio do relato prestado, em juzo, por pessoas
que conhecem o fato litigioso.9

Atualmente so consideradas provas somente aquelas produzidas em contraditrio. O

rito processual deve oportunizar que autor e ru se confrontem com a prova produzida pelo
oponente. Assim, a prova testemunhal deve ser colhida em audincia, na presena do juiz e das
partes, conforme artigos 336, 407 e 410 do CPC.

Ela produto da inquirio de uma testemunha que se compromete a dizer a verdade

sobre o que souber e sobre o que lhe for perguntado.

evidente que a testemunha no pode ter interesse na sentena a ser proferida sob pena
de seu depoimento ser alvo de excees, verdadeiros mecanismos de defesa da contra parte. O
Cdigo de Processo Civil em seu art. 405, pargrafos 1, 2 e 3 enumera as pessoas legalmente
vedadas de prestar testemunho. Elas so processualmente classificadas como incapazes,
impedidas ou suspeitas. O prprio art. 405 traz, porm, excees a essa regra, permitindo o
depoimento de impedidos quando o exigir o interesse pblico, ou quando for prova relativa ao
estado de pessoa e de outro modo no for possvel obt-la. O art. 405, pargrafo 4 do CPC traz
ainda a possibilidade de serem ouvidas as pessoas impedidas ou suspeitas sem o compromisso
de dizerem a verdade, e o juiz atribuir o valor que esse depoimento possa merecer. A mesma
ressalva no beneficia os incapazes nos termos do art. 405, pargrafo 1 do CPC.

Como dito alhures, o sentido subjetivo da prova convencer o juiz da veracidade dos
fatos alegados. O juiz, ao analisar as provas para proferir a sentena, se orienta pelo princpio
do livre convencimento motivado. Esse princpio permite que o magistrado analise amplamente
as provas admitidas em juzo, porm, o obriga a fundamentar a sentena motivando-a com as
provas colhidas e com a legislao aplicvel.

9 JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 55.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014,
p. 471.
 21

Ao lado do relatrio, do dispositivo, da data e da assinatura do juiz, a fundamentao

parte inerente da sentena, sendo nulas aquelas que no contiverem um desses requisitos. Isto
posto, percebe-se que a prova testemunhal mais um dos meios de prova formalmente aceitos.

Aps destacar todos esses fatores, possvel definir a prova exclusivamente testemunhal
como sendo aquela produzida em procedimento de contraditrio judicial como comprovao
nica da veracidade dos fatos alegados por uma das partes e refutados pela outra. Sua sede legal
o artigo 401 do CPC. Esse meio probatrio deve ser utilizado com cautela, a ttulo de exceo,
resguardando-se sempre as demais previses processuais.

Finalmente, porque a lei fala em prova exclusivamente testemunhal?

Exclusivamente teria dois sentidos. Quando a lei admite a prova exclusivamente
testemunhal, a expresso significa que, apesar das peculiaridades desse meio de prova (no o
mais confivel, mas o mais fcil de produzir) e do objeto da prova o contrato a produo
de testemunhas julgado possvel e suficiente (seria o caso do atual artigo 227, caput, contrato
ou pagamento abaixo do valor legal). Ao revs, quando a lei restringe a sua admisso (atual
nico do artigo 227 do Cdigo Civil), o significado seria outro e seria excludente: a lei considera
esse meio insuficiente em si, no permitindo a sua produo como prova nica (regra atual) nos
casos nos quais esta prova legalmente admissvel, a no ser que seja a ttulo de subsidiaria ou
complementar de uma prova por escrito. Ou seja, o nico do artigo 227 tambm se refere a
prova exclusivamente testemunhal, para dizer que no pode ser utilizada como prova
principal e nica, o que atesta suficientemente a sua admisso, porm restrita como
subsidiaria ou complementar.

4.1 Consideraes acerca dos artigos 401 do Cdigo de Processo Civil e 227 do Cdigo
Civil.

Para melhor ilustrar, reproduzimos integralmente o artigo 401 do CPC:

Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo

valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao
tempo em que foram celebrados. Ns grifamos.

A seu turno, o art. 227 do Cdigo Civil assinala:

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se

admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior
 22

salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados.

Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova

testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por
escrito.

Da interpretao dos referidos artigos possvel distinguir os contratos cujo valor

superior ao dcuplo do maior salrio mnimo e os outros. Inferem-se dois tratamentos:

A) Naqueles, a prova deve ser feita por escrito, no podendo ser exclusivamente
testemunhal. Esta, no entanto, poder ser utilizada para, se for necessrio, reforar a prova j
produzida por escrito, mas jamais (salvo casos expressos em lei) para suprir a prova documental
exigida. Nesses contratos, quando a prova testemunhal utilizada, s pode ser ou
subsidiariamente (para reforar) ou a ttulo de aditivo (para complementar) a prova por escrito
(a principal), conforme previsto no pargrafo nico do artigo 227 do Cdigo Civil. Dependendo
do caso, portanto, ou a prova testemunhal reforar ou complementar uma prova por escrito
j suficiente em si (hiptese rara), ou reforar uma prova escrita insuficiente em vista dos
requisitos legais quanto ao escrito exigido (o instrumento particular ou a escritura pblica para
os contratos, a quitao para o pagamento, ambos de um comeo de prova por escrito), ou
complementar algo devidamente comprovado mas tambm insuficiente em si (a prova da
impossibilidade material ou moral de pr-constituir a prova por escrito).

O caput do artigo 227 do Cdigo Civil trata da admissibilidade da prova testemunhal.

Aquela usada em carter de exclusividade ser cabvel apenas para os contratos que no
ultrapassem certo valor, dispensando a pr-constituio da prova. Por outro lado, os contratos
que ultrapassem o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no podero ser provados pela via
exclusivamente testemunhal.

Por sua vez, o pargrafo nico do mesmo artigo trata de, uma vez admitida a prova
testemunhal, como essa ser produzida. De qualquer modo essa prova ( a testemunhal) poder
ter um carter subsidirio ou complementar.

Resta ainda a questo da prova por escrito que, quando expressamente exigida,
inexistente. A ttulo de exemplo, cita-se contratantes que deviam providenciar uma prova por
escrito, e no o fizeram. Ou, ainda um devedor que pagou ao credor, porm, deixou de exigir a
quitao. Se no existir nenhuma prova por escrito (a exigida pela lei), a prova testemunhal ser
admissvel desde que, de acordo com o CPC atual, exista algo que justificasse a sua utilizao
 23

como prova subsidiaria ou complementar, como nos casos dos incisos I e II do artigo 402 do
CPC. Essa concluso possvel se considerarmos que a expresso final do nico (da prova
por escrito) se refere tambm a exigncia legal da prova por escrito (um contrato por
escrito/a quitao com os requisitos de 320, caput, CC.) e que pode faltar no caso concreto, e
no apenas da prova por escrito j existente, mas imperfeita.

B) Nos contratos abaixo do valor determinado no caput do artigo 227 do Cdigo Civil,
a prova testemunhal diretamente admissvel. A questo saber se ela pode ser
exclusivamente testemunhal, ou se ter tambm um carter subsidirio e complementar. A
pergunta se justifica pela expresso do incio do nico do artigo 227: qualquer que seja o
valor do negcio jurdico(...). Defendo que essa expresso deixa clara a opo legislativa em
dar um carter complementar e subsidirio prova exclusivamente testemunhal e no tom-la
como centro dos meios probatrios. Porm, sendo impossvel a apresentao de uma prova pr-
constituda, nessa circunstncia sim poder ser apresentada a exclusivamente testemunhal.

4.2 Consideraes sobre o inciso II do art. 402 do Cdigo de Processo Civil e o

Princpio Constitucional da Igualdade.

Ilustrando a linha de raciocnio que conduzir a presente seo oportuno reproduzir o

caput e o inciso II do art. 402 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova

testemunhal, quando:

Omissis (...)

II- o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova

escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou
hospedagem em hotel.

O inciso II sob anlise deixa clara a palavra credor. evidente que h no legislador a
intenso de criar um benefcio para o polo ativo da relao obrigacional, dando a ele
possibilidades alternativas de provar a existncia do vnculo, ou seja, (tratando-se do
pagamento, e no da existncia do contrato, no seria mais o credor, mas o devedor, por fora
do artigo 403 do CPC), quando houver impossibilidade moral ou material de se obter a prova
escrita da obrigao em casos de parentesco, depsito ou hospedagem. O referido artigo est
 24

reproduzido no j sancionado Novo Cdigo de Processo Civil, com a ressalva de que a

expresso hospedagem em hotel ser substituda por relaes comerciais, ampliando as
circunstncias de aplicao do caso em tela.

O direito brasileiro interpreta a concesso de benefcios e a renncia de forma restritiva.

O prprio art. 114 do Cdigo Civil positiva essa postura:

Art. 114. Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente.

Como a primeira parte do inciso II do art. 402 do CPC traz a palavra credor possvel
existir quem afirme caber somente a ele a possibilidade de facilitao da prova da existncia da
obrigao em circunstncias especiais.

Ocorre, porm, que com o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,

uma srie de princpios j anteriormente adotados pela doutrina e pela jurisprudncia foram
positivados na Carta Magna. Um desses princpios o da Igualdade:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

Omissis (...)

1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm

aplicao imediata.

Em sede contratual o exposto no art. 5 da Lei Maior tambm deve fazer-se presente.
Relevante trazer a viso de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sobre o tema:

Em sua dimenso objetiva, os direitos fundamentais assumem eficcia

irradiante e condicionam a atuao dos poderes constitudos, direcionando
o administrador para a realizao dos programas constitucionais-
invalidando os atos que deles se afastem-, gerando efeitos diretamente sobre
as normas de direito privado, evidenciando ainda a necessidade do julgador
fundamentar as suas decises nos valores neles consubstanciados, mesmo
contra legem. Trata-se da eficcia vertical e direta dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares e todos os poderes estatais, sedimentada na
norma-princpio de otimizao do art. 5, 1 da Constituio Federal: As
 25

normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao

imediata. abolida a concepo formal pela qual os direitos fundamentais
s seriam vivificados por intermediao legislativa. Revestem-se eles de
eficcia plena perante os rgos estatais, cabendo a estes dotar as normas
de direitos fundamentais de mxima efetividade.10

O princpio da igualdade, bem como as demais normas garantidoras dos direitos

fundamentais, deve ter mxima efetividade, sejam relaes pblicas ou privadas. O inciso II do
art. 402 do CPC, ao abrir a possibilidade do credor comprovar a existncia do vnculo
obrigacional por vias alternativas, em certas circunstncias, concedeu tambm ao devedor a
mesma possibilidade uma vez que as partes so formalmente iguais. No razovel admitir
uma amplitude probatria em favor do credor e no faz-lo tambm para o devedor. por isso
que o presente artigo defende a tese da possibilidade de aplicao do inciso II do art. 402 do
CPC para o credor fazer prova do vnculo constitudo e tambm para o devedor, como
circunstncias restritivas e condicionantes, provar que pagou, liberando-se do vnculo
anteriormente assumido. Essa concepo harmoniza a relao jurdica entre credor e devedor,
assegurando igualdade formal entre as partes.

10 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, vol.4.-Contratos.2. ed.
Salvador: JusPodivum, 2012, p. 37.
 26

5 ENFRENTANDO A QUESTO CONSTITUCIONAL

Ao fazer consideraes acerca da prova do pagamento, fundamental analisar as

questes constitucionais tendo em vista a prevalncia da Carta Maior, topo da Pirmide
Kelsiana.

A Constituio de 1.988 provocou em todo o ordenamento jurdico brasileiro o chamado

fenmeno da constitucionalizao do direito, trazendo reflexos s diferentes reas jurdicas. A
Constituio da Repblica Federativa do Brasil discute e analisa questes prprias do direito
do trabalho, do direito penal, do direito tributrio, dentre outros, indo alm de uma funo
principiolgica e orientadora para alcanar um patamar de regramento tanto do direito pblico
quanto do direito privado, havendo at mesmo quem diga ser necessrio relativizar a dicotomia
pblico/privado aps 1.988.

A interpretao da legislao infraconstitucional deve obedecer s previses da Carta

Maior, sob pena de ser considerada inconstitucional. Por outro lado, a constitucionalizao do
direito no deve provocar o desvirtuamento de institutos e princpios prprios das diversas reas
do saber jurdico.

sob essa tica que objetivamos questionar a admissibilidade da prova exclusivamente

testemunhal no pagamento. O Estado Democrtico de Direito permeado no aspecto processual
pelo contraditrio e pela ampla defesa. O devido processo legal os prev como requisitos.

A Constituio de 1988 (art. 52, LV, da CF/88) ampliou o direito de defesa,

assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.

As dvidas porventura existentes na doutrina e na jurisprudncia sobre a

dimenso do direito de defesa foram afastadas de plano, sendo inequvoco
que essa garantia contempla, no seu mbito de proteo, os processos
judiciais ou administrativos.11

11 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 591.
 27

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes incisivo ao

assegurar a dimenso do contraditrio e da ampla defesa alcanando esses princpios tanto o
processo judicial quanto o administrativo. Afirmamos, porm, que os limites para exerc-los
vm disciplinados dentro do prprio ordenamento.

Defendemos que o pagamento um ato jurdico " stricto sensu" e como tal possui uma
prova especfica. Uma prova slida, segura o suficiente para garantir a dissoluo do vnculo
obrigacional constitudo entre o credor e o devedor. O Cdigo Civil Brasileiro, influenciado
pelos ditames constitucionais, os quais lhes so precedentes, admitiu uma atenuao do rigor
de uma quitao vlida. No o fez, porm, para toda e qualquer circunstncia, mas apenas para
as quais cumprirem certos requisitos constantes na prpria lei civil tanto em sentido formal
quanto material. Percebe-se, portanto, que a presente tese no ignora toda a tcnica introduzida
aps 1.988, mas sim, objetiva harmonizar os preceitos constitucionais com os princpios e
regras constantes no Cdigo Civil no tocante prova do pagamento.

A atenuao contida no pargrafo nico objetiva dar meios de prova queles que em
certas circunstncias no possam apresentar a quitao na forma prevista no caput ante a
motivos justificveis como os previstos no artigo 402 do Cdigo de Processo Civil o qual foi
mantido no Novo Cdigo de Processo Civil, Lei n 13.105/2015**, j sancionado pela
Presidenta da Repblica

Tecidas as consideraes iniciais, passaremos agora a analisar a jurisprudncia que trata

da prova do pagamento. Em funo da importncia da temtica aqui discutida um grande
nmero de demandas so ajuizadas todos os anos, revelando-se como objeto de estudo
fundamental para nossa tese. relevante analisar alguns casos que podem servir de paradigma
no sentido de demonstrar como os magistrados proferem sentenas que versam sobre a prova
exclusivamente testemunhal no pagamento.

** Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigao, admissvel a prova testemunhal quando
houver comeo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Novo CPC. Art.
445. Tambm se admite a prova testemunhal quando o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente,
obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, de depsito necessrio ou de hospedagem em
hotel ou em razo das prticas comerciais do local onde contrada a obrigao. Novo CPC.
 28

6 ANLISE DAS JURISPRUDNCIAS DOS TRIBUNAIS

A aplicao da lei na esfera jurdica deve buscar equilibrar dois aspectos muito
importantes: o direito de o requerente pleitear a tutela jurisdicional e, provando as alegaes
feitas, ver seu interesse protegido, e o direito do requerido defender-se do pedido formulado
pelo requerente. Quem alega, deve provar. O onus probandis recai sobre aquele que afirma em
juzo. Para alcanar a necessria segurana jurdica preciso que o legislador e o aplicador da
lei, pessoas distintas por fora da separao dos poderes, possam delimitar a forma de se provar
na lide. , portanto, matria processual. O legislador, representante do povo, edita o texto da
lei. O juiz, conhecedor da lei e da tcnica, faz nascer a norma aplicando a lei ao caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal, bem como outros tribunais, vm consolidando entendimento de
que constitucional a vedao da prova exclusivamente testemunhal em certas circunstncias.
A ttulo de exemplo, passaremos a analisar alguns julgados.

6.1 Jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal- STF

O Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio. Cabe a essa Corte se

pronunciar, em ltima instncia, sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma
lei infraconstitucional. Por isso, de suma importncia, para os fins do presente trabalho
cientfico, analisar o posicionamento do STF quanto aplicao da prova exclusivamente
testemunhal no pagamento.

1 Caso

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE- ADI-2555

RELATORA: Ministra Ellen Gracie

REQUERENTE: Partido Trabalhista Brasileiro- PTB

REQUERIDO: Presidente da Repblica e Congresso Nacional

PUBLICAO DO ACRDO: 02/05/2003

Dispositivo Legal Questionado

Art. 021 , da Lei n 9711 , de 20 de novembro de 1998 , que alterou a redao do
art. 003, da Lei n 7986 , de 28 de dezembro de 1989.

Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 54 DO ADCT.

PENSO MENSAL VITALCIA AOS SERINGUEIROS RECRUTADOS OU QUE
COLABORARAM NOS ESFOROS DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. ART. 21 DA
LEI N 9.711, DE 20.11.98, QUE MODIFICOU A REDAO DO ART. 3 DA LEI N 7.986,
DE 20.11.89.EXIGNCIA, PARA A CONCESSO DO BENEFCIO, DE INCIO DE
 29

PROVA MATERIAL E VEDAO AO USO DA PROVA EXCLUSIVAMENTE

TESTEMUNHAL.

Comentrio: Trata-se de ADI questionando a constitucionalidade da lei 9.711 para a

qual necessria incio de prova material, vedando a concesso de benefcio previdencirio a
seringueiro que o requeira amparado por prova exclusivamente testemunhal. Em acrdo
sinttico, porm muito claro, o pleno do STF decidiu unanimemente pela improcedncia do
pedido. A relatora Ministra Ellen Gracie, destacou, acompanhada pelos demais ministros, que:

A vedao utilizao da prova exclusivamente testemunhal e a exigncia do

incio de prova material para o reconhecimento judicial da situao descrita
no art. 54 do ADCT e no art. 1 da Lei n 7.986/89 no vulneram os incisos
XXXV, XXXVI e LVI do art. 5 da CF. O maior relevo conferido pelo
legislador ordinrio ao princpio da segurana jurdica visa a um maior rigor
na verificao da situao exigida para o recebimento do benefcio.ADI-
2555. STF.02/05/200312

Para garantir a segurana jurdica possvel ao legislador delimitar a liberdade de prova,

dando maior relevo prova material. Isso destaca que existem situaes as quais requerem um
maior rigor para a constatao processual das alegaes, e o consequente reconhecimento do
pedido do alegante.

2 Caso
RECURSO EXTRAORDINRIO CVEL- N. 223.588-9/SP
RELATOR: Ministro Marco Aurlio de Melo
RECORRENTE: D. A. B.
RECORRIDO: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS
PUBLICADO EM 18/08/2000

Ementa:APOSENTADORIA- TEMPO DE SERVIO- PROVA

EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL- INADIMISSIBILIDADE COMO REGRA. A teor
do disposto no 3 do artigo 55 da lei n: 8.213/91, o tempo de servio h de ser revelado
mediante incio de prova documental, no sendo admitida, exceto ante motivo de fora maior
ou caso fortuito, a exclusivamente testemunhal. Deciso em tal sentido no vulnera os preceitos
dos artigos 5, incisos LV e LVI, 6 e 7, inciso XXIV, da Constituio Federal.

Comentrio: Trata-se de um Recurso Extraordinrio interposto por D.A.B atacando o

Acrdo proferido pelo STJ o qual manteve deciso negando provimento ao pedido de
concesso de aposentadoria rural. A requerente alegou que o trabalho rural um fato o qual
pode ser provado por todas as formas admitidas em direito. O relator, acompanhado pelos
 30

demais membros da segunda turma, no conheceu do Recurso Extraordinrio sustentando que:

De incio, a titularidade de um certo direito pode ser provada pelos meios

admitidos na legislao instrumental comum. Surge, ento, a valia da prova
testemunhal. Entrementes, h situaes concretas em que as normas de
regncia buscam implementar uma segurana jurdica maior. o que
acontece com a aposentadoria dos trabalhadores em geral.(...) O que
decidido pela Corte de origem no resultou, portanto, em violncia aos
artigos 5, incisos LV e LVI, 6 e 7, inciso XXIV, da Constituio
Federal.REXT.223.588-9/SP.STF.18/08/200013

A segunda turma do STF, acompanhando o voto do relator, no conheceu do recurso

pois, de acordo com o art. 55, 3, da Lei 8.213/91 a comprovao do tempo de servio para
os efeitos dessa lei (...) s produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no
sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de fora maior ou caso
fortuito. Como no foram demonstrados fortuitos nesse caso, a concesso do benefcio foi
inadmitida por estar amparada to somente por prova testemunhal. O no reconhecimento desse
recurso mais um exemplo da constitucionalidade da lei infra excepcionar situaes que
requeiram prova mais robusta que a exclusivamente testemunhal.

6.2 Jurisprudncias do Superior Tribunal de Justia- STJ

O Supremo Tribunal de Justia considerado o tribunal da cidadania. Criado pela

Constituio de 1.988, o STJ tem como funo uniformizar a aplicao da lei federal em todo
o territrio nacional, respaldado pelos princpios constitucionais e pelos princpios do Estado
Democrtico de Direito. Sua jurisprudncia tem relevncia para a presente pesquisa exatamente
por representar um padro, uma uniformidade que deve ser seguida, ao menos em tese, pelos
tribunais a quo.

3 Caso

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL- AgRe N 1.098.462-MT

(2008/0227530-0)

RELATOR: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva

AGRAVANTE: N.J.D.

AGRAVADO: G.J.G.

DATA DO JULGAMENTO: 18/09/2014.

 31

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E

PROCESSUAL
CIVIL. AO DECLARATRIA DE RESOLUO CONTRATUAL. CONTRATO
VERBAL. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. OUTROS ELEMENTOS
COMPROBATRIOS. INEXISTNCIA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO.
JULGAMENTO EXTRA PETITA . NO OCORRNCIA. ART. 489 DO CDIGO CIVIL.
PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULA N 211/STJ. ART. 401 DO CDIGO
CIVIL. VIOLAO NO CONFIGURADA. COMPRA E VENDA DE SEMOVENTE
RECONHECIDA. IMPROCEDNCIA DA AO DECLARATRIA DE RESOLUO DE
SUPOSTO CONTRATO DE ARRENDAMENTO.
1. A ausncia de prequestionamento da matria suscitada no recurso especial, a despeito
da oposio de embargos declaratrios, impede o conhecimento do recurso especial (Smula n
211/STJ).
2. No extra petita a deciso que acolhe como verdadeiras as alegaes apostas pelo
ru em sua contestao e se restringe a reconhecer, por tal motivo, a improcedncia do pedido
do autor.
3. Consoante o disposto no art. 402 do Cdigo Civil, admissvel a prova testemunhal
- qualquer que seja o valor do contrato - quando o credor no pode ou no podia, moral ou
materialmente, obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito
necessrio ou hospedagem em hotel.
4. Agravo regimental no provido.

Comentrio: O agravo sob anlise, da lavra do Ministro Ricardo Villas Bas, merece
uma especial ateno do leitor devido ao seu rigor tcnico e coerncia com a tese defendida no
presente artigo. No aspecto formal, trata-se de um agravo regimental interposto contra deciso
que negou seguimento a recurso especial. Ao julgar o recurso especial, entendeu-se pela
ausncia de prequestionamento, pela inexistncia de julgamento extra petita e pela ausncia de
ofensa ao art. 401 do Cdigo de Processo Civil. No Ag.Re o agravente apenas repetiu os
mesmos argumentos do recurso especial. O aspecto material refere-se a uma alienao lato
senso de um semovente. O agravante alega ter celebrado um contrato oneroso de arrendamento
de um equino com o agravado pelo prazo de um ano. O referido contrato foi celebrado pela via
verbal. O agravado alegou na contestao que na verdade as partes celebraram um contrato de
compra e venda, com as devidas quitao e tradio do animal, restando descabida a pretenso
do autor.

O juzo de primeiro grau, amparado por prova exclusivamente testemunhal, julgou

improcedentes os pedidos da inicial, condenando o autor sucumbncia. O autor apelou da
sentena. O recurso foi improvido por unanimidade pela quarta Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Mato Grosso. O autor interps embargos de declarao, os quais foram rejeitados e
 32

finalmente ajuizou recurso especial o qual teve negado seguimento pelo STJ. Irresignado, o
autor interps o agravo sob anlise. O relator negou provimento ao Agravo Regimental, por
ausncia de prequestionamento, pronunciando-se sobre cada um dos argumentos apresentados
pelo agravante. Restringimo-nos a destacar abaixo a parte do acrdo que se pronuncia sobre
os artigos 401 e 402 do CPC, uma vez que neles reside o tema do presente artigo:

De igual maneira, na hiptese vertente, no h falar em ofensa ao art. 401

do CPC pelo s fato de a sentena e o acrdo hostilizado terem fundado a
concluso acerca da real natureza do contrato firmado entre as partes a
partir do exame da prova exclusivamente testemunhal produzida pelo
recorrido. que, a norma inserta no art. 401 do CPC no retrata uma
vedao absoluta. Em verdade, a proibio ali contida relativizada no art.
402 daquele mesmo diploma legal, que dispe:

Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova

testemunhal, quando:
I - (...);
II - o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova
escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou
hospedagem em hotel.
No caso dos autos, como o que se estava em discusso era a natureza do
contrato firmado entre as partes, e sendo certo que tanto o autor quanto o
ru, nesse aspecto, valeram-se unicamente da prova testemunhal para a
comprovao de suas alegaes, tanto a procedncia quanto a
improcedncia do pedido s poderia mesmo estar calcada em prova de tal
espcie. AgRe N 1.098.462-MT (2008/0227530-0).STJ14

Andou bem o relator, acompanhado pela unanimidade da Terceira Turma do Supremo

Tribunal de Justia, ao negar provimento ao presente AgRe. A questo da admissibilidade da
prova exclusivamente testemunhal deve ser desvendada pela anlise dos requisitos processuais,
sede natural do tema prova. Em especial, necessria a leitura conjunta dos artigos 401 e 402
do CPC. A norma contida no artigo 401 deve ser entendida em consonncia com o artigo 402
o qual enumera circunstncia nas quais a prova exclusivamente testemunhal pode ser admitida,
independentemente do valor do contrato. So circunstncias excepcionais. No caso em tela, o
contrato foi verbal e, por isso, ambas as partes apresentaram apenas prova testemunhal, sendo
essa via, a nica possvel para fundamentar a sentena sob o aspecto probatrio. nossa tese j
estampada em uma sentena do STJ.
 33

4 Caso
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 476.483-
PR(2014/0033048-9)
RELATOR: Ministro Raul Arajo
AGRAVANTE: L. C. C. Q.
AGRAVADO: T.A. E. LTDA
DATA DO JULGAMENTO: 05/08/2014

Ementa:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DVIDA DECORRENTE DA PRESTAO DE SERVIOS. TRANSPORTE AREO.
PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. CABIMENTO. VALOR DA
COBRANA SUPERIOR AO TETO FIXADO NO ART. 401 DO CPC. IRRELEVNCIA.
PROVA DOS EFEITOS DOS FATOS, E NO DO CONTRATO. PRECEDENTES.
AGRAVO DESPROVIDO.
I - "Em interpretao edificante e evolutiva do artigo 401 do Cdigo de Processo Civil,
este Tribunal tem entendido que s no se permite a prova exclusivamente por depoimentos no
que concerne existncia do contrato em si, no encontrando bice legal, inclusive para evitar
o enriquecimento sem causa, a demonstrao, por testemunhas, dos fatos que envolveram os
litigantes, bem como das obrigaes e dos efeitos decorrentes desses fatos. Embargos
rejeitados." (EREsp 263.387/PE, Relator o Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA SEO,
DJ de 17/3/2003)
II - Agravo regimental a que se nega provimento.

Comentrio: No aspecto formal tem-se sob anlise um agravo regimental desafiando

deciso monocrtica de rejeio de agravo no recurso especial. Sob o aspecto material, trata-se
de dvida decorrente de prestao de servios entre o agravante, consumidor e a agravada,
empresa de txi areo. A agravada prestou o servio, porm o agravante no efetuou o
adimplemento. O agravante alega, dentre outras coisas, que o valor acordado superior a 10
salrios mnimos, e que sua condenao ao pagamento viola os art. 401 e 402 do Cdigo
Processual Civil, no podendo a sentena embasar-se em prova exclusivamente testemunhal. A
quarta turma do STJ, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. O relator,
acompanhado pelos demais ministros da quarta turma, verificou que existe nos autos prova
documental corroborando a existncia de relao jurdica entre as partes. A empresa de txi
areo carreou documentos comprovando a coordenao de vo e os tribunais a quo
reconheceram que os referidos so suficientes para comprovar a existncia do contrato verbal,
ensejando o dever de pagamento. Abaixo, as palavras do voto do relator:

No caso, o Tribunal a quo, para formar seu convencimento, considerou, alm

da prova testemunhal, que os documentos carreados aos autos pela autora
so aptos para comprovar a existncia de relao jurdica entre as partes. A
propsito, confira-se o seguinte trecho do aresto impugnado, que bem elucida
a questo:
 34

"Quanto a discusso suscitada na preliminar, a qual abrange boa

parte da discusso inerente ao recurso de apelao, hei por bem
esclarecer que o fato de no existir contrato escrito no
impedimento anlise da pretenso, j que a empresa requerente
comprovou a prestao dos servios conforme os documentos
acostados s fls. 22/36, os quais dizem respeito ao
acompanhamento de vo (coordenao de vo), nos trechos
descritos na petio inicial." (fl. 228 dos autos)STJ.476.483-
PR(2014/0033048-9)15

No se pode falar, no caso em tela, em prova exclusivamente testemunhal para

comprovar a existncia do contrato visto que este foi confirmado por prova documental.
Finalizamos transcrevendo mais uma passagem do voto do relator na ocasio em que repete o
entendimento, segundo ele j consolidado no STJ, de que admissvel a prova exclusivamente
testemunhal quando o objetivo for demonstrar os efeitos de um contrato j provado por outra
via.

(...) no que toca aplicao do art. 401 do CPC, esta Corte Superior firmou
orientao de que " admissvel a prova exclusivamente testemunhal, quando
no se tenha por objetivo provar a existncia do contrato em si, mas a
demonstrao dos efeitos de fato dele decorrentes em que se envolveram os
litigantes" (REsp 187.461/DF, Relator o Ministro BARROS MONTEIRO,
DJ de 28/6/1999).

6.3 Jurisprudncia dos Tribunais de Justia

Os Tribunais de Justia tm a oportunidade de analisar as sentenas proferidas pelos

juzes de primeira instncia para alm do aspecto de direito, alcanando tambm o prisma ftico,
aprofundando-se ainda mais nas questes suscitadas nos recursos que apreciam. Por isso,
verificar se existe um padro por parte desses tribunais na aplicao dos artigos 401 e 402 do
CPC, revela-se indispensvel para a presente pesquisa jurdica.

6.3.1 Tribunal de Justia de Minas Gerais- TJMG

5 CASO
APELAO CVEL 1.0512.10.009850-2/001 009850-2/001
RELATOR: Des.(a) Valdez Leite Machado
RGO JULGADOR: 14 Cmara Cvel do TJMG
APELANTE: MCCA
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APELADO: GIO
DATA DO JULGAMENTO: 09/12/2014

Ementa: EMENTA: APELAO CVEL - AO DE COMPRA E VENDA DE

IMVEL - AGRAVO RETIDO - PROVA TESTEMUNHAL - EXCEO CONTIDA
NO ART.402, II DO CPC - CONTRATO VERBAL - COMPROVAO DE PAGAMENTO
DO PREO DO IMVEL - PROCEDNCIA DO PEDIDO.
- Excepciona a regra do art. 401 do CPC, o contrato verbal de compra e venda de imvel
realizado entre parentes de terceiro grau colateral.
- No h como se negar que a escritura pblica essencial para a transferncia do imvel, pois
realmente a compra e venda de bem imvel s se perfaz mediante escritura pblica, nico
documento hbil para o registro e a transferncia da propriedade. No entanto, nosso direito
positivo no despreza o contrato verbal, hiptese que no exige solenidade especial ou
obedincia forma, desde que reste devidamente comprovada a pactuao.
- Adimplido o preo do contrato, o vendedor se obriga a outorgar a escritura do imvel, sendo
imperativa a outorga da escritura pblica para registro no lbum imobilirio.

Comentrio: Trata-se de uma apelao cvel com necessrio pr- julgamento de agravo
retido. Foi celebrado um contrato verbal de compra e venda de imvel cujo valor de 65,78
salrios mnimos. O preo foi pago mediante a entrega de uma moto e o restante do valor em
espcie. A apelante negou-se a efetuar a transferncia do imvel mediante o a assinatura da
escritura pblica por no reconhecer o contrato celebrado apenas pela via verbal. Impugnou os
depoimentos prestados alegando a inadmissibilidade da prova exclusivamente testemunhal.
Apelante e apelado so parentes de terceiro grau colateral. A situao em tela um caso clssico
do venire contra factum proprium. Em depoimento bem como pela via testemunhal ficou
registrado nos autos do processo em tela a celebrao de um contrato verbal celebrado e quitado
de compra e venda de um imvel. No momento, porm, da outorga da escritura pblica a
vendedora, ora apelante, negou-se a apor sua assinatura. A 14 Turma Cvel negou provimento
ao agravo retido e ao recurso de apelao, mantendo inteiramente a sentena de primeiro grau,
obrigando a apelante a proceder transferncia do imvel. Apesar do valor do contrato ser
superior a 10 salrios mnimos, admissvel a prova exclusivamente testemunhal uma vez que
os contratantes so parentes e, portanto, abarcados pelo carcter de exceo contido no art. 402,
inciso II do CPC. Ilustrando esse ponto de vista, abaixo parte do voto do relator:

"In casu", cumpre destacar que a regra processual inscrita no art. 401 do
CPC, "A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo
valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao
tempo em que foram celebrados", excepcionada pelo disposto no art. 402,
inc. I, do CPC, "qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova
testemunhal, quando: II - o credor no pode ou podia, moral ou
materialmente, obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de
parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel".

bem de ver que, no caso sob anlise, o autor sobrinho dos requeridos,
parente colateral, e assim, quando alega ter adquirido o imvel dos
requeridos, deve ser observada a norma excepcionada acima. APELAO
 36

CVEL 1.0512.10.009850-2/001 009850-2/001)TJMG16

de clareza solar a afirmao do Relator ao dizer ser o caso de parentesco uma exceo
regra da inadmissibilidade da prova exclusivamente testemunhal para contratos excedentes
aos 10 salrios mnimos vigentes ao tempo da celebrao. Mais uma vez a jurisprudncia
confirma nossa tese.

6 CASO

APELAO CVEL: 1.0079.08.432171-4/001 4321714-14.2008.8.13.0079(1)

RELATOR: Des.(a) Pereira da Silva

RGO JULGADOR: 10 CMARA CVEL- TJMG

APELANTE: TMT- IND. LTDA

APELADO:MG-LTDA
DATA DO JULGAMENTO: 17/07/2012

EMENTA: APELAO CVEL - EMBARGOS EXECUO - VCIO NA

PENHORA - INEXISTNCIA - INEXIGIBILIDADE DO TTULO EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL.

A nota promissria no ttulo causal; titulo autnomo. Tal caracterstica no impede

que o ttulo esteja atrelado ao contrato, sendo necessrio, nesses casos, previso expressa da
subordinao no ttulo, o que no ocorreu.

Os contentores celebraram contrato do qual redundou a emisso da nota promissria.

Portanto, tm legitimidade para discutirem questes contratuais e estas tm o condo de
interferir na exigibilidade do ttulo executado.

Sendo a questo da inexigibilidade da nota promissria empecilho ao exerccio do

direito de crdito, matria de defesa. Consoante o disposto no inciso II do art. 333 do CPC,
nus do embargante provar a ocorrncia de fato impeditivo do direito do autor.

O valor da obrigao contratual discutida muito superior a dez salrios mnimos,

o que significa que a prova testemunhal no tem o condo de subsidiar os argumentos
coligidos na exordial, por fora do previsto nos arts. 401 e 402 do CPC.

Segundo o disposto no art. 27 da lei 2.044/08, diploma que rege a letra de cmbio e a
nota promissria, a falta ou recusa, total ou parcial, de pagamento, prova-se pelo protesto.
Inexistente este, insubsistente o pedido.

No que toca a suposto vcio na penhora, no h falar em ilegitimidade da penhora porque

o bem, apesar de ter sido valorado muito acima do valor da execuo, pode ser cindido ou ter
sua penhora reduzida a percentual do imvel que traduza a realidade da dvida executada, sem
 37

prejuzo de terceiros.

Recurso no provido.

Comentrio: Trata-se de apelao interposta por TMT- IND. LTDA contra sentena
proferida pela 4 Vara Cvel da Comarca de Contagem nos autos dos embargos a execuo
movidos em face de MG-LTDA. As partes celebraram contrato de prestao de servios de
consultoria. Como garantia foi assinada nota promissria no valor de R$ 80.000,00. A apelante
alegou inexigibilidade do ttulo por restar pendente no contrato condio que ainda no se
implementou. a chamada exceo do contrato no cumprido. Em leitura do contrato o relator
concluiu pela inexistncia de condicionamento cobrana da nota promissria. Alm disso,
apesar de terem sido apresentadas testemunhas, devido ao valor do contrato, o relator afastou a
possibilidade de incidncia da prova exclusivamente testemunhal para impugnar a exigibilidade
da nota promissria. Tal postura por parte do magistrado, o qual foi acompanhado pela
unanimidade da 10 Cmara Cvel do TJMG, revela no estarem reunidos os requisitos que
autorizem a utilizao da prova exclusivamente testemunhal no caso em tela. Nesse sentido,
abaixo a transcrio de parte do Acrdo:

Os testemunhos colhidos em audincia no tm o condo de dar

substancialidade aos argumentos aduzidos nos embargos. A uma porque
foram depoimentos vagos, no informaram detalhes da transao e da rotina
contratual das partes, alm de as testemunhas, em momento algum, terem
afirmado que presenciaram a celebrao do contrato e as discusses sobre
pagamento e emisso da nota promissria.
No obstante, o valor da obrigao contratual discutida muito superior a
dez salrios mnimos, o que significa que a prova testemunhal no tem o
condo de subsidiar os argumentos coligidos na exordial, por fora do
previsto nos arts. 401 e 402 do CPC.APELAO CVEL:
1.0079.08.432171-4/001 4321714-14.2008.8.13.0079(1)TJMG17

A 10 Cmara Cvel negou provimento ao recurso mantendo na ntegra a sentena de

primeiro grau condenando o apelante a pagar os R$ 80.000,00 constantes do ttulo executivo.

6.3.2 Tribunal de Justia de So Paulo- TJSP

7 CASO

APELAO CVEL: Apelao com reviso N 0063339-68.2011.8.26.0576

RELATOR: DES. FELIPE FERREIRA

RGO JULGADOR: 26 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de

 38

So Paulo
APELANTE: PCLF e outros
APELADO:JDM
DATA DO JULGAMENTO: 11/02/2015

Ementa: BEM MVEL. COMPRA E VENDA. OBRIGAO DE FAZER. 1. No h

cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide se as questes versadas nos autos,
conquanto de direito e de fato, no exigem dilao probatria (CPC, art. 330, I). 2. Se os autores
no fazem prova boa e cabal do fato constitutivo do seu direito, a ao improcede, pois a dvida
ou insuficincia de prova quanto a fato constitutivo milita contra os autores. 3. No havendo
demonstrao de que a conduta dos autores/reconvindos tenha acarretado ao ru/reconvinte
transtornos psquicos ou degradao moral, incabvel a indenizao por dano moral, que deve
servir de alento dor efetivamente sofrida, e no como meio de enriquecimento sem causa. 4.
Na fixao da verba honorria dever o juiz garantir condigna e justa remunerao do advogado
da parte vencedora. Sentena mantida. Recursos desprovidos.

Comentrio: Trata-se de recurso de apelao interposto contra a sentena de primeiro

grau que julgou improcedente o pedido de restituio de motocicleta supostamente adquirida
no valor de R$ 30.000,00. Os apelantes pleiteiam a reforma do julgado alegando ter ocorrido
cerceamento de defesa em razo de julgamento antecipado da lide uma vez que restou afastada
a prova testemunhal a qual, segundo afirmam, era imprescindvel ao deslinde da questo. O
Relator afasta o argumento de cerceamento de defesa reproduzindo os termos do Magistrado
sentenciante de primeiro grau:

Pelo valor do contrato, declarado na inicial, R$ 30.000,00, afigura-se

invivel a prova testemunhal, conforme disposto no art. 401 do Cdigo de
Processo Civil e art. 227 do Cdigo Civil.
No h que se falar nem mesmo em prova testemunhal como subsidiria ou
complementar, tendo em conta que os requerentes no trouxeram prova
documental suficiente nem mesmo para justificar dilao probatria.
...

Mesmo considerando-se a parte do preo que supostamente teria sido pago

em dinheiro ao requerido, no h como acolher o pedido com base
exclusivamente na prova testemunhal, em vista dos limites legais acima
anotados. (fls. 142/143).

Alm disso, de acordo com o disposto nos artigos 401 e 402 do CPC, tem-se
que:

Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos

cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas,
ao tempo em que foram celebrados.
 39

Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova

testemunhal, quando:

I houver comeo de prova por escrito, reputando-se tal documento emanado

da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;

II o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova

escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio
ou hospedagem em hotel.

No presente caso, o valor do negcio (R$ 30.000,00) excede, em muito, o

dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas poca da celebrao do
negcio (junho/2010) que era de R$ 510,00, sendo assim, incabvel a
aplicao do artigo 401 do CPC.
E mesmo que se tratasse de hiptese de admisso da prova testemunhal a que
alude o artigo 402 do CPC, no h nos autos nenhum documento emanado
pelos autores no tocante ao pagamento de R$ 15.000,00 que tenham efetuado
ao ru, o que por si s torna inaplicvel referido comando legal.
Assim, fica afastado o reconhecimento de cerceamento de defesa, at mesmo
porque os documentos constantes dos autos so suficientes para o julgamento
da lide. Apelao Cvel 0063339-68.2011.8.26.0576. TJSP.18

A 26 Cmara de Direito Privado do TJSP manteve a deciso de primeiro grau, negando

provimento ao recurso. Destaca-se que o relator atribuiu relevncia ao valor do contrato 1: para
a determinao da possibilidade ou no de utilizao da prova exclusivamente testemunhal e;
2: pontuou a necessria existncia do incio de prova por escrito para permitir o uso de prova
testemunhal com carter de subsidiariedade ou complementariedade, adotando exatamente o
posicionamento que defendemos na presente Monografia.

8 CASO
APELAO CVEL: n 0001841-30.2011.8.26.0136
RELATOR: FRANCISCO OCCHIUTO JNIOR

RGO JULGADOR: 32 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de

So Paulo
APELANTE: EDO
APELADO:FNS
DATA DO JULGAMENTO: 12/02/2015

Ementa: Compra e venda de gado. Cobrana. Ao julgada improcedente. Apelao do

autor. Reiterao do que dissera anteriormente. Contrato verbal. Falta de incio de prova escrita
 40

da suposta negociao havida entre as partes. Aplicabilidade do art. 402, I, do CPC. Comeo
de prova escrita que deve ser suficiente para se extrair a verossimilhana das alegaes contidas
na inicial. Suposta negociao que supera o dcuplo do maior salrio mnimo vigente ao tempo
(art. 401 CPC). Autor que descumpriu nus de provar suas alegaes (art. 333,I CPC). Sentena
mantida. Recurso improvido.

Comentrio: Trata-se de apelao interposta em face da sentena de primeiro grau que

julgou improcedente a ao de cobrana ajuizada pelo ora apelante. O autor alega ter celebrado
contrato verbal de compra e venda de gado com o ru, prtica comum na regio onde mora.
Alega que o julgamento antecipado da lide configura cerceamento de defesa uma vez que no
permitiu a oitiva de testemunhas. Argumenta ainda a existncia de comeo de prova por escrito,
uma vez que afirma ter feito declarao de imposto de renda onde consta a venda feita ao ru.
Por fim, aduz que o ru deixou de pagar o preo combinado(R$ 35.000,00). No mrito, o Relator
negou provimento ao recurso, mantendo a sentena de primeiro grau. A seguir, trecho do
Acrdo relevante para o presente trabalho monogrrico:

Inconsistente a alegao do apelante em relao admisso de prova

exclusivamente testemunhal ao caso. uma porque a lei processual civil
clara ao dispor em seu artigo 401, in verbis: A prova exclusivamente
testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do
maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados..
Em 2009, o salrio mnimo era de R$465,00 e a negociao mencionada na
inicial supera, em muito, dez vezes esse valor (R$35.000,00).
duas que, para fazer jus ao benefcio do artigo 402, I CPC, o incio de prova
escrita deve ser suficiente para no deixar dvida acerca da existncia da
negociao que se pretende provar. Alis, extrai-se do prprio dispositivo
reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende
utiliza o documento como prova.
Nas declaraes de renda do autor no h especificao da venda de gado, de
modo que por bvio, no se sabe ao certo quantas cabeas de gado foram
vendidas e para quem. Assim, no pode ser admitida como incio de prova
escrita. APELAO CVEL: n 0001841-30.2011.8.26.0136- TJSP19

6.3.3 Tribunal de Justia do Rio de Janeiro- TJRJ

9 CASO
APELAO CVEL: N 0062550-43.2011.8.19.0001
RELATOR: Desembargador MARCELO LIMA BUHATEM
RGO JULGADOR: Vigsima Segunda Cmara Cvel- TJRJ
AGRAVANTES: AFMS E OUTROS
 41

AGRAVADO: CLC
DATA DO JULGAMENTO: 05/08/2013

Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AO INDENIZATRIA -

ALEGADOS PREJUZOS DECORRENTES DE NO CONCRETIZAO DA
TRANSFERNCIA DE PONTO COMERCIAL - NO COMPROVAO DA
CELEBRAO DA ALUDIDA AVENA E SEQUER DOS PREJUZOS
SUPOSTAMENTE SUPORTADOS - PROVA TESTEMUNHAL INSERVVEL AO FIM
COLIMADO - BICE LEGAL DO ART.227 DO CCB E 401 DO CPC - DISTRIBUIO
DO NUS DA PROVA - SENTENA DE IMPROCEDNCIA QUE SE MANTM - NEGO
SEGUIMENTO AO RECURSO, COM ESPEQUE NO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

Comentrio: Trata-se de um agravo interno em apelao cvel da lavra da 22 Cmara

Cvel do TJRJ. Os agravantes alegam ter celebrado contrato de transferncia de ponto comercial
com o agravado no valor de R$ 55.000,00. Buscaram o judicirio, atravs de uma ao
indenizatria, devido aos danos supostamente gerados pela no transferncia do ponto
comercial objeto do referido contrato. No mrito o relator, acompanhado pela unanimidade da
22 Cmara Cvel, negou seguimento ao recurso por ser incabvel a prova testemunhal e no
restar provado documentalmente sequer a existncia do referido contrato de transferncia. Para
os fins do presente trabalho, reproduz-se parte do acrdo analisado:

1. Trata a presente demanda de ao indenizatria aduzindo, como causa de

pedir, os danos decorrentes da no concretizao do contrato de
transferncia de ponto comercial.
2. Todavia, demandantes deixaram de acostar petio inicial cpia do
instrumento que comprova a existncia do negcio jurdico, pretendendo
escorar sua pretenso em simples e insuficiente prova testemunhal.
3. O contrato prova documental, que deveria vir aos autos com a petio
inicial, nos termos do artigo 396 do CPC.
4. Demais disso, o valor do contrato objeto da ao inviabiliza que se
comprove a existncia da relao jurdica mediante prova exclusivamente
testemunhal. Isso porque o art. 401 do CPC dispe que: "A prova
exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no
exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em
que foram celebrados".
5. Ressalte-se ainda, que o art. 227, pargrafo nico do Cdigo Civil,
estabelece que a prova testemunhal, nesse caso admissvel como subsidiria
ou complementar da prova por escrito, o que no socorre os autores.
6. Em resumo, ausente a prova documental e impossvel a prova
exclusivamente testemunhal no caso em tela, por expressa vedao legal, no
se vislumbra como o apelante poder provar seu direito, sendo flagrante a
improcedncia do pedido. Correta a sentena que indeferiu a petio inicial.
NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.APELAO CVEL:
N 0062550-43.2011.8.19.0001TJRJ.20
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6.3.4 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul- TJRS

10 CASO
APELAO CVEL: N 70043653534
RELATOR: DESEMBARGADORA ELAINE MARIA CANTO DA FONSECA
RGO JULGADOR: Dcima Segunda Cmara Cvel- TJRS
APELANTE: AG LTDA
APELADO: EVS
DATA DO JULGAMENTO: 11/12/2014

EMENTA: APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO.

AO MONITRIA. EMBARGOS MONITRIOS. CHEQUE. COBRANA POR
TERCEIRO DE BOA-F. CABIMENTO. ALEGAO DE QUITAO, SEM PROVA
ESCRITA. INOPONIBILIDADE DAS EXCEES PESSOAIS AO POSSUIDOR DE BOA-
F.
Estando terceiro de boa-f de posse de cheque, sua cobrana legtima, no sendo
possvel a oposio das questes pessoais e discutidas na causa debendi.
Mais justificada ainda a cobrana, quando no h prova escrita do pagamento do
cheque, no bastando a prova exclusivamente testemunhal para certificar a quitao da dvida.

Comentrio: Trata-se de recurso de apelao contra sentena de primeiro grau que

julgou improcedentes os embargos monitrios em ao monitria, constituindo em favor da ora
apelada um ttulo executivo judicial no valor de R$ 10.000,00, a partir de um cheque emitido
pela apelante. A parte autora da apelao alega nada mais dever, uma vez que j quitou todos
os ttulos como demonstrado por prova testemunhal. Da anlise do conjunto probatrio
acostado aos autos, a Relatora concluiu pela impossibilidade de acolhimento do alegado pela
apelante uma vez que no restou comprovada efetiva quitao do cheque. Destaca-se que na
fundamentao a Relatora, acompanhada pela unanimidade da 12 Cmara Cvel do TJRS,
utilizou os artigos 319 e 320 do Cdigo Civil, os quais abrigam os institutos da quitao e da
reteno do pagamento no caso do devedor negar-se a dar o recibo. Reproduzimos abaixo parte
do acrdo:

Inicialmente, o apelante alega j ter pago a dvida inscrita no cheque, mas

no possui recibo ou qualquer outra prova escrita do pagamento. correto
dizer que, a teor do art. 319, do Cdigo Civil, ele at poderia reter o
pagamento, enquanto no obtivesse a vlida quitao, emitida segundo os
ditames do art. 320, do mesmo diploma:

Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular,
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designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem

por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor,
ou do seu representante.
Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a
quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a
dvida.

O dispositivo reflete a forma do recibo de pagamento, que ser sempre escrita

e far prova do cumprimento da obrigao. Nessa toada, o apelante trouxe
prova testemunhal para comprovar a quitao da dvida constante do cheque.
APELAO CVEL: N 70043653534- TJRS21

As provas testemunhais apresentadas pela apelante foram vagas, nas palavras da

Relatora. Alm disso, como nos acrdos analisados anteriormente, a possibilidade do
acolhimento da prova exclusivamente testemunhal foi afastada em virtude do valor da
obrigao que ultrapassa o dcuplo do maior salrio mnimo vigente ao tempo da celebrao
do contrato. Portanto, restou desprovido o recurso de apelao, confirmando a sentena de
primeiro grau.

7 CONCLUSO

Da anlise dos acrdos acostados nesta Monografia percebe-se uma clara tendncia da
Jurisprudncia ptria em afastar a prova exclusivamente testemunhal para comprovar a
existncia de contratos superiores a 10 salrios mnimos vigentes poca de sua celebrao.
Todavia, admite-se a referida modalidade probatria desde que haja um comeo de prova por
escrito, ou reste comprovada a impossibilidade moral ou material. Atribui-se prova
exclusivamente testemunhal um carter subsidirio e complementar, entendimento em perfeita
consonncia com os arts. 227 do CC e 401 e 402 do CPC.

O STF julgou constitucional lei Federal que exclui a possibilidade de utilizao da prova
exclusivamente testemunhal em situaes que o legislador infra considere necessrio um maior
rigor probatrio.

O STJ vem consolidando a tese da possibilidade de utilizao da prova exclusivamente

testemunhal para comprovar efeitos oriundos do contrato, independentemente do valor, mas
no para assegurar a existncia do contrato em si. O referido foi exposto no Recurso 476.483-
STJ, cuja relatoria do Ministro Raul Arajo, bem como em outros julgados da lavra daquele
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superior tribunal.

Por fim, alguns acrdos, como o ltimo analisado, trazem a figura do recibo como
prova perfeita do pagamento efetuado, com a possibilidade de reteno dos valores no caso do
credor recusar-se a dar prova da quitao. Entendimento esse em harmonia com os arts. 319 e
320 do Cdigo Civil.

Questionamentos podem ser feitos ainda quanto s obrigaes cujos valores sejam
inferiores ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente ao tempo da celebrao dos contratos.
Sugere-se uma nova pesquisa jurdica, dessa vez abarcando os Juizados Especiais Cveis, os
quais tm sua competncia delimitada pela Lei 9099/95, e tambm os Fruns das Comarcas nos
municpios. Estes, mais corriqueiramente, julgam causas nesse valor. Os referidos no foram
aqui analisados por razes metodolgicas.

E assim se faz a pesquisa cientfica. Ao responder uma pergunta, abre caminhos para
novos desafios.

8 ADENDO: O IMPACTO DO NOVO CPC, LEI N 13.105, DE 16 DE MARO

DE 2015, SOBRE A POSIO AQUI DEFENDIDA.

Esta Monografia fruto de uma Iniciao Cientfica desenvolvida na Universidade

Federal de Ouro Preto entre os anos de 2014 e 2015. Destacamos que ao longo da realizao da
pesquisa, o projeto de Novo Cdigo de Processo Civil encontrava-se em tramitao no
Congresso Nacional. No dia 16 de Maro de 2015, foi sancionada pela Presidenta da Repblica,
a Excelentssima Senhora Dilma Roussef, a Lei n 13.105/2015, Novo Cdigo de Processo
Civil. A referida norma tem um perodo de vacacio legis de um ano, e entrar em vigor no dia
17 de Maro de 2016.
Apesar de preservar as bases da Teoria Geral do Processo, o Novo CPC considerado
pelos juristas como um grande avano, pois foi plenamente editado sob o plio do Estado
Democrtico de Direito, contando com a ampla participao da Sociedade, sobretudo, sob a
orientao da OAB, a Ordem dos Advogados do Brasil. A expectativa de que o novo texto
traga maior celeridade ao processo alm de, dentre outras coisas, regulamentar procedimentos
que j vinham sendo adotados pela doutrina e jurisprudncia, sem contudo, haver uma previso
processual expressa. O Novo CPC substituir a Lei n 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.
De todo o exposto fica evidente a necessidade de traarmos algumas consideraes
sobre o Novo CPC e o presente trabalho, de maneira a explicitar a incidncia desse novo
contexto sobre o pagamento e sua prova. No objetivamos dizer qual ser a postura dos
magistrados, uma vez que o jusfuturismo, no prtica de um jurista responsvel.
Pretendemos na verdade, tecer consideraes e formular perguntas que tangenciam o tema
pagamento e sua prova pela via testemunhal no contexto do Novo CPC.
A prova testemunhal vem tratada no Novo CPC na Seo IX, partir do art. 442. Esse
artigo pode ser considerado equivalente ao artigo 400 do CPC/1973, em sua primeira parte, pois
manteve a regra de que a prova testemunhal sempre admissvel, no dispondo a lei de modo
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diverso. O legislador resguardou, portanto, a possibilidade da lei prever situaes em que a

prova testemunhal no ser admitida. A novidade que o artigo 401 do CPC/1973 no foi
reproduzido no Novo CPC, desaparecendo a figura da prova exclusivamente testemunhal
vedada para contratos acima de dez salrios mnimos. Houve ainda a revogao expressa do
caput do artigo 227 do Cdigo Civil, o qual, excetuados os casos previstos em lei, inadmite a
prova exclusivamente testemunhal para os negcios jurdicos cujo valor ultrapasse o dcuplo
do salrio mnimo. Assim, a primeira pergunta que se pode fazer : a partir de 17 de Maro de
2016, haver a plena adoo da liberdade de prova, ou seja, a livre escolha dos meios de prova
admitidos em lei, para os negcios jurdicos regidos pela legislao ptria? Somente o tempo
poder responder essa pergunta. Porm, destaca-se que, se por um lado desaparece a expresso
"prova exclusivamente testemunhal" do caput do exabundante artigo 227 do Cdigo Civil, por
outro, d-se um reforo ideia de subsidiariedade e complementariedade prova testemunhal
visto que o pargrafo nico do referido artigo foi mantido.

Art. 227- Caput- Revogado.

Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova

testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por
escrito.

Infere-se que com a gide do Novo Cdigo de Processo Civil, a limitao monetria ao
dcuplo do salrio mnimo desaparece como requisito autorizativo de utilizao da prova
testemunhal quanto exclusividade, porm, essa ter sempre um carter de
complementariedade ou subsidiariedade da prova por escrito.
Por sua vez, o artigo 443 do Novo CPC reproduziu o artigo 400 do CPC/1973 ao prever
situaes de indeferimento de inquirio de testemunhas quando os fatos j tiverem sido
provados por documento, confisso da parte, ou que s pela via documental ou pericial puderem
ser provados. Esta previso j sugere uma possvel prevalncia das provas documental e pericial
em certas circunstncias.
O artigo 444 do Novo CPC traz mais uma vez a possibilidade da lei exigir prova escrita
da obrigao, porm atenua seu rigor, ao admitir prova testemunhal quando houver comeo de
prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir prova. Esse artigo , em
parte, equivalente ao 402, Inciso I do CPC/1973, com a ressalva de que foi suprimida a
expresso: Qualquer que seja o valor do contrato, presente no caput. A supresso da
expresso referente a valores nos permite retomar a inferncia de que no Novo CPC a tnica da
vedao prova testemunhal ser mais a expressa previso legal e no o valor do negcio
jurdico. Nos parece que prevalecer a seguinte exegese: a prova testemunhal ser sempre
admitida quando a lei no dispuser de modo diverso! (Art. 442, Novo CPC).
O artigo 445 do Novo CPC equivalente ao inciso II do artigo 402 do CPC/73. Porm,
o novo texto amplia a possibilidade de utilizao da prova testemunhal tambm para a ocasio
de prticas comerciais do local onde foi contrada a obrigao.
No Novo CPC houve a supresso do artigo 403 do CPC/1973. Esse artigo trazia a
possibilidade de aplicao das normas estabelecidas nos artigos 401 e 402 para o pagamento e
para a remisso de dvida. A inexistncia de um artigo a ele equivalente no Novo CPC pode
gerar vrias interpretaes, indo desde aplicao das normas dos artigos 444 e 445 do Novo
CPC para todas as circunstncias, quais sejam, negcios jurdicos em geral, pagamentos,
remisso de dvida, e outras circunstncias obrigacionais, ou at mesmo permitindo a
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hermenutica de que essas normas referem-se apenas ao caso de parentesco, depsito

necessrio, hospedagem em hotel, ou prtica comercial do local onde foi contrada a obrigao,
dando a eles uma exegese restritiva. Mais uma vez, o tempo, somado ao trabalho dos
operadores do direito, esclarecer esse ponto ainda obscuro.
Sugere-se ainda que na medida em que o caput do artigo 227 do Cdigo Civil foi
revogado, a referncia agora so os fatos (art. 443, Novo CPC) e a obrigao (art. 444,
Novo CPC), tornando-se desnecessria a aplicao expressa aos contratos, ou outros institutos.
Enfim, foram mantidos os artigos 319 e 320 do Cdigo Civil/2002. Esses sediam os
requisitos da quitao vlida e a possibilidade do devedor reter o pagamento enquanto o credor
no der o recibo. Assim, antevemos uma certa dificuldade de conciliao entre a exigncia de
uma quitao vlida como prova do pagamento e o artigo 442 do Novo CPC, o qual, como dito
alhures, admite a prova testemunhal sempre que a lei no dispuser de modo diverso. Seria ou
no, o pagamento, uma circunstncia que a lei dispe de modo diverso? Ao meu ver no. A
quitao a prova do pagamento por excelncia e tem requisitos expressos em lei. Apenas em
circunstncias especiais pode ela ser dispensada. A doutrina e a jurisprudncia tero de
enfrentar essa questo. No sistema atual, como abundantemente demonstrado por
jurisprudncias, o artigo 320 do Cdigo Civil reproduz o tratamento do artigo 227 do mesmo
diploma legal, qual seja, a existncia de uma prova por escrito. A exigncia abrandada, porm,
em circunstncias especficas, essas sediadas na legislao processual civil, nos artigos 401
403. Por outro lado, defendo que quando o Novo Cdigo de Processo Civil entrar em vigor,
teremos uma nova situao, qual seja, a possibilidade de utilizao de prova testemunhal para
todas as situaes em que a lei no excepcion-la, independentemente do valor do contrato,
porm, sempre com carter complementar ou subsidirio diante de uma prova documental. A
partir dessa inferncia, possvel dizer que, apesar da nova legislao trazer profundas
mudanas, ela no est em desacordo com a tese aqui defendida.
Tecidas essas consideraes, destacamos que como sempre ocorre a partir da
promulgao de uma nova lei do porte de um Cdigo de Processo Civil, essas e tantas mais
perguntas sero respondidas a partir de uma efetiva atuao judicial sob o caso concreto,
cabendo aos magistrados, doutrinadores e demais operadores do direito debruarem-se sobre o
tema, orientados para alcanar a verdadeira e to sonhada justia. o que nos parece, salvo
melhor juzo.

9 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1e2 LVY e CASTALDO. Histoire du droit civil.Paris, Frana: Editora Dalloz, 2002.

3 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil, vol. III. So Paulo: Livraria
Acadmica Saraiva, 1942.

4 NEVES, Jos Roberto de Castro. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Editora GZ,
2009.

5 JNIOR, Humberto Theodoro. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. 2.ed. Vol III,
Tomo II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
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6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.

7 JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 55.ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2014.

8 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo III. Rio de Janeiro: Editora
Borsoi, 1.954.

9 JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 55.ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2014.

10 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, vol.4.-

Contratos. Salvador: JusPodivum, 2012.

11 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.

12 1 Caso. Disponvel em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%282555%2ENUME
%2E+OU+2555%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/ojxk2lk
>Acesso em: 06 jun. 2015.

13 2 Caso. Disponvel em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14753932/recurso-

extraordinario-re-226588-sp> Acesso em: 06 jun. 2015.

14 3 Caso. Disponvel em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&data=%40DTDE
+%3E%3D+20140918+e+%40DTDE+%3C%3D+20140918&livre=%28%22RICARDO+VI
LLAS+B%D4AS+CUEVA%22%29.min.&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO> Acesso em: 06
jun. 2015.

15 4 Caso. Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/180095084/agravo-

em-recurso-especial-aresp-575929-pr-2014-0226344-2> Acesso em: 06 jun. 2015.

16 5 Caso. Disponvel em:

<http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do?numeroRe
gistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0512.10.009850-
2%2F001&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar>
 48

17 6 Caso. Disponvel em:

<http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do?numeroRe
gistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0079.08.432171-
4%2F001&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar> Acesso em: 06 jun. 2015.

18 7 Caso. Disponvel em:

<http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do;jsessionid=9883F6D0D7809924A218A7F618EAA
A4C?cdAcordao=8200290&cdForo=0&vlCaptcha=RtSbt> Acesso em: 06 jun. 2015.

19. 8 Caso. Disponvel em:

<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8207289&cdForo=0> Acesso em: 06

jun. 2015.

20 9 Caso. Disponvel em:

<http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117576502/apelacao-apl-625504320118190001-
rj-0062550-4320118190001/inteiro-teor-144056701> Acesso em: 06 jun. 2015.

21 10 Caso. Disponvel em:

<http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_pr
ocesso.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26ver
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8&numProcesso=70043653534&comarca=Comarca%20de%20Marau&dtJulg=11/12/2014&r
elator=Elaine%20Maria%20Canto%20da%20Fonseca&aba=juris> Acesso em: 06 jun. 2015.