0

Derecho Constitucional y derecho poltico

1) Derecho constitucional y derecho poltico. 1

Bidart Campos seala que La Teora de la Constitucin incorporada a la ciencia poltica

procura ofrecer el encuadre jurdico del Estado. El Estado y la Poltica transcurren en un
mbito jurdico, emplazados en el derecho positivo y, ms all de l, en el marco del derecho
natural.

La organizacin poltica, el rgimen poltico, tienen una estructura jurdica. El orden

poltico es al mismo tiempo jurdico y, dentro de ese mbito de derecho, se expresa en un
orden constitucional.

Es decir, que todo estado tiene necesariamente un derecho fundamental y bsico de

organizacin, un derecho que lo ordena, que lo informa, que le da estructura, que le confiere
su singular modo de existencia poltica. Es derecho es el derecho constitucional, es la
constitucin del estado.

As como de los seres fsicos y biolgicos (de una piedra, de un perro) decimos que estn
constituidos de una manera determinada, as tambin de cada estado y de el estado-
decimos que est constituido, que tiene una constitucin que le asigna unidad y orden, que
expresa el orden poltico en un orden jurdico, en un orden de derecho. Esa constitucin no
falta nunca, porque sin constitucin no hay estado

Fayt explica al Derecho Constitucional en el Sistema del Derecho Poltico, sealando que
el Derecho contiene normas de organizacin. Esas normas de organizacin que determinan la
estructura, actividad, competencia y funciones del poder en el Estado, se resumen en la
Constitucin.

1
Resumen textual: Bidart Campos, Germn. Lecciones elementales de poltica, Edit.
Ediar, Bs. As., 2012, Pgina 397-399. Resumen textual: Fayt, Carlos S. Derecho Poltico.
Tomo 2, 12. Edicin-Buenos Aires: La Ley, 2009, Pgina 1.

1
 La constitucin como ley fundamental de la organizacin forma parte del Derecho
Poltico, debido a que la forma poltica moderna se caracteriza por la institucionalizacin del
poder, realizada a travs de la Constitucin.

La ordenacin jurdica del poder en el Estado es el punto de enlace entre lo poltico y lo

constitucional. El Derecho Poltico tiene como instancia terminal el ordenamiento del poder en
el Estado. El Derecho Constitucional, en cambio, tiene en ese ordenamiento su punto de
partida. De este modo, la Constitucin es una frontera comn en la que tienen trmino y
principio, respectivamente, cada una de las disciplinas.

2. Constitucionalismo. Concepto.2

Fayt, citando a Carlos Snchez Viamonte, define al constitucionalismo como al proceso de

institucionalizacin del poder mediante una constitucin escrita, cuya supremaca significa la
subordinacin a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos
que forman el gobierno ordinario.

Significa libertad individual, sistema de derechos y garantas, limitacin y divisin del

poder en competencias.

3. Evolucin del constitucionalismo. Origen. Surgimiento. Auge. Crisis. Constitucionalismo

Social.3

3.1. Origen.

El origen del constitucionalismo moderno puede situarse a comienzos del Siglo XIII, en el
perodo de la transicin de la baja Edad Media al Renacimiento, con la idea de Soberana

2
Resumen textual: Fayt, Carlos S. Derecho Poltico. Tomo 2, 12. Edicin-Buenos Aires:
La Ley, 2009, Pgina 2.
3
Resumen textual: Fayt, Carlos S. Derecho Poltico. Tomo 2, 12. Edicin-Buenos Aires:
La Ley, 2009, Pgina 2-11.
Fayt pgina 28 . 4
2
como fundamentos de la poltica moderna y la formacin de naciones sobre bases
exclusivamente seculares.

Este momento comprende:

1) Las cartas y fueros medievales (Carta Magna de 1215 y los fueros de Aragn). La firma de la
Carta Magna de 1215 fue impuesta espada en mano- al rey Juan sin Tierra por los barones
ingleses, y ha sido calificada como origen y modelo de las modernas constituciones liberales.
En relacin a los fueros de Aragn de 1283 cabe sealar que su eficacia derivaba de
considerrselos por encima de la voluntad real, obligatorios para los jueces y funcionarios,
entre los que se destacaba por su funcin jurisidiccional el Justicia de Aragn.

2) Las leyes fundamentales o leyes del reino (Francia). La idea de leyes fundamentales
como distinguidas de las dems leyes circunstanciales por ser fundamento de la ordenacin
total del Estado aparece en la Edad moderna en Francia e Inglaterra. Eran consideradas
normas inviolables y principios constitutivos del reino.

La doctrina de las leyes fundamentales fue tambin desarrollada por el iusnaturalismo

racionalista, con sentido poltico, como expresin del pacto social que da origen al Estado.

3) Antecedentes tales como el Agreement of the people y el Instrument of goverment (1653)

en Inglaterra.

El Agreement of the people (Pacto del Pueblo) fue preparado por el Consejo de Guerra de
Cromwell y sometido a la Cmara de los Comunes en Inglaterra. Este pacto popular contena la
distincin entre los derechos del Parlamento y los del pueblo, en la bsqueda del
establecimiento de una ley suprema que limitara los poderes del Parlamento. Si bien no
obtuvo sancin, durante las deliberaciones a las que dio lugar se exigi por primera vez el
derecho de sufragio universal e igualitario para todos en la eleccin del Parlamento.

El Instrument of goverment fue promulgado en 1653 y considerado por algunos autores como
la nica constitucin escrita que Inglaterra ha tenido.

3) Los covenant americanos. Eran pactos celebrados entre los puritanos como fundamento
del poder que los ministros de su culto adquiran sobre sus fieles. Esa idea del pacto como
razn de ser de la Iglesia puritana pas -junto a la emigracin a las colonias de Amrica del
Norte- del campo religioso al campo poltico, sirviendo de esencia a las constituciones que las
colonias se otorgaron.

3
3.2 Surgimiento.

El Constitucionalismo propiamente dicho recin surgira el 12 de Junio de 1776 cuando el

Estado de Virginia, mediante una Convencin reunida en Williamsburg, adopt una
Constitucin precedida de una declaracin de derechos o bill of rights y en la cual se expresa
que todo el poder reside en el pueblo y, por consiguiente, de l se deriva; que los magistrados
son sus mandatarios y que el gobierno debe ser instituido para el beneficio comn, la
proteccin y seguridad del pueblo. Asimismo, establece la separacin entre los poderes
legislativos, ejecutivo y judicial y la renovacin de sus miembros por elecciones frecuentes,
ciertas y regulares, impidiendo que incurran en opresin. Adems, protega y garantizaba a
todos los miembros de la comunidad, los derechos naturales a la vida, a la libertad y al goce de
la propiedad.

Inmediatamente, el 4 de Julio de 1776 se produce la Declaracin de la Independencia de los

Estados Unidos. Emancipndose de este modo las trece colonias de la dominacin de
Inglaterra para tomar entre las naciones un lugar aparte e igual. En 1787 se adopta la
Constitucin de los Estados Unidos que ha servido de modelo para todas las constituciones de
las repblicas sudamericanas.

Asimismo, la Revolucin Francesa de 1789 contribuy con la formulacin y reconocimiento de

los derechos del hombre en su inmortal Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, que en su artculo 16 enuncia el sentido formal de Constitucin cuando dice toda
sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin
de poderes, carece de constitucin.

A partir de entonces, el movimiento de constitucionalizacin se difunde y expande en Europa y

Amrica. La constitucin escrita, solemnemente formulada, con carcter de ley fundamental y
suprema, vino a ser una necesidad en el Estado liberal moderno. En realidad, su catecismo y su
programa. Porque el constitucionalismo era una consecuencia de la unificacin nacional y del
triunfo de los principios del liberalismo. De ah que en su origen asumiera contornos no
democrticos, sino puramente liberales y que la fase de su democratizacin corresponda a una
etapa posterior. Esto se explica, si se tiene en cuenta, conforme lo sostiene Friedrich, que la
difusin del constitucionalismo sigui de modo bastante paralelo la curva de la
industrializacin, ya que fue la clase media, es decir comerciantes y hombres de profesiones
liberales, quienes, adems de realizar la Revolucin Industrial, formularon la demanda de

4
gobierno constitucional. Es as que las transformaciones que se produjeron a lo largo del Siglo
XIX como consecuencia de la Revolucin Industrial gravitaron necesariamente en el
constitucionalismo, democratizndolo.

3.3. Auge del Constitucionalismo.

Al trmino de la guerra mundial de 1914 se produce el momento de apogeo del

constitucionalismo. El rgimen constitucional apareca establecido no slo en Europa y
Amrica, sino tambin en vastas regiones de Asia, frica y Oceana.

Este auge del constitucionalismo se encuentra determinado por la tendencia a racionalizar el

poder, tratando de someter el conjunto de la vida colectiva al derecho. Dominaba, en el ms
alto nivel de las realizaciones constitucionales, la idea de la supremaca del derecho, la idea
de la unidad del derecho, y que toda la vida del Estado est basada en el derecho e informada
por l.

Al examinar las circunstancias que dieron origen al clima particularmente propenso a la

constitucionalizacin de los Estados, Linares Quintana seala el papel destacado que le
correspondi a la ciencia jurdica, toda vez que grandes tericos del derecho, como Preuss en
Alemania y Kelsen en Austria, intervinieron en la redaccin de la Constitucin de sus
respectivos pases intentando hacer realidad la tendencia a la racionalizacin jurdica de la
vida.

3.4. Crisis del Constitucionalismo.

Cuando a partir de la tercera dcada del siglo pasado hizo su aparicin el Estado totalitario
como una de las derivaciones naturales del Estado liberal, qued al descubierto que esa
tendencia del constitucionalismo de la primera postguerra no elabor sino fantasas jurdicas,
un constitucionalismo de imitacin hecho por grandes tericos que nada tenan de comn con
la realidad social y poltica de los pueblos para quienes haban sido dictadas. As se produjo el
proceso de desconstitucionalizacin de los Estados con el surgimiento del autoritarismo.
Aparece el lder en los regmenes totalitarios, sobre la base de autocracias de partidos nicos.

5
La crisis del constitucionalismo fue la crisis del Estado de derecho formal, tpicamente liberal,
que los regmenes fascista y nacional socialista, como contraccin del capitalismo, negaron
hasta el lmite de la destruccin.

3.5. Resurgimiento. Constitucionalismo Social.4

El resurgimiento del constitucionalismo en las postrimeras de la segunda guerra mundial se

hace bajo el signo del constitucionalismo social, reconociendo como antecedentes mediatos la
Constitucin de Mxico (1917) y la Constitucin de Weimar (1919).

Sus antecedentes inmediatos son la Carta del Atlntico (1941), la Declaracin de Filadelfia de la
XXVI Conferencia Internacional del Trabajo (1944), el Acta de Chapultepec de la Conferencia
Interamericana sobre Problemas de la Paz y de la Guerra (1945) y la Carta de las Naciones
Unidas (San Francisco, 1945).

Sus principios sociales y econmicos fueron consagrados en la Constitucin francesa de 1946 y

en la Constitucin italiana de 1947, entre otras. Adems, en los documentos internacionales
como la Carta Internacional americana de Garantas Sociales y la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre sancionada el 10 de diciembre de 1948 por las Naciones Unidas. En el
orden nacional argentino, la reforma de 1957 incorpor, bajo la forma de artculo 14 bis, los
derechos sociales al orden jurdico constitucional.

El constitucionalismo social se caracteriza por:

La cristalizacin institucional de los derechos sociales;

El reconocimiento de la propiedad en funcin del inters social;
La proteccin del hombre contra la opresin poltica, econmica y social.

4. Concepto de Constitucin.5

4
Resumen textual: Fayt, Carlos S. Derecho Poltico. Tomo 2, 12. Edicin-Buenos Aires:
La Ley, 2009, Pgina 11.
5
Resumen textual: Fayt, Carlos S. Derecho Poltico. Tomo 2, 12. Edicin-Buenos Aires:
La Ley, 2009, Pgina 12-13.

6
Etimolgicamente, el trmino constitucin proviene del latn statuere, statutum y significa
reglar, establecer, ordenar, regular.

En trminos jurdicos, se la considera un conjunto de normas jurdicas que organizan el poder

en el Estado.

La constitucin es la ley primera, fundamental y suprema de la organizacin poltica. Es la ley

primera porque ninguna ley le es anterior; fundamental, porque de ella derivan y provienen
todas las leyes; y suprema, por ser inviolable para todos los que habitan el territorio sobre el
que tiene imperio.

Se presenta como resultado y ordenamiento de los factores reales de poder, conjugando tres
elementos esenciales: los derechos individuales y sociales y sus defensas directas e indirectas;
un gobierno y su organizacin; y los fines y los medios del gobierno instituido.

5. Sentido formal de la Constitucin.6

En sentido formal, es decir, en cuanto a su forma y efectos jurdicos, la Constitucin se nos

presenta como:

1) Una norma de organizacin.

2) Generalmente escrita.
3) Solemnemente formulada por un rgano investido del poder constituyente.
4) Que contiene una parte dogmtica en la cual se consignan los derechos
individuales y sociales, las declaraciones y garantas; y una parte orgnica,
donde se determinan las funciones y rganos del poder en el Estado, en
competencias separadas.

6
Resumen textual: Fayt, Carlos S. Derecho Poltico. Tomo 2, 12. Edicin-Buenos Aires:
La Ley, 2009, Pgina 13-14
7
Los presupuestos mnimos de una Constitucin, desde este punto de vista formal, se reduciran
a la garanta y enunciado de los derechos individuales y a la determinacin de la separacin de
poderes como lmite de la actividad funcional del poder.

6. Sentido material de Constitucin.7

En sentido material, es decir, en cuanto a su esencia, la Constitucin se nos presenta como el

orden concreto dentro del cual actan las fuerzas sociales, como una forma de vida o sistema
de relaciones a travs del cual se realiza la efectividad del obra humano. Predomina lo
sociolgico y poltico.

Lasalle, sealado como el ms conocido representante de la concepcin de la constitucin en

sentido material sociolgico, afirma que los problemas constitucionales no son
primariamente problemas de derecho, sino de poder; la verdadera constitucin reside en los
factores reales y efectivos de poder que en este pas rigen.

Por su parte, Snchez Agesta construye el concepto material de constitucin con

independencia de toda forma efectiva, estimando que puede formularse una sntesis
verdadera distinguiendo los criterios con que en la actualidad se trata al Derecho:

1) Concepto material normativo de constitucin: El representante de este

concepto es Hans Kelsen. Es el derecho positivo formal y la Constitucin, en
sentido material, no es otra cosa que la unidad del orden jurdico.
2) Concepto material decisionista de constitucin: Su representante es Carl
Schmitt. Para quienes la consideran como decisin, sta es el derecho nuevo,
que quiebra un orden precedente de normas con el impulso del poder. La
constitucin vale porque es un acto de voluntad de un poder constituyente,
razn por la cual no es otra cosa que una decisin fundamental sobre la forma
y especie de la unidad poltica.
3) Concepto material de constitucin como orden concreto: La constitucin es un
orden concreto, es decir el derecho vivo emanado del propio sistema de

7
Resumen textual: Fayt, Carlos S. Derecho Poltico. Tomo 2, 12. Edicin-Buenos Aires:
La Ley, 2009, Pgina 14-16.
8
 fuerzas de un medio social. El derecho est constantemente adecundose en
un nuevo orden de instituciones y este orden nuevo deriva de las fuerzas y
relaciones sociales. A su juicio, son variantes de este concepto material de
constitucin como orden concreto, el punto de vista sociolgico, de Lasalle; el
histrico de Donoso Corts; y el institucionalista, de Hauriou.

7. Clases de Constitucin.8

Las constituciones pueden clasificarse en escritas o codificadas y no escritas o dispersas, segn

que las normas de organizacin se encuentren reunidas en un texto nico o en distintos
documentos.

Asimismo, las constituciones pueden ser rgidas o flexibles, segn el mayor o menor grado de
dificultades que exista para su reforma. Se trata de una clasificacin formulada por Bryce en la
cual las constituciones rgidas son aquellas que establecen para su reforma un procedimiento
especial y solemne, generalmente a cargo de una Asamblea extraordinaria que recibe el
nombre de convencin reformadora. Las constituciones flexibles no establecen un
procedimiento especial ni solemne, pudiendo ser modificadas por el rgano legislativo
ordinario.

En principio, toda constitucin escrita es rgida, y toda Constitucin no escrita es flexible.

8. Poder constituyente y constituido.9

El poder constituyente es aquella clase de poder en el Estado de cuyo ejercicio es titular el

pueblo y a travs del cual acta soberanamente dndose una organizacin poltica, o la
modifica, total o parcialmente, en caso necesario.

8
Resumen textual: Fayt, Carlos S. Derecho Poltico. Tomo 2, 12. Edicin-Buenos Aires:
La Ley, 2009, Pgina 16-18.
9
Resumen textual: Fayt, Carlos S. Derecho Poltico. Tomo 2, 12. Edicin-Buenos Aires:
La Ley, 2009, Pgina 18-19.
9
El poder constituyente se denomina originario, cuando se ejercita sin sujecin a norma
preconstituida alguna y con el objeto de establecer la organizacin poltica por medio de una
Constitucin; y se denomina constituido cuando se ejercita con arreglo a la Constitucin y con
el objeto de la reforma parcial o total de la norma fundamental de organizacin.

El poder constituyen establece y organiza el poder de autoridad en el Estado, es decir, los

poderes constituidos.

8. 1 Poder constituyente y soberana.10

Bidart Campos seala que no debe confundirse poder constituyente con soberana. El poder
constituyente originario pertenece al pueblo, que es su titular; en cambio, la soberana no
tiene titular, ni hay soberana del pueblo, ya que la soberana es cualidad del poder
constituido, y no existe antes de que exista el estado y el poder del Estado. Lo que ocurre es
que cuando el poder constituyente originario organiza a un estado sin que el orden jurdico
que crea se subordine a otro orden jurdico superior, el poder constituido de este estado as
fundado tendr cualidad de soberana. En tal supuesto, el poder constituyente originario crea
un estado con poder (constituido) soberano.

10. La doctrina de la supremaca constitucional.11

En el constitucionalismo moderno se ha elaborado la doctrina de la supremaca de la

constitucin, referida especialmente al caso del estado que tiene constitucin escrita y rgida.
A esa constitucin se la considera suprema, o sea, fundamental, y se la ubica en la cspide de
la pirmide (si la imagen se mira de arriba hacia abajo).

La constitucin encabeza y preside todo el orden jurdico y poltico del estado, haciendo
derivar de ella las dems normas y los dems actos que integran aquel orden.

10
Resumen textual: Bidart Campos, Germn. Lecciones elementales de poltica, Edit.
Ediar, Bs. As., 2012, Pgina 410.
11
Resumen textual: Bidart Campos, Germn. Lecciones elementales de poltica, Edit.
Ediar, Bs. As., 2012, Pgina 410.
10
De este modo se logra un orden coherente, jerrquico y graduado, en el que las normas y los
actos se emiten, en su forma y en su contenido, de acuerdo con la constitucin.

Es decir, el principio procede a enunciar que todo el orden jurdico y poltico del estado debe
estar de acuerdo con la constitucin y que no debe violarla: leyes, decretos, reglamentos, actos
administrativos, sentencias, etc. Caso contrario, se produce la llamada inconstitucionalidad
que priva de validez a la norma o acto lesivo de la constitucin.

11. El Control de constitucionalidad.12

En virtud de la supremaca de la constitucin, resulta necesario un sistema o procedimiento de

control de constitucionalidad que permita revisar las normas y actos para verificar que no sean
inconstitucionales.

El control de constitucionalidad consiste en arbitrar un procedimiento revisin estableciendo:

a) el rgano que ha de llevar el control;

b) la va procesal mediante la cual se provoca a ese rgano para que controle;
c) el efecto que ha de surtir el pronunciamiento emitido por el rgano que realiza
el control.
En cuanto al rgano, los sistemas principales son dos: atribuir el control a un rgano poltico
(por ejemplo Francia) o a un rgano jurisdiccional (por ejemplo Argentina). En el sistema
jurisdiccional hay una subdivisin: el control se encomienda a un rgano nico, en cuyo
supuesto se llama jurisdiccional concentrado (por ejemplo Italia) o bien le pertenece a todos
los jueces y a cualquiera (por ejemplo Argentina) en cuyo caso se llama jurisdiccional difuso.

Las vas para incitar al control pueden ser varias: se llama directa o de accin cuando se inicia
un juicio al slo efecto de controlar la constitucionalidad de una ley o un acto; se llama
indirecta o de excepcin cuando el control se inserta dentro de un juicio cuyo objeto es distinto
al control puro, pero en el cual est en juego la aplicacin de una norma o un acto
presuntamente inconstitucionales.

12
Resumen textual: Bidart Campos, Germn. Lecciones elementales de poltica, Edit.
Ediar, Bs. As., 2012, Pgina 411.
11
Los efectos son, sintticamente, dos principales: la norma o el actos declarados
inconstitucionales quedan derogados en cuyo supuesto se dice que el efecto es general,
amplio o erga omnes; o la norma o el acto se van privados de validez solamente en el caso y
para las partes que han intervenido en el juicio, en cuyo supuesto se dice que el efecto es
restringido o inter partes.

12