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CAPITULO I
CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. DESARROLLO HISTORICO. LA
AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL Y LA TENDENCIA UNIFICADORA DEL
DERECHO PRIVADO. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. PRINCIPALES
CUERPOS LEGALES EN LOS QUE EXISTEN REGULACIONES DE INSTITUCIONES
DE DERECHOS MERCANTILES. LA COSTUMBRE MERCANTIL. REGLAS DE
INTERPRETACION DEL DERECHO MERCANTIL.

Dar una definicin unitaria de DERECHO MERCANTIL es muy difcil, porque cada autor y cada
corriente doctrinaria tienen su propio concepto. Algunos lo consideran separado del Derecho Civil,
en tanto que otros opinan que debe considerarse como parte integrante del mismo.
El Derecho sustancial o Derecho Privado est integrado por dos grandes ramas, el derecho civil y
el derecho Mercantil y esto originaba una dualidad de jurisdiccin, la civil y mercantil ejercida
tambin por Tribunales distintos, los Tribunales Civiles por una parte y los Tribunales Mercantiles
por la otra, pero actualmente en Venezuela, ambas jurisdicciones estn atribuidas a un mismo
Tribunal, aunque las normas aplicables a una y otra rama sean en muchos casos diferentes, as,
nuestro Derecho privado est contenido principalmente en dos textos bsicos que son el Cdigo
Civil y el Cdigo de Comercio, adems de una serie de leyes especiales que regulan materias
especficas. Es necesario en consecuencia, analizar la situacin de hecho sometida a
consideracin, para determinar si el derecho aplicable es el civil o el mercantil.

En este sentido, el artculo 1 del Cdigo de Comercio establece:

EL CODIGO DE COMERCIO RIGE LAS OBLIGACIONES DE LOS
COMERCIANTES EN SUS OPERACIONES MERCANTILES Y LOS ACTOS DE
COMERCIO AUNQUE SEAN EJECUTADOS POR NO COMERCIANTES.

En relacin a la legislacin mercantil, en nuestro derecho positivo existen tres tipos de normas:

a) Normas de carcter general que tambin estn incorporadas en el Cdigo Civil y que podran
desaparecer del Cdigo de Comercio;b) Normas que constituyen excepciones a las normas
contenidas en el derecho Civil; y
c) Normas que se refieren a instituciones y situaciones no conocidas en el Derecho Civil, como
aquellas referidas a Sociedades Mercantiles, Ttulos de Crdito, Quiebra, etc.

Partiendo de las consideraciones anteriores, se puede establecer que el DERECHO

MERCANTIL sirve para determinar en el conjunto de las relaciones sociales cuales son las
que caen bajo su dominio. Su determinacin es netamente prctica porque el DERECHO
MERCANTIL, nace de la aplicacin que hacan aquellos individuos que en forma organizada
(gremios) se dedicaban a la actividad del comercio. A situaciones planteadas daban las
soluciones ms convenientes, y ello se determinaba luego de haberla aplicado en forma
reiterada, y ste resultado satisfactorio y reiterado las haca obligatoria. Surge el Derecho
Mercantil como el derecho de los gremios y corporaciones de comerciantes y por ello la
 definicin de Derecho Mercantil es eminentemente prctica, pero a pesar de este aspecto,
determinar dentro del universo de las relaciones de los individuos cuales son las que deben
caer dentro del mbito del Derecho Mercantil es sumamente difcil por diversas razones:

a) la materia mercantil es cambiante y se mezcla constantemente con actividades reguladas

por el derecho civil;

b) cada da son ms las actividades humanas que se incorporan a las actividades mercantiles

c) (inmuebles, agroindustria); y

d) actividades que en un momento determinado se enmarcaron dentro del derecho Mercantil,

por su desarrollo han adquirido fisonoma propia y han conformado nuevas sub-ramas dentro
del derecho que estn reguladas por leyes especiales (Bancos, Seguros, etc.).

Ante la imposibilidad de un concepto unitario, puede decirse que:

Derecho mercantil, en sentido estricto es la ciencia que gobierna las relaciones jurdicas
derivadas del ejercicio del comercio, o el conjunto de reglas que rigen las operaciones y los
actos de comercio independientemente de la persona que las ejecute.

En sentido amplio: Derecho Mercantil es el conjunto de reglas y principios de carcter jurdico

que tienen relacin con los comerciantes, las cosas en el comercio y los actos de la vida
mercantil;

Un concepto ms moderno sera: DERECHO MERCANTIL es la rama del derecho Privado que
regula las relaciones jurdicas derivadas del ejercicio del comercio, independientemente de la
persona que las ejecute.

Pero debe aclararse expresamente que aunque el Derecho Mercantil es una rama del derecho
privado, tambin est regido en algunos aspectos por el Derecho Pblico, por ejemplo en cuanto se
refiere al aspecto procesal, al Derecho Administrativo, e incluso al Derecho Penal, entre otras.

En la evolucin del concepto de DERECHO MERCANTIL, una idea que permanece constante es
la de COMERCIO, pero DERECHO MERCANTILes algo ms que comercio y algo menos que
comercio. Algo ms, porque el Derecho Mercantil abarca aspectos distintos del concepto de
comercio, entendiendo como tal las actividades de comprar y vender, como seran las actividades
fabriles, extractivas, las referidas a las Sociedades de comercio, etc., y algo menos, porque las
normas incluidas en la legislacin mercantil, no son las nicas que regulan el comercio y la
actividad mercantil, como aquellas contenidas en la legislacin penal, aduanera, hacienda,
ordenanzas municipales, etc..

Para concluir, se puede sealar que DERECHO MERCANTIL es la rama del derecho que se
aplica a la materia mercantil, y materia mercantil es aquella a la cual se aplica el DERECHO
MERCANTIL, porque en referencia al COMERCIO, este concepto puede ser considerado desde
diversos puntos de vista:

ECONOMICO: como la rama de la industria o conjunto de actividades del hombre aplicados a la

materia que puede ser extractiva, manufacturera o comercial propiamente dicha, como las
operaciones de comprar y vender, o la intermediacin entre productores y comerciantes grandes,
entre stos y los pequeos, y entre stos y los consumidores finales o pblico en general.

Adems, en sentido amplio, EL COMERCIO abarca una serie de actividades que van desde el
cambio directo (trueque), hasta aquellas que requieren la mediacin de algn profesional, y estara
integrado por:

a) ACTOS DE COMPRAR Y VENDER con el fin de obtener lucro, entendiendo que la compra-
venta es el acto de comercio por excelencia, donde comerciante sera el que compra para vender
obteniendo una utilidad o lucro con la diferencia de valor;

b) EL TRANSPORTE, como representacin exclusiva del comercio.

JURIDICO: desde este punto de vista, COMERCIO es un concepto ad-hoc, y se entiende como
conjunto de operaciones efectuadas para obtener lucro, especulando sobre la
transformacin, transporte y cambio, intermediacin que facilita la circulacin de la riqueza
mediante la oferta y la demanda, donde el lucro sera la ventaja apreciable en dinero.

En definitiva, puede sealarse compartiendo el criterio del autor Joaquin Rodriguez, que no
puede decirse que el derecho mercantil sea un derecho excepcional o especial, sino que es
predominantemente especial y sus disposiciones predominantemente especiales, aunque no faltan
algunas de carcter excepcional., y seala adems, que en el campo de las obligaciones, las
mercantiles tienen una impronta (caractersticas) particular por ser los actos mercantiles actos en
masa realizados por las empresas.

CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL.

El derecho Mercantil comprende actividades muy diversas tales como:

a) La produccin y distribucin de la riqueza;

b) La circulacin de los bienes (transporte);
c) Lo relacionado con las empresas;
d) La intermediacin;
Pero estas actividades deben ser consideradas en una forma integral y permitiendo la
incorporacin de nuevas actividades de acuerdo a la evolucin de los pueblos.
IMPORTANCIA DEL DERECHO MERCANTIL

Quiz, el Derecho Mercantil es la rama del derecho que en mayor medida afecta la vida de los
pueblos y sus ordenamientos, porque de acuerdo al sistema que impera a nivel mundial y por las
relaciones que surgen del intercambio, es la que ms ha ayudado a su florecimiento. No existe pas
alguno en el cual no existan normas de derecho Mercantil y de all, que muchos doctrinarios
sostengan que el derecho Mercantil es el verdadero Derecho Internacional porque a travs de las
actividades por l regidas se han logrado acercamientos entre los diversos pases logrando
criterios y patrones uniformes que han determinado legislaciones similares y tratados de carcter
internacional, como sucede en todo lo relacionado con importaciones y exportaciones, banca,
ttulos de crdito etc.)

BREVE HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

La actividad del comercio nace desde el mismo momento en que el hombre se relacion con sus
semejantes para lograr la satisfaccin de sus necesidades. Surge as como primera forma de
comercio el trueque, pero la implementacin del DERECHO MERCANTIL como rama de las
ciencias jurdicas es mucho ms reciente y sus inicios se sitan en la poca medioeval.

Aunque de la antigedad han llegado pocos antecedentes, se tiene conocimiento de algunas

disposiciones aisladas. Uno de estos antecedentes lo encontramos en el Codigo de Hammurabi,
que data del ao 2.000 antes de Cristo, en el cual existan disposiciones que regulaban los
contratos de prstamos, comisin, transporte, navegacin fluvial, responsabilidad del armador etc.
Por otra parte, se sabe que los Asirios, Fenicios y Cartagineses fueron grandes comerciantes
martimos, mantenindose an hoy en da la creencia de los que los fenicios fueron los creadores
de la moneda y existieron algunas formas de sociedades que pueden considerarse como un
antecedente remoto de las Sociedades Annimas.

EN GRECIA el derecho fue eminentemente consuetudinario, pero han se tiene conocimiento que
existan lugares apropiados para el depsito de mercancas y sitios de reunin de los comerciantes
para discutir sus contratos y aunque no existi legislacin especial, a travs de los escritores se
deduce la existencia de prstamos mercantiles, sociedades y banca. Al igual que en roma la
actividad comercial estaba ejercida por los esclavos, y la actividad econmica solo tena un
carcter utilitario. No se alentaba la riqueza porque sta deba estar al servicio de otros intereses
(defensa, cultura, etc) y adems, se prohibas el cobro de los intereses. No obstante lo anterior,
como la principal actividad comercial era el comercio martimo, se sita en aquella poca la LEY
RODHIA O LEX RODHIA que es la primera Ley especial de la materia de la que se tiene
conocimiento. Su origen se sita en la isla de Rodas y se aplic tanto en Grecia como en Roma, y
an en el da de hoy estn vigentes algunas de sus instituciones como LA HECHAZON, que se
refiere a la responsabilidad de las mercancas que se echan al mar para salvar la nave (arts. 785 y
805 del C. De Co.) y la del NAUTICUM FOEMUS, que es el antecedente del Prstamo a la
Gruesa, regulado hoy en da por los artculos 785 y 805 del C de Co..

EN ROMA, El Derecho Mercantil tampoco tuvo auge porque la actividad comercial era
considerada como una actividad vil ejercida por esclavos y peregrinos quienes no eran
considerados ciudadanos, y todas sus relaciones se resolvan a travs de las Instituciones del
Derecho Civil o IUS GENTIUN, porque en decir del Dr. ROBERTO GOLDSCHMIDT:

Con el Derecho Civil que es tan universal y flexible, estudiado con una tcnica perfecta
hasta en sus menores detalles, dominado por los ms elevados principios ticos cuya
aplicacin se juzgaba con libre apreciacin y buena fe segn las varias usanzas del
comercio segn la manifiesta intencin de los interesados, no haba lugar a un derecho
especial, ni tampoco haba necesidad de l

No obstante en la poca romana existieron algunas regulaciones en materia de Sociedades. Hay

que considerar adems que Los peregrinos, que no eran considerados ciudadanos romanos,
promovieron un comercio ms gil y menos rgido que contrastaba con el formalismo del Derecho
Civil. El Derecho Mercantil era impartido por un pretor peregrino y poco a poco
se va convirtiendo en un derecho cosmopolita, se dictan normas referidas al comercio,
principalmente en sus tratos con otros pueblos como Egipto y Asia, se adoptan medidas en relacin
a la Banca y Transporte y se dice que los romanos fueron los creadores de la contabilidad.
 EDAD MEDIA. La cada del Imperio Romano causa trastornos importantes en los sistemas de
vida existentes. Las invasiones brbaras produjeron una grave inseguridad social y como
consecuencia la disminucin del comercio. Se amurallaron las ciudades con todas sus autoridades;
por ello, los habitantes con intereses similares (banqueros, comerciantes, zapateros orfebres, etc.)
para defender sus propios intereses se reunieran en corporaciones que cada vez se fueron haciendo
ms bastas y poderosas, destacando entre estos el de los comerciantes. Nacen las ferias, para
cuya realizacin en primer trmino tuvieron que mantener la seguridad de los caminos y
mejorarlos, se envan cnsules al extranjero para proteger a sus socios, socorrer a los pobres y
enfermos. Se organizan de forma tal que tienen patrimonio propio y distinto de los de las personas
que integran, para lo cual establecen tributos, impuestos, peajes, donaciones, multas etc.
Estableciendo una organizacin interna similar a las de las ciudades.

En esta poca, con el nacimiento de instituciones vinculadas a diversas actividades como la

bancaria y comercio martimo, surgen las primeras normas propias del derecho mercantil
aplicables a prstamos, transporte, seguros etc., as que los gremios comienzan a dictar sus propias
normas que en un primer momento se aplican en base a la tradicin oral y luego se van
codificando en los denominados: CONSUETUDA USUS MEDIEVALES, u ORDENANZAS
lascuales, adems van a establecer los mecanismos a travs de los cuales las haran cumplir.

Se inicia as la jurisdiccin consular. Al frente de cada uno de stos gremios estaba un funcionario
denominado CONSUL que duraba en sus funciones de seis meses a un ao y exista adems EL
CONSEJO DE ANCIANOS elegido por la Asamblea. El cnsul prestaba juramento primero en
latn y luego en lengua vulgar y a l corresponda aplicar las reglas a travs de las resoluciones
dictadas denominadas como antes se indic CONSUETUDA USUS MEDIEVALES, las cuales se
recopilaban por orden cronolgico y que eran consultados para dar soluciones similares a casos
iguales, pero siempre tuvo gran importancia la aplicacin de los usos, surgiendo una verdadera
magistratura. La justicia se aplicaba en primera instancia por el Cnsul en la casa de la
mercanca, frente a un jurisconsulto y dos comerciantes, mediante procedimientos breves y
sumarios, en los cuales tena mucha importancia la equidad (ex bono et aequo, sola veritate rei
inspecta). En estos procedimientos era indispensable la asistencia de los interesados y
excepcionalmente se otorgaba apelacin a las decisiones del Cnsul. Cuando eran admitidas, las
resolva un Sopraconsoli. Si ambas decisiones eran contrarias su conocimiento se remita al
Consejo de ancianos para una decisin final. Este nuevo derecho contrasta con el formalismo del
derecho romano y se da importancia a los contratos entre ausentes, la representacin y a los ttulos
de crdito.

Esta es tambin la poca de las ferias (siglos XII al XVI) en las cuales los oficiales encargados
ejercan el poder jurisdiccional para dirimir las controversias y la aplicacin de las costumbres
fortalecen el derecho al cambio, la circulacin de las mercancas, se arreglan cuentas a travs de
compensaciones y se protegen los derechos de los acreedores. Esta forma de solucionar conflictos
da seguridad en la realizacin de los negocios y crea confianza en los procedimientos aplicados
por ser prcticos y ajustados a la equidad, y as, este derecho, que inicialmente se aplicaba solo a
las personas integrantes o inscritas en los gremios de comerciantes, se extiende a otras
personas, en base a reputar como comerciante a aquella persona que intervena en un asunto
comercial, independientemente de la profesin que ejerciera y se pasa entonces de un criterio
netamente objetivo a uno eminentemente subjetivo.

De estas recopilaciones, las ms importantes fueron: Los Estatutos de Florencia (1.301), el

Breve Mercatorum de Pisa (1.316), Los Statuti dei Mercanti (1.315) y los de Roma, Verona y
Milano.
An cuando el florecimiento del Derecho Mercantil puede ubicarse en Italia porque all surgieron
las primeras corporaciones y dado el desarrollo alcanzado por la actividad reguladora del
comercio, tuvieron mucha importancia tambin otros cuerpos legislativos tales como: El
Consulado del Mar, de Barcelona, que rega para todo el Mediterrneo; Los Roles de Oleron, que
se aplicaron en el Golfo de Vizcaya; las Leyes de Wisby, que se aplicaron en el Mar Bltico y
posteriormente La Gua del Mar (Le Guidon de Mer) en Ruen, de mucha importancia para el
seguro martimo.
Se puede concluir sealando que el Derecho Mercantil es un Derecho de una clase, de una

profesin, de un gremio, que pasa de un derecho limitado a un derecho uniforme que traspas los
lmites de las ciudades (feudos) y pases a un derecho internacional, y entre sus caractersticas se
puede anotar que:

a) ES UN DERECHO CONSUETUDINARIO, porque aunque luego se recopila, sta no es ms

que una recopilacin de usos y costumbres;

b) TIENE UN EMINENTE CARCTER SUBJETIVO: aunque siempre con la amplitud

suficiente para considerar a los actos del acto per se, y no solo en consideracin a la
persona que los ejecute, admitiendo as el carcter objetivo de los actos.

c) TIENE UNA TENDENCIA GENERALIZADORA: puesto que se aplica no solo a los

comerciantes, sino que extiende su mbito de aplicacin a personas no comerciantes cuando
realicen actos de comercio (carcter objetivo).

EDAD MODERNA. Se inicia con el descubrimiento de Amrica y la toma de Constantinopla por

los Turcos. La importancia de los gremios desaparece o se hace cada vez ms pequea con el
fortalecimiento de los Estados que asumen su papel de crear las normas jurdicas necesarias para
su funcionamiento. Surgen los postulados del mercantilismo que en ocasiones chocan con los de la
moral, se sustituye el poder de las ciudades por el de los pases, se estimula la circulacin de la
riqueza, el aumento de las importaciones y exportaciones y el consumo de productos nacionales a
fin de que el oro (la riqueza) no se vaya a otras naciones, porque si hay oro en el pas, el deseo de
ganarlo lo hace circular y en stas circunstancias el Tesoro del estado se engrandece.
 Con el RENACIMIENTO, la preocupacin del hombre no es solo la salvacin de su alma, sino el
disfrute del mundo y de los bienes, pero para ello es necesario hacerlo circular y en sta
circulacin est la riqueza y stas son actividades regidas por el Derecho Mercantil. De esta poca
es la ORDENANZA COLBERT (Francia) que regula el comercio martimo y terrestre, se
establece que la competencia de los Tribunales de Comercio en materia de letras de cambio es
vlida, independientemente de las personas que intervienen en ella y por otra parte, se atribuye al
poder central la facultad de regular el comercio.

Con el inicio de la EDAD CONTEMPORANEA, que coincide con el triunfo de la Revolucin

Francesa, surgen en la economa rasgos caractersticos que le con propias y con ella el capitalisno
que defiende como postulados bsicos la propiedad privada, el individualismo econmico y la libre
competencia y mercados en base al sistema de precios de acuerdo a las leyes de la oferta y la
demanda. Se aceptan los postulados de Adam Smith (1.723-1795) considerado el padre de la
Economa, segn el cual, el estado debe garantizar la libertad de los ciudadanos, y las de David
Ricardo, pertenecientes a la Escuela Clsica. Se introduce el liberalismo, se eliminan las
corporaciones y se comienza la estructuracin del capitalismo como rgimen econmico que se
caracteriza por la propiedad privada de los medios de produccin cuyos elementos bsicos son:
a) la propiedad privada; b) el inters personal; c) el individualismo econmico o libertad de
actuacin; d) libre competencia y e) actuar de acuerdo a la oferta y la demanda.

. Frente a sta corriente surge el fisiocratismo que desplaza el centro de actividad de la economa
hacia la agricultura y trata de desprenderse de la tutela del Estado sobre la Economa y contrastan
adems con los conceptos religiosos surgidos a partir de la Reforma (Calvino).

Es adems la poca de la CODIFICACION, se dicta el Cdigo de Comercio Francs en 1.807,

pero ste cdigo no fue tan completo e importante como el Cdigo Civil o Cdigo de Napolen por
tratarse de un cdigo apurado, suyos redactores en buena parte copiaron las ordenanzas de Luis
XIV. El aporte principal de esta legislacin estriba en que la disciplina del derecho Mercantil deja
de ser un derecho de clases para convertirse en un derecho regulador de determinados actos. Con
posterioridad a ste Cdigo se dicta el Cdigo Espaol de 1.829, el Alemn de 1.861 y el Italiano
de 1.882.

Refirindonos a la labor legislativa en Venezuela, tenemos que el primer Cdigo de Comercio se

dicta en 1.862, luego otros en 1.873, 1.904 y el ltimo data de 1.919, con una reforma en el ao
1.955, en el cual se adopta n las disposiciones del Reglamento
de la Haya de 1.912 en materia de Letras de cambio y se adecua a la reforma del Cdigo Civil de
1.942. Este Cdigo est bsicamente inspirado en el Cdigo Italiano de 1.882 (hoy derogado). Se
han planteado en Venezuela varias reformas integrales del Cdigo pero no ha sido aprobada
ninguna de ellas, aunque se han dictado muchas leyes especiales que regulan diversas actividades
mercantiles (Bancos, Seguros, Arbitraje Comercial, etc.).

Hoy en da ha perdido cierta importancia la diferenciacin radical entre el Derecho Civil y el

Mercantil, aunque las instituciones de una y otra rama siguen siendo perfectamente diferenciadas y
con normas especficas. Algunos pases como Suiza e Italia tienen un solo Cdigo para ambas
ramas (Cdigo Unico de las Obligaciones), y cada da, se hace ms amplio el intervencionismo del
Estado como ente regulador de muchas actividades econmicas, aparte del surgimiento de ramas
autnomas que en otro momento eran parte integrante del derecho mercantil.

Cabe destacar que en el Siglo XIX, el desarrollo industrial demanda grandes inversiones, que se
logran solo a travs del crdito y adquieren gran importancia las Sociedades y la circulacin del
dinero a travs de los Ttulos de Crdito, se incorpora a la actividad comercial el comercio
terrestre, se amplan los seguros, y stas instituciones se extiende a actividades que no son
netamente comerciales, por lo menos en cuanto a consideracin de los usuarios se refiere.

Fuentes del derecho mercantil.

Fuentes del derecho en general, son los diversos elementos o factores de donde surgen las normas
que disciplinan las diversas relaciones jurdicas, y refirindonos al DERECHO MERCANTIL, las
fuentes van a estar constituidas por los diversos medios materiales e inmateriales que tratados
jurdicamente determinan el nacimiento, formacin y manifestacin del Derecho Mercantil.

FUENTE, se puede considerar en tres aspectos: formal, material e histrica.

 FUENTE FORMAL: Constituida por las diversas formas de manifestacin del derecho positivo.
Son la Ley, La Costumbre y la jurisprudencia. Segn el tratadista italiano ROCCO, FUENTE
FORMAL es la forma en que se manifiesta el precepto externamente y en el derecho mercantil son
las tradicionales y nicas La Ley o regla emanada del estado y La Costumbre, que procede de
la colectividad y se manifiesta con la observancia efectiva de los consociados.

Siguiendo la clasificacin de Rocco, la primera de las fuentes del derecho Mercantil es LA LEY,
y entre stas tenemos:

A) LEYES QUE REGULAN EXCLUSIVAMENTE LA MATERIA MERCANTIL y no pueden ser de

otra naturaleza porque se refieren al ejercicio de los actos de comercio. Entre stas tenemos
principalmente el Cdigo de Comercio como LEY GENERAL que rige la materia; y
B) LEYES ESPECIALES dictadas para actividades especficas, y entre stas tenemos los Tratados y
Acuerdos Internacionales suscritos por la Repblica en materia especficamente mercantil, y
otras leyes especiales tales como la de Bancos y otras Instituciones Financieras, Seguros,
Almacenes Generales de Depsitos, etc., las cuales se aplicarn prioritariamente a la materia
que regulan antes que la Ley general; y

C) OTRAS LEYES. Regulan algunos aspectos de la materia mercantil a falta de disposiciones en

las leyes propias como sera el Cdigo Civil.

La Costumbre Mercantil.

Est constituida por los usos y prcticas de los comerciantes en la ejecucin de sus actividades. Es
la repeticin en el tiempo de ciertas conductas que dan nacimiento y conforman el Derecho
Consuetudinario y que sirve para:

A) Interpretar la voluntad de los contratantes o COSTUMBRE INTERPRETATIVA. Su validez

radica en que son indicios de la voluntad de los interesados en una determinada relacin jurdica.
Puede ser individual o colectiva (voluntad general). Esta costumbre puede ser desvirtuada
demostrando la existencia de una voluntad distinta y como declaracin de voluntad puede derogar
normas legales declarativas o dispositivas

B) Suplir la Ley o COSTUMBRE LEGISLATIVA. Su fuerza radica en que son invocadas por la Ley,
que en oportunidades se remite a ellas (art. 9 del C Co.).

La costumbre tiene dos elementos, uno de carcter objetivo, inveterata consuetudo que viene
dado por la prctica continuada de una determinada conducta, y un elemento subjetivo, opinio
atquae necessitatis), que es la conciencia o convencimiento de la necesidad de esa determinada
conducta.
 Nuestra legislacin habla indistintamente de usos y costumbres, pero ambos conceptos tienen
algunas diferencias, as:

a) no tienen elemento subjetivo;

b) La costumbre no puede derogar la Ley, en tanto que los usos si. La Ley rige la falta de voluntad
de las partes y la voluntad opuesta puede surgir de un uso;
c) El Juez debe conocer la costumbre normativa porque es Ley y se presume conocida, en tanto que
los usos, por ser hechos deben ser probados;

d) La costumbre normativa puede ser censurada en Casacin, pero los usos no.

El rango de la Costumbre Mercantil como Fuente del Derecho Mercantil, est previsto en el artculo
9 del Cdigo de Comercio:

La Costumbre Mercantil suple el silencio de la Ley cuando los hechos que la constituyen son
uniformes, generalmente aceptados en toda la Repblica o en una determinada localidad y
reiterados en un largo espacio de tiempo.

De lo antes expuesto se puede concluir:

1) No todo comportamiento de carcter colectivo puede ser considerado como fuente del
derecho Mercantil. Para aceptarla se debe tratar de un comportamiento
uniforme, pblico, no contradictorio y ser del conocimiento de los integrantes de la
comunidad en que se forma;

2) La Costumbre puede ser local (estado, poblacin etc.) o nacional, pero siempre se debe
tratar de hechos de aceptacin general;

3) La costumbre para que sea considerada como tal requiere la repeticin de los actos,
porque la realizacin de actos aislados no constituyen costumbre;

4) La solucin de los conflictos sobre la consideracin de si una determinada conducta es o

no costumbre debe ser resuelta por el Juez;
 5) Como quiera que la costumbre est constituida por hechos y los hechos son materia de
prueba, en la solucin de los conflictos que pudieran surgir con motivo de la aplicacin de
a misma, el Juez deber resolver de acuerdo a l o alegado y probado en autos, de all
que quin alegue la existencia o no de la costumbre deber probarla de la misma forma
como se prueban los hechos.

FUENTE MATERIAL, est constituida por el conjunto de elementos que contribuyen a la creacin
del derecho.

FUENTE HISTORICA: son los diversos documentos que en el transcurso de los tiempos han
contenido las leyes mercantiles.

En torno a la aplicacin de las Fuentes del Derecho Mercantil, se ha discutido histricamente si

debe aplicarse en primer trmino el Cdigo Civil antes que la Costumbre, o si por el contrario,
debe privar La Costumbre frente al Cdigo Civil. Los partidarios de aplicar primero el Cdigo
Civil sealan en su apoyo el orden en que estn colocadas las Fuentes en el Cdigo de Comercio,
el cual en su artculo 8 dispone: En los casos que no estn resueltos por ste Cdigo se aplicarn
las disposiciones del Cdigo Civil y el artculo 9 es el que consagra a la Costumbre como fuente
al sealar: las costumbres Mercantiles suplen el silencio de la Ley.

Pero la doctrina imperante se inclina en considerar la aplicacin de La Costumbre antes que el

Cdigo Civil, porque el Cdigo Civil no origina normas de Derecho Mercantil, sino que slo sirve
como principios generales del derecho para evitar que no puedan solucionarse conflictos por falta
de regulaciones especficas.

Las Normas de derecho Mercantil no son de carcter restrictivo, y el orden de aplicacin de las
mismas, respetando en todo caso la primaca de la Constitucin, sera:

1) La Ley Mercantil

I-1 Leyes especiales, incluidos en stas los Tratados Internacionales debidamente

aprobados;

1-2 El Cdigo de Comercio

2) La Costumbre Mercantil;
3) El Cdigo Civil y Dems Leyes;
4) Los Principios Generales del Derecho;
5) La doctrina y la Jurisprudencia.
AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL Y TENDENCIA UNIFICADORA DEL
DERECHO PRIVADO.

Esta discrepancia surge en La Universidad de Bolonia en 1.892, cuando el autor CESARE

VIVANTE, hace una exposicin partiendo de la divisin clsica del Derecho en dos grandes ramas:
Derecho Pblico y Derecho Privado, tomndose en consideracin que el Derecho Privado est
integrado principalmente por el Derecho Civil y el Derecho Mercantil. Pero sta aseveracin no es

totalmente cierta porque el Derecho Mercantil contiene adems normas del Derecho
Administrativo, procesal, penal, etc., y la divisin sealada no ha existido desde tiempos
inmemoriales, porque el Derecho Mercantil, como rama autnoma de las ciencias jurdicas surge
en la edad media, principalmente por razones eminentemente prcticas.

La Autonoma del Derecho mercantil debe ser analizada desde varios ngulos:

AUTONOMIA LEGISLATIVA: La ha tenido desde su nacimiento hasta la primera codificacin

por parte del poder Pblico. Su origen est en las corporaciones medioevales con independencia
del derecho de las ciudades y de los gremios y corporaciones. Cabe entonces preguntarse sobre la
conveniencia o no de la unificacin, y se indican como apoyo a esta corriente los siguientes
aspectos:

A) Nace cuando el ejercicio del comercio era exclusivo de un gremio;

B) Otros sistemas tienen un solo ordenamiento jurdico

C) Es inconveniente la separacin porque el Derecho Mercantil se aplica a un grupo menor, y la
legislacin est redactada en beneficio de los intereses de los comerciantes, quienes generalmente
perjudican a los consumidores;
D) La administracin de justicia se desgasta con la indagacin previa de si un asunto es Civil o
Mercantil;

E) La libertad de los jueces para considerar como actos de comercio a otros no sealados en el
Cdigo de Comercio pone en peligro la libertad y el crdito de los dems;
F) La existencia de dos Cdigos que regulan las mismas situaciones dificultan la libertad del
Juez en el momento de dictar sentencia;

Y por ltimo sus seguidores sealan que la divisin del Derecho Privado en Derecho Civil y
Derecho Mercantil atenta contra el progreso cientfico porque:

A) Las reglas del Derecho Mercantil son deficientes;

B) Las Reglas aplicables son deficientes y

C) Los trabajos sobre la materia son muy pobres. Y por ltimo el autor patrio Hugo Mrmol M.
Seala que para Vivante el Cdigo separado es injusto, complicado y anticientfico.

Pero los adelantos logrados en materia Mercantil, el auge del Comercio y otros factores hacen
que a partir del ao 1.920, muchos autores, entre ellos el propio Vivante, quin se retracta de su
posicin anterior, y sostienen la tesis contraria, o sea, abogan por la autonoma del Derecho
Mercantil, por las siguientes razones:

A) La autonoma tiene fundamento histrico, vuelve a ser el derecho de los comerciantes y

se aparta de la Teora Civilista;

B) La unificacin del Derecho de obligaciones en Suiza fue coyuntural, no constituy la

fusin de dos ramas, sino que fue la unin de reglas civiles y Mercantiles;

C) Algunos problemas son de tcnica legislativa;

D) El derecho Mercantil se opone al Civil por la simplicidad de sus formas y la rapidez

necesaria en muchos casos;

E) La estabilidad propia del Derecho Civil es perjudicial para la dinmica necesaria en el

Derecho Mercantil; El Derecho Civil es eminentemente nacional, en tanto que el
Mercantil es eminentemente internacional, principalmente por la universalidad de las
operaciones Mercantiles y el Trfico Mercantil, lo que ha llevado a algunos autores
a sealar que el verdadero Derecho Internacional no es otro que el Derecho Mercantil.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

La teora general del derecho nos habla de la existencia de tres clases de fuentes:

FORMALES
MATERIALES O REALES
HISTORICAS O COGNOSCITIVAS.

FUENTES FORMALES:
Se consideran como tales:

a) la legislacin
b) la costumbre y
c) la jurisprudencia.

La fuente por excelencia del derecho comercial es la legislacin mercantil, considerando como tal
no slo aquella a la que el legislador le d este carcter explcitamente, sino tambin la que recae o
tiene como objeto sea por la propia ley, o por otra razn diversa, una materia que ha sido declarada
como comercial.

Ejemplos legislativos son el Cdigo de Comercio o la Ley General de Sociedades Mercantiles, ya

que declaran expresamente ese carcter; pero tambin es mercantil la Ley del Contrato de Seguro,
ya que deviene o regula un acto de comercio.

Asimismo, son leyes mercantiles los tratados internacionales en materia mercantil de los que
Mxico forma parte .

FUENTES SUPLETORIAS DEL DERECHO MERCANTIL:

Ante la existencia de lagunas o vacos legislativos, es decir, cuando el legislador no previo

determinada situacin y no puede ser resuelto mediante la aplicacin de los preceptos legales,
existen dos mecanismos que prevn la subsanacin de stas:

a) De aplicacin general contenida en el Cdigo de Comercio (Art. 1 y 2) y,

Cdigo de Comercio. (Art. 2) A falta de disposiciones de este Cdigo y dems leyes mercantiles,
se aplicarn las disposiciones de derecho comn contenidas en el Cdigo Civil Federal

b) De aplicacin especial consagradas en las disposiciones especiales mercantiles (Art. 2 Ley

General de Ttulos y Operaciones de Crdito).

Otro ejemplo de aplicacin de fuentes supletorias lo encontramos en el artculo 6 de la Ley

Orgnica del Banco de Mxico, que establece como supletorias, el siguiente orden: la legislacin
mercantil, los usos y las prcticas bancarios y mercantiles y el Cdigo Civil para el Distrito Federal.

Se han considerado como fuentes supletorias del Derecho Mercantil: a los usos, costumbres y la
jurisprudencia.

Cules son los requisitos para que opere la supletoriedad?

Octava Epoca
Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin
Tomo: 76, Abril de 1994
Tesis: I.4o.C. J/58
Pgina: 33
SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios
para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que
se pretenda suplir lo admita expresamente, y seale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento
objeto de supletoriedad prevea la institucin jurdica de que se trate; c) que no obstante esa
previsin, las normas existentes en tal cuerpo jurdico sean insuficientes para su aplicacin a la
situacin concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentacin necesaria, y d) que
las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraren, de algn
modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentacin de la institucin suplida. Ante la falta
de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislacin en otra.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisin 124/92. Microtodo Azteca, S.A. de C.V. 6 de febrero de 1992. Unanimidad de
votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ana Mara Serrano Oseguera.
Amparo en revisin 958/91. Desarrollo Galeras Reforma, S.A. de C.V. 19 de marzo de 1992.
Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ana Mara Serrano Oseguera.
Amparo directo 1433/92. Gilberto Flores Aguilar y otros. 26 de marzo de 1992. Unanimidad de
votos. Ponente: Alejandro Villagmez Gordillo en sustitucin de la Magistrada Gilda Rincn Orta.
Secretaria: Ana Mara Serrano Oseguera.
Amparo directo 3582/92. Tumbo de la Montaa, S.P.R. de R.L. 9 de julio de 1992. Unanimidad de
votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes Zapata. Secretario: Luis Arellano Hobelsberger.
Amparo directo 604/94. Videotique, S.A. de C.V. y otros. 17 de febrero de 1994. Unanimidad de
votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ma. Elisa Delgadillo Granados.

USOS Y COSTUMBRES COMO FUENTE DEL DERECHO MERCANTIL

Los tratadistas distinguen varios tipos de usos y costumbres: usos interpretativos o convencionales y
usos normativos o generales.

Existen varias legislaciones mercantiles que recurren a los usos para complementar su contenido,
como lo son la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, la Ley del Mercado de Valores, la
Ley de Sociedades de Inversin, etc. Estos usos no deben entenderse como usos interpretativos o
convencionales, sino a normativos o generales.

USOS INTERPRETATIVOS O CONVENCIONALES: Surgen de las relaciones entre personas

determinadas; clusulas contractuales que por comodidad no se enuncian explcitamente y tienen un
valor similar a las estipulaciones de las partes, y se aplican nicamente a las personas en cuyas
relaciones se han formado, demostrando un CONSENTIMIENTO TCITO, siendo esto su fuerza
obligatoria.

USOS NORMATIVOS O GENERALES: Es cuando un uso interpretativo o convencional llega a

ser practicado por toda la sociedad, con la conviccin de ajustarse a una regla de derecho, surge un
uso general o normativo, cuya validez es ya objetiva e independientemente de las voluntades de las
partes y su desconocimiento no exime de su cumplimiento.

En materia de pruebas, los primeros (interpretativos) debe de ser probados judicialmente, los
segundos (normativos) no, toda vez que emanan de una norma general de derecho (Art. 1197 C.C.)

Los denominados usos interpretativos son llamados por algunos tratadistas como usos del comercio
o usos de negocios, denominados costumbres aunque este tipo de fuente no tienen gran relevancia
en nuestro sistema jurdico, si lo es en sistemas jurdicos anglosajones. Common law
JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO MERCANTIL

La Jurisprudencia es una de las fuentes formales del Derecho Mercantil .

La jurisprudencia es la interpretacin que de las normas hacen los tribunales.

Solamente pueden crear jurisprudencia los tribunales que forman parte del Poder Judicial de la
Federacin. De entre ellos pueden crearla los Tribunales Colegiados de Circuito y la Suprema Corte
de Justicia funcionando en pleno o en Salas.

Para crear jurisprudencia hay dos sistemas bsicamente:

1) Resolucin de juicios de amparo 5 casos iguales en el mismo sentido sin ninguna interrupcin y
con votacin calificada (8 ministros en Pleno y 3 en Salas y unanimidad en Tribunales
Colegiados).

2) Resolucin de 1 caso en el caso de controversias constitucionales o acciones de

inconstitucionalidad.

La jurisprudencia que emiten los tribunales federales integrantes del Poder Judicial de la Federacin
en juicios de amparo no tienen efectos generales, solamente amparan y protegen a las partes que
solicitaron amparo, de ah que algunos tratadistas no acepten que sea considerada como fuente
formal del derecho

FUENTES MATERIALES O REALES DEL DERECHO MERCANTIL

Son fuentes materiales o reales del Derecho Mercantil:

La doctrina
Las leyes extranjeras
Los principios generales del Derecho.

DOCTRINA: Se considera como tal la opinin, estudios e investigaciones que los estudiosos y
tratadistas de Derecho Mercantil realizan sobre los diversos temas o tpicos en esta materia.

LEYES EXTRANJERAS: La produccin legislativa mercantil de otros pases puede servir como
fuentes para el Derecho Mercantil Mexicano, pues de ella se pueden hacer estudios comparativos o
anlisis de instituciones jurdicas de esta rama del Derecho que pueden ser adoptadas en nuestro
sistema jurdico.

Qu se entiende por los principios generales del Derecho y donde encuentran sus sustento en
nuestro sistema jurdico? (@)

FUENTES HISTORICAS O COGNOSCITIVAS

Para aplicar una norma jurdica es necesario conocer su contenido, el procedimiento para obtenerlo
es lo que constituye la fuente cognoscitiva o histrica.

La fuente cognoscitiva por excelencia de la legislacin en materia mercantil es el Diario Oficial de

la Federacin, rgano oficial de difusin de las leyes o normas.

La fuente histrica de la jurisprudencia en materia mercantil lo constituye el Semanario Judicial de

la Federacin y su Gaceta, rgano de difusin del Poder Judicial de la Federacin.

La fuente cognoscitiva de la doctrina se encuentra en las publicaciones que sobre la materia

mercantil se realizan, por ejemplo: Revista de Derecho Privado editada por el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

TENDENCIA UNIFICADORA DEL DERECHO MERCANTIL

Existe una tendencia a unificar el Derecho Mercantil con el Derecho Civil, al ser ambas ramas del
Derecho Privado.

Del mismo modo, al ser el comercio una actividad que se realiza en muchas ocasiones entre
comerciantes de pases diferentes, se presenta el fenmeno de la existencia de sistemas jurdicos
tambin diversos.

La forma como se ha pretendido resolver esta incompatibilidad entre los sistemas juridicos se ha
dado en el mbito del Derecho Internacional, a travs de:
1) Leyes modelo;
2) Tratados o convenciones (que pueden a su vez ser bilaterales o multilaterales).

Tres son las principales instituciones que trabajan respecto de este tema y son:

a) Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o por sus
siglas en ingls UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) con sede en
Nueva York, EEUU.(http://www.uncitral.org/)

b) Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) con sede en
Roma, Italia.(http://www.unidroit.org/)

c) Conferencia de la Haya en Derecho Internacional Privado con sede en La Haya, Holanda.

(http://www.hcch.net/)

Cules son los principales tratados y leyes modelo creados por estas instituciones? (@)

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