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G.

COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 40

prestate gratuitamente59, il termine salarium si DALLAGRATUIT ALLA PRESUNZIONE DI


differenzi da essi, assumendo, in unottica ONEROSIT. CONSIDERAZIONI SUL
pubblicistica del fenomeno lavorativo60, lac- CONTRATTO DI MANDATO
cezione specifica di pubblica elargizione che
ALLA LUCE DI RECENTI STUDI *
avrebbe permesso a chi la riceveva di avere a
disposizione un quid necessario per vivere de-
corosamente durante lesercizio appunto di Sommario: 1. Aspetti strutturali dello-
pubbliche attivit 61. dierno mandato 2. Sue origini storiche 3. Il
Di tale elargizione, inoltre, se ne venne requisito della gratuit 4. Permanenza di detto
facendo un uso, seppure in maniera pi ridot- requisito nel diritto classico 5. Il salarium dei
ta, anche nei rapporti tra privati62, e il brano procuratores. 6. Incidenza dei principi cristiani
qui riferito ne rappresenta un esempio em- sullattenuarsi del criterio della gratuit in
blematico. Papiniano motiva infatti la sua epoca giustinianea. 7. Dal diritto medioevale
possibile richiesta extra ordinem sulla base del alle codificazioni. 8. La legislazione italiana
fatto che il dominus negotii lo abbia promesso anteriore al codice del 1942. 9. Lattuale con-
figurazione dellistituto attraverso lanalisi dei
pi significativi contributi dottrinali e giuri-
59
Cfr. G. COPPOLA, Cultura, cit., 211 ss. sprudenziali. 10. Considerazioni conclusive.
60
Amplius sul punto G. COPPOLA, Cultura, cit., 293 ss.
61
Significativo appare in proposito Plin. nat. hist.
31.41.88 s., ove, discorrendo dellimportanza che il sale
ha per la vita non solo biologica, ma anche intellettuale
1. Aspetti strutturali dellodierno mandato
delluomo (visto che pure i divertimenti, lestrema alle-
gria e il riposo dalle fatiche, per traslato, sales appellan- Il legislatore del 42 definisce il mandato
tur), Plinio accenna al significato derivato del termine il contratto col quale una parte si obbliga a
salarium inteso come un quid assegnato a coloro che compiere uno o pi atti giuridici per conto
venivano elevati alle magistrature (honoribus) o alla mili- dellaltra. Siamo in presenza dunque di un
zia (militiaeque) e cio a soggetti che in concreto esple-
tavano attivit fondamentali per il funzionamento dello
contratto bilaterale, nel senso che le parti de-
Stato: cfr. G. COPPOLA, Cultura, cit., 294 ss. vono essere due e soltanto due1, in cui, anco-
62
Vd. gli esempi riferiti a nt. 14 del nostro Cultura,
cit., 299 ss. *I . 2-6 di questo saggio sono stati destinati, con gli
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ra, risulta immanente lintuitus personae, in ma solo dal punto di vista formale, indivi-
quanto nella conclusione del contratto inter- duandosi quindi nella procura la fonte del po-
viene un elemento personale di fiducia, se- tere e nel mandato la fonte dellobbligo assun-
condo alcuni, anzi, un elemento fiduciario2, e to di operare, con connessa responsabilit. Al
di un contratto consensuale, perch, per la sua procurator si estese pertanto lapplicazione
realizzazione, sufficiente lincontro delle vo- dellactio mandati, essendo egli ormai un man-
lont, espresse dalle parti contraenti in qualsi- datario a tutti gli effetti 58.
Su questa base, potrebbe risultare dunque
opportuni adattamenti, agli Studi in onore del prof. A. difficile intendere il significato del testo su ri-
Metro, ove compaiono col titolo Brevi riflessioni sulla gra- ferito, che appunto parla di salarium corrispo-
tuit del mandato. sto ad un procurator ad litem, cio, in ultima
1
Cfr. per tutti G. MINERVINI, Il mandato, la commissio-
ne, la spedizione, in Trattato di diritto civile italiano diretto
analisi, ad un mandatario il quale avrebbe do-
da F. Vassalli , VIII, t. 1, Torino, 1957, 18; F.M. DO- vuto espletare unattivit che per definizione
MINED, voce Mandato (diritto civile), in Noviss. dig. it., le fonti, come si visto, attestano essere gra-
X, Torino, 1964, 117. Il fatto che le parti siano due tuita, salarium che oltre tutto poteva essere re-
non esclude, ovviamente, che il mandato possa pre- clamato extra ordinem.
sentare una struttura soggettivamente complessa, nel Ma in proposito abbiamo gi avuto occa-
senso che la parte mandante o la parte mandataria
possano essere costituite da una pluralit di soggetti:
sione di chiarire che se il termine merces assun-
vd. per tutti N. GROSSI, Il contratto di mandato con strut- se, nellambito di una visuale privatistica ed
tura soggettivamente complessa, in AA. VV., Il mandato, a aristocratica del lavoro protrattasi almeno per
cura di F. Alcaro, Milano, 2000, 41 ss.; in generale, tutta lepoca classica, il significato precipuo di
sulla struttura del mandato vd. comunque anche G. retribuzione di attivit esercitate a titolo one-
BAVETTA, voce Mandato (diritto civile), in Enc. dir., roso, in contrapposizione ad honorarium, col
XXV, Milano, 1975, 336 ss.; M. GRAZIADEI, voce
Mandato, in Dig. disc. priv.- Sez. civ., XI, Torino, 1994,
quale si design la remunerazione di attivit
part. 158 ss.
2
F.M. DOMINED, voce Mandato, cit., 117; vd. co-
58
munque anche L. CARIOTA-FERRARA, I negozi fiduciari, Amplius in proposito G. COPPOLA BISAZZA, Dallo
Padova, 1933, 5; L. CARRARO, Il mandato ad alienare, iussum, cit., 263 ss. Per la classicit del mandato gene-
Padova, 1947, 72; F. MESSINEO, Manuale di diritto civile rale (rectius: generico) vd. invece, recentemente, M.
e commerciale9, V, Milano, 1957, 39. MICELI, Studi, cit., 207 s.; 321 ss., con bibliografia.
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5. Il salarium dei procuratores asi forma, tranne nei casi in cui la legge non
richieda particolari oneri di solennit3.
Nelle fonti si rinvengono in effetti dei te-
3
sti che parlano di salaria corrisposti al procura- Per quanto concerne la forma, si applica anche al
tor e che avrebbero potuto pure essere recla- mandato il principio generale, esistente nel nostro or-
dinamento, secondo cui le parti sono libere di sceglie-
mati extra ordinem. re la forma del negozio che pongono in essere; ov-
Si legga intanto D. 17.1.7 (Pap. 3 resp.): viamente, tale regola destinata a subire delle ecce-
Salarium procuratori constitutum si extra ordinem zioni nel caso di contratti di mandato che hanno per
peti coeperit, considerandum erit, laborem dominus oggetto beni immobili o mobili registrati. Il problema
remunerare voluerit atque ideo fidem adhiberi placitis non si pone tanto nel mandato con rappresentanza, in
oporteat an eventum litium maioris pecuniae praemio quanto pacifico che in questo caso si applicano le
norme relative a questultima (art. 1392 cod. civ.), per
contra bonos mores procurator redemerit. cui sia in caso di acquisti che di alienazioni relativi a
Sappiamo che il procurator fu in origine un beni immobili e mobili registrati anche il mandato ad
incaricato al quale veniva demandata lam- acquistare e ad alienare deve essere conferito per
ministrazione, anche giudiziaria, di tutto il pa- iscritto ad substantiam. invece molto controverso se
trimonio del dominus negotii. In quanto tale, egli anche al mandato senza rappresentanza si estendano
era chiamato a rispondere nei confronti di gli eventuali oneri di solennit prescritti per il negozio
gestorio. Fino agli anni 50 in effetti vi fu un grosso
questultimo con unazione di carattere gene- dissidio tra dottrina e giurisprudenza, ritenendo la se-
rale: lactio negotiorum gestorum. Quando tuttavia conda che per il mandato ad acquistare immobili fos-
si ammise, sicuramente gi nel III sec. d.C., il se essenziale la forma solenne, visto che la volont
conferimento di una procura unius rei, la situa- che d vita al mandato la stessa che d vita al nego-
zione del procurator si accost a quella del zio giuridico che, per conto del mandante, il mandata-
semplice mandatario, al quale, frattanto, si an- rio dovr compiere [Cass. 5 novenbre 1948, n. 1810,
in Rep. Foro it., 1948, voce Mandato, n. 16)]; afferman-
darono affidando incarichi anche di ampia do invece la prima la non necessit della solennit,
portata57. Le due figure, dunque, non si diffe- non essendo possibile rinvenire una disposizione di
renziarono pi per lentit degli affari gestiti, legge in tal senso. Il contrasto fu sanato successiva-
mente, grazie ad un intervento delle Sezioni Unite
57
Cfr. soprattutto D. 17.1.60.2 (Scaev. 1 resp.); D. (Cass. 19 ottobre 1954, n. 3861, in Foro it., 1955, 1, 9)
17.1.31 (Iul. 14 dig.); Gai 3.155; D. 17.1.2.1 (Gai 2 che accolse i pi recenti contributi dottrinali del Car-
cott.); D. 3.3.46.7 (Gai 3 ad ed. prov.). raro e del Minervini, favorevoli alla solennit del
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In base a quanto disposto dallart 1709, anche in questa sede sullinterpretazione del
comma 1, cod. civ., il mandato, inoltre, si pre- lungo frammento ulpianeo, in cui il ricorso al
sume oneroso: lonerosit, tuttavia, non fatta procedimento cognitorio, a nostro avviso,
assurgere dal nostro legislatore a caratteristica avrebbe permesso semplicemente maggiori e
del tipo, quale si desume dalla definizione le- pi spedite possibilit di ottenere le mercedes
gislativa contenuta nellart. 1703 cod. civ. concordate a determinate categorie di lavora-
Tanto ci vero che non si mancato di di- tori intellettuali, e ci sulla base di un preciso
scutere, in riferimento allesperienza pratica disegno politico: attuare, attraverso una pro-
dellistituto, di due tipi di mandato: il mandato cedura pi spedita, che si svolgeva innanzi
oneroso, che si avrebbe quando il compimen- non pi ad un autonomo titolare della funzio-
to di atti giuridici per conto altrui sia assunto ne giurisdizionale indipendente dal potere po-
verso il pagamento di un compenso, ed il litico, bens ad un magistrato o funzionario
mandato gratuito, nel caso in cui invece non che ne era una sua espressione diretta, la tute-
sia stato pattuito alcun compenso4: sotto que- la delle pretese economiche dei suoi pi tipici
sto profilo la dottrina ha infatti parlato di in- rappresentanti, realizzando cos la monopo-
lizzazione della cultura e della salvaguardia
della salute pubblica55. Crediamo invece op-
mandato, sulla base di quanto disposto dallart. 1351
per il contratto preliminare, per il quale prevista,
portuno spendere qualche parola in pi
appunto, la nullit qualora non siano rispettati i requi- sullaccostamento che ancora in dottrina si
siti di forma richiesti dal legislatore per il contratto continua a fare tra honorarium e salarium56,
definitivo: norma questultima da considerare, secon- anchesso perseguibile extra ordinem, e quindi
do Minervini, interpretabile estensivamente al di l dei attraverso una disciplina processuale che a-
semplici contratti preliminari. Sul punto vd. per tutti vrebbe comunque finito con lo snaturare
F.M. DOMINED, voce Mandato, cit., 122 ss.; G. BA-
VETTA, voce Mandato, cit., 337 s.; 342 s.; C. SETTE-
lessenziale gratuit del mandato.
SOLDI, La forma del mandato, in AA VV., Il mandato, cit.,
255 ss.
4 55
Sul mandato gratuito vd. G. GORLA, Il dogma del con- Amplius sul punto G. COPPOLA, Cultura, cit., 129 ss.
56
senso o accordo e la formazione del contratto di mandato gra- In tal senso sembra infatti esprimersi S. Randazzo;
tuito nel diritto continentale, in Riv. dir. civ., 1956, 931 ss., per la precedente letteratura vd. invece il nostro Cultu-
part. 933 s. ra, cit., 240, nt. 180.
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saggio ad un sistema realmente nuovo e dia- differenza del mandato rispetto alla gratuit o
metralmente opposto rispetto a quello primi- alla onerosit, nel senso appunto che, per la
genio, con la possibilit dunque di un manda- qualificazione legislativa del tipo, non rileva la
to sostanzialmente oneroso. Ma per- presenza o lassenza dellassunzione da parte
maneva limpossibilit di esercitare lactio man- del mandante di unobbligazione di pagamen-
dati per ottenere la restituzione della somma to di un compenso al mandatario5.
pattuita nei confronti del mandatario, sia pure Da queste premesse la dottrina trae con-
a titolo di honorarium o di salarium. A ci si clusioni divergenti circa la natura sinallagmati-
sarebbe ovviato soltanto a partire dagli ini- ca da riconoscersi o non alle prestazioni nel
zi del terzo secolo d.C., extra ordinem, attraver- mandato oneroso. Alcuni autori, infatti, so-
so una capillare tutela accordata dal praeses stengono che lonerosit non sia elemento es-
provinciale o da un apposito praetor 53. La di- senziale del mandato e che conseguentemente
sciplina di queste situazioni sarebbe stata inol- il corrispettivo non pu includersi tra gli ele-
tre ampiamente considerata da Ulpiano in D. menti idonei a qualificarlo. Essi pertanto ne-
50.13.1, un brano che per, come anni fa ab- gano che il mandato oneroso integri la fatti-
biamo tentato di dimostrare, parla di mercedes
perseguibili extra ordinem, cio di entit che 5
Cfr. F.M. DOMINED, voce Mandato, cit., 124, sulla
non si mancato di riconoscere essere state scia di G. MINERVINI, Il mandato, cit., 18, secondo cui,
contrapposte agli honoraria sin dallepoca re- appunto, il contratto di mandato un contratto in-
pubblicana54. differente (o incolore) rispetto alla onerosit e alla
Non riteniamo sia il caso di soffermarsi gratuit, nel senso che, per la qualificazione legislativa
del tipo, non rileva la presenza o lassenza dellassun-
zione da parte del mandante di unobbligazione di pa-
53
S. RANDAZZO, Mandare, cit., 205 ss. gamento di un compenso al mandatario: la legge inve-
54
Cos, sulla nostra scia, S. RANDAZZO, Mandare, cit., ro, si limita ad enunciare che il mandato si presume
206 e nt. 102. Sul significato contrapposto attribuito, oneroso (art. 1709, p. I), senza fare assurgere lone-
per il periodo repubblicano e classico, ai due lemmi in rosit a caratteristica del tipo (in tal senso, infatti, la
questione vd. comunque soprattutto G. COPPOLA, definizione legislativa, contenuta nellart. 1703). Parla
Note sui termini merces e honorarium, in Atti Accademia invece di contratto neutro S. PUGLIATTI, Sullonero-
Peloritana dei Pericolanti. Classe di Lettere Filosofia e Belle sit dellavallo apposto a cambiali destinate allo sconto, in Fo-
Arti, LXVI, 1990, 285 ss. ro it., I, 1936, 88.
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specie di un contratto a prestazioni corrispet- ai minimi termini un pensiero che il giurecon-


tive, diverso dal mandato gratuito6. Secondo sulto aveva pi largamente esposto, e creato
altri, per contro, la indifferenza del mandato cos la possibilit di un equivoco che soltanto
alla gratuit o onerosit significa solo che pu la presenza di altre ed esplicite attestazioni rie-
esistere un mandato oneroso e un mandato sce ad evitare.
gratuito; nel mandato oneroso la previsione In proposito abbiamo per precisato che
del corrispettivo verrebbe ad inserirsi quale nel brano paolino la gratuit, requisito essen-
elemento essenziale nel regolamento contrat- ziale perch si possa parlare di mandato, non
tuale e quale prestazione corrispettiva nelle- affatto pregiudicata dalleventuale corre-
quilibrio sinallagmatico delle contrapposte sponsione di un honor, visto che il giurista si
prestazioni delle parti. In tal caso, pertanto, al sarebbe limitato a sottolineare che esso non
mandato sarebbero applicabili i principi che ostava allapplicazione dellactio mandati, non
regolano i contratti a prestazioni corrispetti- essendo lhonor una merces, appunto, ma una
ve7. Una questione, questultima, che rischia semplice remuneratio data a titolo di gratitudi-
ne.
6
Afferma infatti F. MESSINEO, Manuale, cit., 40: A Questa interpretazione stata accolta pu-
quanto sembra, il mandato da considerare come un re di recente52; si tuttavia aggiunto che i casi
contratto con prestazione da una sola parte (e quindi
insuscettibile dei rimedi relativi al contratto con pre-
relativi allhonor avrebbero riguardato presta-
stazioni corrispettive: exceptio inadimpleti contractus, riso- zioni rese da particolari soggetti, nellesercizio
luzione etc.), potendo esso essere gratuito; lonerosit, delle loro artes liberales o scientifiche, ai quali
per quanto divenuta carattere normale, non ne caratte- non poteva essere riconosciuto un corrispetti-
re essenziale; e pertanto il compenso dovuto al manda- vo che, in quanto tale, sarebbe stato inconci-
tario non assume il carattere di corrispettivo della liabile col lavoro intellettuale. Tuttavia il ri-
prestazione del mandatario; cfr. anche G. SANTORO-
PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile9, Napoli,
corso alla pattuizione preventiva dellhono-
1966, 225 s., che parla del mandato come di un con- rarium o del salarium avrebbe segnato il pas-
tratto naturalmente oneroso; F. ALCARO, Caratteri e
52
oggetto del mandato, in AA VV., Il mandato, cit., 22. Cos S. RANDAZZO, Mandare, cit., 203 s. Sul passo
7
A giudizio di G. BAVETTA, voce Mandato, cit., 337; in esame vd. di recente per anche R. MARTINI, voce
349 s., ad es., per lattivit svolta dal mandatario, il Mandato, cit., 201 nt. 16, e T. RUNDEL, Mandatum,
mandante deve il compenso. Questo, dal punto di cit., 102 s.
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di gratitudine, successivamente avrebbe mes- di rimanere, a tuttoggi, in una posizione di


so in crisi il vecchio stato di cose. stallo, e che, a giudizio di chi scrive, pu tro-
Il testo fondamentale invocato D. vare una sua plausibile giustificazione e solu-
17.1.6 pr. (Ulp. 31 ad ed.): Si remunerandi gratia zione alla luce dellevoluzione storica dellisti-
honor intervenit, erit mandati actio. tuto in esame.
Abbiamo gi avuto modo di esprimere la La configurazione appena prospettata del
nostra opinione sul frammento in questione50, nostro contratto, infatti, costituisce lultima
di contro a quanti avevano sostenuto che il tappa di un lungo percorso storico che, attra-
pensiero ulpianeo avesse subito manipolazioni
postclassiche o giustinianee51. In tal senso si vista negoziale, trova la sua genesi in ci che il man-
era infatti espresso, tra gli altri, in particolare dato (salvo patto contrario: art. 1709 cod. civ.) un
contratto a prestazioni corrispettive: per cui il com-
Arangio-Ruiz, a giudizio del quale il brano penso dovuto al mandatario funge da corrispettivo
avrebbe fatto riferimento alla perseguibilit della prestazione eseguita dal mandatario. Da tale
dellhonor, quale compenso graziosamente ac- profilo lobbligazione di corrispondere il compen-
cordato al mandatario, con lactio mandati. Ci, so al mandatario un elemento naturale del mandato:
invero, si sarebbe accordato male con altri con la conseguenza che il compenso dovuto anche
passi che, in tema di salarium (come ad es. D. quando le parti non abbiano stabilito nulla al riguar-
do, occorrendo per escludere lobbligo in parola
17.1.7 e C. 4.35.1, su cui ci soffermeremo a unespressa pattuizione derogativa del regime legale.
momenti), ne avrebbero fissato invece la per- Cfr. comunque, tra gli altri, anche G. MINERVINI, Il
seguibilit extra ordinem. Lautore pensava per- mandato, cit., 223 ss.; G. MIRABELLI, Dei singoli contratti,
tanto che in et postclassica o allatto della in Comm. cod. civ., IV, t. 3, Torino, 1968, 4 ss.; A. LU-
compilazione, scomparsa lantica opposizione MINOSO, Mandato, commissione, spedizione, in Trattato di
fra lordo iudiciorum e lextraordinaria cognitio, dir. civ. e comm., a cura di A. Cicu e F. Messineo (conti-
nuato da L. Mengoni), XXXII, Milano, 1984, 146 ss.,
qualche studioso o compilatore abbia ridotto part. 149; C. SANTAGATA, Del mandato. Disposizioni ge-
nerali, in Comm. cod. civ., a cura di G. Scialoja e G.
50
Cfr. Cultura e potere. Il lavoro intellettuale nel mondo ro- Branca, Bologna-Roma, 1985, 538 ss.; Del mandato.
mano, Milano, 1994, 239 ss., part. ntt. 180; 181. Delle obbligazioni del mandatario. Delle obbligazioni del
51
Cos infatti V. ARANGIO-RUIZ, Il mandato, cit., 117 mandante, in Comm., cit., Bologna-Roma, 1998, 1 ss.;
s., seguito in tempi pi recenti pure da A. GUARINO, M. GRAZIADEI, voce Mandato, cit., 159 s.
Diritto privato, cit., 932 nt. 81.2.1.
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versando epoche tra loro assai eterogenee, af- tum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex offi-
fonda le sue radici nel diritto romano. Il che, cio atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio
tra laltro, conferma lestrema vitalit di un merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et
istituto che ha saputo rinnovarsi nel contesto conductionem potius respicit (D. 17.1.1.4).
di esperienze giuridiche diverse, s da sfuggire Di fronte a tali esplicite testimonianze 48
allincedere usurante del tempo. possibile supporre che lassioma della gratuit,
Non quindi inutile, ai fini della com- di cos antiche origini, sia stato mantenuto so-
prensione di alcuni suoi profili strutturali, lo formalmente, per ossequio alla tradizione49,
come quello della presunzione di onerosit, ma, nella nuova realt imperiale, sia stato in
compiere unanalisi diacronica dellistituto de concreto superato?
quo. Ci, infatti, quanto affermano ancora di
recente coloro che sostengono come il man-
dato abbia rappresentato lo strumento pi
2. Sue origini storiche adatto per disciplinare quelle attivit, di natura
prevalentemente intellettuale, non suscettibili
Gi i giuristi classici inquadravano la figu- come tali di essere oggetto di una locazione-
ra della quale ci stiamo interessando nellam- conduzione ed eventualmente remunerate at-
bito della categoria dei c.d. contratti consen- traverso un honor che, dato appunto remuneran-
suali, ovvero quei contratti che neque verborum di gratia, se in una prima fase non avrebbe fat-
neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed suffi- to assumere alle fattispecie le caratteristiche di
cit eos qui negotium gerunt consensisse. Unde inter ab- una locazione-conduzione, n avrebbe incri-
sentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per nato il principio della gratuit del mandato,
epistulam aut per internuntium (Gai 3.135-136)8. essendo la sua corresponsione un atto non
Lesigenza di regolamentare i rapporti tra dovuto, ma espressione di una prassi sociale
stranieri e tra cives e stranieri avrebbe costitui-
to, infatti, loccasione storica per ideare nuovi 48
Sui passi citt. vd. part. V. ARANGIO-RUIZ, Il manda-
strumenti che consentissero di far fronte alle to, cit., 114 ss.; J. MICHEL, Gratuit en droit romain, Bru-
xelles, 1962, part. 172 ss.; G. PROVERA, voce Mandato,
cit., 314 s.; S. RANDAZZO, Mandare, cit., 195 ss .
8 49
Cfr. anche Paolo in D. 1.1.1. e 2. F. SCHULZ, I principii, cit., 74 ss.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 32 9 TSDP III 2010

sulleditto provinciale, come si desume da D. mutate istanze giuridico-sociali, legate essen-


19.5.22 (Gai 10 ad ed. prov.): Si tibi polienda sar- zialmente alla nuova realt commerciale che si
ciendave vestimenta dederim, si quidem gratis hanc o- venne profilando a partire dal III sec. a.C. E,
peram te suscipiente, mandati est obligatio, si vero nellambito di questi, secondo almeno un au-
mercede data aut constituta, locationis conductionisque torevole orientamento interpretativo9, sarebbe
negotium geritur, bens anche nel suo manuale spiccato, per la sua funzionalit alle esigenze
istituzionale: il che permette di concludere che di una realt sempre pi dinamica, anche il
era cos consolidata da essere insegnata alle mandato.
giovani generazioni che si accingevano allo Una caratteristica tipica di questi nuovi
studio del diritto come regola giuridica che strumenti sarebbe stata poi costituita dalla c.d.
consentiva di differenziare sotto il profilo fides bona, da intendersi come lealt reciproca
strutturale il mandato dalla locazione: In sum- nella conclusione dellaffare, necessaria per la
ma sciendum est, quotiens faciendum aliquid gratis dinamica dei rapporti economici; conseguen-
dederim, quo nomine si mercedem statuissem, locatio et temente, agli interessati veniva offerta la pos-
conductio contrahetur, mandati esse actionem, veluti si sibilit di tutelare le rispettive posizioni attra-
fulloni polienda curandave vestimenta dederim aut verso unactio bonae fidei, ove la fides bona da
sarcinatori sarcienda (Gai 3.162). quel momento avrebbe assunto un ruolo fon-
Paolo, nel testo gi richiamato, la riprende damentale, andandosi a sostituire a quelle san-
e si sforza di trovarne il fondamento: Manda- zioni di tipo religioso, caratteristiche dellordi-
namento romano arcaico e che non avevano
pr., gi citt. alle ntt. 27-28, D. 19.5.13 pr.: Si tibi rem pi ragion dessere in una realt in cui
vendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluris vendidisses, tibi lincontro sempre pi osmotico tra popoli
haberes, placet neque mandati neque pro socio esse actionem, dalle tradizioni evidentemente differenti,
sed in factum quasi alio negotio gesto, quia te mandata gratuita
esse debent, et societas non videtur contracta in eo, qui te non
comportava, giocoforza, una irrilevanza per
admisit socium distractionis, sed sibi certum pretium excepit, in una sanzione che nei loro confronti non po-
cui, appunto, si segnala la differente situazione esi- teva avere alcun deterrente. In his contractibus,
stente tra lipotesi dellaestimatum e quella del manda-
tum, basata sulla gratuit di questultimo, per cui,
9
mancando un tale requisito, il rapporto avrebbe potu- V. ARANGIO-RUIZ, Il mandato in diritto romano, Napo-
to essere tutelato solo da unactio in factum. li, 1949, 44 ss.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 10 31 TSDP III 2010

afferma infatti ancora Gai 2.137, alter alteri un significato pi ampio, non riguardando il
obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo non ricevere un compenso determinato per
praestare oportet. Ora, a giudizio di Arangio- lesecuzione dellincarico, bens il non ottene-
Ruiz lesplicito riferimento alla fides bona con- re un qualsivoglia vantaggio nellespletamento
tenuto nellintentio dellactio mandati, come in dellaffare. Il che conferma nellidea che la
quella delle formule degli altri contratti con- giurisprudenza pi antica abbia teso a regola-
sensuali, non lascerebbe dubbi sul fatto che le mentare il rapporto in esame come caratteriz-
parti si vincolavano non sul piano dello ius ci- zato nellinteresse esclusivo del mandante46.
vile ma su quello della lealt e della correttezza Tale principio acquista un contenuto pi
commerciale, sul piano, in altre parole, di circostanziato, relativo appunto solo alla man-
quella fides bona che deve necessariamente pre- canza di un corrispettivo economico, nella
siedere alle relazioni tra soggetti appartenenti giurisprudenza successiva, come attesta Gaio,
ad ambienti giuridici diversi. ove la regola, nei termini di cui si detto,
Il carattere originariamente gratuito del data per scontata47, non solo nel suo trattato
mandato, unanimemente riconosciuto, ha in-
46
dotto tuttavia, alcuni decenni orsono, Wat- In questottica, daltronde, trova una sua plausibile
son10 a reputare poco attendibile lopinione spiegazione anche lopinione restrittiva espressa da
Servio, in riferimento al consiglio rivolto al mandatario
dellArangio-Ruiz, secondo la quale appunto di prestare il suo denaro, inutilizzato, a Tizio, in con-
anche lorigine del mandato, come quella degli trapposizione a quella di Sabino, diversamente orienta-
altri contratti consensuali, che hanno trovato to, che individua in tale incarico un vero e proprio
riconoscimento e tutela giudiziale nellambito mandatum aliena gratia. Interessanti, sotto questo profilo,
dello ius gentium, doveva ricollegarsi alle esi- si presentano (oltre Gai 3.155-156) anche D. 17.1.22.4
genze del commercio internazionale. Secondo di Paolo e D. 17.1.6.6; 19.5.13.1 di Ulpiano, in cui vie-
ne riferito il pensiero di Giuliano. Sul punto cfr. pure
Watson, infatti, sarebbe stato difficile pensare S. RANDAZZO, Mandare, cit., part. 212 s.; 155 ss.; 231
che per soddisfare le esigenze del commercio ss., e, soprattutto, A. BURDESE, Mandatum mea aliena
si ammettesse che taluno, senza riceverne un tua gratia, in Studi in onore di V. Arangio-Ruiz, I, Napoli,
1953, 219 ss.; ma vd. anche J.H. MICHEL, Gaius et le
mandat mea, tua ou aliena gratia, in RIDA, XLIV,
10
A. WATSON, Contract of mandate in roman law, Ox- 1997, 293 ss.
47
ford, 1961, 16 ss. Vd. anche, di Ulpiano, oltre D. 14.1.1.18 e 14.1.5
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 30 11 TSDP III 2010

causa cogerentur? Non etiam tu ad idem dispendium utile, si vincolasse ad espletare un qualche in-
deduceris. Sed nec lucrum tibi ex hac causa adquirere carico, magari pure gravoso, a profitto di un
debes, cum mandatum gratuitum esse debet: neque estraneo. Lorigine dellistituto sarebbe stata
enim tibi concedendum est propter hoc venditionem pertanto prettamente romana, trovando pro-
impedire, quod animosiorem eius rei emptorem esse tezione e tutela nellambito dello ius civile, sul
quam tibi mandatum est cognoveris. presupposto dellesistenza tra le parti di parti-
Nel passo di Giavoleno, fatto precedere colari legami o doveri.
dai Compilatori da un brano di Nerazio al Di recente non si per di pi mancato di
quale perfettamente si lega (simili modo... ipotizzare, sempre per let pi risalente, addi-
etc.)45, il principio della gratuit assume per rittura la preesistenza di un insieme di rappor-
ti giuridicamente fondati e rientranti in un
45
D. 17.1.35 (Ner. 5 membr.): Si fundum, qui ex parte
contesto di doverosit definito nel suo insie-
tuus est, mandavi tibi ut emeres mihi, verum est mandatum me con il termine mandare, caratterizzato dalla
posse ita consistere, ut mihi ceteris partibus redemptis etiam gratuit e da una decisa connotazione unilate-
tuam partem praestare debeas. Sed si quidem certo pretio e- rale, espressione di una valenza pi spiccata-
mendas eas mandaverim, quanticumque aliorum partes redeme- mente imperativa (il mandato arcaico, infatti,
ris, sic et tua pars coartabitur, ut non abundet mandati quanti- da manum dare, avrebbe avuto il significato di
tatem, in quam tibi emendum totum mandavi: sin autem nullo
certo pretio constituto emere tibi mandaverim tuque ex diversis
atto di comando volto ad imporre ad altri un
pretiis partes ceterorum redemeris, et tuam partem viri boni ar- comportamento rientrante in un contesto di
bitratu aestimato pretio dari oportet. Pure in questo brano, doverosit), che solo successivamente avrebbe
infatti, nella soluzione della questione relativa ad un assunto connotati consensualistici. Ci in
mandato avente ad oggetto lacquisto di un fondo di connessione al mutare dei rapporti economici
cui il mandatario possiede per una parte, anchessa e sociali, che avrebbe appunto segnato il pas-
ricompresa nella vendita, viene rispettato il principio
della gratuit del mandato. Il mandatario, pertanto,
saggio alla nuova figura contrattuale del man-
nel caso in cui riesce ad acquistare la porzione di fon- datum11.
do non sua ad un prezzo inferiore a quello previsto Ora, se pure non si vuole arrivare a con-
dal mandante, non potr chiedere di pi per la parte
11
che gli appartiene perch, in tal caso, appunto, otter- Cos S. RANDAZZO, Mandare. Radici della doverosit e
rebbe un lucro ingiustificato. Sul passo, da ultimo S. percorsi consensualistici nellevoluzione del mandato romano,
RANDAZZO, Mandare, cit., 211 s., con bibliografia. Milano, 2005, 7 ss.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 12 29 TSDP III 2010

getturare che laffidare lesecuzione di un de- mandato e procura, per la quale ultima emer-
terminato atto ad una persona di fiducia sia ge invero dalle fonti esplicitamente la possibi-
potuto avvenire originariamente attraverso lit di una remunerazione (salarium), quantun-
una manifestazione di volont unilaterale at- que perseguibile solo attraverso la cognitio extra
tuata nel contesto di un rituale pregno di con- ordinem44.
seguenze rilevanti sul piano religioso e giuridi- La questione merita in effetti una pi at-
co assieme, come qualche tarda fonte sembre- tenta riflessione.
rebbe pure adombrare12, non pu escludersi Il principio della gratuit del mandato in-
in ogni caso che, ancor prima di un suo effet- teso nella nuova veste di contratto dellius civi-
tivo riconoscimento giuridico, il vincolo tra le, gi invocato da Cicerone nella sua difesa di
mandante e mandatario, che impegnava Roscio Amerino, enunciato formalmente
questultimo a fare gratuitamente alcunch a per la prima volta, alla fine del I sec. d.C. Si
favore del primo, sia stato operante, gi in et legga al riguardo D. 17.1.36.1 (Iav. 7 ex Cass.):
risalente, sul piano del costume e della morale Simili modo et in illa specie, ubi certo pretio tibi emere
sociale e che solo in seguito alla trasformazio- mandavi et aliorum partium nomine commode nego-
ne economica subita dalla societ romana si tium gessisti et vilius emeris, pro tua parte tantum tibi
praestatur, quanti interest tua, dummodo intra id pre-
12
Cfr. part. Isid. etymol. 5.24.20: Mandatum dictum, quod
tium, quod mandato continetur. Quid enim fiet, si
olim in commisso negotio alter alteri manum dabat, su cui F. exiguo pretio hi, cum quibus tibi communis fundus
SERRAO, Il procurator, Milano, 1947, 109 s.; F. DU- erat, rem abicere vel necessitate rei familiaris vel alia
MONT, Recensione a A. WATSON, Contract, cit., in Iura,
XIII, 1962, 343, e, pi di recente, S. RANDAZZO, assunse allinterno di essa maggiore rilievo rispetto
Mandare, cit., 7, nt. 14; 67 ss., a giudizio del quale, allaspetto sostanziale (relativo allentit degli affari
comunque, nel gesto di stringersi la mano (manum da- portati avanti dal procurator, che normalmente si occu-
re) permarrebbe una connotazione asimmetrica tra chi pava della gestione di interi patrimoni, in contrappo-
porge la mano da stringere e chi laccoglie. In propo- sizione al mandatario, incaricato dellespletamento di
sito vd. pure C. CASCIONE, Recensione a S. RANDAZZO, singole attivit), quello formale, individuandosi quindi
Mandare, cit., in Iura, LVI, 2006-2007, 266. Sottova- nella procura la fonte del potere e nel mandato la fon-
luta la portata della fonte in discussione, invece, R. te dellobbligo assunto di operare, con connessa re-
MARTINI, voce Mandato (diritto romano), in Dig. disc. sponsabilit.
44
priv.- Sez. civ., cit., 199 nt. 1. Cos R. MARTINI, voce Mandato, cit., 201.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 28 13 TSDP III 2010

seguito alla concessione al mandatario di un sia venuta maturando lesigenza di una tutela
honorarium o di un salarium, perseguibile extra giuridica anche di questo rapporto.
ordinem. Tale concessione avrebbe infatti se- Se nellambiente pi vetusto della repub-
gnato il passaggio ad un sistema realmente blica, commercialmente poco sviluppato, po-
nuovo e diametralmente opposto rispetto a teva accadere raramente che il capo casa si ri-
quello primigenio, con la possibilit dunque di volgesse ad un soggetto per incaricarlo di
un mandato essenzialmente oneroso42. N si espletare una qualche attivit in suo favore, at-
trascurato di riconnettere questa svolta pure tivit che avrebbe potuto appunto compiere
alla fusione43 attuatasi in epoca classica tra egli stesso o di persona o per mezzo dei suoi
sottoposti, con la metamorfosi avutasi nel set-
42
tore dei rapporti economici a partire dalla fine
Cfr. S. RANDAZZO, Mandare, cit., 191 ss., part. 206
ss.
del IV e nel III sec. a.C. le cose dovettero
43
Parla di processo di fusione tra mandato e procura, prospettarsi in termini differenti. Come non si
tra gli altri, recentemente R. MARTINI, voce Mandato, mancato pure autorevolmente di far nota-
cit., 199. Ma, come abbiamo avuto occasione gi di re13, nel nuovo scenario sicuramente non do-
sottolineare [cfr. G. COPPOLA BISAZZA, Dallo iussum, vette essere infrequente il caso di un operato-
cit., 263 ss.], laffermarsi nel mondo classico dellisti- re economico che si avvalesse, oltre che dei
tuto della procura unius rei condusse, s, inevitabilmen-
te ad un avvicinamento tra le figure del procurator e del
suoi sottoposti, anche di suoi uomini di fidu-
mandatario. Esse, tuttavia, pur non differenziandosi cia (come appunto potevano esserlo i liberti o
pi dal punto di vista dellentit degli affari geriti, gli amici) per attendere al compimento di af-
continuarono per a differenziarsi per lattribuzione fari che non aveva la possibilit di eseguire
di una legittimazione a gerire che seguit a contraddi- personalmente. Daltronde, la presenza nelle
stinguere appunto il procurator dal semplice mandata- commedie plautine del lemma mandatum14, co-
rio. Pertanto, poich nelle fonti si discute ancora di
procurator accanto al mandatario, pi che di fusione si
s come il suo utilizzo sinonimico col lemma
deve parlare di sovrapposizione tra le due figure. In
ultima analisi, nel momento in cui si riconobbe come
13
figura giuridica autonoma anche quella del procurator Cfr. A. GUARINO, Diritto privato romano12, Napoli,
unius rei, si ammise cio il conferimento della qualifica 2001, 929 s.
14
di procurator anche allincaricato di un singolo affare, la Cfr. da ultimo i testi citati da S. RANDAZZO, Man-
differenza tra procura e mandato non scomparve, ma dare, cit., 38 ss., con letteratura.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 14 27 TSDP III 2010

iussum15, risultano al riguardo particolarmente obbligo giuridico, assunto sempre gratuita-


significativi. Nato per designare il comando mente dal mandatario, mentre il mandante si
impartito da chi esercitava uno ius imperandi impegnava a sua volta, anche se su un piano
sui membri della familia, lo iussum assunse in- diverso, a rifondere le spese ed a risarcire i
fatti in seguito pure il significato di autorizza- danni eventualmente sofferti per il compi-
zione ad espletare un qualche affare che il de- mento dellaffare. Lopinione pi attendibile
stinatario era comunque libero di portare a rimane infatti, anche a nostro avviso, quella
compimento, come avrebbe potuto fare ap- secondo cui da tale contratto sarebbe nata gi
punto un qualsiasi mandatario mea gratia 16. in epoca classica una obbligazione principale a
Certo, si potrebbe sempre obiettare che il carico del mandatario e solo eventualmente
commediografo non abbia utilizzato il termi- una obbligazione a carico del mandante41.
ne mandatum in senso rigorosamente giuridico,
essendo appunto il mandatum come contractus
del ius civile novum giunto pi tardi, sempre 4. Permanenza di detto requisito nel diritto
comunque in et preclassica, ad ottenere rico- classico
noscimento giuridico17. Ma quello dellinca-
rico affidato a taluno per lo svolgimento di un Loriginaria gratuit del mandato, pur non
affare un caso tanto frequente nella tessitura avendo suscitato dubbi in dottrina, stata tut-
letteraria delle commedie plautine da tranquil- tavia ancora recentemente ritenuta superata in
lizzare circa la diffusione sin da quei tempi di
41
In tal senso V. ARANGIO-RUIZ, Il mandato, cit., 84 ss.;
ma vd. anche G. LONGO, voce Mandato (diritto romano),
15
Amplius sul punto G. COPPOLA BISAZZA, Dallo ius- in Noviss. dig. it., X, cit., 106; B. ALBANESE, Iudicium
sum domini alla contemplatio domini. Contributo allo studio contrarium e ignominia nel mandato, in Iura XXI, 1970 [ora
della storia della Rappresentanza. Corso di diritto romano, in ID., Scritti giuridici, I, Palermo, 1991, 921 ss.]; R.
Milano, 2008, 60 ss. MARTINI, voce Mandato, cit., 200; S. RANDAZZO, Man-
16
Sullevoluzione semantica del lessema iussum da or- dare, cit., 142; 233 ss. (il quale preferisce per adopera-
dine inderogabile a dichiarazione autorizzativa cfr. re, in luogo dellespressione usata dai precedenti stu-
amplius G. COPPOLA BISAZZA, Dallo iussum, cit., part. diosi: bilateralit imperfetta, quella di bilateralit
51 ss. asimmetrica); contra G. PROVERA, voce Mandato, cit.,
17
Cfr. A. WATSON, Contract, cit., 11 s. 311 s.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 26 15 TSDP III 2010

aggiunto successivamente al corpo normativo questo elementare rapporto intersoggettivo18.


originario39 e spostare conseguentemente do- Indubbiamente, in quel contesto diffici-
po il 286 a.C.40 lintroduzione dellactio mandati. le pensare ad impegni rilevanti giuridicamente
Non bisogna dimenticare, infatti, che ancora tra mandante e mandatario: si trattava sovente
nelle commedie plautine, pur parlandosi di di relazioni basate su vincoli, oltre che pote-
mandatum, non si fa riferimento ad un istituto stativi, anche di patronato e di amicizia, esi-
avente gi una sua sanzione giuridica. stenti tra le parti, che non comportavano un
In ogni caso, plausibilmente dunque a ca- apposito corrispettivo, bens se mai il tacito
vallo tra la fine del III ed il II sec. a.C., pro- impegno del mandante di ricambiare il favore
prio la frequenza con la quale questo rapporto alla prima occasione. Del resto, ancora in Ci-
era praticato dovette indurre il pretore ad ac- cerone il nesso tra mandatum ed amicitia af-
coglierlo a pieno titolo nellambito dello ius ci- fermato come fondamentale19, e Paolo, in
vile, con lulteriore conseguenza che lincarico piena epoca classica, ricordando che mandatum
affidato allamico o al liberto, si trasform in nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio
atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio merces
39
C infatti chi propende ancora per una formazione
stratificata della nostra legge: sul punto da ultima
18
M.F. CURSI, Iniuria, cit., 208 ss. Cos S. RANDAZZO, Mandare, cit., part. 39.
40 19
infatti questo lanno al quale tradizionalmente si Cfr. part. Pro Rosc. Amer. 38.111: ... Non enim possu-
fa risalire la nostra legge. Ma il problema della data- mus omnia per nos agere; alius in alia est re magis utilis. Idcir-
zione di essa tuttaltro che pacifico: cfr. sul punto co amicitiae comparantur, ut commune commodum mutuis offi-
per tutti M.F. CURSI, Iniuria, cit., 147 ss., cui adde A. ciis gubernetur ... 39.112: ... Nam neque mandat quisquam
CORBINO, Il danno, cit., 46 ss; ma vd. anche A. FRAN- fere nisi amico neque credit nisi ei quem fidelem putat ... In
CIOSI, Gai 3.216: un errore storico?, in Fides humanitas proposito vd F. SCHULZ, I principii del diritto romano,
ius. Studi in onore di L. Labruna, III, Napoli, 2007, trad. it. di V. Arangio-Ruiz, Firenze, 1946, 204 s.,
1983 ss., part. 1994 s., secondo cui proprio la men- part. nt. 73; V. ARANGIO-RUIZ, Il mandato, cit., 47 s.;
zione gaiana dellactio mandati potrebbe essere dausilio E. NARDUCCI, Mobilit dei modelli etici e relativismo dei
ad abbassare la data tradizionalmente attribuita al ple- valori: il personaggio di Attico, in Societ romana e produ-
biscito aquiliano. EAD., Il problema delle origini del plebi- zione schiavistica, III, Bari, 1981, 161; R. QUADRATO,
scito aquiliano. Una messa a punto in tema di datazione, in voce Rappresentanza (dir. rom.), in Enc. dir., XIV, Mila-
Fila. Scritti per G. Franciosi, II, Napoli, 2007, part. 946 no, 1987, 421 nt. 53; 422; 430 nt. 150. Su questa te-
ss. stimonianza vd. comunque anche oltre, nt. 27.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 16 25 TSDP III 2010

(D. 17.1.1.4), mostra anchegli di conservare la curamente un po prima del 123 a.C. allorch,
memoria di quellantica concezione del- secondo la testimonianza offertaci da Reth. ad
listituto, che affonda le sue radici in un vero e Her. 2.13.1936, il pretore S. Giulio Cesare neg
proprio crogiuolo di rapporti personali20. che lactio mandati fosse esperibile nei confron-
Pertanto, pur se ai tempi di Plauto questo ri- ti degli eredi del mandatario (il che, tra laltro,
conoscimento giuridico non si era ancora ve- sembra evocare la caratteristica intrasmissibili-
rificato21, ci tuttavia non implica che il man- t delle azioni penali37), mentre ci sarebbe
datum, come rapporto di fatto, non fosse co- stato ammesso pi tardi, nel 115 a. C., ad ope-
nosciuto e praticato. Anzi, proprio lassenza ra di un altro pretore, M. Livio Druso.
dal medesimo del carattere della giuridicit, Ma questa fonte permette semplicemente
intesa come possibilit di esperire unazione di concludere che nel 123 a.C. lactio mandati
per il suo adempimento, consentiva lassi- esisteva gi, senza tuttavia dirci da quando38.
milazione allo iussum, visto nella sua nuova ve- Sicch non pu escludersi affatto una risalen-
ste semantica: di autorizzazione-incarico dato za pi elevata, che potrebbe anche essere ri-
ed accettato liberamente, relativo al compi- portata alla lex Aquilia, supponendo comun-
mento di un affare nellinteresse del soggetto que che il secondo capo della stessa sia stato
iubente.
Per concludere, non pu essere messo in sintetico ma esaustivo quadro delle opinioni in pro-
dubbio che il mandato sia un istituto tipica- posito, che pur risalendo alla fine del XIX ed agli inizi
mente romano, sviluppatosi in concomitanza del XX secolo, non sono state a tuttoggi del tutto
abbandonate, vd. C. SANFILIPPO, Corso di diritto roma-
no. Il mandato, Catania, s.d., 8 ss. Sul punto S. RAN-
20
Lespressione di E. NARDUCCI, Mobilit, cit., 159. DAZZO, Mandare, cit., 17 ss., nt. 52.
36
Sul punto vd. pure G. PROVERA, voce Mandato (nego- M. Drusus praetor urbanus, quod cum herede mandati age-
zio giuridico): storia, in Enc. dir., XXV, Milano, 1975, retur, iudicium reddidit, Sex. Iulius non reddidit. Su questa
313, e R. QUADRATO, voce Rappresentanza, cit., 430, testimonianza vd. da ultimo S. RANDAZZO, Mandare,
nt. 150. cit., part. 117 ss.
21 37
Diversamente S. RANDAZZO, Mandare, cit., 19 ss., Cfr. R. MARTINI, voce Mandato, loc. ult. cit.
38
secondo cui il mandato sarebbe stato caratterizzato sin Cos G. VALDITARA, Sulle origini del concetto di dam-
dal suo sorgere dallofficium inteso quale dovere di dare num2, Torino, 1998, 7 ss., part. 9, nt. 39. Sul punto
esecuzione al mandato ricevuto. vd. anche D. NRR, Sulla specificit, cit., 388 ss.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 24 17 TSDP III 2010

Ferma dunque restando la responsabilit con la metamorfosi economica cui and sog-
in duplum delladstipulator che si era opposto al- getta la societ romana a partire gi dalla fine
la richiesta di risarcimento del suo mandante- del IV-III sec. a.C. Sin da quellepoca e con
stipulator, il giurista sottolinea che lactio damni sempre maggiore prepotenza si dovette infatti
nomine non avrebbe avuto pratica applicazio- avvertire lesigenza di avvalersi di uomini di
ne, preferendo gli interessati (i creditori froda- fiducia, come potevano esserlo, a parte i sot-
ti, appunto) lesperimento dellactio mandati. toposti, anche i liberti e gli amici, per lesple-
Questa notizia, che ha indotto a supporre tamento di affari che il dominus negotii era im-
come gi esistente allepoca della legge in possibilitato ad eseguire personalmente. E fu
esame la tutela giuridica del mandato33, stata appunto il particolare legame esistente tra le
ovviamente sottovalutata34 da quanti partono parti: potestativo, di patronato o damicizia22,
dalla convinzione che tale tutela si sia attuata a determinare il caratterizzarsi del rapporto
molti decenni dopo, intorno alla fine del II come rapporto essenzialmente gratuito. Non
sec. a.C.35. Essa, infatti, sarebbe avvenuta si- detto infatti che esso sia sorto solo tra egua-
li, meglio anzi tra amici, come ancora di re-
33
In tal senso di recente, sulla scia di A. CORBINO, Il
secondo capo, cit., 20 ss. (ma vd. ID., Il danno, cit., 43
22
ss.), S. RANDAZZO, Mandare, cit., 107 ss. Sui rapporti tra il concetto di amicitia e le origini del
34
Tant che non si esitato a parlare di errore stori- mandato cfr. le recenti ricerche di D. NRR, Manda-
co da parte di Gaio: cos C.A. CANNATA, Considera- tum, fides, amicitia, in AA.VV., Mandatum und Ver-
zioni sul testo e la portata originaria del secondo capo della lex wandtes. Beitrge zum rmischen und modernen Recht, Ber-
Aquilia, in Index, XXII, 1994, 152; ID., Il terzo capo del- lin- Heidelberg-New York, 1993, 13 ss.; ID., Sulla spe-
la lex Aquilia, in BIDR, XCVIII-XCIX, 1995-1996, cificit del mandato, in SDHI, LX, 1994, 367 ss., il quale
145, nt. 130; ma vd. anche A. GUARINO, Diritto privato, vede nellamicitia un fenomeno prettamente sociale.
cit., 996, nt. 89.2, il quale parla di imbarazzato tenta- Contra S. RANDAZZO, Mandare, cit., 19 ss., il quale
tivo di spiegazione di Gai. 3.216. (sulla base di Paolo, D. 17.1.1.4: nam originem ex offi-
35
Vd. G. PROVERA, voce Mandato, cit., 312 s., a giudi- cio atque amicitia trahit) insiste invece sulla giuridicit
zio del quale lactio mandati sarebbe stata introdotta del rapporto connotato dallofficium inteso quale dove-
dopo la pubblicazione della legge Aebutia. Ma cfr. an- re di dare esecuzione al mandato ricevuto. In proposi-
che G. FINAZZI, Ricerche in tema di negotiorum gestio. to vd. anche T. RUNDEL, Mandatum zwischen utilitas
Azione pretoria ed azione civile, I, Napoli, 1999, 47 ss. e und amicitia. Perspektiven zur Mandatarhaftung im klassi-
nt. 69; R. MARTINI, voce Mandato, cit., 199. Per un schen rmischen Recht, Mnchen, 2005, part. 163 ss.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 18 23 TSDP III 2010

cente si continuato a sostenere23; il brano secutorie, dalla dottrina ampiamente ri-


paolino affianca chiaramente allamicitia loffi- conosciuto32. Tale sanzione sarebbe consistita
cium, cio il dovere morale (quale poteva esse- infatti nellonere posto a suo carico di non fa-
re appunto quello che spingeva, oltre che il re ingiustificata resistenza allazione di risar-
sottoposto, anche il liberto ad adempiere cimento promossa dal creditore frodato: in
lincarico affidatogli dal suo ex dominus), sotto- caso di infitiatio, egli sarebbe stato condannato
lineando che ladempimento del medesimo in duplum; altrimenti, avrebbe dovuto rispon-
non implicava un riconoscimento economico: dere nei confronti dello stipulator solo per il
originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium valore del credito indebitamente estinto.
ergo est officio merces. Laccostamento allamico quanto afferma Gaio (3.215-216) nel suo ma-
del liberto come possibile destinatario di un nuale istituzionale: capite secundo adversus adstipu-
incarico si riscontra del resto ancora pure in latorem, qui pecuniam in fraudem stipulatoris accep-
Papiniano, D. 3.5.30 pr.: Liberto vel amico man- tam fecerit, quanti ea res est, tanti actio constituitur.
davit pecuniam accipere mutuam 24. Qua et ipsa parte legis damni nomine actionem intro-
N pu daltronde condividersi lopinione duci manifestum est. Egli per aggiunge: sed id ca-
di chi individua nella gratuit leffetto del tipo veri non fuit necessarium, cum actio mandati ad eam
di attivit svolta, poco impegnativa, trattando- rem sufficeret; nisi quod ea lege adversus infitiantem in
si sovente dactes juridiques faciles accom- duplum agitur.
plir et ne mritant aucune rtribution25. Que-
sta affermazione infatti chiaramente smenti- 32
La dottrina in verit a tal proposito divisa tra co-
ta da tutti quei luoghi che fanno riferimento loro che considerano il carattere penale della nostra
ad attivit materiali che, se prestate gratuita- azione come quello originario (cui si sarebbe succes-
sivamente aggiunto il carattere risarcitorio) e coloro
che invece ritengono che esso sarebbe stato il frutto
23
R. MARTINI, voce Mandato, cit., 199. della riflessione giurisprudenziale pi matura. Vd. al
24
Sul testo cfr. da ultima G. COPPOLA BISAZZA, Dallo riguardo da ultimi G. VALDITARA, Damnum iniuria da-
iussum, cit., 321 ss., con bibliografia. tum, Torino, 1996, 55 ss.; M.F. CURSI, Iniuria cum
25
Cos F. DUMONT, Recensione a A. WATSON, Contract, damno, Milano, 2002, 213 ss.; A. CORBINO, Il secondo
cit., 343 s., part. 344; vd. anche ID., La gratuit du man- capo, cit., 17, nt. 78; ID., Il danno, cit., 145 ss., che pro-
dat en droit romain, in Studi in onore di V. Arangio-Ruiz, pende per un carattere originariamente misto
II, Napoli, 1952, 307 ss. dellazione de qua.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 22 19 TSDP III 2010

allactio furti, mentre qualificato in termini di mente, costituivano oggetto di un mandato e


culpa latteggiamento del mandatario che viola non di una locazione: si pensi, oltre allipotesi
limpegno assunto, arrivando Cicerone ad usa- prospettata da Gaio del fullo e del sarcinator 26,
re lespressione crimen mandati30. Il che permet- anche al caso previsto in D. 14.1.1.18 in tema
terebbe di spiegare pure il perch ancora in di actio exercitoria, ove appunto il discrimine tra
epoca pi tarda liudicium mandati sia stato fatto mandato e locazione posto nella gratuit o
rientrare tra quelli la cui condanna porta con onerosit della prestazione: sed (scil. exercens
s linfamia. navem) aut ex locato cum magistro, si mercede operam
Ma un ulteriore indizio pu forse vedersi exhibet, aut si gratuitam mandati agere potest 27. E
pure nella tutela accordata, allepoca della lex analogamente accade in D. 14.1.5 pr., in cui si
Aquilia, allo stipulator, che in concreto era un precisa che se il magister un uomo libero il
mandante, contro ladstipulator, mandatario, patrono potr esperire alternativamente lactio
qualora avesse rimesso un debito in realt non locati, se la prestazione retribuita, lactio man-
pagato in fraudem creditoris31. Bene, in tal caso dati se appunto gratuita 28.
ladstipulator sarebbe incorso nella sanzione
26
prevista dalla lex Aquilia de damno, il cui carat- Cfr. Gai 3.162, D. 19.5.22, ed I. 3.26.13 su cui ci
tere penale, anche se con implicazioni reiper- soffermeremo oltre.
27
Ulp. 28 ad ed.: Sed ex contrario exercenti navem adversus
eos, qui cum magistro contraxerunt, actio non pollicetur, quia
30
Sul punto R. MARTINI, voce Mandato, cit., 200, nt. 7; non eodem auxilio indigebat, sed aut ex locato cum magistro, si
ma vd. anche A. WATSON, Contract, cit., 199 ss. Non mercede operam ei exhibet, aut si gratuitam, mandati agere po-
si tratta dunque di una mera disistima sociale quella test ... . Sul testo cfr. da ultima G. COPPOLA BISAZZA,
nella quale incorre il mandatario infedele: sui limiti di Dallo iussum cit., 244 ss., cui adde M. MICELI, Studi sul-
una tale visione antropomorfica del diritto vd. pure la Rappresentanza nel diritto romano, Milano, 2008, 3 6 9
le interessanti considerazioni di C. CASCIONE, Recen- ss.
28
sione a S. RANDAZZO, Mandare, cit., 272 s. Paul. 29 ad ed.: Si eum, qui in mea potestate sit, magi-
31
Sullesatta configurazione dellillecito sanzionato dal strum navis habeas, mihi quoque in te competit actio, si quid
secondo capo della legge Aquilia vd. per tutti A. cum eo contraxero: idem est, si communis servus nobis erit. Ex
CORBINO, Il secondo capo della lex Aquilia, in Panta locato tamen mecum ages, quod operas servi mei conduxeris,
rei. Studi in onore di M. Bellomo, II, Roma, 2004, 11 ss.; quia et si cum alio contraxisset, ageres mecum, ut actiones,
ID., Il danno qualificato e la legge Aquilia. Corso di diritto quas eo nomine habui, tibi praestarem, quemadmodum cum
romano, Padova, 2005, 36 ss. libero, si quidem conduxisses, experieris: quod si gratuitae ope-
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 20 21 TSDP III 2010

3. Il requisito della gratuit viene esaltato il nesso tra mandato ed amicitia,


dallaltro viene paragonato liudicium mandati
Bene, le caratteristiche alle quali si fatto
riferimento nel precedente permettono di
accostare il mandato ad altri istituti venuti alla operae nostrae vicaria fides amicorum supponitur; quam qui
laedit, oppugnat omnium commune praesidium et, quantum in
luce come rapporti di mero fatto: ci riferiamo, ipso est, disturbat vitae societatem. Non enim possumus omnia
in particolare, al deposito, al comodato ed al per nos agere; alius in alia est re magis utilis. Idcirco amicitiae
mutuo, tutti rapporti qualificati dalla gratuit. comparantur, ut commune commodum mutuis officiis guberne-
E come queste relazioni trovarono una loro tur. Quid recipis mandatum, si aut neglecturus aut ad tuum
prima tutela nellambito del diritto penale, commodum conversurus es? Cur mihi te offers ac meis commo-
analogamente dovette accadere per il manda- dis officio simulato officis et obstas? Recede de medio; per alium
transigam. Suscipis onus offici quod te putas sustinere posse;
to. Tale tutela plausibile, infatti, non sia sor- quod minime videtur leve iis qui minime ipsi leves sunt. Ergo
ta col riconoscimento del mandato come rap- idcirco turpis haec culpa est, quod duas res sanctissimas violat,
porto obbligatorio di natura contrattuale, amicitiam et fidem. Nam neque mandat quisquam fere nisi
quanto piuttosto collessersi configurata come amico neque credit nisi ei quem fidelem putat. Perditissimi est
un vero e proprio illecito penale la violazione igitur hominis simul et amicitiam dissolvere et fallere eum qui
dellincarico assunto spontaneamente soprat- laesus non esset nisi credidisset. Itane est? In minimis rebus qui
mandatum neglexerit, turpissimo iudicio condemnetur necesse
tutto dal liberto o dallamico. est, in re tanta cum is cui fama mortui, fortunae vivi
Tracce di questa originaria configurazione commendatae sunt atque concreditae, ignominia mortuum,
possono individuarsi intanto nellorazione ci- egestate vivum adfecerit, is inter honestos homines atque adeo
ceroniana pro Roscio Amerino 29, ove da un lato inter vivos numerabitur? In minimis privatisque rebus etiam
neglegentia mandati in crimen iudiciumque infamiae vocatur,
propterea quod, si recte fiat, illum neglegere oporteat qui
rae fuerint, mandati ages. Sul testo vd. da ultima M. MI- mandarit, non illum qui mandatum receperit; in re tanta, quae
CELI, Studi, cit., 366 s. e nt. 7. publice gesta atque commissa sit, qui non neglegentia privatum
29
Cic. pro Rosc. Amer., 38-39, 111-113: In privatis rebus aliquod commodum laeserit sed perfidia legationis ipsius
si qui re mandatam non modo malitiosius gessisset sui quaestus caerimoniam polluerit maculaque adfecerit, qua is tandem
aut commodi causa verum etiam neglegentius, eum maiores poena adficietur aut quo iudicio damnabitur? Sulla
summum admisisse dedecus existimabant. Itaque mandati con- testimonianza in esame vd., oltre gli aa. citt. a nt. 19,
stitutum est iudicium non minus turpe quam furti, credo, prop- da ultimo S. RANDAZZO, Mandare, cit., 84 ss., ove al-
terea quod, quibus in rebus ipsi interesse non possumus, in iis tra bibliografia.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 80 41 TSDP III 2010

con lammettere che il principio della gratuit intendendo semplicemente remunerare laborem.
del mandato non avrebbe trovato, gi nel di- Questa precisazione ci fa pertanto capire che
ritto classico, una rigorosa applicazione e che, la sua pretesa attuata attraverso il procedi-
pertanto, nemmeno per il diritto romano la mento cognitorio connessa al fatto che con
gratuit poteva essere elevata a sicuro ed uni- il salarium non si vuole retribuire bens solo
co criterio distintivo tra mandato e locazione remunerare laborem. Esso, dunque, un quid as-
dopera. Non poteva daltronde trarre in in- segnato non come equivalente del lavoro pre-
ganno leccezionalit della procedura alla qua- stato, non perci in qualit di mercede, bens
le sarebbe potuto ricorrere il mandatario per come compenso per le fatiche sopportate.
Lespressione voluerit evidenzia invero chiara-
mente la libera e munifica volont del man-
definizione dellarticolo 1737, se si prescinde dallag-
giunta, o mediante un compenso, che occorre dopo lav-
dante nei riguardi del procuratore mandata-
verbio gratuitamente; conciossiach pel Codice nostro il rio63.
mandato possa essere gratuito e corrispettivo. Vero be- La promessa di un salarium a favore del
ne che per larticolo 1739 viene dichiarato che il man- procurator litis doveva presentare comunque in
dato gratuito, se non vi patto contrario; dunque il legisla- quel contesto storico ulteriori non lievi diffi-
tore lo riconosce almeno per sua natura gratuito, se non colt, visto che avrebbe potuto pure celare un
gratuito essenzialmente, come era per diritto Romano,
aggiunge per a p. 219: Fu per altro, reputata com-
pactum de redemptione litis, avversato dalla giuri-
patibile col mandato la promessa di un onorario (hono- sprudenza e dalla legislazione del tempo e tut-
rarium), come remunerazione per fatti non merce- tavia nei fatti praticato64: il giurista pertanto
nari ma quellonorario non pot essere ripetuto
63
con lazione del mandato, sibbene in una cognitio extra- Cos anche P. PESCANI, Di una definizione del salario
ordinaria. E in questa direzione vd. anche G. PAC- contenuta in una glossa nel Codex Montispessulanus, in
CHIONI, Corso di diritto romano, III, Torino, 1922, 258 e BST, IV, 9, 1957, 12; ma vd. pure G. CERVENCA, Ap-
nt. 484; S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano2, Firen- punti sul valore del sostantivo labor nella legislazione postclas-
ze, 1928, 307 e nt. 1; P. BONFANTE, Istituzioni di diritto sica, in BST, IV, 9, cit., 13.
romano10, Torino, 1946, 498; C. FERRINI, Manuale di 64
Su questa problematica vd. G. COPPOLA, Cultura,
Pandette4, Milano, 1953, 541, nt. 3. Sulla loro scia vd., cit., 198 ss., part. nt. 114, cui adde, pi di recente, A.
tra gli italianisti, ad es. E. BESTA, Le obbligazioni, cit., DIMOPOULOU, La rmunration de lassistance en justice.
250; tra i civilisti, ad es. A. OLIVIERI, voce Mandato tude sur la relation avocat-plaideur Rome, Atene, 1999,
civile, cit., 368 (vd. per anche 394). part. 415 ss.; T. RUNDEL, Mandatum, cit., 84 ss.; cen-
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 42 79 TSDP III 2010

mette in chiaro che perch si accordi la tutela quello della distinzione tra mandato e loca-
di tale promessa essa non deve nascondere un zione dopera, un problema di non certo facile
pactum che spinga il procurator, contra bonos mo- soluzione, tant che pure un autorevole stu-
res, a redimere eventum litium maioris pecuniae prae- dioso come il Barassi non esit a definirlo un
mio. grosso scoglio, forse non vincibile, su cui vie-
Le medesime preoccupazioni lo dovettero ne a frangersi la dottrina 117.
inoltre spingere ad imporre, per la sua validit, N ai civilisti poteva essere dausilio
anche il requisito della precisa determinatezza: linsegnamento dei romanisti dellepoca118, i
una generica pollicitatio65, come sostiene ancora quali, nel ribadire che in diritto romano
Papiniano, il cui pensiero ripreso dalla Can- lonorario promesso, pur non potendosi otte-
celleria imperiale dioclezianea66, non avrebbe nere attraverso la procedura ordinaria e quindi
mai potuto infatti impegnare il promittente a attraverso lactio mandati contraria, poteva esi-
versarlo. In tal senso depone D. 17.1.56.3 gersi extra ordinem 119, finivano implicitamente
(Pap. 3 resp.): Salarium incertae pollicitationis neque
117
extra ordinem recte petitur neque iudicio mandati, ut L. BARASSI, Un problema insolubile: la differenza fra la
salarium tibi constituat. qualifica di impiegato e operaio, in Foro Ital., I, 1931, 379.
118
Alla perseguibilit extra ordinem del sala- Questo insegnamento si riscontra anche presso i
Pandettisti tedeschi: cfr., tra i principali, A. DERN-
rium si riferisce, infine, pure la costituzione, BURG, Pandette, II, trad. it. a cura di B. Cicala, Torino,
pervenutaci sine die, contenuta in C. 4.35.1 1903, 504 s. e nt. 11; 514; F. GLCK, Commentario alle
(Impp. Severus et Antoninus AA. Leonidae): Pandette, XVII, trad. it. a cura di G. Pacchioni e S. Cu-
Adversus eum, cuius negotia gesta sunt, de pecunia, gia, Milano, 1904 31 ss.; B. WINDSCHEID, Diritto delle
quam de propriis opibus vel ab aliis mutuo acceptam Pandette, II, 2, trad. it. a cura di C. Fadda e P.E. Bensa,
Torino, 1904, 177; 181 e nt. 19.
119
F. SERAFINI, Istituzioni di diritto romano2, II, Firenze,
ni anche in S. RANDAZZO, Mandare, cit., 205, nt. 98. 1866, 215 ss., ad esempio, nelledizione del suo ma-
65
Sullespressione pollicitatio e sul significato da essa nuale, successiva allentrata in vigore del codice del
assunto nel contesto in esame cfr. S. RANDAZZO, 1865, nel definire il mandato romano un contratto
Mandare, cit., 209 s., nt. 112. consensuale, pel quale una persona, il mandatario, si
66
C. 4.35.17 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. obbliga verso unaltra, il mandante, a trattare gratui-
et CC. Aurelio Gorgonio) (a. 294?): Salarium incertae pol- tamente gli affari leciti, dei quali questultima linca-
licitationis peti non potest. rica, nonostante a p. 215, nt. 1 affermi: Identica la
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 78 43 TSDP III 2010

Cos legiferando, il legislatore italiano, a erogasti, mandati actione pro sorte et usuris potes
somiglianza del francese, ha pertanto ritenuto experiri: de salario quod promisit a praeside provin-
fare della gratuit non un elemento essenziale ciae cognitio praebebitur.
del contratto, bens solo naturale115. Non assolutamente da escludere che
In contrapposizione al Codice Civile, pe- Papiniano, il quale era stato il fautore della
r, il Codice di Commercio del 1882 allart. perseguibilit extra ordinem di questa remune-
349 enuncia una regola opposta: il mandato razione a favore dei procuratores ad litem che
commerciale ha per oggetto la trattazione di con un certo grado di stabilit espletavano la
affari commerciali per conto e in nome del loro attivit a favore di altri 67, sia stato anche
mandante. Il mandato commerciale non si lispiratore del rescritto contenuto in C.
presume gratuito 116. 4.35.1, ove viene in sostanza generalizzato il
Ora, lindividuazione delloggetto della principio espresso in D. 17.1.7, permettendosi
prestazione attraverso il termine affari nel il ricorso alla procedura cognitoria a favore di
Codice Civile, la locuzione affari commercia- quanti gestiscono pure una pluralit di negotia.
li utilizzata nel Codice di Commercio, e per Il notorio legame di questo giurista con
di pi la presunzione di gratuit delluno e di limperatore Settimio Severo, il quale lo fece
onerosit dellaltro, fecero sorgere inevitabil- persino membro della sua Cancelleria68, legit-
mente dei contrasti, sia in riferimento alla ca- tima del resto appieno questa congettura.
ratteristica tipica del mandato, sia riguardo alla Bene, la differente procedura prevista per
distinzione dellistituto rispetto alla locazione
67
dopera. Nel rigore della passata legislazione, Dalle fonti in nostro possesso si desume infatti che
infatti, sia in dottrina che in giurisprudenza il il salarium, anche quando non connesso ad una data
problema pi grosso che venne affrontato fu attivit lavorativa, rappresenta nella maggior parte dei
casi una elargizione duratura nel tempo, come risulta
dai salaria attribuiti dal dominus ai suoi schiavi: cfr. D.
115
Sul punto A. O LI V I E RI , voce Mandato civi- 40.5.41.6 (Scaev. 4 resp.); C. 7.6.3 (Imp. Iustinianus a.
le, cit., 389 s. Johanni pp.) (a. 531), su cui vd. G. COPPOLA, Cultura,
116
Sul mandato commerciale cfr. per tutti C. MELLI- cit., 299 ss., nt. 14, part. 301 s.
68
NI, voce Mandato commerciale, in Dig. it., XV, cit., 468 Cfr. in proposito, pi approfonditamente, G. COP-
ss., part. 472 s; 495, per laspetto che qui pi ci inte- POLA BISAZZA, Papiniano ed i procuratores, in corso di
ressa. stampa in SDHI, LXXVI, 2010.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 44 77 TSDP III 2010

chi si trovi ad esercitare una qualsiasi attivit a stabilisce che il mandato gratuito se non vi
favore di altri nei confronti del dominus negotii, patto113 in contrario 114.
in riferimento rispettivamente alle spese in-
contrate nellespletare lincarico, che potevano elemento essenziale lagire in nome del mandante,
essere reclamate con lactio mandati contraria69, quindi non si considera pi la rappresentanza inerente
al mandato: sul punto, per tutti, A. OLIVIERI, voce
ed al salarium convenuto, esigibile extra ordi- Mandato civile, cit., 384; 391 ss.; F.M. DOMINED, vo-
nem, conferma ancora una volta come questo ce Mandato, cit., 113.
quid elargito non era visto come una contro- 113
Sui criteri adottati dalla dottrina e dalla giurispru-
prestazione, quindi con esso non si intendeva denza dellepoca per desumere tale patto contrario,
affatto retribuire il lavoro eseguito e meno potendo esso essere anche tacito, rinviamo il lettore
che mai quello di un mandatario. alla disamina fatta da A. OLIVIERI, voce Mandato civile,
cit., 390 s.
I passi del Digesto e le Costituzioni impe- 114
Secondo A. OLIVIERI, voce Mandato civile, cit., 386,
riali accolte nel Codice giustinianeo su riporta- il legislatore del 1865 avrebbe fatto del mandato un
vero e proprio contratto consensuale che, alloccor-
69
Sempre che non fossero state messe in conto del renza, poteva essere bilaterale imperfetto o sinallag-
salarium convenuto, come attesta Ulpiano in D. matico in quanto che, se i diritti del mandante deri-
17.1.10.9: Idem Labeo ait et verum est reputationes quoque vano normalmente dal contratto, non cos quelli del
hoc iudicium admittere. Et, sicuti fructus cogitur restituere is mandatario: essi sorgono ex post facto, e rispondono,
qui procurat, ita sumptum, quem in fructus percipiendos fecit, oltre che allintima essenza del mandato, ad altri prin-
deducere eum oportet: sed et si ad vecturas suas, dum excurrit cipi di equit, in specie a quello che vieta lindebito
in praedia, sumptum fecit, puto hos quoque sumptus reputare arricchimento. Sovente per il mandato assume
eum oportere, nisi si salariarius fuit et hoc convenit, ut sumptus laspetto di un contratto bilaterale perfetto, se da par-
de suo faceret ah haec itinera, hoc est de salario. Cos come, te del mandante viene stabilita, a favore del mandata-
nel restituire eventuali frutti prodotti da cose che il rio, una retribuzione, che ingenera reciprocit di diritti
procurator ha avuto nella sua disponibilit durante la ed obblighi tra i contraenti, acquistando il mandatario
procura, questi deve detrarre le spese fatte per perce- diritto di richiedere la remunerazione dal mandante, e
pirli, analogamente accade se incontr delle spese questi essendo obbligato contrattualmente a corri-
nellattraversare il fondo per le sue vecturae, a meno sponderla. Sulla plausibilit di questultima afferma-
che, soggiunge infatti il giurista, egli non percepisca zione avremo per modo di discutere a proposito del
un salarium e si sia convenuto che questi viaggi venga- nostro attuale mandato, che seguendo limpostazione
no effettuati, appunto, a sue spese. Sul passo cfr. G. della., dovrebbe dunque configurarsi come sinallag-
COPPOLA, Cultura, cit., 303, nt. 15, con bibliografia. matico.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 76 45 TSDP III 2010

gli obblighi del mandante verso il mandatario, ti, permettono dunque di concludere come
inseriva pure il pagamento di quanto promes- anche lattivit del procurator-mandatario rima-
so. se fino a tardi una attivit prestata a titolo gra-
tuito.
La perdurante gratuit del mandato
8. La legislazione italiana anteriore al 1942 confermata daltronde dalle Istituzioni giusti-
nianee: In summa sciendum est mandatum, nisi gra-
Non appena troncata, nel 1859, la guerra tuitum sit, in aliam formam negotii cadere. Nam mer-
dindipendenza, simpose ancora al novello cede constituta incipit locatio et conductio esse. Et ut
Stato Italiano lunificazione della legislazione, generaliter dixerimus: quibus casibus sine mercede su-
bisogno che saccrebbe ulteriormente con scepto officio mandati aut depositi contrahitur nego-
lannessione successiva delle provincie meri- tium, his casibus interveniente mercede locatio et con-
dionali. Fu cos pubblicato, il 25 giugno 1865, ductio contrahi intellegitur (3. 26.13) 70, che ripe-
il codice civile italiano, entrato in vigore il 1 tono la lezione contenuta in quelle gaiane, se-
gennaio 1866. Esso disciplina il contratto di gno evidente di come ancora nel VI sec. essa
mandato al titolo XI del III libro. venisse vista come lelemento qualificante il
Nella regolamentazione dellistituto il re- mandato rispetto alla locazione. Nella sua ve-
quisito della gratuit vi resta stabilmente inse- ste di manuale elementare di diritto destinato
rito. Seguendo limpostazione del Code Na- alla cupida legum iuventus, infatti, questa fonte
polon, il codice del 1865 afferma infatti non avrebbe potuto certamente riferire un
allart. 1737 essere il mandato il contratto in principio divenuto oramai anacronistico.
forza del quale una persona si obbliga gratui-
tamente o mediante un compenso a compiere
un affare per conto di unaltra persona da cui
ne ha avuto lincarico112, mentre lart. 1739
112 70
In questa definizione due sono le novit pi rile- Sul testo vd. da ultimo, anche se in riferimento alla
vanti rispetto ai precedenti codici: da un lato lart. riaffermazione giustinianea della gratuit del deposito,
1737 afferma essere il mandato un contratto e non A. METRO, La plurisecolare vicenda del deposito retribuito,
un atto; dallaltro non si considera pi quale suo in Studi in onore di R. Martini, II, Milano, 2009, 799 s.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 46 75 TSDP III 2010

6. Incidenza dei principi cristiani sullatte- latori di detto codice, in ispecie del Berlier (re-
nuarsi del criterio della gratuit in epoca giu- latore al Consiglio di Stato), del Bertrand De
stinianea Grenille (relatore al Corpo legislativo), del
Tarrible (relatore al Tribunato), che concor-
Incidenza notevole sul consolidarsi del demente negavano in questa remunerazione
principio dellessenziale gratuit del mandato lequivalenza, vedendovi piuttosto un office
ebbero sicuramente pure le idee portate avanti de lamiti, unindennit, un segno di gratitu-
dalletica stoica, che, com notorio, si diffuse dine attraverso il quale laffection est encore
in Roma sin dallepoca repubblicana, eserci- la cause premire et determinante du bon
tando un profondo influsso sulla societ ro- office ...111, e ci nonostante lart. 1999, tra
mana sotto il profilo non solo etico ma anche
giuridico71. Bene, tra i punti nodali di tale dot- 111
Cfr. Locr, cit. da L. BARASSI, Il contratto di lavoro nel
diritto positivo italiano2, I, Milano, 1915, 287 e nt. 2; vd.
71
Sullinflusso del pensiero stoico sui giureconsulti, anche 284, e F.M. DOMINED, voce Mandato, cit., 113
influsso che, com stato a ragione sostenuto, non s.; cfr. sul punto comunque pure A. OLIVIERI, voce
dov limitarsi a fornire la forma o la tecnica dellargo- Mandato civile, cit., 380, al quale rinviamo (vd. 382 s.)
mentazione (come pure si pretende) ma dov im- anche per una rapida disamina del permanere del
prontare anche taluni principi sostanziali [cos F. principio della gratuit nella maggior parte delle legi-
CANCELLI, Saggio sul concetto di officium in diritto romano, slazioni degli ex Stati dItalia: nel codice del regno del-
in RISG, XCII, 1957/58, part. 365 ss.; Nota preliminare le Due Sicilie; nel codice civile per gli Stati di Parma,
sullofficium civile, in Studi Vassalli, I, Milano, 1960, Piacenza e Guastalla; nel codice civile per gli Stati e-
part. 233 ss.], la letteratura ormai vastissima. Si stensi; nel codice civile austriaco, che ebbe vigore nel
confrontino, tra gli AA. pi recenti, H. COING, Zum Lombardo-Veneto, ove, allart. 1004 si legge che se
Einfluss der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung per la gestione di un affare altrui stata convenuta
des rmischen Rechts, in ZSS, LXIX, 1952, 24 ss.; Zur una remunerazione avuto riguardo alla condizione
Methodik der republikanischen Jurisprudenz: Zur Entstehung del mandatario, il contratto appartiene agli onerosi:
der grammatisch logischen Auslegung, in Studi in onore di V. fuori da questo caso, comunque, esso permane gratui-
Arangio Ruiz, I, Napoli, 1953, 365 ss.; F. WIEACKER, to. Per finire, nel Piemonte, nella Sardegna, nella Li-
Griechische Wurzeln des Institutionen-systems, in ZSS, guria e nelle provincie successivamente annesse, ove
LXX, 1953, 93 ss.; Vom rmischen Recht2, Gttingen, ebbe vigore il codice civile albertino, promulgato da
1961, 143 ss.; H.J. METTE, Ius civile in artem redactum, Carlo Alberto, vennero anche qui seguite pedisse-
Gttingen, 1954, 19 ss.; M. KASER, Zur Methode der quamente le norme del Codice napoleonico.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 74 47 TSDP III 2010

spetto a quella che si legge nel trattato sul trina, di cui insigne esponente fu il filosofo
mandato del Pothier: le mandat est un con- Seneca 72, v la massima per cui il bene non
trat par lequel lun des contractants confie la
gestion dune ou plusieurs affaires, pour la fai- rm. Rechtsfindung, Gttingen, 1962, 68 ss.; A. OR-
MANNI, Penus legata. Contributi alla storia dei legati dispo-
re sa place et ses risques, lautre contrac-
sti con clausola penale in et repubblicana e classica, in Studi
tant, qui sen charge gratuitement et soblige in onore di E. Betti, IV, Milano, 1962, part. 596 ss.; F.
lui en rendre compte110. SCHULZ, Storia della giurisprudenza romana, trad. it a cura
Il principio della gratuit in ogni caso di G. Nocera, Firenze, 1968, 75 ss.; R. ORESTANO, Il
ancora sancito dallart. 1986, cos concepito: problema delle persone giuridiche in diritto romano, Torino,
le mandat est gratuite, sil ny a convention 1968, 125 ss., nt. 42; G. GROSSO, Influenze aristoteliche
contraire. A tale gratuit, si badi, non ripu- sulla sistemazione delle fonti delle obbligazioni nella giurispru-
denza romana, in La filosofia greca e il diritto romano. Collo-
gnava comunque una remunerazione, non al- quio italo-francese, I, Roma, 1976, 139 ss. (cfr. comun-
terando quanto eventualmente promesso les- que anche i contributi degli altri AA. contenuti nel
senza del mandato, almeno secondo i compi- volume in questione); M. TALAMANCA, Lo schema Ge-
nus-species nelle sistematiche dei giuristi romani, in La filoso-
110
Il contratto di mandato il contrato per cui uno fia greca e il diritto romano, cit., II, Roma 1977, 3 ss.; A.
de contraenti affida la cura duno o pi affari, per MANTELLO, Beneficium servile-Debitum naturale, Mila-
amministrarli in suo luogo, in suo nome ed a suo ri- no, 1979, part. 24 ss.
72
schio, allaltro contraente che ne assume gratuitamen- Particolarmente indicativi in questa direzione sono
te lincarico, e si obbliga a rendergliene conto (trad. alcuni brani del de beneficiis (4.1.2; 4.13.3; 4.14.3), ove
it., cit., 329). In questa definizione del Pothier manca Seneca esprime in maniera chiara il suo pensiero. A
qualsiasi accenno allagire del mandatario in nome del suo giudizio, infatti, chi esercita una qualsiasi attivit a
mandante. La., infatti, negava che la rappresentanza scopo di lucro, come ad esempio il medico o il mer-
potesse essere un requisito essenziale del mandato. cante, pur arrecando utilit agli altri, poich per agi-
Alcuni commentatori del codice napoleonico, appog- sce nellintento di perseguire il proprio interesse, non
giandosi sulla sua autorit, affermarono pertanto pu esigere gratitudine: non est beneficium dice infatti
anchessi che la rappresentanza non dovesse ritenersi Seneca quod in quaestum mittitur. Hoc dabo et hoc reci-
necessariamente connessa al mandato; e ci di contro piam avocatio est. A compiere il bene non debbono
a quanti, come ad es. C. LAURENT, Principi di diritto ci- spingere cogitatio avara nec sordida bens humana, liberalis,
vile2, XXVII, Milano, 1901, 290, ritennero invece cupiens dare, etiam cum dederit. Altrimenti, far del bene
lopposto. Su questa disputa vd. per tutti F.M. DOMI- solo perch conviene cosa meschina che in s non
NED, voce Mandato, cit., 112 s. merita n lode n gloria. Da qui lulteriore conse-
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 48 73 TSDP III 2010

A questo riguardo bisogna ricordare che


guenza dellimpossibilit di una valutazione econo- la Francia fu la prima Nazione che, auspice
mica del beneficium; de benef. 3.14.3: Aequissima vox est et Napoleone, codific le norme del diritto ro-
ius gentium prae se ferens: Redde, quod debes; haec turpissi- mano 107. Bene, il titolo XIII, libro III di detto
ma est in beneficio: Redde!... 4: Reddi maxima quaeque non codice si occupa, in 26 articoli, del contratto
possunt ... Hoc est, quod dicebam, interituram tantae rei digni-
tatem, si beneficium mercem facimus. Si tratta di un intrec-
di mandato108. In particolare lart. 1984 ne d
cio piuttosto articolato di concetti appartenenti ad questa definizione: le mandat ou procuration
una certa tradizione di pensiero, di cui in sostanza Se- est un acte par le quel une personne donne
neca il trasmettitore nel mondo culturale del suo une autre le pouvoir de faire quelque chose
tempo, quantunque attraverso il filtro di ottiche per- pour le mandant et en son nom, definizione
sonali. Non deve passare sotto silenzio, infatti, il fatto che, imponendo al mandatario di agire in no-
che questi principi siano presenti gi nel pensiero di
Cicerone; cfr. part. Lael. 9.31: Ut enim benefici liberales-
me del mandante, dimostra come il legislatore
que sumus, non ut exigamus gratiam (neque enim beneficium francese, sulla scia dei precedenti medievali109,
faeneramur, sed natura propensi ad liberalitatem sumus), sic abbia appunto fatto della rappresentanza un
amicitiam non spe mercedis adducti, sed quod omnis eius fruc- elemento essenziale del contratto di mandato;
tus in ipso amore inest, expetendam putamus; de finibus essa appare per pi imprecisa e ristretta ri-
2.35.117: Nec enim cum tua causa cui commodes beneficium
illud habendum est, sed feneratio, nec gratia deberi videtur ei
107
qui sua causa commodaverit. Qualunque attivit esercitata Sullevoluzione storica del mandato sino al Code
a titolo di beneficium rifiuta dunque lidea di una con- Napolon cfr. F. CAGNINACCI, Le mandat dans la doc-
troprestazione sotto forma di merces. Il principio risul- trine franaise de lancien rgime. XIIIe-XVIIIe sicles,
ta espresso chiaramente dallArpinate a proposito Nancy, 1962, passim.
108
dellesercizio delle discipline c.d. liberali come quella A. OLIVIERI, voce Mandato civile, cit., 378 ss.
109
di giurisperito e di avvocato che gli antichi reputava- Si deve in particolare a Bartolo laver introdotto la
no doversi esercitare appunto a titolo di puro benefi- nozione linguistica di rappresentanza, attraverso la
cium: off. 2.19.65: Quae autem opera, non largitione beneficia quale il grande Commentatore espresse, appunto,
dantur, haec tum in universam rem publicam tum in singulos limmediatezza delleffetto rappresentativo nella sfera
cives conferuntur. Nam in iure cavere, consilio iuvare atque hoc giuridica del dominus negotii, in riferimento a quei diritti
scientiae genere prodesse quam plurimis vehementer et ad opes che non si sarebbero potuti cedere con la cessione
augendas pertinet et ad gratiam. Itaque cum multa praeclara dellactio directa o utilis: vd. G. COPPOLA BISAZZA, Dal-
maiorum, tum quod optime constituti iuris civilis summo sem- lo iussum, cit., 348 e nt. 14; ma cfr. pure G. PROVERA,
per in honore fuit cognitio atque interpretatio ... Haec igitur voce Mandato, cit., 319 e nt. 15.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 72 49 TSDP III 2010

La tradizionale nozione del mandato gra- va fatto per tornaconto: la ricompensa per
tuito subisce tuttavia una grossa battuta averlo praticato consiste infatti nellazione in
darresto col diffondersi delle ideologie rivo- s. Conseguentemente, alla base della gratuit
luzionarie settecentesche. I principi portati di qualsiasi prestazione sta lidea di far del be-
avanti dalla Rivoluzione francese finirono in- ne a prescindere da convenienza o gretto cal-
fatti per essere in contrasto con la gratuit del colo. Quando dunque ancora in epoca classica
mandato, essendo laltruismo un sentimento
ormai incompatibile con liniziativa privata e opera grata multis et ad beneficiis obstringendos homines ac-
lo sviluppo delle attivit economiche. La gra- commodata. 66: Atque huic arti finitima est dicendi gravior
tuit rimase tuttavia ugualmente ancorata al facultas et gratior et ornatior; quid enim eloquentia praestabi-
mandato quale suo elemento naturale che, in lius vel admiratione audientium vel spe indigentium vel eorum,
qui defensi sunt, gratia? Huic quoque ergo a maioribus nostris
quanto tale, era derogabile dalle parti. Ma se il est in toga dignitatis principatus datus. Diserti igitur hominis
mandato poteva essere oneroso, permaneva la et facile laborantis, quodque in patriis est moribus multorum
difficolt di distinguerlo dalla locazione causas et non gravate et gratuito defendentis beneficia et patro-
dopera. Il problema venne risolto attraverso cinia late patent. Analogo concetto espresso da Quint.
il ricorso allautorit del Pothier, che distin- inst. orat. 12.7.8: G r a t i s n e ei semper agendum sit, tractari
gueva appunto i due contratti in base alla na- potest. Quod ex prima statim fronte diiudicare inprudentium
est. Nam quis ignorat, quin id longe sit honestissimum ac libe-
tura delle attivit che ne costituivano oggetto: ralibus disciplinis et illo, quem exigimus, animo dignissimum,
attivit meramente materiale e subordinata non vendere operam nec elevare tanti benefici auctoritatem, cum
quella dovuta dal prestatore dopera, attivit di pleraque hoc ipso possint videri vilia, quod pretium habent?
carattere giuridico con effetti direttamente Lunico contraccambio ammesso per chi riceve il be-
impegnativi per colui che profittava dellopera neficio consiste semplicemente nel sentimento di gra-
altrui, quella del mandatario106. titudine: Sen. epist. 10.81.7: ... iustitiae convenit, suum
cuique reddere, beneficio gratiam ... . Amplius sul punto
Il che, tra laltro, permette di spiegare il G. COPPOLA, Note, cit., 297 ss.; Cultura, cit., 223 ss. In
perch la rappresentanza, nel Codice Napole- particolare, sullinflusso del pensiero filosofico di Se-
onico, diverr un elemento inseparabile rispet- neca sulla giurisprudenza romana cfr. J.L. MURGA, La
to al mandato. original influencia de Sneca en la jurisprudencia Romana, in
Seneca dos mil aos sespus. Actas del Congreso Internacional
Commemorativo del Bimilenario de su nacimiento, Cordoba,
106
G. PROVERA, voce Mandato, cit., 319 s. 1997, 143 ss.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 50 71 TSDP III 2010

matura Paolo riconnette il mandato allofficium thier anche il mandato 103.


atque amicitia, e quando afferma che contrarium Muovendo dallidea che il mandato pre-
... est officio merces, ci scaturisce a nostro avviso suppone sempre un accordo tra eguali,
dal fatto che la merces, intesa come un auctora- lautore francese 104 individuava nel mandata-
mentum servitutis73, per il giurista non saddiceva rio una figura molto vicina a quella che affiora
nei testi della compilazione, restando il man-
73
Si ricordi, in proposito, laffermazione di Cicerone dato essenzialmente gratuito. Ci che avrebbe
contenuta in de officiis 1.42.150-151, in cui egli consi- distinto dunque il mandato dalla locazione
dera biasimevole non il lavoro in quanto tale, bens in dopere sarebbe stato lo status sociale dei sog-
quanto prestato in una posizione di subordinazione e getti coinvolti: il mandato sarebbe stato stipu-
quindi soprattutto quello mercenario: Iam de artificiis et lato tra eguali, nella locazione dopere invece
quaestibus, qui liberales habendi, qui sordidi sint, haec fere ac-
cepimus. Primum improbantur ii quaestus, qui in odia homi-
una parte sarebbe stata subordinata ad
num incurrunt, ut portitorum, ut feneratorum. Inliberales au- unaltra ed avrebbe dunque agito alle sue
tem et sordidi quaestus mercennariorum omnium, quorum ope- strette dipendenze. Cos, il procurator ad negotia,
rae, non quorum artes emuntur; est enim in illis ipsa m e r c e s che nel Medioevo era una persona normal-
a u c t o r a m e n t u m s e r v i t u t i s . Sordidi etiam putandi, mente di rango eguale a quello del dominus, es-
qui mercantur a mercatoribus, quod statim vendant; nihil enim sendo divenuto a partire dal XV sec. una per-
proficiant, nisi admodum mentiantur; nec vero est quicquam
turpius vanitate. Opificesque omnes in sordida arte versantur;
sona di basso rango, avrebbe rivestito il ruolo
nec enim quicquam ingenuum habere potest officina. Minime- non pi di mandatario, bens di locatore e sa-
que artes eae probandae, quae ministrae sunt voluptatum, ce- rebbe stato pertanto regolarmente retribuito.
tarii, lanii, coqui, fartores, piscatores, ut ait Terentius; adde Solo al procurator ad litem, pur essendo
huc, si placet, unguentarios, saltatores, totumque ludum tala- anchegli retribuito, si continu a riconoscere
rium. Quibus autem artibus aut prudentia maior inest aut non la qualifica di mandatario 105.
mediocris utilitas quaeritur, ut medicina, ut architectura, ut
doctrina rerum honestarum, eae sunt iis, quorum ordini conve-
103
niunt, honestae. Mercatura autem, si tenuis est, sordida putan- Cfr. R. G. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, in
da est; sin magna et copiosa, multa undique apportans multis- Opere, I, trad. it., Livorno, 1835, 60; Trattato del contrat-
que sine vanitate impertiens, non est admodum vituperanda; to di mandato, in Opere, II, trad. it., Livorno, 1836, 329.
104
atque etiam si satiata quaestu vel contenta potius, ut saepe ex R. G. POTHIER, Opere, II, cit., 329 SS.
105
alto in portum, ex ipso se portu in agros possessionesque contu- Cfr. in proposito G. PROVERA, voce Mandato, cit.,
lit, videtur iure optimo posse laudari. Omnium autem rerum, 319.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 70 51 TSDP III 2010

constitutum, quod et uno verbo nominatur honora- n a chi si assumeva lincarico di espletare una
rium, L i. infr. si mens. fal. L. i. in honora- data attivit a titolo di pura amicizia n a chi
riis, D. de extraord. cogn. Non debemus moveri se lo assumeva per assolvere ad un eventuale
eo, quod mandatum gratuitum esse oportet. Non enim dovere morale nei riguardi del mandante.
eo minus gratuitum est mandatum, quod salarium et Ma il tramonto delletica stoica, che di-
honorarium intervenit. Tunc enim mandatum gratui- sprezzava qualsiasi attivit prestata per mer-
tum non esse intellegitur, cum ab initio recipitur man- cede, riflesso di una concezione della vita e
datum ea lege, ut mercedem certam pro opera accipiat, delluomo ancorata ad una visione aristocrati-
aut accipiat eam, de qua postea constitueretur 101. ca del lavoro, la quale aveva contribuito a
Nel corso dei secoli, dunque, nonostante creare la contrapposizione concettuale esi-
la presenza di uneconomia di scambio in con- stente tra la merces (il vile contraccambio eco-
tinua evoluzione, pur avendo assunto la pre- nomico di una attivit espletata a titolo onero-
stazione di attivit mea gratia una rilevanza so) e lhonor (la remuneratio di una attivit eser-
sempre maggiore, il requisito della gratuit ha citata gratuitamente), ed il contemporaneo af-
continuato ugualmente a mantenere una posi- fermarsi delletica cristiana con la sua valuta-
zione essenziale e caratterizzante; anche se zione positiva del lavoro, visto quale espres-
una certa forzatura concettuale esso ha subi- sione della dignit delluomo74, cos come in-
to nella fase precodicistica scivolando,
com stato anche di recente sottolineato 102, ex quibus aliquid adquiritur, nihil est agri cultura melius, ni-
verso il concetto di beneficium, da cui si evol- hil uberius, nihil dulcius, nihil homine, nihil libero dignius. De
veranno i cosiddetti contracts de bienfaisan- qua quoniam in Catone Maiore satis multa diximus, illinc
ce, fra i quali venne fatto rientrare dal Po- assumes quae ad hunc locum pertinebunt. Sul punto amplius
il nostro Cultura, cit., part. 21 ss.; 120 ss.
74
Il germe estremamente significativo della nuova
concezione cristiana pu gi rinvenirsi in alcune af-
101
H. DONELLI, Commentaria in Codicem Justiniani ad fermazioni dellapostolo Paolo, contenute nella se-
Tit. XXXV. Cod. Mandati vel contra, in Opera Omnia, conda lettera ai Tessalonicesi (2. Th. 3.6: praecepimus
VII, Maceratae, 1830, part. 551 (vd. anche 545 s.); autem vobis fratres in nomine domini nostri Iesu Christi. ut
Comment. de jure civili, in Opera, cit., III, Maceratae, subtrahatis vos ab omni fratre inquiete ambulante et non se-
1829, 857 s. cundum traditionem quam acceperint a nobis. 7 ipsi enim scitis
102
S. RANDAZZO, Mandare, cit., 191 ss., part. nt. 65. quemadmodum oportet imitari. nos quoniam non inquieti fui-
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 52 69 TSDP III 2010

fluirono sul significato sostanziale dei due les- compensata attraverso un honorarium o un sala-
semi merces ed honor, che finirono appunto per rium visti comunque sempre non come corri-
essere usati non pi in contrapposizione so- spettivi per lopera prestata: pertanto mandata-
stanziale tra di loro bens solo formale, inevi- rius mercenarius esse non potest, salariarius esse potest
100
tabilmente dovettero incidere anche sul prin- . Una differenza, questa, che risulta ulte-
cipio della gratuit del mandato. riormente precisata da Donello. Nel chiedersi
Particolarmente indicativa di questa nuo- an in mandato locus esse possit salario, id est, an
va visuale laffermazione agostiniana conte- mandato consistente posse deberi salarium egli ri-
nuta in. epist. 153.6.23: Non sane quidquid ab in- sponde: constat ex hoc loco et aliis quam plurimis,
vito sumitur, injuriose aufertur. Nam plerique nec ut L. salarium, inf. eod. salarium in caussa man-
medico volunt reddere honorem suum, nec operario dati constitui et dari posse. Sed id expressum est in L.
mercedem ... si remunerandi, in pr. D. eod. ubi Justiniani ver-
Secondo Agostino loperaio ed il medico ba sunt: si remunerandi caussa honos interve-
nit, mandati actio est. Honos figurate, id est sala-
mus inter vos 8 nec gratis panem manducavimus ab aliquo sed rium remunerandi, seu honorandi caussa datum, seu
in labore et in fatigatione nocte et die operantes ne quem ve-
strum gravaremus 9 non quasi non habuerimus potestatem sed
100
ut nosmet ipsos formam vobis daremus ad imitandos nos. 10 J. CUJACII, Notae ad Librum XVII Digest. Mandati vel
nam et cum essemus apud vos. hoc praecipiebamus vobis. quia contra. Tit. 1, in Opera, Neapoli, 1578, X, 438; vd. an-
si qui non vult operari nec manducet. 11 audimus enim quos- che Notae in Lib. IV Cod. D. Justiniani, in Opera, X, cit.:
dam in vobis ambulare inquiete nihil operantes sed curiosae L.i. Salario) Mandatum mercedem non recipit, vel quodcumque
agentes 12 his autem qui eiusmodi sunt praecipimus et rogamus mercedis loco, salarium tamen recipit, ut hic, & l. salarium, ff.
in domino Iesu Christo ut cum silentio operantes suum panem eod. ut procuratores, sic mandatores quidam salariarii sunt;
manducent.): ivi, infatti, lavvertimento di S. Paolo, che cfr. comunque anche, dello stesso autore, Commentaria
il pane necessario alla vita materiale delluomo biso- in Lib. III Responsorum Aemilii Papiniani, in Opera, cit.,
gna guadagnarselo lavorando, implicando una rivalu- IV, 939 ss.; Comment. ad Titulum XXXV Mandati, vel
tazione del lavoro inteso principalmente come stru- contra Lib. IV Codicis, in Opera, cit., IX, 355; Recitationes
mento per procurarsi i mezzi di sussistenza, in so- in Libros IV Priores codicis Justiniani, in Opera, X, cit.,
stanza non fa altro che restituire valore appunto al la- 989; In Lib. XI Digestorum Salvii Juliani Recitationes so-
voro prestato per mercede, cos tanto screditato dai lemnes, in Opera, cit., VI, 60 s.; Recitationes solemnes ad
pagani. Sul punto vd. part. G. COPPOLA, Note, cit., Titulum V De praescriptis verbis et in factum actionibus, in
312 ss.; Cultura, cit., 244 ss., con ampia bibliografia. Opera, cit., VII, 844; 849.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 68 53 TSDP III 2010

della convenzione, se in continenti, con lactio hanno diritto rispettivamente alla merces ed
mandati contraria, se ex intervallo ... tunc agitur allhonor per lopera prestata, anche contro il
extraordinaria (scil. actio), come risulta, a suo di- volere di colui che ha usufruito della loro atti-
re, da C. 4.35.1; ma si ... tale factum convenit loca- vit.
ri: & tunc est locatio, ... aut non: & tunc est contrac- Bene, tale considerazione solo a prima vi-
tus innominatus, & agitur praescriptis verbis 97. sta potrebbe risultare in contrasto con quanto
Allinsegnamento dei Glossatori si aggan- sostenuto per il periodo classico circa la non
ciano pure i Commentatori: Cino da Pistoia, esigibilit dellhonor. Essa assume invero un si-
ad esempio, dopo aver riferito le varie solu- gnificato ben preciso se inquadrata in quella
zioni prospettate dagli esponenti della Scuola trasformazione del concetto di lavoro di cui si
di Bologna nel tentativo di individuare con detto, operata dal Cristianesimo. Nel conte-
quale azione salarium a domino petere potest, sto del discorso agostiniano, infatti, lhonor
dellavviso che leventuale patto, anche se in non pi lattestazione di gratitudine, bens
continenti, circa il salario potr farsi valere sem- sta ad indicare semplicemente il guadagno del
pre extra ordinem 98. professionista che, al pari della merces percepi-
Se saldamente ancorato alla visuale, quale ta dalloperaio, pu essere pretesa, anche con-
emerge delle fonti romane, mostra di rimane- tro la volont del beneficiario della prestazio-
re anche Alberico de Rosate quando afferma ne, perch pure il professionista, al pari
che mandatum debet esse gratuitum, ut actio mandati delloperaio, ha diritto di trarre dal suo lavoro
oriatur 99, altrettanto lo sono pure gli esponenti i mezzi di sussistenza75. Sempre nelle fonti
della Scuola Culta. cristiane si afferma infatti che, cos come il
Nel confermare la differenza tra mandato pane bisogna guadagnarselo lavorando, il la-
e locazione di opere, Cuiacio ammette tuttavia voro non deve essere sfruttato. Non pu
che lattivit del mandatario possa essere ri- dunque esserci lavoro senza retribuzione: nemo
fraudet mercenarium mercedem debitam, quia et nos
97
Gl. Praebebitur ad C. 4.35.1, loc. cit. mercenarii sumus dei nostri et ab eo mercedem laboris
98
CYNI PISTOIENSIS, Comment. in Codicem, Francoforti,
1578, 251 s.
99 75
ALBERICI DE ROSATE, Dictionarium Iuris tam civilis Amplius sul punto ancora G. COPPOLA, Note, cit.,
quam canonici, Venetiis, 1573, 445, voce Mandatum. 315 ss.; Cultura, cit., 246 ss.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 54 67 TSDP III 2010

nostri expectamus, afferma S. Ambrogio in epist. Se infatti ancora il Piacentino, annoverato


19.3 (ed. Maur.)76. da Accursio tra i veteres, in contrapposizione
Per questa via era inevitabile che la linea ai moderni che a suo giudizio avrebbero avu-
di confine tra attivit prestate gratuitamente, to il loro iniziatore in Azzone, afferma che
remunerate solo con un honorarium, e quelle mandatum debet esse gratuitum, sicut est commoda-
prestate dietro un contraccambio economico, tum 94, Azzone appunto, pur restando legato
cio una merces, si assottigliasse sempre pi, allidea della gratuit, sostiene per che essa
tendendo appunto a trasformarsi il primo da non affatto incompatibile con la promessa
semplice espressione di uno spontaneo dove- di una remunerazione, testimonianza della
re morale di gratitudine in vero e proprio ob- gratitudine del mandante. Il mandato resta ta-
bligo giuridico. Significativa in questa direzio- le anche se stato convenuto un salario, pur-
ne infatti la costituzione giustinianea, risa- ch il mandatario (procuratore) non sia per-
lente al 530, contenuta in C. 3.1.13.9, in cui sona solita mettere a disposizione di altri la
per evitare che gli avvocati provochino una propria attivit lavorativa e purch questa non
dilazione della causa a motivo del mancato sia promessa a condizione di ottenere un cor-
pagamento degli honoraria promessi dai loro rispettivo in cambio 95.
clienti, lImperatore ordina che il cliente, il A riprendere la dottrina di Azzone il
quale sia in grado di pagare, debba farlo. In suo allievo Accursio, il quale, se per un verso
caso di rifiuto, lautorit interverr esecutiva- ribadisce anchegli il principio della gratuit
mente, a meno che lo stesso litigante non pre- del mandato, per laltro, attraverso una parifi-
ferisca scegliersi un altro difensore: Illo procul cazione dellhonor al salarium, non esclude che
dubio observando, ut, si neque per alterutram litigan- un salario possa essere promesso animo remu-
tium partem, vel per judicem steterit, quominus lis suo nerandi laborem96, e che sia perseguibile, purch
Marte decurrat, sed per patronos causarum, licentia certum nella sua quantit, secondo la natura
detur judici, et eos duarum librarum auri poena adfi-
cere per scholam palatinam exigenda et similiter publi- 94
PLACENTINI, Summa Codicis, Moguntiae, 1536, 169.
95
cis rationibus adgreganda, ipso videlicet judice in sua H. AZONIS, Summa super Codicem, Parisiis, 1577, 331 s.
96
Gl. Salario ad C. 4.35.1, Venetiis, 1579, 935; ma vd.
anche gl. Si remunerandi ad D. 17.1.6, Venetiis, 1575,
76
Cfr. G. COPPOLA, Cultura, cit., 247, nt. 186. 1096.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 66 55 TSDP III 2010

vi di fronte ad una convenzione innominata, sententia hoc ipsum manifestante, quod per patronos
protetta da unactio in factum. causae vel fugientis vel agentis dilatio facta est vel per
Bene, i medievali non avrebbero avuto omnes vel quosdam ex his: necessitate advocationis
remore a configurare queste ipotesi come dei imponenda, ex quo litem peragendam susceperint, eam
regolari mandati. Lo conferma il Constitutum usque ad terminum, nisi lex vel justa causa impediat,
usus di Pisa, del 1161, che fa il caso (r. 35, p. adimplere, ne ex eius recusatione fiat causae dilatio:
935) di chi abbia incaricato un altro di ven- honorariis scilicet a clientibus, qui dare possint, diser-
dergli una cosa ad un dato prezzo, e questi tissimis togatis omnimodo praestandis et, si cessave-
lavesse venduta ad un prezzo maggiore: si ri- rint, per exsecutores negotiorum exigendis, ne et per
sponde che lavrebbe dovuta pagare per inte- huiusmodi machinationem causae merita protrahan-
ro, salvo ci che avesse pattuito pro rei venditio- tur, nisi ipse litigator alium pro alio patronum eligere
ne, soggiungendosi che, pur nel caso in cui maluerit.
non fosse corso alcun patto tra i due, il man- Cos legiferando Giustiniano tende dun-
dante avrebbe ugualmente dovuto ricompen- que a trasformare unattivit come quella
sare il mandatario pro venditione. dellavvocato, remunerata dal cliente sponta-
Nel periodo medioevale la gratuit del neamente dietro la corresponsione di un hono-
mandato non fu dunque pi vista in termini rarium, da gratuita in onerosa, essendo appun-
rigorosi, tollerandosi appunto la possibilit di to lhonorarium, che si obbligati a pagare an-
un compenso, comunque non inteso come che attraverso il ricorso agli organi esecutivi,
lequivalente dellopera prestata92. Una con- ormai paragonato ad una vera e propria retri-
ferma si ha leggendo le opere dei Glossatori93. buzione77.
Proprio alla luce di questa nuova pro-
92
spettiva va pertanto interpretato il testo che
Amplius sul punto A. OLIVIERI, voce Mandato civile,
in Dig. It., XV, Torino, 1903-1907, 375 ss.; F.
ora verr esaminato, il quale, pur provenen-
SCHUPFER, Il diritto delle obbligazioni in Italia nellet del doci dallo stesso libro dellopera ad edictum di
Risorgimento, III, Torino, 1921, 4 ss.; E. BESTA, Le ob- Paolo da cui tratto il brano contenuto in
bligazioni nella storia del diritto italiano, Padova, 1936, 251
s.
93 77
Sulla gratuit del mandato nel diritto intermedio cfr. Sulla costituzione in esame vd. ancora G. COPPOLA,
anche G. PROVERA, voce Mandato, cit., 318 ss. Cultura, cit., 247 s.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 56 65 TSDP III 2010

D. 17.1.1.4, ove viene enunciato lassioma dato? I Compilatori attribuiscono a Paolo


dellessenziale gratuit del mandato, sembra questa terminologia; ma il giurista, proprio
attestare un principio diametralmente oppo- sulla base della non gratuit dellincarico, con-
sto. Trattasi di D. 17.1.26.8 (Paul. 32 ad ed.): clude col dire che si sarebbe dovuto agire con
Faber mandatu amici sui emit servum decem et fabri- lactio praescriptis verbis.
cam docuit, deinde vendidit eum viginti, quos mandati Un altro caso quello ricordato da Ulpia-
iudicio coactus est solvere: mox quasi homo non erat no in D. 19.5.13 pr.: Tizio consegna una cosa
sanus, emptori damnatus est: Mela ait non praestatu- a Sempronio con lincarico di venderla ad un
rum id ei mandatorem, nisi posteaquam emisset sine dato prezzo, lasciandogli il di pi che ne po-
dolo malo eius hoc vitium habere coeperit servus. Sed tesse ricavare 91: di quale contratto si tratter?
si iussu mandatoris eum docuerit, contra fore: tunc Forse di un mandato? Il giurista severiano lo
enim et mercedem et cibaria consecuturum, nisi si ut nega in maniera categorica, quia et mandata gra-
gratis doceret rogatus sit. tuita esse debent. Ammette tuttavia che ci si tro-
Un artigiano78, avuto mandato di acqui-
stare uno schiavo per un prezzo determinato, ciem mandatum quodammodo intervenisse videtur, sine quo
avendogli insegnato il mestiere e avendolo ri- exigi pecunia alieno nomine non potest: quamvis enim et im-
venduto di pi, deve al mandante il prezzo ri- pendia sequantur, tamen mutuum officium praestamus et potest
mandatum ex pacto etiam naturam suam excedere (possum
scosso 79; nel caso poi in cui lo schiavo sia af- enim tibi mandare, ut et custodiam mihi praestes et non plus
fetto da un vizio Paolo ritiene, sulla scia di impendas in exigendo quam decem): et si eandem quantitatem
Mela, che egli sia responsabile nei confronti impenderemus, nulla dibitatio esi. Sin autem alter fecit, ut et
dellacquirente, avendo comprato uno schiavo hic mandatum intervenisse videatur, quasi refundamus invicem
impensas: neque enim de re tua tibi mando. Sed tutius erit et in
insulis fabricandis et in debitoribus erigendi praescriptis verbis
78
Sul significato che il termine faber assume in questo dari actionem, quae actio similis erit mandati actioni, que-
contesto vd. per tutti D. SCHANBACHER, Zur Interpre- madmodum in superioribus casibus locationi et emptioni.
91
tation von Paul. 32 ad ed. D. 17,1,26,8, in TR, LXV, (Ulp. 13 ad Sab.): Si tibi rem vendendam certo pretio de-
1997, 41 s., nt. 4. dissem, ut, quo pluris vendisses, tibi haberes, placet neque
79
Il che chiaramente fa intuire che lo schiavo era sta- mandati neque pro socio esse actionem, sed in factum quasi
to comprato con denaro del committente: in tal senso alieno negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et
esattamente D. S C H A N B A C H E R , Zur Interpreta- societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium
tion, cit., 42 . distractionis, sed sibi certum pretium excepit.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 64 57 TSDP III 2010

7. Dal diritto medioevale alle codificazioni difettoso ed avendoglielo rifilato in quelle


condizioni, a meno che non riesca a provare
Della natura anfibia del contratto di man- che il vitium sia sopravvenuto dopo lacquisto,
dato, cos come ci proviene dai testi del Corpus senza inganno da parte sua: sine dolo malo. Se
Iuris, v traccia anche nelle epoche successive. per per incarico del mandante gli ha pure in-
Il requisito della gratuit sembra infatti restare segnato il suo mestiere, afferma il giurista se-
saldo presso la dottrina medioevale, ma veriano, in tal caso potr ottenere dal man-
questultima sar costretta a fare i conti pure dante et mercedem et cibaria, nisi si ut gratis doceret
con il ridimensionamento subito dal principio rogatus sit.
stesso nellepoca giustinianea. Nel testo vengono presi in esame dunque
I classici avevano inquadrato eventuali in- tre problemi. Il primo riguarda lobbligazione
carichi assunti dietro corrispettivo nellambito del faber nei confronti del mandante nellipo-
delle conventiones sine nomine 89. Un esempio tesi in cui lincarico abbia riguardato lacquisto
quello fornito da Paolo in D. 19.5.5.4: Tizio e e la rivendita ad un prezzo doppio di uno
Caio hanno convenuto tra di loro che Tizio schiavo a cui egli abbia insegnato il suo me-
riscuota una data somma dal debitore di Caio, stiere. Il tal caso il mandatario dovr restituire
il quale sta a Cartagine, e parimenti Caio una al suo dominus negotii lintera cifra80. Qualunque
somma dal debitore di Tizio, che sta a Roma; guadagno gli precluso, pur avendo lo schia-
oppure che Tizio fabbrichi sul fondo di Caio, vo acquistato maggiore valore grazie al suo
e Caio su quello di Tizio90: questo un man- addestramento.
89
Sulla problematica relativa alle conventiones atipiche e
80
sulla loro eventuale tutela quanto meno a partire da In proposito riteniamo esatta losservazione di D.
Aristone cfr. per tutti A. BURDESE, Sul riconoscimento SCHANBACHER, Zur Interpretation, cit., part. 47, secon-
dei c.d. contratti innominati, in Iura, XXXVI, 1985, 14 ss.; do il quale lespressione coactus est solvere non avrebbe
altra bibliografia in A. GUARINO, Diritto privato, cit., fatto riferimento ad una condanna vera e propria del
948 ss. mandatario ma semplicemente ad una costrizione psi-
90
(Paul. 5 Quaest.): Sed si facio ut facias, haec species tracta- cologica volta alladempimento per ovviare appunto
tus plures recipit. Nam si pacti sumus, ut tu a meo debitore ad un processo ed ad una eventuale condanna che a-
Carthagine exigas, ego a tuo Romae, vel ut tu in meo, ego in vrebbe comportato, com notorio, nei suoi confronti
tuo solo aedificem, et ego aedificavi et tu cessas, in priorem spe- infamia.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 58 63 TSDP III 2010

In secondo luogo, se lacquirente scopre nergie lavorative hanno diritto appunto ad ot-
nello schiavo un vizio, egli potr rivolgersi tenere un risultato economico87, se da un lato
tranquillamente al mandatario il quale pertan- hanno continuato ad affermate che mandatum,
to resta unico responsabile, essendo egli venu- nisi gratuitum sit, in aliam formam negotii cadere,
to meno ad un suo dovere di diligentia, a meno dallaltro hanno conservato il brano paolino
che non riesca a provare di aver agito sine dolo utilizzando la frase incriminata staccandola dal
malo81, nel qual caso, da presumere, la re- contesto originario e inserendola alla fine per
sponsabilit sarebbe passata al mandante. farle assumere la valenza di un principio gene-
Infine, lultima questione affrontata fa ri- rale per cui, se un artigiano (come un qualsiasi
ferimento allipotesi in cui lartigiano abbia in- altro lavoratore) iussu mandatoris docuerit, a-
vrebbe potuto pretendere le mercedes, accanto
81
Secondo D. SCHANBACHER, Zur Interpretation, cit.,
alle spese di nutrizione sostenute, e comunque
49 e nt. 53-54, il dolus malus cui fa riferimento Mela, sempre che non fosse stato pregato di gratis
giurista attivo allepoca di Augusto e di Tiberio, docere.
avrebbe compreso anche la grave negligenza (= culpa), N ci pu meravigliare pi di tanto: si
cui del resto aveva gi fatto riferimento Cicerone nel tratta infatti di unennesima riprova delle fre-
passo della pro Roscio Am. (38 s.; 111 ss.), cit. a nt. 29. quenti contraddizioni esistenti nella Compila-
In effetti, il rapporto tra culpa lata e dolus malus presso i
classici rimase piuttosto controverso: erano, ad es., a
zione tra laffermazione di un principio e le
favore dellinclusione della culpa lata nel dolus Nerva e applicazioni concrete di principi opposti 88.
Celso, contro lopinione di Proculo (D. 16.3.32);
mentre questi concetti appaiono invece superati da
Ulpiano (D. 17.1.8.10), cos come appaiono superati,
sempre da Ulpiano, quelli di dolus e di dissoluta neglegen-
tia (D. 17.1.29 pr.). Sul punto, da ultimi amplius S.
RANDAZZO, Mandare, cit., 246 ss.; T. RUNDEL,
87
Mandatum, cit., 12 ss.; ma vd. anche S. TAFARO, Re- Cfr. G. COPPOLA, Cultura, cit., 247 nt. 186.
88
gula e ius antiquum in D. 50.17.23. Ricerche sulla respon- Sulla problematica in esame cfr. per tutti M. TALA-
sabilit contrattuale, Bari, 1984, 276 ss., e, per il diritto MANCA, Il Corpus Iuris giustinianeo fra diritto romano e
giustinianeo, F.M. DE ROBERTIS, La responsabilit con- diritto vigente, in AA. VV., Diritto e storia. Lesperienza giu-
trattuale nel sistema della grande compilazione, II, Bari, ridica di Roma attraverso le riflessioni di antichisti e giusroma-
1982, 739 ss. nisti contemporanei, Padova, 1995, 218 ss.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 62 59 TSDP III 2010

Ma il principio opposto che si era venuto segnato il suo mestiere allo schiavo dietro un
affermando nelle fonti cristiane, in base al mandato specifico. Una decisione contraria,
quale, come si visto, il lavoro non doveva precisa il testo, deve allora essere presa: contra
essere sfruttato e che, pertanto, non poteva fore. Il mandatario potr infatti rivolgersi al
esserci lavoro senza retribuzione, non fu igno- mandante per ottenere mercedes et cibaria, nisi si
rato dai giustinianei86. Essi, pertanto, allo sco- ut gratis doceret rogatus sit.
po di conciliare la regola della gratuit con le proprio questa la parte del brano che
nuove istanze provenienti dal cristianesimo, pi da vicino ci riguarda ed quella pi bersa-
per cui tutti coloro che spendono le loro e- gliata dalla critica interpolazionistica, in ragio-
ne di una netta antitesi che essa presenterebbe
appunto rispetto alla regola classica riguardan-
contrattuale; se mai, avrebbe potuto condurre alla rea-
lizzazione di una convenzione atipica. Sul punto vd.
te la gratuit del mandato82.
comunque anche J. MICHEL, Gratuit, cit., 183 ss. Certo, la decisione contraria introdotta
86
Sullinfluenza dei principi cristiani sulla Codifica- dallavversativa sed mal si concilia con il se-
zione giustinianea cfr. soprattutto S. RICCOBONO condo problema affrontato dal giurista. Ci
[Linfluenza del Cristianesimo nella Codificazione di Giusti- infatti aveva in passato indotto Dumont ad
niano, in Rivista di Scienza Scientia, V, 1909, 122 ss.; affermare che essa: ne concerne pas, vi-
Cristianesimo e diritto privato, in Riv. dir. civ., III, 1911, 38
ss.; Linflusso del cristianesimo sul diritto romano, in Atti
82
Congresso Internazionale di diritto romano (Bologna-Roma Cfr., tra gli altri, F. EISELE, Beitrge zur Erkenntnis der
17-27 aprile 1933), II, Pavia, 1935, 61 ss.], il cui pen- Digesteninterpolationen, in ZSS, X, 1889, 306; S. RICCO-
siero stato tuttavia criticato da G. BAVIERA [Concetto BONO, Dal diritto romano classico al diritto moderno, in
e limiti dellinfluenza del cristianesimo sul diritto romano, in AUPA, III/IV, 1915, (= Scritti di diritto romano, II, Pa-
Mlanges Girard, I, Paris, 1912, 67 ss.; La codificazione lermo, 1963, 165 ss.; S. CUGIA, Profilo del tirocinio indu-
giustinianea e il cristianesimo, in Atti Congresso Internaziona- striale, Napoli, 1922, 49 ss.; F. HAYMANN, Zu L. 26,8
le di diritto romano, cit., 125 ss.]. Pi in generale, sul di- D. 17,1, in ZSS, LII, 1932, 342 ss.; G. BESELER, Ro-
battito accesosi in sede storiografica intorno al rap- manistische Bausteine, in Studi Albertoni, I, Milano, 1933,
porto cristianesimo-compilazione di Giustiniano vd. 437 s.; A. BERNARD, La rmunration des professions lib-
anche le chiare ed acute considerazioni di L. DE rales en droit romain classique, Paris, 1935, 41, nt. 157; E.
GIOVANNI, Istituzioni scienza giuridica codici nel mondo SACHERS, Zur Lehre von der Haftung des Mandatars im
tardoantico. Alle radici di una nuova storia, Roma, 2007, klassischen rmischen Recht, in ZSS, LIX, 1939, 444 ss. e
24 ss. nt. 1.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 60 61 TSDP III 2010

demment, la responsabilit du mandant en cas vuta ad un errore di copiatura ma sia stata


de dcouverte de vices de lesclave, ns ant- operata dai Compilatori, i quali avrebbero cos
rieurement son achat par le mandataire. Le proceduto per realizzare un loro preciso
fait, pour lintermdiaire davoir reu un man- obiettivo: far coesistere, assieme alla classica
dat dapprentissage ne saurait en rien trans- presunzione di gratuit del mandato, lassioma
former sa situation juridique cet gard. Paul opposto.
ne semble avoir rapport lavis de Mela con- Pensiamo quindi che Paolo non abbia in-
cernant les vices, qu titre incident, la ques- teso intaccare la regola della gratuit del man-
tion principale tant la restitution de la totalit dato quando ha previsto la possibilit che nel
du prix de vente, impose au mandataire. rivendere lo schiavo il fabbro potesse essere
Cest celle-ci que soppose la dcision con- rimborsato del lavoro svolto per istruirlo e
traire adopte par Paul dans lhypothse par- delle spese incontrate per nutrirlo. Rimane in-
ticulire envisage ici: le mandataire ne devra fatti confermato che il mandato ad acquistare
pas effectuer le remboursement intgral du e a vendere era stato assunto a titolo gratuito
prix de vente. On lui permettra dexiger les e quindi nellinteresse del mandante; questo
dpenses dentretien en mme temps quune tuttavia non escludeva che ad esso non si po-
merces. Pourquoi? Parce quil a reu mandat, tesse affiancare una convenzione ulteriore:
non seulement dacheter un esclave pour le che egli istruisse nel suo mestiere lo schiavo
revendre, mais de lui enseigner un mtier83. dietro la corresponsione di una merces e il rim-
A suo giudizio, pertanto, il testo sarebbe stato borso di cibaria. Tale accordo si sarebbe con-
alterato ad opera di un copista che per errore cretizzato in una locatio conductio, nisi si tu gratis
avrebbe invertito lordine delle frasi84. doceret rogatus sit. Il che dunque non avrebbe
Ora, pur accettando le acute considera- snaturato lessenziale gratuit del mandato ed
zioni dellautore, riteniamo per pi plausibile in questottica plausibile sia stato inteso e ri-
supporre che linversione non sia affatto do- solto il caso dal giurista classico85.
83 85
F. DUMONT, La gratuit, cit., 314 ss. D. SCHANBACHER, Zur Interpretation, cit., 54 s., parla
84
F. DUMONT, La gratuit, cit., 316, nt. 31. Cfr. co- in proposito di pactum adiectum al contratto consensua-
munque anche D. SCHANBACHER, Zur Interpretation, le di mandato. Non crediamo per che un semplice
cit., 52 ss. patto potesse intaccare in diritto classico la tipicit
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 112 81 TSDP III 2010

GIOVANNA COPPOLA ottenere il compenso promessogli, in quanto


Professore ordinario di Diritto Romano ci dipendeva dalle soluzioni escogitate per
presso lUniversit degli Studi di Messina
risolvere problemi per i quali lantico ius civile
E-mail: giovanna.coppola@unime.it
non aveva rimedi consoni. In ultima analisi, la
mancanza di unazione secondo lius civile
avrebbe dimostrato solo che la figura del
mandato retribuito si sarebbe venuta a profi-
lare in seguito allevoluzione dellistituto.
Opinione, questultima, del resto, come si
visto, ancora presente nella moderna dottrina
romanistica sul tema120, ma che allepoca della
vigenza del codice del 1865 incise sicuramente
in termini negativi circa la permanenza del cri-
terio della gratuit ai fini della distinzione tra
mandato e locazione.
Questo distinguo mal si attagliava inoltre
alla disciplina legislativa che, se presumeva la
gratuit del mandato civile, ammettendo la fa-
colt di diverso patto, negava alla stessa la na-
tura di elemento essenziale del negozio121. Per
di pi, il Codice di Commercio, prevedendo
allart. 349 la presunzione di onerosit, dimo-
strava in maniera ancora pi netta lim-
possibilit di avvalersi del suddetto criterio di-
stintivo.
Dottrina e giurisprudenza dellepoca si

120
Vd. 15 ss.
121
Cfr. A. OLIVIERI, voce Mandato civile, cit., 389 ss.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 82 111 TSDP III 2010

videro perci costrette ad indirizzarsi verso mente dallart. 1739 del nostro cod. civ. del
unaltra soluzione. Ebbe infatti allora qualche 1865). In termini opposti si espresse per il
fortuna la teoria (ispiratasi al codice france- cod. di commercio del 1882, che allart. 349
se)122che ravvisava nella rappresentanza lo enunciava il principio secondo cui il mandato
strumento per differenziare i due istituti: il commerciale non si presume gratuito.
mandatario sarebbe stato tale proprio in quan- Tale diversa regolamentazione ebbe di
to avrebbe avuto la facolt di spendere il no- certo una grossa incidenza sul legislatore del
me di colui al quale prestava i suoi servigi, 42 che allart. 1739 parla appunto di presun-
mentre il locatore dopere ne sarebbe stato zione di onerosit, cos trasformando il requi-
sprovvisto. Pertanto, il mandato civile sarebbe sito della gratuit da elemento naturale in
stato un contratto in forza del quale lobbligo elemento accidentale del mandato. Il che tut-
di una data prestazione di fare poteva essere tavia non giustifica la conversione del nostro
assunto a titolo oneroso (lavoro dunque retri- contratto in contratto a prestazioni corrispet-
buito): limportante era che vi fosse connessa tive, visto che la ricezione di un compenso ri-
la facolt di rappresentanza. guarda in ogni caso solo una sfera accessoria
Questa opinione, che annovera tra i suoi rispetto a quella tesa alla realizzazione dellin-
sostenitori lAbello, il Chironi, il Giorgi, il carico affidato al mandatario, alla cui corretta
Pozzo ed il Venzi, per citarne solo alcuni 123, esecuzione volto da sempre linteresse fon-
ed accettata pure, come si detto, dalla giuri- damentale del mandante (art. 1703 cod. civ.).
sprudenza124, stata tuttavia combattuta, tra Siamo pertanto dellavviso che, pure sulla
gli altri125, dal Barassi il quale nella sua secon- base della sua antica tradizione, listituto in
esame debba continuare ad essere inquadrato
122
nella tipologia dei c.d. contratti bilaterali im-
Cfr. A. OLIVIERI, voce Mandato civile, cit., 394.
123
Amplius sul punto L. BARASSI, Il contratto, cit., 267;
perfetti, in cui una soltanto lobbligazione
F.M. DOMINED, voce Mandato, cit., 114. principale idonea a sostenere ex se la causa del
124
Cfr. Cass. Napoli 7 gennaio 1902, in Rep. Foro it., contratto, sebbene nulla impedisca che altra
1903, voce Mandato, n. 4; Cass. 23 gennaio 1928 (Ibid., obbligazione, eventuale, possa scaturire dal
1928, voce Locazione dopere, n. 8), oltre a molte altre medesimo, al fine di soddisfare un interesse
decisioni delle Corti di merito. proprio anche del mandatario.
125
In proposito vd. infatti ad es. anche A. OLIVIERI,
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 110 83 TSDP III 2010

tornaconto, la ricompensa per averlo praticato da edizione del trattato sul Contratto di lavo-
consistendo, infatti, nellazione in s. Ma il ro, risalente al 1915, osservava innanzi tutto
tramonto di questetica ed il contemporaneo che non era vero che il mandato contenesse
affermarsi di quella cristiana, con la sua valu- sempre ed essenzialmente la rappresentanza:
tazione positiva del lavoro, visto come fonte cio, che la prestazione del mandatario do-
di sussistenza (Agostino, epist. 153.6.23) e vesse consistere necessariamente in una res
quindi sempre da retribuire (S. Ambrogio, juris, nellerezione di un negozio giuridico per
epist. 19.3), permette di giustificare la presenza modo che gli effetti del negozio si intendano
in qualche testo classico, alterato dai Compila- riferiti ad unaltra persona, rappresentata
tori, di un principio opposto (Paolo, D. dallagente, potendo appunto loggetto del
17.1.26.8). mandato essere anche un atto materiale sen-
Della natura anfibia del contratto di za immediati effetti giuridici, a parte il fatto
mandato, cos come ci proviene dai testi del che, tra laltro, la fonte della rappresentanza
Corpus Iuris, rimane traccia nelle epoche suc- non gi il contratto di mandato ma la
cessive. Il requisito della gratuit resta, s, sal- procura. Per altro verso poi, lautore affer-
do infatti presso la dottrina medioevale, ma mava ancora non essere assolutamente in-
questultima sar costretta a fare i conti pure compatibile la rappresentanza col contratto di
con il ridimensionamento subito dal principio lavoro: lo avrebbe dimostrato la figura degli
stesso nellepoca giustinianea. institori (da tutti collocati tra i locatori
La tradizionale nozione del mandato gra- dopera) che, in base allart. 371 del Codice di
tuito fu destinata comunque a subire una Commercio potevano contrarre obbligazio-
grossa battuta darresto col diffondersi delle ni, ricevendo un mandato (meglio una procu-
ideologie rivoluzionarie settecentesche, essen- ra) di fronte ai terzi, quindi agendo come rap-
do laltruismo un sentimento ormai incompa- presentanti126. Bisognava allora escludere qua-
tibile con liniziativa privata e lo sviluppo delle
attivit economiche. Della gratuit se ne fece voce Mandato civile, cit., 394 ss.
126
pertanto un elemento naturale del contratto Art. 371, comma 1, cod. comm.: Linstitore deve
che, in quanto tale, era derogabile dalle parti sempre trattare a nome del preponente e nella sua
(art. 1986 c. napoleonico, rispecchiato fedel- sottoscrizione deve indicare, oltre il proprio nome e
cognome, anche il nome e cognome, o la ditta, del
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 84 109 TSDP III 2010

lunque criterio differenziale tra mandato e lo- Dal particolare legame esistente tra le parti il
cazione dopere o ammettere che lo fosse la rapporto si venne conseguentemente a profi-
gratuit o meno della prestazione? 127. lare ab origine come gratuito.
La scuola italiana di diritto commerciale Ora, mentre tale gratuit nellambito del-
in effetti, combattuta la dottrina della rappre- la giurisprudenza alto imperiale (Giavoleno,
sentanza e superate queste due alternative, D. 17.1.36.1) assunse un significato ampio,
aveva rivolto lindagine sulla natura della pre- non riguardando il non ricevere un compenso
stazione costituente loggetto dei due contrat- determinato, bens piuttosto il non ottenere
ti128. Tra gli altri 129, autori come il Vivante 130 un qualsivoglia vantaggio nellespletamento di
e lo Sraffa131, infatti, partirono dal presuppo- un affare portato avanti ad esclusivo beneficio
sto che la prestazione del mandatario fosse del mandante, nella giurisprudenza pi evolu-
caratterizzata per il suo contenuto dindole ta (Gaio, D. 19.5.22; Paolo, D. 17.1.1.4) tale
negoziale, essendogli commesso lincarico di principio acquist invece un contenuto pi
compiere negozi giuridici che interessavano il circostanziato, relativo alla semplice mancan-
patrimonio del mandante, mentre la presta- za di un corrispettivo economico.
zione del locatore dopere avrebbe avuto un Detto requisito, inteso in questultimo
contenuto di natura tecnica o manuale, do- senso, non venne meno n con lattribuzione
al mandatario di un honor, semplice espressio-
preponente colla clausola per procura od altra e- ne di una prassi sociale di gratitudine (Ulpia-
quivalente. no, D. 17.1.6 pr.), n di un salarium, esigibile
127
L. BARASSI, Il contratto, cit., 266 ss. extra ordinem, concesso semplicemente per re-
128
In proposito vd. anche F.M. DOMINED, voce munerare laborem, quindi non come equivalente
Mandato, cit., 114 ss. del lavoro prestato, ma come compenso per le
129
Si veda pure A. OLIVIERI, voce Mandato civile, cit.,
395 s., e gli altri autori citati da F.M. DOMINED, vo-
fatiche sopportate (Papiniano, D. 17.1.7).
ce Mandato, cit., 114, nt. 3. Incidenza notevole sul consolidarsi della
130
C. VIVANTE, Trattato di diritto commerciale5, Milano, gratuit del mandato, rimasta formalmente
1923-29, IV, 270 ss. salda fino a Giustiniano (I. 3.26.13), ebbero
131
A. SRAFFA, Del mandato commerciale e della commissione, sicuramente le idee portate avanti dalletica
in Commentario al Codice di Commercio, IV, Milano, 1933, stoica, secondo cui il bene non va fatto per
27.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 108 85 TSDP III 2010

ABSTRACT vendo questi prestare un servigio di carattere


Una discussione ancoroggi aperta in dot- intellettuale o materiale: luno sarebbe stato
trina quella relativa allinterpretazione un cooperatore giuridico, laltro un coopera-
dellart. 1709 cod. civ. Accanto a quanti infatti tore tecnico o materiale.
sostengono che lonerosit non sia elemento Ma questa distinzione, anchessa basata
essenziale del mandato e che conseguente- sullautorit del diritto romano132, appariva
mente il corrispettivo non pu includersi tra evanescente per una importante categoria di
gli elementi idonei a qualificarlo, c chi af- locatori dopere: quella degli impiegati privati,
ferma invece che nel mandato oneroso la pre- sia di concetto che di ordine. Ed invero, la
visione del corrispettivo si inserirebbe quale differenza circa il contenuto economico dei
prestazione corrispettiva a tutti gli effetti e due istituti era talmente sottile, che porre una
che pertanto al mandato sarebbero applicabili netta linea di demarcazione tra essi non era
i principi che regolano i contratti a prestazioni possibile, qualora non si fosse tenuto conto di
corrispettive. In proposito riteniamo che la altri elementi determinanti, quali, ad esempio
questione possa trovare la sua giustificazione la diversa organizzazione dellattivit del
ma anche la sua soluzione alla luce dellevo- mandatario rispetto a quella del locatore
luzione storica dellistituto in esame. dopere e la diversa posizione nei confronti di
Il mandato, inquadrato dai giuristi classici colui al quale dedicavano la loro attivit, di
nellambito dei contratti consensuali, era gi indipendenza il primo, di subordinazione il
conosciuto nel IV-III sec. a.C., in connessio- secondo, aspetti questi ultimi, tenuti in conto
ne al graduale incremento dei traffici e dei
132
commerci attuatosi in seguito alla politica Afferma, infatti, A. OLIVIERI, voce Mandato civile,
espansionistica intrapresa da Roma. Nel nuo- cit., 396: Chiaramente il giureconsulto Paolo accenn
alla diversit del contenuto dei due contratti; nella l. 5,
vo scenario economico apertosi si dovette in- 2, Dig. de praescript. verbis, xix, 5, ed in seguito i glos-
fatti sentire lesigenza di avvalersi sempre pi satori ancora intuirono la caratteristica distinzione dei
spesso di uomini di fiducia, quindi oltre che di due contratti, formolando la teorica degli acta mere facti
sottoposti anche di liberti e di amici, per e degli acta iuris; gli uni consistenti in atti di puro fatto,
lespletamento di affari che il dominus negotii era di cose materiali obietto di locazioni dopere, gli altri
impossibilitato ad eseguire personalmente. in atti di ordine giuridico, inerenti al contratto di
mandato.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 86 107 TSDP III 2010

soprattutto dalla giurisprudenza alla quale si derarsi idonea ad attrarre nel suo alveo di o-
deve appunto la soluzione del problema del perativit anche il compenso dovuto al man-
quale ci stiamo interessando nel senso da ul- datario, s da permettere di trasformare se del
timo illustrato133. caso, in base agli interessi reali che con quel
Certo, in dottrina non era mancato chi, singolo negozio si intendono attuare, il man-
contestate le idee dello Sraffa e del Vivante, dato da negozio bilaterale imperfetto
aveva ribadito che dovesse privilegiarsi il cri- anchesso in negozio a prestazioni corrispetti-
terio della gratuit o no della prestazione per ve? Ma questo interrogativo apre un nuovo
operare un distinguo tra mandato civile e con- capitolo della libert contrattuale, tutto ancora
tratto di lavoro. Affermava infatti ancora Ba- de iure condendo.
rassi nella sua monografia sul contratto di la-
voro: dunque, in sostanza, la promessa con-
trattuale di lavoro a titolo gratuito mandato; strumento di controllo della sua utilit sociale, affon-
se a titolo oneroso contratto di lavoro. Il da le proprie radici in una serrata critica della teoria
che, in altre parole, come dire che tra i due della predeterminazione causale del negozio (che, a
tipi contrattuali, data la natura puramente tacer daltro, non spiega come un contratto tipico
soggettiva dellequivalenza, la caratteristica possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento
in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto
differenziale va cercata nel modo, nellin- stesso diretto a realizzare (al di l del modello, an-
tenzione con cui il lavoro nelluno o nellaltro che tipico, adoperato), sintesi (e dunque ragione con-
contratto viene promesso ed eseguito. Pu il creta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche
promittente avere in mira un semplice scopo della volont delle parti. Causa, dunque, ancora iscrit-
di speculazione; e cio esigere un adeguato ta nellorbita della dimensione funzionale dellatto,
corrispettivo. Qui si ha un impulso egoistico, ma, questa volta, funzione individuale del singolo,
specifico contratto posto in essere, a prescindere dal
e allora vi la locazione di opera o di opere. relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo
Pu invece mancare, come motivo impellente del concetto di funzione economico-sociale del nego-
o primario, la mira di speculazione, ma solo zio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa
dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere luso
che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i con-
133
Sul punto vd. amplius F.M. DOMINED, voce Man- traenti adottando quella determinata, specifica (a suo
dato, cit., 116, part. nt. 1. modo unica) convenzione negoziale.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 106 87 TSDP III 2010

essere le conclusioni nel momento in cui gli esservi lintento di compiere un atto di amici-
schemi contrattuali tipici abbiano a subire zia, di ossequio, di beneficenza, o, insomma,
una ulteriore evoluzione con lavvento di una di liberalit; nel qual caso, se compenso vi ,
nuova e diversa configurazione del momento non per questo il movente essenziale e
causale. Chiudiamo, infatti, lasciando aperto primario o per lo meno esclusivo, cosicch
un interrogativo col quale la giurisprudenza di manca il requisito della corrispettivit134.
legittimit dovr confrontarsi: la nuova causa Non c dubbio che nellindividuare anco-
in concreto del contratto, da essa recentemen- ra nella gratuit lelemento qualificante del
te accolta, non pi intesa come mera ed mandato abbia notevolmente inciso la solu-
astratta funzione economico-sociale del ne- zione adottata dal legislatore tedesco, dal Ba-
gozio, bens come sintesi degli interessi reali rassi opportunamente richiamato135. Il BGB (
che il contratto ... diretto a realizzare, e cio 662) assegna infatti ancora oggi allAuftrag la
come funzione individuale del singolo, speci- connotazione essenziale della gratuit136, fa-
fico contratto posto in essere, a prescindere
dal relativo stereotipo astratto162, pu consi- 134
L. BARASSI, Il contratto, cit., 289.
135
Cfr. L. BARASSI, Il contratto, cit., 281 s. nt. 2.
136
Il nostro mandato non trova invero una perfetta
162
Cfr. Cass. 8 maggio 2006, n. 10490: La definizione corrispondenza col mandato tedesco in quanto in
[di causa] del codice , in definitiva, quella di funzione Germania, ad una generale figura di mandato civile,
economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante essenzialmente gratuito (Auftrag), si affianca una se-
dallordinamento ai fini di giustificare la tutela dellau- conda figura di mandato commerciale (Geschftsbe-
tonomia privata (cos, testualmente, la Relazione del sorgung), di dubbia autonomia in termini di tipo
Ministro Guardasigilli); ma noto che, da parte della contrattuale, trovando applicazione, a seconda dei
pi attenta dottrina, e di una assai sporadica e minori- casi, le norme relative al contratto di servizi o dopera,
taria giurisprudenza (Cass. 7 maggio 1998, n. 4612, in integrate a loro volta con le norme relative al manda-
tema di Sale & lease back; Cass. 6 agosto 1997, n. to civile. La figura pi generale di mandato comun-
7266, in tema di patto di non concorrenza; Cass. 15 que lAuftrag, disciplinato ai 662 ss. BGB. Il 662
maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), si afferma che Durch die Annahme eines Auftrages
discorre da tempo di una fattispecie causale concre- verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem
ta, e si elabora una ermeneutica del concetto di causa Auftraggeber bertragenes Geschft fr diesen unent-
che, sul presupposto della obsolescenza della matrice geltlich zu besorgen. Il legislatore tedesco, come pu
ideologica che configura la causa del contratto come ben notarsi, parla di Geschft, che opportuno tra-
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 88 105 TSDP III 2010

cendone della stessa un vero e proprio ele- rispetto a quella in cui sorse, basata non pi
mento naturale del contratto. Ma determinanti su un sistema assiologico caratterizzato
furono anche i precedenti storici ai quali il la- dallamicitia e dalla fides, bens su una organiz-
vorista si richiama per spiegare latteggia- zazione imperniata sulla venalit dei valori, il
mento legislativo: Il mandato in diritto ro- nostro contratto riuscito a conservare, pur
mano era eminentemente gratuito, ed in ci nella eterogeneit dei diversi contesti applica-
appunto stava il criterio differenziale in con- tivi, le sue caratteristiche originarie, rimaste
fronto alla locatio et conductio Questo e non costanti fino ai nostri giorni. Se infatti vero
altro; la prestazione del mandatario potendo che, con riferimento al momento genetico,
essere anche materiale. Lobiezione pi si- non pu essere messa in discussione la ricon-
ducibilit del mandato allinterno della catego-
durre collitaliano affare piuttosto che negozio in
ria dei contratti consensuali, e se anche vero
quanto lAuftrag tedesco pu avere ad oggetto il che, per contro, con riguardo al momento ef-
compimento di qualsiasi atto, anche non giuridico. In fettuale, qualsiasi conclusione apparentemente
linea con la tradizione romanistica, inoltre, lAuftrag definitiva ha dovuto fare i conti con la varia-
essenzialmente gratuito, anche se la prima bozza del bile doverosit o meno del compenso nei
BGB, redatta dalla prima commissione incaricata per confronti del mandatario, tuttavia dal diritto
la redazione di una proposta di codice civile nel 1874,
proposta poi presentata nel 1887, prevedeva tanto la
romano fino ad oggi riteniamo che il manda-
figura dellAuftrag a titolo gratuito che quella to, per lo meno nella sua configurazione
dellAuftrag a titolo oneroso. Il testo presentato da standard, continui ad essere riconducibile
questa prima commissione fu tuttavia respinto in allinterno di quella figura che noi moderni
quanto troppo accademico; fu pertanto dato incarico, qualifichiamo con la terminologia di contratti
nel 1890, ad una seconda commissione, composta an- bilaterali imperfetti, in cui una soltanto
che da professionisti, che ha introdotto alcune modi-
fiche al primo progetto, tra cui appunto quella relativa
lobbligazione principale idonea a sostenere ex
al mandato, di cui si recepita solo la categoria se la causa del contratto, sebbene nulla impe-
dellAuftrag gratuito. Sul punto vd. T. HIRONAKA, disca che altra obbligazione, eventuale, possa
Das Recht des mandatum und sein Einfluss auf das gegen- scaturire dal medesimo al fine di soddisfare
wrtige Recht verschiedener Lnder, in Mandatum und un interesse proprio anche del mandatario.
Verwandtes, cit., 8 ss. Sulla figura dellAuftrag cfr. an- Ci certo non esclude che altre possano
che S. RANDAZZO, Mandare, cit., 193, nt. 67.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 104 89 TSDP III 2010

Se poi lo si considera ad onerosit even- gnificativa che a tale criterio distintivo si sa-
tuale lo si pu anche ben distinguere dal con- rebbe potuta opporre, e cio quella derivante
tratto di lavoro, in cui la retribuzione dovuta dallo stesso art. 1739, secondo cui il mandato
al lavoratore certamente una prestazione gratuito se non vi patto contrario, per cui
corrispettiva, come tale rientrante, a pieno ti- esso ammetteva appunto che il mandato po-
tolo, nella causa del contratto che, conseguen- tesse essere anche oneroso, e che una parte
temente, potr definirsi sinallagmatico. della dottrina137e della giurisprudenza138, sulla
Quanto detto, pertanto, non crediamo scia dei precedenti francesi139, superavano di-
consenta di condividere lopinione di quella stinguendo leventuale remunerazione pro-
parte della dottrina che considera il mandato messa al mandatario dal compenso, cio dalla
un ramo secco del nostro ordinamento. In- controprestazione per lattivit svolta, caratte-
fatti, il dibattito ancora acceso sulla natura
giuridica dellistituto esaminato e le numerose 137
Cfr. E. PACIFICI MAZZONI, Trattato delle locazioni,
applicazioni pratiche ancora possibili per que- n. 268, citato da L. BARASSI, Il contratto, cit., part. 248
sta figura contrattuale, che, data la sua natura- nt. 2; ma vd. anche 287.
138
le elasticit, costituisce un valido strumento di Cfr. App. Venezia 25 marzo 1898, in Mon. Trib.,
facilitazione degli scambi economici, eviden- 1898, cit. da L. BARASSI, Il contratto, cit., 287, nt. 1
139
ben vero, afferma infatti L. BARASSI, Il contratto,
ziano, anche questa volta, la lungimiranza dei cit., 287, che questa interpretazione parrebbe avere
nostri Padri del diritto, capaci di creare un isti- dalla sua il precedente storico dato dallopinione dei
tuto utilizzabile in tutti i casi in cui i profili di compilatori del codice Napoleone Ma, a parte
attivit gestoria non trovino una diversa e pi lillusione arcaica e sentimentale di un onorario o
specifica caratterizzazione. di una rimunerazione che non mercede equivalente,
Nonostante si sia fatto dellantico honor certo che lart. 1986 Cod. Nap. (uguale al nostro ar-
ticolo 1739), fu redatto in modo da smentire categori-
un vero e proprio compenso, adeguando il camente lidea di un parziale compenso salvaguardan-
mandato ad una realt completamente diversa te un parziale altruismo. Ripeto: lidea madre che
nello sfondo di quel sentimentalismo arcaico vera e
mente ed esclusivamente un valore accessorio e se- istruttiva anche oggi: la gratuit tipica del mandato.
condario, non incidendo sulla causa del contratto. Sul Non per del mandato compensato di cui allart.
mandato in rem propriam letteratura in G. BALDINI, 1739: qui sta lerrore del Pacifici Mazzoni, che, come
Lestinzione del mandato, cit., 463 ss. s visto, distingue la rimunerazione dal compenso.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 90 103 TSDP III 2010

rizzante la locazione dopere, non avrebbe di un contratto bilaterale imperfetto161.


messo in crisi, secondo Barassi, il criterio dif-
161
ferenziale consistente nella gratuit o meno In una sola ipotesi il mandato pu configurarsi
della prestazione, rientrando appunto il man- come contratto a prestazioni corrispettive, quando sia
dato retribuito in una forma di locazione in rem propriam, cio sia nellinteresse esclusivo del
mandatario. Questa figura, prevista espressamente dal
dopera (non dopere). Si sarebbero dovuti di- nostro legislatore nellart. 1723, comma 2, cod. civ.,
stinguere dunque, secondo lautore, due tipi ricorre, secondo lorientamento della giurisprudenza
contrattuali differenti: il mandato gratuito e di legittimit, solo nel caso in cui al rapporto di man-
quello oneroso, distinzione che in sostanza dato preesista un precedente rapporto obbligatorio
sarebbe corrisposta a quella tra mandato civile tra mandante e mandatario, per cui il mandante de-
e mandato commerciale, presumendosi bitore ed il mandatario creditore. Questultimo, quin-
di, ha un proprio diritto perch sia data effettiva ese-
questultimo, al contrario di quello civile, one- cuzione al mandato, visto che dalla effettiva esecu-
roso (art. 349 cod. comm.), bench potesse zione dellaffare dipende la realizzazione di tale suo
essere anche gratuito se cos fosse stato volu- diritto. A giudizio della Suprema Corte, pertanto,
to dalle parti. Ma nel caso in cui fosse stato linteresse del mandatario non coincide con quello
retribuito sarebbe risultato una applicazione generico a conservare lincarico o a proseguire latti-
di una specie del tipo generale contratto di vit gestoria al fine di conseguire il compenso, essen-
do invece necessario un interesse giuridico del man-
lavoro140. In ultima analisi, sarebbe bastata datario alla esecuzione dellincarico, vale a dire, ap-
lonerosit per differenziare il tipo contrattua- punto, un rapporto obbligatorio tra mandante e man-
le da quello del mandato civile141. datario generalmente preesistente al mandato o co-
munque con esso costituito, in cui debitore sia il
140
In tal senso Cass. Firenze 17 giugno 1909, in Legge, mandante e creditore il mandatario: Cass. 4 dicembre
1910, 26, su cui vd. L. BARASSI, Il contratto, cit., 295, 2000, n. 15436; ma vd. anche Cass. 25 marzo 1976, n.
nt. 2 1070; Cass. 2 settembre 1982, n. 4793; Cass. 11 ago-
141
Tant che la cessazione del mandato commerciale sto 2004, n. 15554; Cass. 9 maggio 2007, n. 10568. Su
era disciplinata dallart. 366, che conteneva norme questa base, se ne deve dedurre, e contrario, che in tutte
proprie del contratto di lavoro ed incompatibili col le ipotesi diverse da questa il contratto non pu con-
mandato civile gratuito (cfr. L. BARASSI, Il contratto, figurarsi come sinallagmatico, bens come bilaterale
cit., 295 s. e nt. 1), mentre la facolt di recesso era ri- imperfetto, visto che il diritto al compenso non vi-
conosciuta al mandante dallart. 1758 cod. civ., regola sto dalla stessa giurisprudenza alla stregua di una vera
che si spiegava benissimo solo per il mandato gratuito e propria controprestazione, assumendo semplice-
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 102 91 TSDP III 2010

Non bisogna daltronde dimenticare il di- 9. Lattuale configurazione dellistituto attra-


ritto del mandante di revocare il contratto160, verso lanalisi dei pi significativi contributi
riconosciutogli dallart. 1723, comma 1, cod. dottrinali e giurisprudenzali
civ., bench esso preveda la possibilit di un
accordo diverso intercorso tra le parti, dero- La diversa e certamente comprensibile
gabile comunque qualora esista una giusta regolamentazione del nostro istituto nel Codi-
causa, giusta causa che gioca un suo ruolo si- ce di Commercio del 1882 (art. 349), il quale
gnificativo anche nel caso di mandato onero- nel regolare il mandato commerciale stabiliva,
so ex art. 1725 cod. civ., sia in riferimento al come si detto, che esso aveva per oggetto la
mandato conferito per un tempo determinato trattazione di affari commerciali e che non si
o per un determinato affare che riguardo al presumeva gratuito, ebbe comunque di certo
mandato a tempo indeterminato, facendo as- una grossa incidenza sugli sviluppi successivi
sumere conseguentemente alla irrevocabilit del principio della gratuit142, soprattutto sulla
del mandato oneroso un carattere relativo. formulazione dellart. 1709 del cod. civ. del
1942 che si esprime in termini opposti rispet-
to allart. 1739 del cod. civ. del 1865: Il man-
10. Considerazioni conclusive dato si presume oneroso. La misura del com-
penso, se non stabilita dalle parti, determi-
Bene, tutto quanto precede induce anche nata in base alle tariffe professionali o agli usi;
chi scrive ad essere tra quelli che accettano in mancanza determinata dal giudice.
dellattuale mandato ancora la configurazione La gratuit, dunque, nel nostro attuale or-
dinamento, non rappresenta pi un elemento
naturale del contratto, bens un elemento
cit., 369 s. (ma cfr. pure 426 ss., in riferimento
allanalogo principio contenuto nellart. 1746 del co-
dice del 1865). (cfr. ancora L. BARASSI, Il contratto, cit., 301 ss.).
160 142
Sul punto cfr. per tutti F.M. DOMINED, voce Cfr. F.P. CONTUZZI, Il contratto di mandato secondo il
Mandato, cit., 132 s.; G. BAVETTA, voce Mandato, cit., Diritto Romano, il Codice civile ed il Codice di commercio, in
366 ss.; G. BALDINI, Lestinzione del mandato: la revoca. Il Filangieri, XVIII, 1893, 151 ss.; A. SRAFFA, Del mandato
mandato in rem propriam, in AA. VV., Il mandato, cit., commerciale, cit., 13 ss. Altra bibliografia in S. RAN-
447 ss. Cfr. anche Cass. 15 maggio 1998, n. 4912. DAZZO, Mandare, cit., 192, nt. 66.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 92 101 TSDP III 2010

accidentale. Ora, non v dubbio che la legi- mandato era certamente fuori discussione
slazione vigente, dando una pi razionale e (Cic. pro Roscio Am. 38 s.; 111 ss.)159.
logica sistemazione alla disciplina del lavo-
159
ro, ha pure apportato notevoli elementi di Cfr. quanto osservato a nt. 81. Riguardo alle ragio-
chiarezza in ordine alla disciplina del manda- ni di questa grave responsabilit imposta al mandata-
rio si pu ancora oggi considerare valida la giustifica-
to; tant che anche quegli Autori che af- zione datane da F. GLCK, Commentario, cit., 16 ss.,
fermano che la prestazione del mandatario, part. 22 s.: Non inverosimile che una ragione di
consistente in un facere per conto altrui, rien- questo fatto egli afferma debba vedersi nel mo-
tra nellambito della nozione del lavoro intesa do di pensare dei Romani. Cicerone osserva nel sopra
in senso lato finiscono per riconoscere che citato suo frammento, che nessuno avrebbe affidato
essa ugualmente si differenzia dal lavoro su- un mandato se non allamico pi stimato per onorabi-
lit e per capacit. Per ogni cittadino romano doveva
bordinato e da quello autonomo non solo per quindi costituire un alto onore lesser nominato man-
lautonomia che caratterizza il lavoro del datario. Perci doveva richiedersi da esso che ben ri-
mandatario, bens anche e soprattutto per la spondesse alla fiducia in lui riposta, poich il suo onor
sua determinazione, consistente nel compi- cittadino avrebbe corso grave pericolo se egli si fosse
mento di atti giuridici143. Ma la presunzione di reso colpevole di qualsiasi negligenza. In rebus privatis,
dice Cicerone, si qui rem mandatam gessisset negligentius,
eum maiores summum admisisse dedecus existimabant. In se-
143
Cfr. soprattutto G. MINERVINI, Il mandato, cit., 1 guito dovette questo modo di pensare modificarsi; ma
ss.; vd. anche F.M. DOMINED, voce Mandato, cit., il principio rimase immutato. A giustificazione della
116 s.; F. ALCARO, Il mandato, cit., 6 s. Sul punto cfr. severa responsabilit imposta al mandatario rest tut-
comunque, anche recentemente, Cass. 26 ottobre tavia un altro principio che Paolo espone nella L. 5
2004, n. 20739, ove gli Ermellini precisano che Il pr. D. h. t.: diligenter fines mandati custodiendi sunt, nam
contratto di mandato e di locazione dopera, pur a- qui excedit, aliud quid facere videtur, e nella L. 46 D. eodem
vendo in comune entrambi un facere, si distinguono insegna lo stesso giurista, igitur commodissime illa forma
in relazione al rispettivo oggetto, che nel primo caso in mandatis servanda est, ut, quotiens certum mandatum sit,
rappresentato da unattivit qualificata di conclusione recedi a forma non debeat. Questo dovere esige la pi
di negozi giuridici per conto e nellinteresse del man- esatta diligenza nella esecuzione del mandato, e la na-
dante, e nel secondo da unattivit di cooperazione tura delle cose porta necessariamente con s che
esterna alla sfera negoziale, consistente nel compi- laccettazione del mandato includa una tacita promes-
mento di unopera o di un servizio, materiale od intel- sa di usare nella sua esecuzione la massima diligenza.
lettuale; vd. pure Cass. 30 marzo 1995, n. 3803. Sul punto vd. anche A. OLIVIERI, voce Mandato civile,
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 100 93 TSDP III 2010

carico affidatogli, nella cui corretta esecuzione onerosit prevista dal legislatore del 42 ha
si sostanzia linteresse fondamentale del man- posto la dottrina di fronte ad un altro non tra-
dante, caratterizzato unilateralmente, a che scurabile problema: quello di un nuovo in-
lincarico sia eseguito fedelmente ed in manie- quadramento dogmatico della nostra figura, se
ra corretta158. cio considerarla un contratto a prestazioni
N costituisce un ostacolo a tale caratte- corrispettive144, e ci sulla base dellovvia con-
rizzazione la responsabilit per colpa, la quale siderazione che la previsione di un compenso
del resto permane, seppure valutata con mi- determinerebbe il sorgere di un interesse del
nore rigore, anche nel caso del mandato gra- mandatario nel contratto 145. La dottrina che si
tuito (art. 1710 cod. civ.). Il che si lega alle sue fa portavoce di questo orientamento fa leva
antiche origini, essendo stata essa prevista gi sul combinato disposto di cui allart. 1709 ed
in epoca repubblicana, quando la gratuit del il 1720 (il mandante deve pagare al mandata-
rio il compenso che gli spetta), ritenendo che
158
S. RANDAZZO, Mandare, cit., 197 e nt. 76. Interes- lobbligo di compiere atti giuridici venga as-
sante, sotto questo profilo, una recente decisione del- sunto dal mandatario necessariamente verso
la Suprema Corte relativamente al rapporto intercor- un corrispettivo che pu essere in denaro, ov-
rente tra una societ cooperativa a responsabilit limi- vero sotto forma di attribuzione di un diritto
tata ed il suo amministratore, visto sotto il profilo del
rapporto di immedesimazione organica e quindi di
personale di godimento. Accettando questa
mandato; esso, pertanto, a giudizio del giudice di le- impostazione dogmatica per si rischia di at-
gittimit, non pu essere qualificato come rapporto tenuare notevolmente la linea di demarcazio-
di lavoro subordinato o di collaborazione continuata ne rispetto alla locazione dopere, oggi con-
e coordinata, dovendo invece essere ascritto allarea tratto di lavoro, in cui lattivit manuale o in-
del lavoro professionale autonomo; ne consegue che tellettuale viene espletata dietro un corrispet-
il disposto dellart. 36, comma 1, Cost., relativo al di-
ritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente,
tivo che costituisce appunto la contropresta-
pur costituendo norma immediatamente precettiva e
144
non programmatica, non applicabile al predetto In tal senso si infatti espressa la prevalente dot-
rapporto, per cui legittima la previsione statutaria di trina: cfr. gli Autori citt. a nt. 7; contra per Trib. Ro-
gratuit delle relative funzioni: Cass. 1 aprile 2009, n. ma 3 maggio 1952, in Giust. civ., 52, 358.
145
7961. In proposito vd. comunque anche Cass. 13 no- In tal senso anche S. RANDAZZO, Mandare, cit.,
vembre 1984, n. 5747. 193.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 94 99 TSDP III 2010

zione per lattivit svolta. Ci permette anche e non debbono concordare un compenso,
di spiegare la crisi che il contratto di mandato tant che di recente si arrivati a qualificare il
sta attraversando, specie di fronte ad un con- mandato come un contratto eventualmente
tratto di lavoro che, adeguandosi alle mutate oneroso, ma non gi a prestazioni corrispet-
esigenze di una economia in rapida evoluzio- tive. Deve in proposito specificarsi infatti che
ne, tende oggi ad inglobare in s il compimen- mentre tutti i contratti corrispettivi sono
to di attivit materiali e prestazioni intellettuali sempre necessariamente onerosi, non vale la
di svariato genere rese da un soggetto a favore reciproca, perch onerosi possono essere an-
di un altro. Si ritiene infatti gi da tempo che che alcuni contratti unilaterali, o bilaterali im-
la crescita esponenziale e il conseguente ef- perfetti, come il mutuo, il deposito e, appun-
fetto assorbente della disciplina lavoristica to, il mandato. Invero, lonerosit non implica
abbiano fatto perdere rilevanza al contratto di di per s quella interdipendenza delle presta-
mandato146, spingendo gli studiosi a porre in zioni in cui si esprime principalmente la rile-
discussione lopportunit della conservazio- vanza del nesso di corrispettivit. infatti og-
ne di un istituto ritenuto ormai una foglia gi pacifico in dottrina che onerosit e corri-
secca147dellordinamento civilistico148, rap- spettivit non abbiano un significato equiva-
presentando lattuale disciplina una figura lente. Mentre lonerosit connotata dal col-
contrattuale che va considerata una sovra- legamento di un sacrificio patrimoniale ad un
struttura di dubbia utilit, residuo di un malin- vantaggio patrimoniale in termini di compa-
rabilit, la corrispettivit indica il nesso sinal-
146
Sui rapporti tra mandato e contratto di lavoro vd. lagmatico che pone le attribuzioni luna in
anche H.T. HLAMI, Mandatum and labour in Roman funzione dellaltra157.
law, in ZSS, CXIX, 1989, 575 ss. Il fatto che il mandatario sia stato posto
147
Lespressione di L. MOSSA, Diritto commerciale, I,
Milano, 1937, 68. In tal senso vd. anche, oltre P. ZA-
nella condizione di ricevere un compenso ri-
NELLI, Storia e teoria del rapporto di agenzia, in Studi urb., guarda, come si gi detto, una sfera accesso-
XXXII, 1963-64, 133; A. GALASSO, La rilevanza della ria rispetto a quella della realizzazione dellin-
persona nei rapporti privati, Napoli, 1974, 243 ss. Sul
157
punto cfr. anche S. R A N D A Z Z O , Mandare, C. SANTAGATA, Del mandato. Disposizioni generali,
cit., 3 e nt. 4. cit., 540 ss. Vd. altres in proposito F. ALCARO, Carat-
148
Cos S. RANDAZZO, Mandare, cit., 3. teri, cit., 17; 22 s.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 98 95 TSDP III 2010

Suprema si espressa in tal senso evidenzian- teso impianto sistematico romanistico 149.
do che la presunzione di onerosit del man- Certo, non mancato chi si mostrato a
dato stabilita iuris tantum dalla legge e, per- favore di una permanente vitalit del nostro
tanto, pu essere facilmente vinta da una pro- contratto, le cui caratteristiche permettono la
va contraria che presuntivamente dimostri la disciplina di svariati rapporti, dai bancari e di
gratuit del mandato stesso: tale estremo pu amministrazione patrimoniale, ai trasporti, ai
essere desunto anche dalle circostanze nelle pi recenti contratti legati allutilizzo delle
quali il rapporto si instaurato, come la quali- nuove tecnologie, quali il contratto di ho-
t del mandatario, le relazioni che intercedono sting, per la gestione di siti internet 150.
fra questi e il mandante, il contegno delle parti Il punto per che si perso di vista co-
prima e dopo lo svolgimento delle prestazio- me nei contratti di lavoro la retribuzione=
ni156. Il compenso destinato al mandatario merces rappresenta un vero e proprio corrispet-
non quindi utile a connotare il contratto sul tivo per lattivit espletata, facendo di tali rap-
piano causale; infatti, in questultima ipotesi la porti dei contratti a prestazioni corrispettive
dottrina ritiene che la causa del negozio debba tout court. Il compenso del mandatario co-
essere rinvenuta nella fiducia che intercorre stituisce invece, a tuttoggi, solo un elemento
tra mandante e mandatario. E quantunque in esterno rispetto alloggetto specifico del con-
base allart. 1720 il mandante tenuto a forni- tratto, alla cui realizzazione finalizzato solo
re il compenso al mandatario a prescindere linteresse del mandante, come si desume
dal buon esito dellaffare, le parti potrebbero dallart. 1703.
sempre derogare a tale disposizione normati- vero, infatti, che lobbligo di compiere
va, prevedendo la gratuit del contratto o la atti giuridici nellinteresse di un altro soggetto
subordinazione del compenso al buon esito viene solitamente assunto dal mandatario a
delloperazione. In considerazione del princi- fronte di un corrispettivo in denaro, o sotto
pio di autonomia privata di cui allart. 1322 forma di altro diritto personale di godimen-
cod. civ. le parti dunque in concreto possono to151, per cui la causa del contratto sembre-
149
In tal senso P. ZANELLI, Storia, loc. cit.
156 150
Cass. 24 gennaio 1980, n. 605; Cass. 27 maggio Cfr. anche S. RANDAZZO, Mandare, cit., 4 e nt. 5.
151
1982, n. 3233. Cass. 7 marzo 1977, n. 922.
G. COPPOLA - Dalla gratuit alla presunzione di onerosit 96 97 TSDP III 2010

rebbe essere individuata nella necessaria cor- eventuali spese, oltre che del risarcimento di
relazione tra il compimento dellattivit giuri- eventuali danni. Del resto, la giurisprudenza
dica da parte del mandatario ed il pagamento di merito, forzando il dettato dellart. 1709,
del compenso da parte del mandante; per non ha mancato di rimarcare che il contratto
anche vero, come altra parte della dottrina di mandato in cui il rappresentante non abbia
non ha mancato di precisare 152, che la previ- chiesto alcun compenso si presume non one-
sione di un compenso risulta collocata in un roso153, anche se, a onor del vero, a distanza
articolo diverso rispetto a quello di definizio- di pochi mesi, si pronunciata in termini op-
ne dello stesso, quale lart. 1703 cod. civ. in posti154. In attesa di decisioni provenienti dal
cui si statuisce soltanto che il mandato un Supremo Consesso, idonee a superare le di-
contratto col quale una parte si obbliga a vergenze esistenti presso i giudici di merito,
compiere uno o pi atti giuridici per conto che in mancanza di determinazione del com-
dellaltra. In altri termini, la configurazione penso ora fanno del mandato un contratto
del nostro contratto potrebbe non richiedere presuntivamente non oneroso, ora invece lo
lesistenza di una controprestazione in quanto qualificano in termini opposti, bisogna in ogni
la su riferita norma mette in evidenza solo caso ricordare che pacificamente ammesso il
linteresse esclusivo del mandante a che il mandato gratuito: lart. 1709 cod. civ. precisa
mandatario compia uno o pi atti giuridici. infatti che il mandato si presume oneroso,
Per di pi, lo stesso art. 1720 cod. civ., san- con la conseguente validit di ogni patto con-
cendo una equiparazione tra la possibilit per trario155. La stessa Giurisprudenza della Corte
il mandatario di ottenere il suo compenso ed
il rimborso delle spese, rende tale presunta 153
controprestazione, se non altro, puramente Trib. Bari 11 luglio 2007.
154
Trib. Cassino 5 maggio 2008, ha infatti stabilito
accessoria rispetto a quella che costituisce che il mandato, in assenza di prova contraria, si pre-
loggetto principale del contratto. La ricom- sume a titolo oneroso; pertanto, in mancanza di
pensa che pu ottenere il mandatario si pone, unespressa e pacifica pattuizione in senso contrario,
infatti, sullo stesso piano del rimborso di il mandante sar tenuto a corrispondere al mandata-
rio, per lattivit svolta da questultimo in esecuzione
dellincarico ricevuto, il compenso.
152 155
Cfr. gli Autori citt. a nt. 6. Cass. 3 febbraio 1978, n. 508.