Dinor Adelaide Musetti Grotti

Doutora, Mestre e Professora de Direito Administrativo pela PUC-SP. Ex-Procuradora do Municpio de So

Paulo.

rea do Direito:
Administrativo
Resumo:

A partir da configurao jurdica clssica do servio pblico, o presente texto tem por objetivo destacar as
alteraes efetuadas por conta da reforma do Estado, que levaram a um desmonte do Estado prestador, e a
um redimensionamento de sua atuao como agente regulador da atividade econmica, examinar as
modificaes pelas quais vm passando os servios pblicos, na esteira do impacto da chamada
"privatizao", e verificar o prstimo jurdico da noo no direito brasileiro.

Palavras-chave:
Servio pblico - Caracterizao - Modificaes - Conceito - Prstimo jurdico.
Abstract:

Based on the classical legal configuration of public services, the purposes of this article are to point out the
changes that have been made due to State reform, which caused the dismantling of the State provider and the
resizing of its performance as regulatory agent of the economic activity, to analyze the changes that public
services have been experiencing in the wake of the impact of the so-called "privatization", and to verify the
legal usefulness of such concept in the Brazilian law.

Keywords:
Public services - Characterization - Changes - Concept - Legal usefulness.
Sumrio:
1. A CONFIGURAO JURDICA CLSSICA DO SERVIO PBLICO - 2. A MUDANA DE UM
MODELO DE ESTADO E AS MUTAES DO SERVIO PBLICO - 3. O SERVIO PBLICO NO
DIREITO BRASILEIRO - 4. CONCLUSES

1. A CONFIGURAO JURDICA CLSSICA DO SERVIO PBLICO

Servio pblico tema polmico desde o instante mesmo em que surgiu, pois leva a enfrentar questes
polticas e jurdicas essenciais. Trata-se de definir a funo do Estado, avaliar os seus limites de atuao e o
mbito reservado livre iniciativa dos particulares.

As instituies jurdicas esto intimamente vinculadas s relaes entre o Estado e a sociedade existentes no
momento histrico em que se desenvolvem. Estas relaes so dinmicas e se alteram de acordo com as
circunstncias ideolgicas, polticas, sociais e econmicas que se vo apresentando nas distintas pocas e
nos diferentes pases. E as instituies jurdicas nunca se mantm inclumes frente s transformaes, pois,
para poderem sobreviver, precisam adaptar-se s exigncias da realidade. O tema, portanto, no novo, mas,
digamos, apresenta-se renovado.

A ideia de servio pblico um bom exemplo deste processo de adaptao das transformaes ocorridas no
curso do sculo XIX e incio do sculo XX, pois possvel detectar-se um fio histrico que conduz desde o
seu conceito poltico at sua posterior funcionalidade jurdica. Inicialmente foi um conceito sociopoltico,
algo assim como a transposio liberal do servio ao Rei, que surge em uma poca presidida
ideologicamente por uma determinada concepo das relaes entre Estado e Sociedade, e a separao de
suas distintas esferas de atuao, que surge com a Revoluo Francesa.

Costuma citar-se um texto de J. J. Rousseau do Contrat Social no qual a expresso aparece pela primeira
vez, abrangendo qualquer atividade estatal. E o faz com duas conotaes: de um lado, trata-se de atividades
destinadas ao servio do pblico, para satisfazer uma necessidade sentida coletivamente sem que cada
cidado tenha de atender pessoalmente sua cura; de outro, referida a expresso aos assuntos coletivos dos
cidados de todos os que integram a nao , se concebe como uma atividade estatal no de uma
atividade privada que sucede ao servio do Rei, porque se operou uma substituio da titularidade da
soberania.

Na Frana e nos pases que sofreram sua influncia, esse conceito poltico de Rousseau vai extravasar para o
plano jurdico com as duas mesmas notas entrelaadas. Alis, estas duas notas so permanentes, vlidas na
configurao atual do conceito.

O servio pblico no configura uma tcnica jurdica procedente do Antigo Regime, pois, no dizer de
Gaspar Ario Ortiz, uma tcnica institucional, finalista, no puramente instrumental, impensvel fora do
contexto poltico-social e de uma certa ideia de Estado que provm da Revoluo. 1

A concepo predominante no sculo XIX, na frmula do Estado Liberal ou Estado Abstencionista,

pretendia o distanciamento do Estado em relao vida social, econmica e religiosa dos indivduos.

O mecanismo ideolgico (separao Estado-Sociedade) reclama que se h uma separao entre tarefas do
Estado e tarefas da sociedade, para intervir em um certo campo o Estado necessita previamente declar-lo de
sua competncia, quer dizer, declar-lo pblico. 2

Servio pblico e publicatio (passagem titularidade do Estado) aparecem assim na cultura jurdica europeia
de raiz francesa, indissoluvelmente ligados, diferentemente do que suceder nos pases anglo-saxes. 3

Nesse contexto histrico ideolgico, poltico e cultural surge o conceito tcnico-jurdico de servio
pblico, tal como chegou at ns.

A noo de servio pblico aparece no campo do Direito Administrativo, sem que preexista uma definio
legal que a tipifique e sem que se estabeleam seus caracteres de uma maneira precisa. Por obra da
jurisprudncia e da doutrina e francesas, se foi perfilando uma instituio, com um regime jurdico peculiar
de Direito Pblico, destinada a reger as atividades de prestao tendentes a satisfazer necessidades de
interesse geral que o Estado assumiu e que este passou a prestar, a partir do sculo passado, de forma direta
ou indireta. 4

A teoria do servio pblico se desenvolve no primeiro tero do sculo XX, na primeira grande etapa do
intervencionismo pblico, com a chamada Escola do Servio Pblico, tambm chamada de Escola Realista
ou de Bordeaux, chefiada por Duguit, acompanhada de perto por Jze, Bonnard, Rolland, De Laubadre,
entre outros, e foram to amplas que algumas delas abrangiam todas as atividades do Estado.

Duguit veio inverter o eixo metodolgico do direito administrativo que, at ento, se articulava em torno de
poderes; seria uma potncia pblica, um poderio pblico. No a ideia de poder estatal, de comando, mas
a de servio dos administrados; ele chegou ao ponto de pretender substituir a noo de soberania pela de
servio pblico, dizendo que o Estado uma cooperao de servios pblicos organizados e fiscalizados
pelos governantes. Configurou-o como indispensvel realizao da interdependncia social e de tal
natureza que no pode ser assumido seno pela interveno da fora governante. Para ele o servio
pblico o limite e o fundamento do poder governamental. Da haver arrematado: E nisto est encerrada a
minha teoria do Estado. A noo de Duguit mais sociolgica do que jurdica, pois no fornece os
elementos que caracterizam o servio pblico perante o Direito. A lgica era que isso causasse uma
verdadeira revoluo no direito administrativo, o que no ocorreu.

Gaston Jze, depois de Duguit, o mais clebre jurista da Escola do Servio Pblico, mais cingido ao
positivismo jurdico, sustenta que a ideia de servio pblico se acha intimamente vinculada de
procedimento de Direito Pblico, concepo ausente em Duguit. A noo de servio pblico repousava,
pois, sobre as seguintes ideias essenciais: procedimento de direito pblico (ou regime jurdico especial)
marcado pela prevalncia do interesse pblico sobre o privado, 5 satisfao regular e contnua de certas
necessidades de interesse geral e possibilidade de constante alterao da organizao do servio, por ato
unilateral do Poder Pblico.

A partir da, na esteira de Duguit, passou-se a ver o direito administrativo como um conjunto de princpios e
regras congregados ao derredor da ideia de servio pblico.

A noo de servio pblico teve mltiplas serventias, dependendo do setor, no decorrer da histria. Tal
noo teve uma importncia fundamental no Direito francs, pois serviu para uma dupla funo:

a) como noo fundamentadora de todo o Direito Pblico, ou em particular do Direito Administrativo:

matria de servio pblico de Direito Administrativo;

b) como critrio de repartio de competncias entre as jurisdies administrativa e comum, pois se lhe
atribua o carter decisrio para a aplicao do Direito Administrativo.

Os doutrinadores praticamente so concordes em afirmar que a definio clssica de servio pblico reunia
trs elementos, embora se desse maior ou menor nfase ora a um, ora a outro, dentre eles, quais sejam:

1. O subjetivo, que considera a pessoa jurdica prestadora da atividade: o servio pblico seria aquele
prestado pelo Estado;

2. O material, que considera a atividade exercida: o servio pblico seria a atividade que tem por objeto a
satisfao de necessidades coletivas;

3. O formal, que considera o regime jurdico: o servio pblico seria aquele exercido sob regime de Direito
Pblico derrogatrio e exorbitante do Direito comum.

No perodo do Estado liberal era vlida a combinao desses trs elementos para definir o servio pblico.
Todavia, pouco a pouco, a noo foi abalada em face da dissociao de seus elementos, ocorrida por vrios
fatores.

Em primeiro lugar, medida que o Estado foi se afastando dos princpios do liberalismo, comeou a ampliar
suas intervenes e o rol de atividades prprias, definidas como servios pblicos, pois passou a assim
considerar determinadas atividades comerciais e industriais que antes eram tradicionalmente reservadas
iniciativa privada.

Ao mesmo tempo o Estado percebeu que no dispunha de organizao adequada realizao desse tipo de
atividade; em consequncia, comeou a haver a gesto de servios pblicos por particulares, por meio dos
contratos de concesso de servios pblicos e, posteriormente, por meio de pessoas jurdicas de Direito
Privado criadas para esse fim, sob regime jurdico predominantemente privado. Admitiu que certas
atividades de empresas particulares tinham o carter de servio pblico, seja pela prpria natureza delas, seja
pela repercusso que atingiam em virtude do mbito de sua ao. Restou, assim, completamente subvertida a
noo clssica ou tradicional de servio pblico.

Por essa razo, os autores passaram a falar, na dcada de 50, em crise na noo de servio pblico,
entendendo que os trs elementos normalmente considerados pela doutrina para conceituar o servio pblico
no so essenciais, porque s vezes falta um ou at mesmo dois dos elementos.

Muitos autores disseram que aquela noo no servia para nada, o que no verdade. O servio pblico
passou a ter outra dimenso. Assim, entendemos que, embora j no seja mais empregada para as finalidades
apontadas pela Escola Clssica e no seja mais operatria para caracterizar, sozinha, o Direito
Administrativo e a competncia do juiz administrativo (o que irrelevante para os pases de jurisdio una),
a noo jurdica de servio pblico subsiste como um dos importantes modos de atuao administrativa,
assegurada por um regime jurdico prprio.
O que houve foi o declnio da noo tradicional que passou a mostrar-se em dissonncia com a realidade, em
face da mudana de condies sociais traduzidas em vrios procedimentos do Estado ps-liberal, suscitando
novas redefinies que, aps longas discusses dogmticas, acabaram privilegiando a concepo formal.

Houve o abandono do tema durante certo tempo, o que no impediu que nos anos posteriores o servio
pblico fosse objeto de um uso intensivo e expansivo por parte do ordenamento do Estado Social, que nele
encontrou um importante instrumento para seu prprio crescimento, em especial nos Estados pobres, onde
permitiu melhorar a situao de todos.

2. A MUDANA DE UM MODELO DE ESTADO E AS MUTAES DO SERVIO PBLICO

Na quadra final do sculo passado, as alteraes efetuadas por conta da reforma do Estado levaram a um
desmonte do Estado prestador, produtor, interventor e protecionista, e a um redimensionamento de sua
atuao como agente regulador da atividade econmica, constituindo-se a privatizao e a desregulao nos
dois remdios mais importantes da receita neoliberal. H o refluxo da atuao do Estado, num movimento
pendular.

Via de consequncia, desde finais dos anos 80 (na Gr-Bretanha, dez anos antes), a discusso sobre o
servio pblico reaparece, na esteira de um amplo processo de privatizao, por um lado, e liberalizao por
outro, de alguns dos principais setores da economia, que at ento se encontravam submetidos a um
planejamento e gesto estatal, quase sempre monoplica.

Junto a esta alterao no modelo de Estado, o perfil do servio pblico sofreu significativas inovaes
decorrentes de normas oriundas da Comunidade Europeia, que buscaram dar um tratamento econmico a
atividades que sempre foram consideradas servios pblicos, em especial mediante a insero da
concorrncia nestas atividades como fundamento da eficincia, com base na ideologia do mercado.

A influncia comunitria atenuou a distino entre os regimes jurdicos de atividade econmica privada e
servio pblico, 6 suscitando debates quanto utilidade da permanncia do conceito de servio pblico ou,
pelo menos, a sua utilidade da mesma forma que antes, por haverem se modificado substancialmente os
pressupostos econmicos, sociais, polticos e culturais, sobre os quais esta instituio surgiu e se
desenvolveu. 7

A rigor, duas razes so apontadas como fundamentais para isso. A primeira que o conceito ficou
excessivamente vinculado a um dado modelo econmico de explorao do servio, que est sendo
abandonado no mundo todo, inclusive no Brasil, caracterizado, principalmente, pela explorao monopolista
(seja estatal ou privado), no concorrencial, por meio de empresas estatais, para um ambiente concorrencial.

A segunda razo, mais sria, prende-se prpria viabilidade de existir um conceito de sntese, como o de
servio pblico foi no passado, pois, nos primrdios, os servios eram simples, tanto do ngulo tecnolgico,
como no da organizao econmica. Via de consequncia, sua disciplina jurdica no era muito complexa,
resumindo-se a algumas poucas questes, que no ensejavam maiores debates.

Por sua vez, o desenvolvimento tecnolgico produziu inovaes no mbito econmico, em especial no
tocante Teoria do Monoplio Natural, 8 e antigos limites naturais ampla concorrncia foram sendo
superados. Dia a dia surgem novas tcnicas, de modo a potencializar a explorao de vrios servios,
possibilitando a existncia de competio para algumas modalidades 9 por diversos mecanismos e
suscitando a aplicao do Direito da Concorrncia (ou antitruste, assim denominado o conjunto de normas
destinadas a prevenir e a reprimir a deficincia na concorrncia) e a interferncia dos rgos incumbidos de
proteg-la.

Desse novo servio pblico, imbricado de uma ntida conotao econmica deflui tambm um novo
modelo de regulao para a competio, que supe uma transformao dos modos de interpretao e de
aplicao de muitos dos princpios de organizao e regime jurdico que disciplinaram o funcionamento dos
servios pblicos na tradio continental europeia e brasileira, oriundos de sua necessria adaptao s
conjunturas e aos contextos particulares no fim do sculo XX e incio do sculo XXI.

Um princpio que se reflete em toda a estrutura do novo modelo de regulao para a competio a
desintegrao vertical das distintas fases ou segmentos do negcio do que se trata. Admite-se que certos
servios possam ser segmentados em duas ou mais atividades e a adoo de regimes de concorrncia em
algumas delas. O processo de desverticalizao ( unbundling), surgido no direito anglo-saxo, foi se
firmando na medida em que se desencadeiam atividades introdutrias da competitividade nos servios
entregues iniciativa privada.

Os servios pblicos fragmentaram-se, dissociaram-se, nem sempre compondo um bloco uniforme,

assumindo diversas formas, muitas das quais reclamam tratamento jurdico especial. Existem modalidades
desses servios cujo modo de prestao ideal a que resulta da livre concorrncia num mercado que , em
princpio aberto, mas que pode e deve sofrer, sempre que necessrio ou conveniente, intervenes do
Estado, para afeio-lo ao interesse pblico. certo que existem modalidades de atividade, aquelas
exercidas em rede 10 (por exemplo, telecomunicaes, energia eltrica, gs ferrovias) em que o regime de
monoplio praticamente inevitvel, comportando, por vezes combinaes com o da concorrncia. ().
Modernamente, todavia, compatibilizam-se os interesses do proprietrio da rede com o interesse geral,
quando este for mais bem atendido pela concorrncia, impondo quele, obrigao de dar acesso rede a
outros prestadores de servios, garantindo-se, assim, o regime de competio. De outra parte, nos setores da
gerao e comercializao, a concorrncia tem se revelado muito mais vantajosa do que o monoplio. 11

Por meio do estudo dos monoplios naturais no Direito Concorrencial norte-americano foi desenvolvida a
doutrina das essential facilities e Third Party Access. E existe uma essential facility quando h situao de
dependncia de um agente econmico em relao estrutura de outro agente, principalmente quando a
duplicao dessa estrutura invivel, seja pelos custos envolvidos, seja pela necessidade de escala para a
operao do sistema. 12

Consequentemente, aos poucos foi surgindo uma complexa ordem regulatria completamente diferente da
anterior.

A competncia regulatria do servio pblico retirada dos rgos encarregados de sua prestao, havendo
uma dissociao entre a atividade de regulao e de prestao do servio pblico. 13 Como se observa,
marca-se uma ntida tendncia de transio de um modelo de Estado prestador em direo a um modelo de
Estado regulador e possivelmente esta a chave para entender as transformaes em curso. 14

Verifica-se tambm que, diante da diversificao e da sofisticao dos servios, no podem eles ser tratados
e disciplinados de modo uniforme, e, cada um, pelas suas peculiaridades, objeto de um universo jurdico
com especialidades muito prprias, no sendo vivel explicar tudo globalmente, tornando-se necessrio
consultar a disciplina de regncia de cada matria e examinar analiticamente como se manifestam as
mltiplas competncias do Estado, no mbito dos trs Poderes.

Surgem o Direito das Telecomunicaes, o Direito da Energia Eltrica, o Direito da Educao, o Direito da
Sade e assim por diante.

Em consequncia, houve uma extino da uniformidade de regime jurdico em relao a todos os servios
pblicos, havendo distino quanto s formas de organizao e de prestao dessas atividades; aos fins a que
esto vinculadas; aos critrios de controle (prvios, concomitantes ou a posteriori), adequando o regime
geral de controle da Administrao pblica s especificidades da atividade de regulao e possibilitando o
surgimento de novos instrumentos de provocao social de controle, disciplina das formas de participao
e de colaborao dos particulares com o Estado; ao modo do administrado se relacionar com o servio
pblico; no cuidado com os direitos do usurio; ao regime de retribuio pela prestao de servios.

No h tambm condies de serem dadas respostas de maneira global, apenas pela identificao do carter
pblico ou privado do servio em causa, sobre o tipo de gesto compatvel com as diferentes modalidades de
atividades; as prerrogativas do Poder Pblico, que so suscetveis de variantes; os modos e limites
admissveis de transferibilidade de gesto, os instrumentos de controle, em especial, o social; o processo a
ser adotado na verificao de inadimplncia, a depender do que dispuser a lei em cada caso; a regulao
estatal dos preos dos servios de incumbncia estatal explorados por particulares; a responsabilidade do
Estado em virtude dos prejuzos gerados pela execuo de servios.

Nesse conjunto de fatos, ganharam impulso institutos e prticas de democracia participativa ou de

colaborao dos particulares com o Estado, que tem sua origem nos diferentes textos legislativos associando
os usurios definio das regras de organizao e de funcionamento dos servios pblicos, para que
possam corresponder s suas necessidades concretas e possibilitando o surgimento de novos instrumentos de
provocao social de controle.

Diversificaram-se os modos de prestao de servios pblicos, observando-se, nas ltimas dcadas, o

surgimento de novos tipos de ajuste, decorrentes de consenso, acordo, cooperao, emergindo o termo
parceria, vinculado contratualizao, para abranger os diversos ajustes que expressam a colaborao entre
entidades pblicas ou entre entidades pblicas e setor privado, ou, ainda, entre todas estas partes,
envolvendo, assim, uma pluralidade de atores. 15

Jean-Marie Pontier lembra que o termo contratualizao provm do termo contrato, mas muito mais
abrangente do que esse ltimo. Ele no evoca somente um ato que a concretizao jurdica de um acordo
de vontades, mas toda uma atividade ou um modo de relaes entre as pessoas. A contratualizao significa
a substituio das relaes comandadas pela subordinao pelas relaes fundadas na discusso e na troca.
16

O movimento de contratualizao diz respeito passagem da Administrao autoritria Administrao

soberana consensual. 17 Refere-se ao aparecimento de uma nova mentalidade, 18 que est em expanso,
19 onde o acordo aparece em substituio aos atos unilaterais de autoridade, trazendo a lume o que se tem
chamado de Administrao Pblica consensual. 20

No h dvida de que o regime de alguns servios pblicos passou a assumir uma nova compostura diante
das inovaes trazidas pelas leis infraconstitucionais que, indubitavelmente, esto acarretando muitas
discusses doutrinrias e jurisprudenciais, em especial diante da possibilidade ou no da compatibilidade das
polticas que levam fragilizao na prestao do servio pblico pelo Estado com o texto constitucional
brasileiro.

Discute-se hoje o que caracteriza o servio pblico num setor de ps-privatizao. Reputa-se que o conceito
tradicional de servio pblico se encontra diante de uma nova crise. A primeira crise foi gerada porque o
Estado passou a assumir atividades que no eram dele. Esta nova crise est sendo gerada porque o Estado
deixa para trs atividades que a ele so atribudas.

O conceito de regulao estatal se modifica por fora da mudana nos padres de relacionamento entre
Estado e Sociedade, pela ampliao dos campos de atuao regulatria estatal e, inclusive pela introduo de
fortes instrumentos de atuao estatal sobre as relaes econmicas (afirmao do direito do consumidor e
fortalecimento do direito da concorrncia). A regulao, inicialmente entendida como campo da atuao
direta e indireta do Estado sobre o domnio econmico, vive uma profunda mudana de campos,
instrumentos e finalidades. O debate hoje qual o grau de interveno desejvel.

3. O SERVIO PBLICO NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 Caracterizao de uma atividade como servio pblico

Cada povo diz o que servio pblico em seu sistema jurdico.

A qualificao de uma dada atividade como servio pblico remete ao plano da escolha poltica, que pode
estar fixada na Constituio do pas, na lei, na jurisprudncia e nos costumes vigentes em um dado
momento. Essa uma questo histrica e cada Estado desenvolve um modelo peculiar.

Disto deflui que no h um servio pblico por natureza ou por essncia. S o sero as atividades que
estiverem definidas na Constituio Federal (LGL\1988\3) ou na prpria lei ordinria, desde que editada
em consonncia com as diretrizes ali estabelecidas, decorrendo, portanto, de uma deciso poltica. 21 E
essa opo, que atualmente se fez e se encontra consagrada na Constituio vigente, pode perfeitamente vir a
mudar no futuro, do mesmo modo que j no a mesma que existiu no passado; tambm aquilo que hoje
considerado servio pblico num dado ordenamento jurdico, pode bem no o ser em outro. 22

Razes diversas levam a considerar certa atividade como servio pblico, dentre as quais: retirar da
especulao privada setores delicados; propiciar o benefcio do servio aos menos favorecidos; suprir
carncia da iniciativa privada; favorecer o progresso tcnico; 23 ordenar o aproveitamento de recursos
finitos (como os hidroeltricos); controlar a utilizao de materiais perigosos (como os potenciais
nucleares); favorecer o rpido desenvolvimento nacional; manter a unidade do pas e assim por diante. 24

3.2 Recepo, em forma expressa, da categoria de servio pblico. Os sentidos de servio pblico
extraveis da Constituio

A Constituio Brasileira de 1988 uma Constituio compromissria, no sentido de que busca conciliar
os diversos interesses pblicos e privados e ideologias envolvidas em sua elaborao e na sua posterior
aplicao. No haveria como os servios pblicos escaparem a essa lgica, ainda mais sendo atividades que
marcam a diviso entre a esfera pblica e a esfera privada. 25

O Brasil tem uma base constitucional do servio pblico. Embora o Texto de 1988 no tenha erigido algum
conceito constitucional de servio pblico, forneceu alguns parmetros, alguns referenciais conformadores
da rea definida como prpria dos servios pblicos. 26

Dois critrios so frequentemente atribuveis a tal expresso: o sentido orgnico ou subjetivo, com
significado de aparato administrativo do Estado (arts. 37, XIII, 39, 7., 40, III e 16 e 136, 1., II, da
CF/1988 (LGL\1988\3); arts. 2., 1., 8., 4., 19 e 53 do ADCT (LGL\1988\31)) e o objetivo,
significando uma modalidade de atividade de natureza pblica (arts. 21, X, XI, XII e XIV, 30, V, 37, 6.,
54, I, a,61, 1., II, b, 139, VI, 145, II, 175, 198, 202, 5., 223 e 241 da CF/1988 (LGL\1988\3); art. 66 do
ADCT (LGL\1988\31)). Ademais, no uso do conceito objetivo, o texto constitucional ora restringe o
conceito servio pblico a atividades de prestao que atendem necessidades individuais (servios uti
singuli, isto , os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio),
como no art. 145, II, da CF/1988 (LGL\1988\3) ora aplica o conceito de servio pblico para atividades
de prestao que satisfazem necessidades genricas e indivisveis em uma coletividade de pessoas como
no art. 223 da CF/1988 (LGL\1988\3) (servios uti universi).

Assim, a Constituio Brasileira de 1988 poderia, em tese, contemplar as vrias concepes doutrinrias de
servios pblicos, de acordo com a sua maior ou menor abrangncia, podendo-se graduar, de forma
decrescente, os vrios conceitos: os que incluem todas as atividades do Estado (legislao, jurisdio e
execuo); os que s consideram as atividades administrativas, excluindo jurisdio e legislao, sem
distinguir o servio pblico do poder de polcia, fomento e interveno; os que preferem restringir mais, para
distinguir o servio pblico das outras trs atividades da Administrao Pblica, 27 sendo certo que
ningum pode arvorar-se o direito de dizer que, dentre os conceitos apresentados pela doutrina, uns mais
amplos, outros mais restritos, um seja mais verdadeiro que o outro.

Dentre os doutrinadores, no que concerne sua abrangncia, h os que utilizam a noo de servio pblico
em sentido amplo (Jos Cretella Jnior, Mrio Masago, Hely Lopes Meirelles, dentre outros), 28 enquanto
outros preferem um sentido restrito (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antnio Bandeira de Mello,
dentre outros). 29 H, ainda, os que a utilizam num sentido objetivo, subjetivo, formal, prprio, imprprio,
geral, especfico, originrio ou congnito e derivado ou adquirido etc.).

Entretanto, no se mostra conveniente adotar o sentido amplssimo de servio pblico para delimitar e
estudar certas atividades administrativas, de caractersticas peculiares, institudas pelo Estado para atender
interesses que tiver definido como prprios no sistema normativo. Desde logo, como decorrncia, esto
excludas as atividades legislativa e jurisdicional; por outro lado, convm distinguir o servio pblico das
demais atividades administrativas de natureza pblica. 30

Ademais, diante da dificuldade em se formular o conceito de servio pblico utilizando-se de um nico

critrio o que se baseia na presena do Estado, o que leva em conta a atividade desempenhada e o que fixa
sua ateno no regime jurdico especial , os doutrinadores, em sua maioria, consideram imperiosa a unio
de dois ou trs dos elementos enunciados para fazer emergir uma satisfatria noo de servio pblico,
dentro do contexto jurdico vigente.

Paulo Modesto 31 afirma:

O conceito de servio pblico atualmente pressupe a conjugao de diversos elementos de

caracterizao: exige a determinao de um especfico regime jurdico e a demarcao de um campo
material onde este regime encontre aplicao. Por isso, um conceito objetivo, mas tambm formal e
material.

Vrios dispositivos constitucionais demonstram o prstimo jurdico da noo. Assim: estatui a Carta da
Repblica que o servio pblico de incumbncia do Poder Pblico (art. 175 da CF/1988 (LGL\1988\3));
existe um vnculo orgnico com o Estado, pois este o titular do servio, muito embora sua gesto possa ser
transferida a particulares; a distino constitucional entre modalidades operacionais da atividade humana:
servio pblico e atividade econmica; possibilidade de reserva de mercado: a impossibilidade de a
iniciativa privada prest-los por direito prprio, sendo admitida apenas como delegatria do poder pblico,
com a exceo dos servios pblicos sociais, no exclusivos do Estado (especialmente nas reas da sade e
educao) em razo de expressa referncia constitucional; elenca determinados servios como de sua alada,
deixando espao embora reduzido para a definio de um servio como pblico pelo legislador
ordinrio; traa-lhes princpios vetores relacionados com os fins do Estado e com os princpios
constitucionais garantidores da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/1988 (LGL\1988\3)),
igualdade (art. 5., caput, da CF/1988 (LGL\1988\3)), bem como, com os objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil, arrolados no art. 3. da CF/1988 (LGL\1988\3), bem como regras especiais,
tais como: dever de os prestadores manterem servio adequado (art. 175, pargrafo nico, IV, da CF/1988
(LGL\1988\3)); responsabilidade regida por norma pblica (art. 37, 6., da CF/1988 (LGL\1988\3));
regulamentao da greve na Administrao Pblica por lei especfica; fixao dos direitos e participao
democrtica dos usurios; sujeio ao regime de direito pblico dos bens afetados realizao do servio
pblico (proibio de execuo forada desses bens, considerando que a mudana de destino do bem pode
paralisar a prestao do servio); execuo direta pelo

Estado em caso de resgate ou encampao de servios concedidos e reverso dos bens afetados prestao
dos servios; dever de assuno direta da continuidade dos servios pela Administrao, no caso de falncia
ou extino da empresa concessionria; sujeio atividade regulatria do Estado escolha do modo de
realizao da atividade; destinao ao atendimento de necessidades da coletividade; o poder para cobrar
taxas ou tarifas pela prestao do servio; a proibio de execuo forada dos bens afetados a um servio
pblico pois a mudana de destino do bem pode paralisar a prestao do servio; o poder de desapropriar;
equiparao do pessoal que presta servio pblico ao servidor pblico para fins criminais e para fins de
improbidade administrativa; privilgios da gesto dos servios pblicos; uso de verba pblica para sua
manuteno; uso de patrimnio pblico; imposio do dever de utilizao do servio; imunidade tributria
reconhecida quando o servio explorado sob a forma de privilgio ou exclusividade (caso da ECT).

A amostra bem expressiva de que a Constituio brasileira acolhe a categoria de servio pblico, e de que
inspira a atuao do Poder Pblico tambm na ideia de prestao de um sistema de servios.
Diante da diversificao e sofisticao dos servios, a Constituio no trata, porm, todos os servios de
maneira uniforme e, cada um, pelas suas peculiaridades, objeto de um universo jurdico com
especialidades muito prprias, Os objetivos visados so diferentes; a competncia para a prestao, bem
como as formas de organizao e de gesto so distintas; a natureza jurdica da remunerao paga pelos
usurios de servios pblicos prestados uti singuli varia; a aplicao dos Princpios de Direito Pblico
especialmente reportados aos servios com diferente intensidade; a submisso, em graus variveis, a um
regime de direito pblico e, em algumas situaes, ao direito privado. No h, enfim, um tratamento jurdico
uniforme em relao a todos eles. Existem regras constitucionais especficas acerca de questes peculiares.

Seria, pois, inexato sustentar que a noo de servio pblico no tem utilidade jurdica no direito
administrativo ptrio. O fato de a ele referir-se a Constituio, para atribuir determinadas consequncias
jurdicas, prova por si mesmo o contrrio.

Foroso reconhecer que o Estado brasileiro no escapou s novas tendncias e adotou como meta a
reduo de suas prprias dimenses. 32 Vrias empresas estatais ou reas absorvidas pelo Estado foram
transferidas para o setor privado, com o retorno da concesso para a empresa privada. O regime de
explorao dos servios pblicos sofre sucessivos choques de alta tenso, 33 admitindo-se a explorao
em regime privado, atravs das autorizaes (e no apenas em regime pblico, atravs das concesses e
permisses) e introduzindo-se a gradativa competio entre prestadores, suscitando a aplicao do Direito
da Concorrncia e a interferncia dos rgos incumbidos de proteg-la.

Por influncia do Direito aliengena, precipuamente do Direito norte-americano, a partir da segunda metade
da dcada de noventa so criadas as agncias setoriais de regulao, dotadas de autonomia e especializao,
com a natureza jurdica de autarquias com regime especial, vinculadas a uma particular concepo poltico-
ideolgica, que visa impedir influncias polticas sobre a regulao e disciplina de certas atividades
administrativas. Essas figuras envolvem o exerccio de um amplo poder normativo (o poder de ditar normas,
com a mesma fora de lei e com base em parmetros, conceitos indeterminados, padres abstratos e
genricos standards nela contidos), outorgado pelos diversos diplomas legais que as tm institudo,
cumulado com o fiscalizatrio, o sancionatrio, o de dirimir conflitos de interesses entre agentes econmicos
regulados, entre tais agentes e a prpria agncia, ou mesmo entre tais agentes e usurios etc.; e desenvolvem
uma tripla regulao: a regulao dos monoplios, visando atenuar o efeito das foras de mercado, atravs
de controles de preos e da qualidade do servio; a regulao para a competio, a fim de criar condies
para existncia e manuteno da concorrncia e a regulao social, objetivando universalizao dos
servios, que agora obedece a uma certa tendncia eliminao dos subsdios cruzados. Por fim, a
circunstncia de agirem sem subordinao ao Executivo (da a independncia, expresso certamente
exagerada, sendo melhor falar-se em autonomia). Com isso, buscam-se assegurar uma regulao imparcial,
decises mais tcnicas, dotadas de maior proteo contra as ingerncias meramente polticas, que poderiam
prejudicar o funcionamento ideal de um modelo competitivo. So exigncias dos investidores internacionais,
para dar credibilidade s polticas estatais de privatizao da explorao dos servios pblicos e segurana a
investidores estrangeiros, atraindo-os para a compra de ativos estatais. 34

O que tem ocorrido uma parcial liberalizao de servios pblicos no mbito da legislao ordinria,
como ocorreu com a Lei Geral de Telecomunicaes ( Lei 9.472, de 16.07.1997), que, em nenhum
momento, utiliza a expresso servio pblico, preferindo falar em servios de interesse coletivo e servios
de interesse restrito, estes ltimos submetidos aos Princpios Constitucionais da Ordem Econmica, abertos
livre iniciativa e competio.

Tenta-se acabar com os monoplios estatais (no mbito da energia eltrica, dos correios, das
telecomunicaes, da explorao de minas e jazidas) tenta-se introduzir a ideia de competio na prestao
de servios pblicos. Alm disso, a mercadorizao dos servios pblicos, referida por Vidal Moreira,
tambm se verifica quando, em determinadas concesses, o critrio de julgamento, na licitao, o da maior
oferta pela outorga do servio, que acaba por onerar o usurio, com o acrscimo no valor da tarifa. 35

Note-se que leis que privatizaram atividades previstas nos incs. XI e XII do art. 21 da CF/1988
(LGL\1988\3), revogando leis que as qualificavam como servios pblicos para transform-las em
atividades privadas regulamentadas, j foram chanceladas pelo STF. O exemplo mais eloquente, por ser o
que mais polmicas gerou, foi a classificao dos servios de telecomunicaes atravs de variados ndices
de publicizao (de servios pblicos a atividades privadas regulamentadas), realizada pela Lei Geral de
Telecomunicaes (art.18, I, c/c arts. 62 a 64 da Lei 9.472/1997), considerada constitucional no julgamento
da liminar requerida na ADIn 1.668. 36

A tudo isso deve ser acrescida a aproximao dos modelos econmicos de explorao dos servios pblicos
aos das atividades econmicas do que resulta a aproximao dos respectivos modelos jurdicos. 37 Isto
ocorre, de um lado, pela explorao em regime privado (autorizaes) e pela introduo da competio no
mbito dos servios pblicos. De outro lado, tem sido prevista a regulao oficial de preos de servios
prprios da iniciativa privada, com finalidades sociais, 38 ou em circunstncias conjunturais. 39 A
legalidade, no primeiro caso, foi reconhecida pelos nossos Tribunais, com base numa ponderao entre o
fundamento da livre iniciativa e do Princpio da Livre Concorrncia com os da defesa do consumidor e da
reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames justia social. No segundo caso,
considerou-se no haver violao dos Princpios da Ordem Econmica e limitou-se a exigir o respeito pelas
normas de regulao, do ato jurdico perfeito e do Direito adquirido.

Por um lado, cada vez menos possvel ao particular impor atividade privada uma abordagem
absolutamente individualstica. O prprio regime de Direito do Consumidor acabou por introduzir para o
mbito das relaes econmicas alguns princpios caractersticos do regime publicstico (por exemplo, a
responsabilidade objetiva ou a presuno de culpa). Ampliam-se os limites da atividade privada, mas com a
matizao dos regimes jurdicos privados. Desse modo, a vinculao do bem satisfao de interesses
coletivos propicia ampliao da interveno estatal ().

Sob outro ngulo, h uma sensvel reduo dos campos atinentes a servios pblicos, cujo conceito passa a
privilegiar as atividades sociais. A atuao do Estado no plano industrial e comercial reduzida de modo
muito sensvel. 40

Afirma Eros Roberto Grau que a significao da expresso servio pblico, no pode ser determinada
mediante o recurso a um conceito de servio pblico. Partindo das observaes de Sartre e, ressaltando que
o conceito 41 atemporal e que, quando introduzida temporalidade, est-se diante de uma noo, com
Sartre define noo jurdica, como ideia que se desenvolve a si mesma por contradies e superaes
sucessivas e que , pois, homognea ao desenvolvimento das coisas 42 e o Autor adota como noo de
servio pblico: a atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio como indispensvel, em
determinado momento histrico, realizao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia social
(Duguit) ou, em outros termos, atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio como
servio existencial relativamente sociedade em um determinado momento histrico (Cirne Lima). 43

Do outro lado do espectro, a concepo mais negativista sobre a situao atual e o futuro dos servios
pblicos , certamente, a que vem sendo defendida por Gaspar Ario Ortiz ao afirmar que a reforma tem
como preo a morte dos servios pblicos. Em seus diferentes estudos sobre esta matria sustenta que seu
ciclo terminou, cumpriu sua misso, que h que fazer-lhe um digno enterro ao haverem se modificado
substancialmente os pressupostos econmicos, sociais, polticos e culturais, sobre os quais esta instituio
alcanou um grau espetacular de desenvolvimento; que intil empenhar-se em embalsam-lo, como
pretendem os franceses, como se dessa forma fosse possvel mant-lo vivo. 44

Assinala que a consequncia de tudo isto que o velho conceito de servio pblico monoplico,
igualitrio, de mnimos, uniforme j no vem satisfazer as necessidades e preferncias da populao a que
diz servir, e que se deve abrir caminho a novas realidades, mais competitivas, diferenciadas, inovadoras
que so as que a nova realidade social demanda; hoje h que desideologizar a poltica econmica, tem que
melhorar os servios e as prestaes. E tudo isso sem perder o j conseguido, que , basicamente, a
existncia de um servio universal a todos os cidados em seus nveis bsicos. Isto exige um novo conceito
de servio pblico e um novo modelo de regulao econmica. 45 Em igual direo se encontra J. M. de la
Cutara Martinez. 46- 47
Destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, no Brasil no existe a mesma justificativa do Direito
Comunitrio para adotar-se a concluso de que o conceito de servio pblico entrou em crise, tendendo a
desaparecer, j que o pas no est vinculado a qualquer tratado que estipule medidas semelhantes s
impostas Unio Europeia, (). Sem alterar a Constituio muito difcil adotar a mesma orientao
imposta pelo Tratado de Roma, tal como interpretado pela Comisso Europeia e pelo Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias. ()

Mas esses avanos no permitem falar ainda em crise na noo de servio pblico no direito brasileiro. ()

Por esse motivo, no h razo, por ora, para alterar o conceito de servio pblico (), nem os elementos da
definio (subjetivo, material e formal) (). 48

Razo alguma assiste aos adeptos da colocao negativista, porque, se, por um lado, atribuir noo de
servio pblico importncia total, absoluta, como querem alguns, colocao passvel de crtica, no menos
isenta de reparos a atitude que procura afast-la do mundo cientfico.

A noo de servio pblico no construo sistemtica de carter meramente acadmico, mas tem
repercusso no ordenamento jurdico positivo.

3.2.1 A jurisprudncia do STF e o conceito de servio pblico

As concepes doutrinrias passaram, ao longo do tempo, a exercer reflexo na jurisprudncia do STF. No o

exerceram, porm, de forma uniforme. Hmomentos em que o aspecto material dos servios pblicos tem
fora preponderante, sendo sucedido, ora pelo aspecto formal, ora pelo aspecto orgnico.

A jurisprudncia do STF no possui uma sistematizao bem elaborada do conceito de servio pblico,
havendo apenas menes esparsas ao conceito ao longo de alguns votos, que variam de acordo com a
situao concreta apreciada.

comum a referncia aos servios pblicos como sendo apenas aqueles reservados ao Estado, o que
natural, uma vez que at mesmo a doutrina na qual se pressupe a preocupao sistematizadora, muitas
vezes se refere apenas a essa espcie de servio pblico, ainda que no a considere a nica, por ser a mais
peculiar. 49

Interessantes debates tm sido travados no Supremo em uma srie de julgados, envolvendo a Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos ECT em relao natureza da atividade por ela exercida como servio
pblico ou como atividade econmica, do que decorreria, segundo o Supremo, a caracterizao dessa
entidade como Fazenda Pblica ou como empresa privada, respectivamente.

A posio do Supremo tem sido a de consider-la servio pblico, aplicando-se ECT o reconhecimento de
seus bens como pblicos e consequente impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios e observncia ao
regime de precatrio, 50 a imunidade tributria recproca 51 etc., no obstante fosse ela uma empresa
pblica.

Importa frisar, porm, que o assunto voltou pauta do STF na ADPF 46 (rel. Min. Marco Aurlio) 52 em
que se questionou a recepo, ou no, pela Constituio Federal (LGL\1988\3) dos artigos da Lei
6.538/1978 que disciplinaram o regime da prestao de servio postal como monoplio da Unio.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ADPF, vencidos o Sr. Min. Marco Aurlio, que a julgava
procedente, e os Srs. Min. Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que a
julgavam parcialmente procedente. O Tribunal, ainda, deu interpretao conforme ao art. 42 da Lei
6.538/1978 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no art. 9. do referido diploma
legal. O acrdo foi redigido pelo Sr. Min. Eros Grau. 53
Em 05.03.2010, a Associao Brasileira das Empresas de Distribuio ops embargos de declarao
ADPF 46, objetivando ver sanada uma omisso terminolgica passvel de trazer graves consequncias no
cumprimento da deciso. Embora o acrdo tenha reconhecido que as encomendas no esto includas no
privilgio postal, a omisso em que incorreu diz respeito definio do que seja encomenda. Dessa forma,
peticiona a definio dos elementos mnimos desse conceito.

A mesma discusso ocorreu nos Tribunais envolvendo a Companhia Docas do Estado de So Paulo
Codesp 54 e a Companhia do Metropolitano de So Paulo. 55

No RE 220.999-7, 56 demonstrando uma abertura concepo material ou objetiva de servio pblico como
sendo a atividade que atende ao interesse pblico, o STF no considerou suficiente a incluso do transporte
aquavirio no rol das atividades da competncia da Unio (art. 21, XII, d, da CF/1988 (LGL\1988\3)) para
qualific-lo como servio pblico, no caso concreto, por tratar-se de transporte efetuado por empresa estatal
das mercadorias fabricadas por empresa privada. Para o Min. Nelson Jobim, citando Cirne Lima, 57 no
haveria o necessrio requisito de utilidade pblica da atividade para que pudesse ser considerada como
servio pblico e, portanto, de prestao obrigatria pela Unio, que poderia, ento, ter cessado a sua
prestao.

No mesmo julgado o Ministro Nelson Jobim faz uma referncia mais alm, invoca o pensamento de Eros
Grau no sentido de que uma atividade indispensvel consecuo de coeso social. Mais: o que
determina a caracterizao de determinada parcela da atividade econmica em sentido amplo como servio
pblico a sua vinculao ao interesse social. 58 E se acrescentou que somente os servios pblicos
essenciais que so existenciais para a sociedade. 59

Em outro julgado, privilegiando o critrio orgnico ou subjetivo de conceituao do servio pblico (servio
pblico como a atividade do Estado, o STF decidiu: Competindo a Unio, e s a ela, explorar diretamente
ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os portos martimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da
CF/1988 (LGL\1988\3), est caracterizada a natureza pblica do servio de docas ( RE 172.816). Nesse
acrdo, o Supremo, ao decidir pela no expropriabilidade por Estado-membro de bem afeto a servio
pblico federal prestado por sociedade de economia mista, decidiu pela inaplicabilidade do art. 173, 1., da
CF/1988 (LGL\1988\3), em acrdo assim ementado: (). A norma do art. 173, 1., da CF/1988
(LGL\1988\3) aplica-se s entidades publicas que exercem atividade econmica em regime de concorrncia,
no tendo aplicao as sociedades de economia mista ou empresas pblicas que, embora exercendo
atividade econmica, gozam de exclusividade. O dispositivo constitucional no alcana, com maior razo,
sociedade de economia mista federal que explora servio pblico, reservado Unio.

Observe-se que a ementa distingue claramente as figuras (1) da atividade econmica explorada pela Unio
sem monoplio, em concorrncia com iniciativa privada, (2) a atividade econmica explorada pela Unio
com monoplio e (3) os servios pblicos explorados pela Unio.

Mas, a deciso que me parece mais emblemtica aquela que foi julgada em 05.08.2004 ( ADIn 2.847-
2/DF, rel. Min. Carlos Velloso) a propsito de competncia para legislar e dispor sobre loterias. A quase
totalidade dos Ministros do STF reconheceu a qualidade de servio pblico para as loterias por ter sido
assim caracterizada legislativamente. O Min. Eros Grau, citando Caio Tcito, Geraldo Ataliba e Lus
Roberto Barroso, foi o nico que enfrentou um dado fundamental para justificar a caracterizao da
explorao de loteria como servio pblico: ela servio pblico porque propiciar recursos que permitiro
o atendimento de determinadas necessidades sociais, isto , por meio do produto arrecadado atravs da
atividade de loteria se realizam fins de coeso social e, portanto, o produto da arrecadao qualifica a
atividade.

O Min. Carlos Britto foi o nico que afirmou claramente que no se tratava de servio pblico, mas de uma
atividade econmica monopolizada, muito embora a opinio doutrinria de alguns juristas tenha se
manifestado em sentido oposto, fundando-se em legislao que foi veiculada em um momento anterior, em
que se afirmava que loteria um servio pblico.
Esclarece Eros Grau que, se aceitarmos a ideia de monoplio de atividade econmica em sentido estrito,
esse servio objeto do monoplio deveria se sujeitar s regras da concorrncia, ao Cade. Insiste que a
concepo de servio pblico deve ser construda em torno de atividade que se preste a dar satisfao a
necessidades de cujo suprimento depende a coeso social. 60

No que tange aos servios pblicos sociais, no exclusivos do Estado, nas ADIns 1.007 e 1.266 61 foi
decidido que os servios de educao, sejam os prestados pelo Estado, sejam os prestados por particulares,
configuram servio pblico no privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente
de concesso, permisso ou autorizao, seguindo, alis, a linha do pensamento de Eros Roberto Grau, que
considera esses servios, assim como os de sade, sempre servios pblicos. 62

Algumas inferncias podem ser tiradas da jurisprudncia do STF.

A narrativa dos julgados mostra que se devem evitar absolutizaes de afirmaes esparsas de Ministros do
Supremo, que, naturalmente, devem ser sempre consideradas no contexto do caso concreto e com as naturais
limitaes que o STF vem tendo em razo da quantidade de processos e da diversidade e temas pertinentes a
servio pblico que lhe so submetidos.

Observamos a ausncia de tratamento sistmico no mbito da prpria jurisprudncia do STF para algum
instituto, e, mais ainda, para o servio pblico, ou seja, no h preocupao do Tribunal, quando decide
algum assunto, em teorizar, em sistematizar alguma figura de modo a adotar uma determinada teoria, uma
determinada concepo.

Podemos reputar que a utilizao de teses doutrinrias para soluo de questo concreta uma exceo na
orientao do prprio STF, que est muito mais preocupado em verificar qual o resultado que ser obtido e
no a teoria que ser consagrada.

Na maior parte dos casos, o STF toma como pressuposto o conceito de servio pblico; ele simplesmente
diz: isso servio pblico, ou isso no servio pblico, mas ele no diz qual o conceito de servio
pblico.

Nada impede que cada deciso, cada enfoque adotado, tome uma concepo de servio pblico distinta da
outra; o mesmo Ministro eventualmente, a propsito da questo tributria perfilha uma teoria de servio
pblico que distinta da teoria que ele mesmo perfilhou a propsito de uma deciso relacionada
interveno no domnio econmico.

O que, no entanto, independentemente de questes conceituais, a jurisprudncia do STF tem deixado claro,
muitas vezes encampando as lies doutrinrias do Min. Eros Roberto Grau, o papel do servio pblico na
delimitao da esfera pblica e da esfera privada, ou seja, entre o mbito de atuao do Estado (servios e
monoplios pblicos), e o mbito em princpio exclusivo do mercado, da livre iniciativa privada. 63

Vale ressaltar que a renovao da composio do STF vem propiciando uma espcie de ruptura na linha de
continuidade da prpria jurisprudncia, produzindo uma renovao, que merece a nossa ateno permanente.

Embora no seja possvel extrair-se da jurisprudncia do STF um conceito de servio pblico, nem
tampouco uma uniformidade na definio de seu regime jurdico, pode-se verificar que os elementos
essenciais identificados pela doutrina para qualificar os servios pblicos encontram-se refletidos, com
intensidade e circunstncias distintas, na jurisprudncia da Corte at os dias de hoje.

4. CONCLUSES

1. Embora se reconhea que, modernamente, a noo de servio pblico j no tem a funo mpar, que
outrora lhe coube, quando foi apresentada como operatria para caracterizar sozinha o direito administrativo
e invocada, na Frana, como critrio delimitador da competncia da jurisdio administrativa (o que
irrelevante para os pases de jurisdio una), no se deve radicalizar a crtica a ponto de retirar todo prstimo
noo jurdica de servio pblico, na qual o Estado de bem-estar viu um instrumento capital para seu
prprio desenvolvimento e consagrao, em especial nos Estados pobres, onde permitiu melhorar a situao
de todos.

2. O Brasil tem uma base constitucional do servio pblico. Embora no haja uma conceituao na
Constituio de 1988, vrios referenciais da Lei Fundamental de 1988 demonstram o prstimo jurdico da
noo e os princpios fundamentais que lhes conferem prerrogativas e restries especiais em relao aos
particulares.

Seria, pois, inexato sustentar que a noo de servio pblico no tem utilidade jurdica no direito
administrativo ptrio. O fato de a ele referir-se a Constituio, para atribuir determinadas consequncias
jurdicas, prova por si mesmo o contrrio.

3. Cumpre dizer, porm, que o servio pblico, como toda instituio jurdica, sofre as transformaes
impostas pelo momento histrico em que se desenvolve e, para sobreviver, precisa adaptar-se a elas.

4. A prestao dos servios pblicos subsiste como um dos importantes modos de atuao administrativa e
se reveste de grande importncia, sobretudo porque impe ao Poder Pblico uma exigncia de atendimento
das necessidades bsicas da vida social, ligadas, inclusive, a direitos sociais assegurados na Constituio. O
Estado no deve nem pode demitir-se de assegurar e garantir direitos sociais.

5. Em consequncia, pe-se o problema de saber qual o direito que regular as atividades consideradas
socialmente importantes, quais os modos de garantir a realizao das finalidades do servio pblico num
contexto de competio.

6. imprescindvel que a regulao para a competio dos setores envolvidos no constitua mera obedincia
s leis do mercado, com total confiana na livre concorrncia, nem se faa com indiferena s normas, aos
valores e aos compromissos que presidiram a Constituio de 1988 e custa do aprofundamento das
iniquidades sociais e do aviltamento do indivduo.

O debate sobre servio pblico e a adoo de modelos de regulao para a competio deve orientar-se pelo
respeito aos direitos fundamentais e pelo exerccio pleno da cidadania, que inclui uma conscincia de
dignidade, por serem os nicos meios de evitar uma total adeso s regras do mercado.

Encontrar a medida exata entre a proposta social de bem-estar e a proposta econmica atual de servios
pblicos apresenta-se como um dos grandes desafios do sculo XXI. Todavia, no se fazem mudanas, no
se resolvem dvidas ou controvrsias de Direito Pblico seno luz do Texto Constitucional, pela resultante
do cotejo de seus preceitos e princpios, tendo em vista as finalidades almejadas pelo ordenamento
constitucional.

7. preciso que os usurios estejam alertas e presentes no controle do desempenho dos servios para exigir
sua adequada prestao e denunciar irregularidades e abusos que ocorram. Para tanto, devem ser ampliados
os instrumentos de participao, voltados construo de um novo modelo das relaes prestador x usurio,
calcado na informao, transparncia, colaborao, respeito e maior aproximao entre ambos.

Ario Ortiz, Gaspar. La regulacin econmica. Buenos Aires: Depalma, 1996. p. 51; e Ario Ortiz, Gaspar.
Sobre el significado actual de la nocin de servicio pblico y su rgimen jurdico (hacia un nuevo modelo de
regulacin). In: ______; Cutara Martnez, Juan Miguel De La; Lpez-Muniz, Jos Luis. El nuevo servicio
pblico. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 19.

2
Meiln Gil, Jos Luis, loc. cit., p. 12 apud Ario Ortiz, Gaspar. La regulacin econmica cit., p. 349.

Nos Estados Unidos inexiste o conceito de servio pblico e praticamente toda a atividade econmica
deixada ao setor privado, sendo pouqussimos os casos em que o Estado dela se desincumbe. Geralmente o
Estado limita-se a exercer a funo de mero regulador daquela atividade. De outra parte, o direito que rege a
atividade do Estado e as relaes por este travadas com os indivduos basicamente a common law, o
direito comum, o mesmo direito, em princpio, que disciplina as relaes dos indivduos entre si (Silva,
Almiro do Couto e. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por particulares. Servio
pblico brasileira? Revista de Direito Administrativo. n. 230. p. 47-48. Rio de Janeiro: Renovar, out.-
dez. 2002).

Cassagne, Juan Carlos. La intervencin administrativa. 2. ed. atual. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994. p.
30.

Cassagne, Juan Carlos. Op. cit., p. 5-6.

Os textos da Unio Europeia tambm deram espao noo de servio universal, no sentido de um servio
bsico, segundo uma qualidade definida e a um preo acessvel. Tais documentos e expresses repercutiram
nos pases europeus e em vrios outros.

Lembra Mnica Spezia Justen que, apesar desse cenrio aparentemente avesso preservao da ideia de
servio pblico, surge uma nova abordagem do tema que recupera um aspecto da relevncia dos servios
pblicos para construo de uma solidariedade social e de uma coeso social. Essa nova forma de
compreender os servios pblicos implica a reconduo desse instituto tipicamente de Direito
Administrativo ao plano mais nobre em que um instituto jurdico pode existir: o plano do Direito
Constitucional. Essa ponderao se faz em face da constatao de que os servios pblicos esto
umbilicalmente unidos aos princpios emanados constitucionalmente ( A noo de servio pblico no direito
europeu. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 231).

Monoplio natural uma situao econmica em que a duplicao de operadores incapaz de gerar a
reduo do custo da utilidade. O monoplio natural envolve, geralmente, as hipteses de custos fixos
(atinentes infraestrutura necessria produo da utilidade) muito elevados. A duplicao das
infraestruturas conduziria a preos unitrios mais elevados do que a explorao por um nico agente
econmico Ou seja, quanto maior o nmero de usurios do sistema, menor o custo para fornecer outras
prestaes (Justen Filho, Maral. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Forum,
2011. p. 705). Monoplio natural como a teoria econmica denomina certas atividades que possuem
caractersticas estruturais que dificultam ou inviabilizam o estabelecimento da concorrncia (Celli Junior,
Umberto; Santana, Cludia Silva de. Telecomunicaes no Brasil: balano e perspectivas. Revista de Direito
Mercantil. n. 134. p. 180. So Paulo, 2004).

9
 o caso da energia eltrica, construdo a partir da ideia de ciclo completo, em que uma nica e mesma
empresa dominava todas as atividades pertinentes (desde a gerao at a comercializao de energia). Mas o
progresso cientfico ao longo das ltimas duas dcadas, propiciou alterao radical. Novas tecnologias
permitem a gerao de energia por processos muito mais baratos e com elevadssima eficcia. H plena
possibilidade de competio no plano da gerao da energia. Ou seja, a realidade contempornea apresenta
um panorama econmico-material distinto daquele do incio do sculo XX (Justen Filho, Maral. Curso de
direito administrativo cit., p. 706-707).

10

O tratamento jurdico peculiar para os servios em rede: (a) fragmentao (dissociao) das atividades de
servio pblico; (b) a ampliao da competio entre prestadoras, suscitando a aplicao do Direito da
Concorrncia e a interferncia dos rgos incumbidos de proteg-la; (c) a dissociao entre propriedade e
explorao da rede; (d) o compartilhamento da rede; (e) o compartilhamento compulsrio; (f) a perspectiva
crescente da assimetria regulatria, entendida como a admisso, na explorao de servios pblicos de
vrios operadores submetidos a graus de incidncia regulatria diferenados.

11

Silva, Almiro do Couto e. Op. cit., p. 60. Foi esta a soluo adotada, por exemplo, no art. 155 da Lei
9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes): Para desenvolver a competio, as empresas prestadoras de
servios de telecomunicaes de interesse coletivo devero, nos casos e condies fixados pela Agncia,
disponibilizar suas redes a outras prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse coletivo. O
sentido e importncia dessa norma traduz uma nova concepo da funo social da propriedade, que a de
servir como instrumento de competio, com a dissociao entre propriedade e explorao da rede.

12

Celli Junior, Umberto; SANTANA, Cludia Silva de. Op. cit., p. 180.

De acordo com Maral Justen Filho, essas concepes reconhecem o Direito de terceiros valerem-se da
infraestrutura disponvel para desenvolver atividade competitiva. O monoplio acerca da infraestrutura no
afasta a possibilidade de competio, impondo-se ao titular dessa infraestrutura um dever de permitir o
acesso (mediante remunerao apropriada) de competidores a esse conjunto de bens. H uma forte tendncia
na Europa e nos EUA a impedir que o titular da infraestrutura explore outra atividade econmica alm dela
prpria. Assim, o proprietrio dos trilhos no poder prestar servios de transporte ferrovirio: oferecer a
estrutura que permite a explorao dos servios, obtendo lucro atravs da remunerao paga pelos agentes
na rea de transporte. A grande decorrncia consistiu no fracionamento econmico das atividades, o que
inviabilizou o tratamento jurdico unitrio (Justen Filho, Maral. Algumas consideraes acerca das
licitaes em matria de concesso de servios pblicos. In: Modesto, Paulo; Mendona, Oscar (coords.).
Direito do Estado. Novos rumos. So Paulo: Max Limonad, 2001. t. 2, p. 120-121).

A rede a chave do mercado, a via fsica atravs da qual este se materializa, pois faz chegar o produto ao
consumidor final. Por essa razo as condies de acesso rede por parte das empresas devem ser objetivas,
transparentes e no discriminatrias. O direito de conexo rede constitui um problema regulatrio
fundamental, e atravs da Teoria do Direito da Concorrncia chamada essential facility doctrine, que so
propostas as bases para o desenvolvimento da regulao.

ela invocada para os monoplios em que h um bem de tal importncia em geral uma rede , que no h
possibilidade de competio se no existir acesso a esse bem. Sua elaborao original contm quatro
requisitos de aplicao: (a) a existncia de controle de um bem fundamental para a concorrncia; (b) a
impossibilidade prtica e/ou econmica de duplicao do bem em questo; (c) a negativa de uso do bem
fundamental; (d) a possibilidade fsica e tcnica de fornecer a interconexo (SalomO Filho, Calixto.
Regulao da atividade econmica: princpios e fundamentos jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 54).
O Princpio da Funo Social da Propriedade dos meios de acesso ao mercado pode ser aplicado a trs
vertentes: (a) aos bens de consumo significando restrio ao uso do bem (inclusive disposio coercitiva
sobre ele); (b) aos bens de produo na medida em que so eles utilizados em benefcio da coletividade;
(c) e aos bens de acesso de compartilhamento obrigatrio, isto , de sua disponibilizao a terceiros.

13

Em suma, observa-se: (a) A dissociao entre a regulao e a prestao do servio pblico; (b) A extino
da uniformidade jurdica; (c) A diferenciao qualitativa entre os servios; (d) a questo da exclusividade na
prestao do servio pblico.

14

Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Mutaes nos servios pblicos. In: Wagner Junior, Luis Guilherme
Costa. Direito pblico: estudos em homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p. 223.

15

Medauar, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. rev. atual e amp. So Paulo: Ed. RT, 2003. p.
213.

16

Pontier, Jean-Marie. Les contrats de plan entre etat et rgions. Paris: PUF, 1998. p. 7.

17

Estorninho, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 1996. p. 44.

18

Idem, ibidem.

19

Giannini, Massimo Severo. Diritto amministrativo. 3. ed. Milano: Giuffr, 1993. vol. 2, p. 345.

20

Idem, p. 423.

21

Os servios pblicos so atividades que no tm nsita em si a integrao esfera pblica ou privada, ou

seja, so atividades que, ontologicamente, poderiam pertencer a uma ou outra esfera, mas que o Constituinte
ou o Legislador, em funo de uma avaliao do interesse da coletividade em determinado momento
histrico, entendeu que o Estado deveria, para cumprir as suas funes constitucionais de proteo dos
liames sociais, tomar a atividade como sua (Arago, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 132).

22

Almeida, Fernando Dias Menezes de. Aspectos constitucionais da concesso de servios pblicos. In:
Medauar, Odete (coord.). Concesso de servio pblico. So Paulo: Ed. RT, 1995. p. 31.
23

Medauar, Odete. Direito administrativo moderno. 15. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2011. p.
335.

24

Sundfeld, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 83.

25

Arago, Alexandre Santos. Op. cit., p. 131.

26

A definio do que seja, ou no, servio pblico pode, entre ns, em carter determinante, formular-se
somente na Constituio Federal (LGL\1988\3) e, quando no explcita, h de ter-se suposta no texto
daquela. A lei ordinria que definir o que seja, ou no, servio pblico ter de ser contrastada com a
definio expressa ou suposta pela Constituio (Lima, Ruy Cirne. Pareceres (direito pblico). Porto
Alegre: Sulina, 1963. p. 122).

27

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 103.

28

Para Jos Cretella Jnior servio pblico toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para
a satisfao do interesse pblico, mediante procedimento de Direito Pblico (Curso de direito
administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 409). Para Mrio Masago servio pblico toda
atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins (Curso de direito administrativo. 3. ed. rev. So Paulo:
Max Limonad, 1960. p. 279-280). Hely Lopes Meirelles define o servio pblico como todo aquele
prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado (Direito
administrativo brasileiro. 36. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 350-351).

29

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao
Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico(Di Pietro,
Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 103). Para Celso Antnio Bandeira de Mello, servio pblico toda
atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em
geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e
presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto,
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos interesses
definidos como pblicos no sistema normativo (Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo. 28. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 679). Na definio proposta foi
deliberadamente encarado o objeto em termos estritos, j que, alm do substrato material e formal, exige,
dentro do prprio substrato material, que a atividade ou utilidade prestada seja fruvel singularmente,
individualmente, pelo administrado. Destaca ainda que o elemento formal, isto , a submisso a um regime
de Direito Pblico, que confere carter jurdico noo de servio pblico, enumerando os princpios que
inexoravelmente tero de comparecer quando se esteja perante uma atividade qualificvel como servio
pblico: (a) dever inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao; (b) Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico; (c) Princpio da Adaptabilidade; (d) Princpio da Universalidade; (e) Princpio da
Impessoalidade; (f) Princpio da Continuidade; (g) Princpio da Transparncia; (h) Princpio da Motivao;
(i) Princpio da Modicidade das Tarifas; (j) Princpio do Controle (Interno e Externo) sobre as Condies de
sua Prestao (Bandeira de Mello, Celso Antnio. Op. cit., p. 679, 682, 686-687).

30

Observao: Os servios notariais e de registro configuram desempenho de funo pblica, mas no servio
pblico. ADIn 3.089-2, de 13.02.2008.

Servios Notariais e de Registro e Imunidade. Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou
improcedente pedido formulado em ao direta proposta pela Associao dos Notrios e Registradores do
Brasil Anoreg/BR para declarar a inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.01 da lista de servios anexa
LC 116/2003, que autorizam os Municpios a institurem o ISS sobre os servios de registros pblicos,
cartorrios e notariais vide Informativos 441 e 464. Entendeu-se tratar-se, no caso, de atividade estatal
delegada, tal como a explorao de servios pblicos essenciais, mas que, enquanto exercida em carter
privado, seria servio sobre o qual incidiria o ISS. Vencido o Min. Carlos Britto, relator, que, salientando
que os servios notariais e de registro seriam tpicas atividades estatais, mas no servios pblicos,
propriamente, julgava o pedido procedente por entender que os atos normativos hostilizados afrontariam o
art. 150, VI, a, da CF/1988 (LGL\1988\3), que veda que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios instituam impostos sobre patrimnio, renda ou servios, uns dos outros. ADIn 3.089/DF, j.
13.02.2008, rel. orig. Min. Carlos Britto, rel. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa.

31

Modesto, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblico-
privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e
servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo, Malheiros, 2005. p. 447.

32

No mbito brasileiro h trs transformaes estruturais: (a) extino de determinadas restries ao capital
estrangeiro; (b) flexibilizao dos monoplios estatais; (c) privatizao ( Lei 8.031/1990, depois substituda
pela Lei 9.491/1997).

33

SUNDFELD, Carlos Ari. A administrao pblica na era do direito global. In: ______; VIEIRA, Oscar
Vilhena (coords.). Direito global. So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 161.

34

Floriano Azevedo Marques Neto destaca que, do ponto de vista dos interesses que incumbe proteger, as
agncias se prestam, basicamente, a: (a) mediar interesses especficos existentes no segmento regulado; (b)
implementar polticas pblicas definidas pelos espaos decisrios do poder poltico; (c) tutelar e proteger os
interesses dos segmentos hipossuficientes encontradios no setor. Segue da que sua atividade revelar-se-
na perspectiva de uma mediao ativa, ou seja, uma atividade que, paralelamente necessria mediao dos
interesses dos operadores, dos usurios (consumidores) e do poder poltico, implemente as metas da poltica
pblica vigente no setor, viabilizando em especial o atendimento das parcelas mais vulnerveis da Sociedade
(interesses dos hipossuficientes) (A nova regulao estatal e as agncias independentes. In: Sundfeld, Carlos
Ari (coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 92).

Floriano Azevedo Marques Neto reporta-se a trs grandes linhas de caractersticas do novo contexto da
atividade regulatria estatal, a saber: i) uma maior permeabilidade da atividade regulatria aos interesses
existentes da Sociedade; ii) uma maior capacidade de arbitramento entre estes interesses; e iii) um novo tipo
de autoridade estatal. A maior permeabilidade () se revela na necessidade de estabelecimento de canais
com a Sociedade; na absoluta transparncia na e da atividade regulatria; na preexistncia de ritos e regras
claras para exerccio desta atividade e principalmente no estabelecimento de uma interlocuo explcita com
os atores sociais, polticos e econmicos envolvidos no especfico segmento objeto da regulao. ()

De outro lado, os novos rgos reguladores devem reunir uma grande capacidade de arbitramento dos
interesses envolvidos com a atividade regulatria. Isso faz imperativa: i) a deteno pelo rgo de profundo
conhecimento no setor regulado (obrigando-o a recrutar e manter os melhores quadros); ii) o pleno domnio
dos conceitos, princpios e pressupostos do setor (nvel elevado de especializao); bem como iii) o
permanente acompanhamento dos rumos do setor, com o monitoramento de todos os movimentos
tecnolgicos, empresariais e econmicos que ocorrem, em mbito nacional e internacional, no segmento.
Paralelamente a essa expertise, imprescindvel que o rgo regulador seja pautado por uma poltica pblica
clara, democraticamente definida e que contenha de forma precisa os objetivos governamentais que se quer
ver implementados no setor. Ser a partir destes objetivos que se poder verificar se a atividade regulatria
est sendo exercida de maneira adequada. De outro lado, sero estas pautas (definidas com sua colaborao
tcnica, mas no pelo rgo regulador) que daro ao agente regulatrio parmetros e limites para sua
atuao.

Por fim, o terceiro trao refere-se nova autoridade inerente ao novo momento da regulao estatal. Os
rgos reguladores de nova gerao substituem a autoridade unilateral e adjudicatria pela autoridade
negocial, permanentemente construda. De nada adianta o agente pblico executar sua atividade regulatria
tentando adjudicar unilateralmente direitos, ditar normas ou aplicar sanes em face de consumidores cada
vez mais articulados ou de agentes econmicos cada vez mais fortes e internacionalizados. Assim, a
legitimao desta autoridade ter que se dar muito menos pela presuno da supremacia e inoponibilidade
do poder estatal (poder extroverso), e muito mais: i) pelo respeito s regras do jogo; ii) pela clareza dos
objetivos e princpios estabelecidos pelo setor; iii) pela transparncia do procedimento regulatrio; iv) pela
capacidade de interlocuo com os diversos atores envolvidos; e v) pela deteno do conhecimento tcnico
aplicvel ao setor (Idem, p. 90-92).

35

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 107-108.

36

Arago, Alexandre Santos. Op. cit., p. 229-230.

37

SUNDFELD, Carlos Ari. Servios pblicos e regulao estatal. Introduo s agncias reguladoras. In:
______ (coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 32-33.

38

O caso dos preos escolares, objeto de sucessivos decretos-leis, medidas provisrias, leis, decretos e outros
atos administrativos, que instituram e disciplinaram mecanismos de espcie e intensidade muito variadas
para sua regulao, foi bastante discutido. O STF apreciou a questo dos preos escolares no julgamento da
ADIn 319-4/DF, na qual se impugnava a constitucionalidade da Lei 8.039/1990, que atrelava o
reajustamento das mensalidades escolares ao percentual de correo mensal dos salrios. A ao impugnava
a referida norma, alegando, entre outras coisas, a ocorrncia de violao do Princpio da Liberdade de
Iniciativa Econmica, consagrado na Lei Fundamental. O STF, embora reconhecendo o carter de servio
privado do ensino prestado por particulares, porm, rejeitou a arguio, entendendo que o princpio em tela
era relativo e deveria ser ponderado com outros existentes no ordenamento constitucional, tais como o da
defesa do consumidor e da justia social, que poderiam ser atingidos no caso de aumentos abusivos de
mensalidades escolares. Consta da ementa do acrdo: Em face da atual Constituio, para conciliar o
fundamento da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da
reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por
via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que visa
ao aumento arbitrrio dos lucros. No , pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30.05.1990, pelo s fato de ela
dispor sobre critrios de reajuste das mensalidades das escolas particulares (STF, ADIn 319-4/DF, Pleno, j.
04.12.1992, rel. Min. Moreira Alves, DJ 10.12.1992, retif. em 03.03.1993, DJ 30.04.1993 RTJ 149/666;
STF, AgRg no AgIn 155.772/SP, 2. T, j. 30.11.1993, v.u., rel. Min. Marco Aurlio, DJ 27.05.1994, p.
13177). Mais recentemente a Lei 9.870/1999, que dispe sobre o valor das anuidades escolares, na redao
dada pela MedProv 2.173-24/2001, estatui, em seu art. 6., 1., que o desligamento do aluno por
inadimplncia somente poder ocorrer ao final do ano letivo ou, no ensino superior, ao final do semestre
letivo quando a instituio adotou o regime didtico semestral.

Na rea da sade, apreciando os Planos de Sade, o TACivMG assim ementou: A sade, como bem
intrinsecamente relevante vida e dignidade humana, foi elevada pela atual Constituio Federal
(LGL\1988\3) condio de Direito Fundamental do Homem. Assim, ela no pode ser caracterizada como
simples mercadoria, nem confundida com outras atividades econmicas. O particular que presta uma
atividade econmica correlacionada com servios mdicos e de sade possui os mesmos deveres do Estado,
ou seja, prestar assistncia mdica integral aos consumidores dos seus servios, entendimento esse que no
se sustenta somente no texto constitucional ou no Cdigo de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40), mas,
principalmente, na lei do mercado de que quanto maior o lucro, maior tambm o risco. Em razo das
peculiaridades fticas e jurdicas do caso, deve o plano de sade ressarcir o consumidor das despesas
mdico--hospitalares decorrentes de transplante de fgado (TACivMG, Ap 264.003-9, 4. Cm. Civ., j.
12.05.1999, v.u., rel. Maria Elza, DJU 12.05.1999).

39

Em nosso pas, o crescimento da atividade interventiva do Estado foi significativo nos vrios planos
econmicos elaborados pelos sucessivos Presidentes da Repblica, a partir de 1986. Todos eles trataram da
regulao de preos, instituindo mecanismos como o congelamento, o tabelamento, a deflao etc. A partir
da edio da nova Constituio, em 1988, instaurou-se intenso debate doutrinrio sobre a
constitucionalidade dessas normas, que estariam em choque com os princpios gerais da atividade
econmica (a respeito dessa polmica, ver a resenha e anlise de argumentos feitas por Eros Roberto Grau,
A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p.
190 e ss.). Entretanto, os argumentos no sentido da inconstitucionalidade da regulao de preos por
violao dos Princpios da Ordem Econmica no foram acolhidos pelo STF, que se limitou a exigir o
respeito, pelas normas de regulao, do ato jurdico perfeito e do Direito adquirido, em virtude do art. 5.,
XXXVI, da CF/1988 (LGL\1988\3) (como exemplo, pode-se consultar a prpria ADIn 319/DF).

Todavia, no RE 422.941/DF, j. 06.12.2005, rel. Min. Carlos Velloso, concluiu que a interveno do Estado
no domnio econmico sobre a atuao das empresas est limitada pelos princpios constitucionais da
liberdade de iniciativa e da livre concorrncia. Com base nesse entendimento, o STF deu ganho de causa a
uma companhia do setor sucroalcooleiro que pede indenizao contra a Unio Federal por prejuzos
decorrentes de planos econmicos dos anos 80, que fixaram preos no setor abaixo dos valores apurados e
propostos pelo Instituto do Acar e do lcool (IAA).

A deciso importante, pois forma a posio do STF no sentido de limitar a ao do Estado sobre a
economia, consagrando os Princpios da Subsidiariedade (que s permite a interveno onde imprescindvel
para o cumprimento dos princpios constitucionais) e da proporcionalidade (que veda restries liberdade
de iniciativa que comprometam a economia de mercado ou que sejam inteis ou exageradas). Portanto, a
opo do governo de interferir nas relaes econmicas nem ilimitada nem pode ser inconsequente.

Registre-se que em 06.04.2006 foi interposto embargo de declarao no RE 422.941/DF. O mesmo no teve
ainda deciso final.

40
Justen Filho, Maral. Op. cit., p. 118-119.

41

Ensina Geraldo Ataliba que conceito lgico-jurdico universal, no sentido de que no decorre da
observao de um sistema particular, nem se compromete com nenhum instituto jurdico localizado no
tempo e no espao. aplicvel assim ao direito vigente como ao revogado ou constituendo. vlido aqui
como alhures, onde haja direito ( Hiptese de incidncia tributria. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p.
54).

42

Grau, Eros Roberto. Constituio e servio pblico. In: ______; Guerra Filho, Willis Santiago (orgs.).
Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 265, 267.

Cf. STF, RE 220.999-7/PE, j. 25.04.2000, m.v., rel. Min. Marco Aurlio caso de uma empresa que
pleiteava ressarcimento por cessao de lucros futuros e cessantes decorrentes da interrupo do escoamento
de sua produo de leo de soja, aps a suspenso da prestao de servio de transporte fluvial pela
sociedade de economia mista federal Companhia de Navegao do So Francisco Franave pelo governo
federal, ocasionando a inviabilidade econmica do produto final da empresa, pelo custo excessivo do
transporte por rodovia. A deciso de 1. instncia, confirmada pelo TRF-5. Reg., entendia que a Unio tinha
o dever de manter em funcionamento a sociedade, mesmo que no houvesse qualquer previso legal a
respeito, nem obrigao de continuidade dos servios entre a Franave e a autora da ao e funda-se tambm
num misto de responsabilizao da Unio pela edio de atos legislativos referentes possibilidade de
cesso dos bens da Franave para os Estados e Municpios, no processo de desestatizao e responsabilizao
pela desativao da empresa, acusada como omisso da Unio. Entendeu o STF, seguindo o voto do Min.
Nlson Jobim, no se caracterizar, na hiptese, servio pblico.

Analisando referido acrdo, entendeu tambm Eros Roberto Grau no caber a qualificao da atividade de
que se cuida (transporte aquavirio) como servio pblico, pois, essa atividade, no caso, reclama mera
autorizao para que possa ser empreendida por empresa privada compreende atividade econmica em
sentido estrito. Pelo contrrio, acaso houvesse, no caso, prestao de servio pblico, ento a sua prestao
por uma empresa privada exigiria a obteno de permisso ou concesso da Unio, nos termos do disposto
no art. 175 da CF/1988 (LGL\1988\3). Conclui, afirmando que, se a empresa estatal federal estivesse a
prestar servio pblico ao empreender a atividade de transporte aquavirio, estaria a faz-lo para atender ao
interesse social. Ao contrrio, se estivesse ento a empreender atividade econmica em sentido estrito,
haveria de estar a faz-lo para atender a relevante interesse coletivo (Idem, p. 263).

43

Idem, p. 267.

44

Ario Ortiz, Gaspar. La regulacin econmica cit., p. 57; ______. Sobre el significado cit., p. 22-23;
______; Cutara Martnez, Juan Miguel de la; Garca-Morato, Lcia Lpez de Castro. Principios de derecho
pblico econmico (modelo de Estado, gestin pblica, regulacin econmica). Granada: Comares, 1999. p.
550.

45

Ario Ortiz, Gaspar. Sobre el significado cit., p. 23-24.

46
Cutara Martnez, Juan Miguel De La. Tres postulados para el nuevo servicio pblico. In: ______; Ario
Ortiz, Gaspar; Lpez-Muniz, Jos Luis. El nuevo servicio pblico cit., p. 112.

47

Diogo de Figueiredo Moreira Neto destaca que os conceitos clssicos esto sendo rapidamente
ultrapassados, j que no mais necessrio, tanto em sede positiva quanto em doutrinria, que a prpria
Administrao ou quem dela seja delegado atuem como prestadores de um determinado servio
coletividade, bem como de que essa atividade se submeta a um estrito regime de direito administrativo para
que o servio possa ser considerado pblico. ()

Com efeito, tornou-se necessrio enfrentar uma bateria de recentes questionamentos que esto atingindo, em
extenso e profundidade, o conceito de servios pblicos: como se configura a gesto estatal? Como se
caracterizam os servios pblicos independentes do aparelho da Administrao Pblica? Que tipo de gesto
se compatibiliza com as diferentes modalidades de servios pblicos? Quais as modalidades de transferncia
de gesto de servios pblicos admissveis? Quais os limites de transferibilidade da gesto de servios
pblicos? Quais os instrumentos de controle dos servios transferidos? etc.

Por tudo isso, reconhecendo os administrativistas, neste fim de sculo, a asperidade do caminho que tm
pela frente, preciso garimpar um conceito para a transio, e, por isso, para no ampliar o descompasso
com os atualmente vigorantes, deve-se partir preferivelmente dos tradicionais critrios referenciais: o quem,
o qu e o como. O quem, o critrio subjetivo, em que se proporia a substituio da Administrao pelo
prprio Estado; o qu, o critrio objetivo material, que passaria a referir-se s atividades que tenham por
fim a satisfao de necessidades da sociedade, sejam singular sejam coletivamente assim por lei
consideradas, e o como, o critrio objetivo formal, que indicaria a existncia de um certo regime jurdico
prprio aplicvel, embora no mais necessariamente de direito pblico.

Servios pblicos seriam, nesse conceito proposto como transicional e provisrio, as atividades pelas quais o
Estado, direta ou indiretamente, promove ou assegura a satisfao de interesses pblicos, assim por lei
considerados, sob regime jurdico prprio a elas aplicvel, ainda que no necessariamente de direito
pblico (Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar,
2000. p. 125-126).

48

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 107-108.

49

Arago, Alexandre Santos. Op. cit., p. 149.

50

Note-se que at o incio dos anos 2000, quando se fixou o entendimento, a partir de um julgamento conjunto
dos RE 220.906, Pleno, j. 16.11.2000, m.v., rel. Min. Maurcio Corra, DJ 14.11.2002, p. 00015; RE
229.696, 1. T., j. 16.11.2000, m.v., rel. Min. Ilmar Galvo, rel. p/acrdo Min. Maurcio Corra, DJ
19.12.2002, p. 0073; RE 225.011, Pleno, j. 16.11.2000, m.v., rel. Min. Maurcio Corra, DJ 19.12.2002, p.
00073; RE 230.072, 1. T., j. 16.11.2000, m.v., DJ 19.12.2002, p. 00073, o STF no admitia a execuo das
dvidas de empresa pblica por meio de precatrio. No mesmo sentido RE 230.051, Pleno, j. 11.06.2003,
v.u., rel. Min. Maurcio Corra, DJ 08.08.2003, p. 00086; AgIn em AgRg no RE 243.250-6/RS, 1. T., j.
10.02.2004, v.u., rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 23.04.2004, p. 00009. Antes disso, o STF admitia a
impenhorabilidade dos bens da ECT, mas afastava a aplicao do art. 100 da CF/1988 (LGL\1988\3), RE
228.296/MG, 1. T., j. 15.09.1998, v.u., rel. Ilmar Galvo, DJ 26.03.1999, p. 28; RE 228.381/MG, 1. T., j.
15.09.1998, v.u., rel. Ilmar Galvo, DJ 26.03.1999, p. 28; RE 393.032/MG, 1. T., j. 27.10.2009, rel. Min.
Crmen Lcia, DJ 17.12.2009. No mesmo sentido: RE 344.975/RJ, 2. T., j. 29.11.2005, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ 16.12.2005.

51

RE 407.099/SP, 2. T., j. 22.06.2004, v.u., rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06.08.2004, p. 00062. No mesmo
sentido RE 428.821/SP, 2. T., j. 21.08.2004, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08.10.2004, p. 22; RE
354.897/RS, 2. T., j. 17.08.2004, v.u., rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03.09.2004, p. 00034; RE 398.630/SP,
2. T., j. 17.08.2004, v.u., rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.09.2004, p. 00083; RE 356.122-7/RS, 2. T., j.
17.08.2004, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03.09.2004, p. 35.

- AgRg em ACO 765/RJ, Pleno, j. 05.10.2006, m.v., rel. p/ acrdo Min. Joaquim Barbosa, rel. p/ Acrdo
Min. Joaquim Barbosa, DJ 15.12.2006, p. 00081; ACO 765/RJ, Pleno, j. 13.05.2009, m.v., rel. Min. Marco
Aurlio, DJ 03.09.2009; ACO 959, Pleno, j. 17.03.2008, m.v., rel. Min. Menezes Direito, DJ 16.05.2008. No
mesmo sentido: ACO 814/PR, Pleno, j. 01.09.2010, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 14.10.2010;

- Repercusso Geral: RE 601.392, Pleno, j. 16.11.2011, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE 24.11.2011
Imunidade tributria da ECT.

52

ADPF 46/DF, Pleno, j. 05.08.2009, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 26.02.2010 No julgamento no STF da
ADPF 46, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em arguio de descumprimento
de preceito fundamental proposta pela Associao Brasileira das Empresas de Distribuio Abraed, em
que se pretendia a declarao da no recepo, pela CF/1988 (LGL\1988\3), da Lei 6.538/1978, que instituiu
o monoplio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT. Prevaleceu o
voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientao fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ, no
sentido de que o servio postal constitui servio pblico, portanto, no atividade econmica em sentido
estrito, considerou incua a argumentao em torno da ofensa aos Princpios da Livre Iniciativa e da Livre
Concorrncia. Distinguindo o regime de privilgio de que se reveste a prestao dos servios pblicos do
regime de monoplio, afirmou que os regimes jurdicos sob os quais so prestados os servios pblicos
implicam que sua prestao seja desenvolvida sob privilgios, inclusive, em regra, o da exclusividade na
explorao da atividade econmica em sentido amplo a que corresponde essa prestao, haja vista que
exatamente a potencialidade desse privilgio incentiva a prestao do servio pblico pelo setor privado
quando este atua na condio de concessionrio ou permissionrio. Asseverou, que a prestao do servio
postal por empresa privada s seria possvel se a CF (LGL\1988\3) afirmasse que o servio postal livre
iniciativa privada, tal como o fez em relao sade e educao, que so servios pblicos, os quais
podem ser prestados independentemente de concesso ou permisso por estarem excludos da regra do art.
175, em razo do disposto nos arts. 199 e 209 ( CF (LGL\1988\3): Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na
forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos. () Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. () Art. 209.
O ensino livre iniciativa privada.).

Ressaltou o Min. Eros Grau que o servio postal prestado pela ECT, empresa pblica criada pelo Dec-lei
509/1969, que foi recebido pela Constituio Federal de 1988, a qual deve atuar em regime de exclusividade
(em linguagem tcnica, em situao de privilgio, e, em linguagem corrente, em regime de monoplio),
estando o mbito do servio postal bem delineado nos arts. 70 e ss. da Lei 6.538/1978, tambm recebida pela
CF/1988 (LGL\1988\3). Por fim, julgando insuficiente a atuao subsidiria do Estado para soluo dos
conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os arts. 1. e 3. da CF/1988 (LGL\1988\3), haver-
se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existncia digna, sendo incompatvel com a
Constituio a proposta de substituio do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto
apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de servio postal apenas a entrega
de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedncia do pedido. Quanto a essa parte, ficaram
vencidos o Min. Marco Aurlio, relator, que julgava procedente o pleito e os Min. Gilmar Mendes,
Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os
quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretao de que a prestao exclusiva pela
Unio da atividade postal limitar-se-ia ao conceito de carta, carto-postal e correspondncia agrupada, nos
termos do art. 9. da Lei 6.538/1978, no abrangendo a distribuio de boletos (v.g. boletos bancrios, contas
de gua, telefone, luz), jornais, livros, peridicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal,
por unanimidade, ainda deu interpretao conforme ao art. 42 da Lei 6.538/1978 para restringir a sua
aplicao s atividades postais descritas no art. 9. do referido diploma legal (Art. 9. So exploradas pela
Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I recebimento, transporte e entrega, no
territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II recebimento, transporte e
entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III fabricao,
emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. () Art. 42. Coletar, transportar, transmitir
ou distribuir, sem observncia das condies legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monoplio da
Unio, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: deteno, at dois meses, ou pagamento
no excedente a dez dias-multa). ADPF 46/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Eros
Grau, 03 e 05.08.2008.

53

ADPF. Empresa Pblica de Correios e Telgrafos. Privilgio de entrega de correspondncias. servio

postal. Controvrsia referente Lei 6.538/1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigaes
concernentes ao servio postal. Previso de sanes nas hipteses de violao do privilgio postal.
Compatibilidade com o sistema constitucional vigente. Alegao de afronta ao disposto nos arts. 1., IV, 5.,
XIII, 170, caput, IV e pargrafo nico e 173 da CF/1988 (LGL\1988\3). Violao dos Princpios da Livre
Concorrncia e Livre Iniciativa. No caracterizao. Arguio julgada improcedente. Interpretao
conforme Constituio conferida ao art. 42 da Lei 6.538/1978, que estabelece sano, se configurada a
violao do privilgio postal da Unio. Aplicao s atividades postais descritas no art. 9. da Lei
6.538/1978. 1. O servio postal conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou
objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado no consubstancia atividade econmica
em sentido estrito. Servio postal servio pblico. 2. A atividade econmica em sentido amplo gnero
que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Monoplio
de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade
da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so
distintos entre si; no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio
vulgar. 3. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o
correio areo nacional [art. 20, X]. 4. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo Dec.-lei
509/1969. 5. imprescindvel distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios
pblicos, do regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade econmica em
sentido estrito empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em
regime de exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio
postal. 7. Os regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que
essa atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. ADPF julgada
improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretao conforme a Constituio ao art. 42 da Lei
6.538/1978 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no art. 9. desse Ato Normativo
(DJ 26.02.2010).

54

Tributrio. Imunidade recproca. Sociedade de economia mista controlada por Ente Federado. Condies
para aplicabilidade da proteo constitucional. Administrao porturia. Companhia Docas do Estado de So
Paulo (Codesp). Instrumentalidade estatal. Arts. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a, da CF/1988 (LGL\1988\3).
Dec. 85.309/1980. 1. imunidade recproca. Caracterizao. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a
aplicabilidade da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a, da CF/1988 (LGL\1988\3)) deve passar por
trs estgios, sem prejuzo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1 A imunidade
tributria recproca se aplica propriedade, bens e servios utilizados na satisfao dos objetivos
institucionais imanentes do ente federado, cuja tributao poderia colocar em risco a respectiva autonomia
poltica. Em consequncia, incorreto ler a clusula de imunizao de modo a reduzi-la a mero instrumento
destinado a dar ao ente federado condies de contratar em circunstncias mais vantajosas,
independentemente do contexto. 1.2 Atividades de explorao econmica, destinadas primordialmente a
aumentar o patrimnio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas tributao, por apresentarem-se
como manifestaes de riqueza e deixarem a salvo a autonomia poltica. 1.3 A desonerao no deve ter
como efeito colateral relevante a quebra dos Princpios da Livre-Concorrncia e do Exerccio de Atividade
Profissional ou Econmica Lcita. Em princpio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por
virtudes e vcios prprios do mercado e da administrao, sem que a interveno do Estado seja favor
preponderante. 2. Sociedade de economia mista. Explorao de servios de administrao porturia.
Controle acionrio majoritrio da unio. Ausncia de intuito lucrativo. Falta de risco ao equilbrio
concorrencial e livre-iniciativa. Segundo se depreende dos autos, a Codesp instrumentalidade estatal,
pois: 2.1 Em uma srie de precedentes, esta Corte reconheceu que a explorao dos portos martimos,
fluviais e lacustres caracteriza-se como servio pblico. 2.2 O controle acionrio da Codesp pertence em sua
quase totalidade Unio (99,97%). Falta da indicao de que a atividade da pessoa jurdica satisfaa
primordialmente interesse de acmulo patrimonial pblico ou privado. 2.3 No h indicao de risco de
quebra do equilbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovao de que a Codesp
concorra com outras entidades no campo de sua atuao. 3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que
cabe autoridade fiscal indicar com preciso se a destinao concreta dada ao imvel atende ao interesse
pblico primrio ou gerao de receita de interesse particular ou privado. Recurso conhecido parcialmente
e ao qual se d parcial provimento ( RE 253.472/SP, Pleno, j. 25.08.2010, rel. Min. Marco Aurlio, rel.
p/acrdo Min. Joaquim Barbosa, DJ 01.02.2011).

55

Execuo. Penhora. Companhia do Metr. Empresa de economia mista. Servio pblico de natureza
privada. Concessionria do servio de explorao de atividade econmica de transporte coletivo. Penhora
incidente sobre a arrecadao de bilheteria. Admissibilidade. Bem que no se confunde com aqueles da
Fazenda Pblica (TJSP, ApCiv 50.241-5, 3. Cm. de Direito Pblico, j. 17.11.1998, v. u., rel. Des. Ribeiro
Machado). Constitucional e Processo Civil. Sociedade de Economia Mista, prestadora de servio pblico.
Sistema Metrovirio de Transportes. Execuo de ttulo judicial. Penhora incidente sobre receita de
bilheterias. Recurso extraordinrio com alegao de ofensa ao inc. II do 1. do art. 173 da CF/1988
(LGL\1988\3). Medida cautelar. At o julgamento do respectivo recurso extraordinrio, fica sem efeito a
deciso do Juzo da execuo, que determinou o bloqueio de vultosa quantia nas contas bancrias da
executada, Companhia do Metropolitano de So Paulo Metr. Adota-se esse entendimento, sobretudo em
homenagem ao Princpio da Continuidade do Servio Pblico, sobre o qual, a princpio, no pode prevalecer
o interesse creditcio de terceiros. Concluso que se refora, no caso, ante o carter essencial do transporte
coletivo, assim considerado pelo inc. V do art. 30 da CF/1988 (LGL\1988\3). Nesse entretempo, restaura-se
o esquema de pagamento concebido na forma do art. 678 do CPC (LGL\1973\5). Medida cautelar deferida
(STF, AC 669/SP, Pleno, j. 06.10.2005, m v., rel. Min. Carlos Britto, DJ 26.05.2006, p. 00007).

Houveram embargos de declarao contra o acrdo. A embargada desistiu do RE 472.003. O pedido de

desistncia foi homologado por meio de deciso que transitou em julgado em 11.04.2007.

Julgado prejudicado, pela perda superveniente de objeto, nos termos do inc. IX do art. 21 do RISTF
(LGL\1980\17). Publique-se. Braslia, 16.04.2007. Min. Carlos Ayres Britto Relator.

56

STF, RE 220.999-7/PE, m.v., j. 25.04.2000, rel. Min. Marco Aurlio Caso de uma empresa que pleiteava
ressarcimento por cessao de lucros futuros e cessantes decorrentes da interrupo do escoamento de sua
produo de leo de soja, aps a suspenso da prestao de servio de transporte fluvial pela sociedade de
economia mista federal Companhia de Navegao do So Francisco Franave pelo governo federal,
ocasionando a inviabilidade econmica do produto final da empresa, pelo custo excessivo do transporte por
rodovia. A deciso de 1. Instncia, confirmada pelo TRF-5. Reg., entendia que a Unio tinha o dever de
manter em funcionamento a sociedade, mesmo que no houvesse qualquer previso legal a respeito, nem
obrigao de continuidade dos servios entre a Franave e a autora da ao e funda-se tambm num misto de
responsabilizao da Unio pela edio de atos legislativos referentes possibilidade de cesso dos bens da
Franave para os Estados e Municpios, no processo de desestatizao e responsabilizao pela desativao
da empresa, acusada como omisso da Unio. Entendeu o STF, seguindo o voto do Min. Nlson Jobim, no
se caracterizar, na hiptese, servio pblico.

Analisando referido acrdo, entendeu tambm Eros Roberto Grau no caber a qualificao da atividade de
que se cuida (transporte aquavirio) como servio pblico, pois, essa atividade, no caso, reclama mera
autorizao para que possa ser empreendida por empresa privada compreende atividade econmica em
sentido estrito. Pelo contrrio, acaso houvesse, no caso, prestao de servio pblico, ento a sua prestao
por uma empresa privada exigiria a obteno de permisso ou concesso da Unio, nos termos do disposto
no art. 175 da CF/1988 (LGL\1988\3). Conclui, afirmando que, se a empresa estatal federal estivesse a
prestar servio pblico ao empreender a atividade de transporte aquavirio, estaria a faz-lo para atender ao
interesse social. Ao contrrio, se estivesse ento a empreender atividade econmica em sentido estrito,
haveria de estar a faz-lo para atender a relevante interesse coletivo (Grau, Eros Roberto. Constituio e
servio pblico cit., p. 263).

Ementa: (1) Preliminar: Processual. Erro na qualificao jurdica dos fatos. Afastamento da Smula 279
(MIX\2010\2004) do STF. (2) Mrito: Constitucional. Ao de Indenizao. Art. 37, 6., da CF/1988
(LGL\1988\3). Responsabilidade objetiva do Estado. No h como se extrair da Constituio a obrigao da
Unio em oferecer transporte fluvial s empresas situadas margem dos rios. A suspenso da atividade no
se constitui em ofensa a dever ou direito. RE conhecido e provido.

57

Cirne Lima conceitua servio pblico como todo o servio existencial relativamente sociedade ou, pelo
menos, assim havido num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes
daquela, direta ou indiretamente, pelo estado ou por outra pessoa administrativa ( Princpios do direito
administrativo. 5. ed. So Paulo: Ed. RT, 1982. p. 82).

E diz mais Cirne Lima: A condio de existencial, relativamente sociedade pela qual o servio pblico se
caracteriza, filia-lhe a noo ao conceito de utilidade pblica, no qual se subsume tudo quanto se haja por
essencial ao bem do indivduo, ao bem da coletividade, e prpria sociedade, como bem em si mesma.

No conceito de utilidade pblica encontrar-se-, portanto, implcita, a noo de servio existencial ()

(idem, p. 85).

58

Grau, Eros Roberto. Idem, p. 257.

59

Eros Roberto Grau adota como noo de servio pblico: a atividade explcita ou supostamente definida
pela Constituio como indispensvel, em determinado momento histrico, realizao e ao
desenvolvimento da coeso e da interdependncia social (Duguit) ou, em outros termos, atividade explcita
ou supostamente definida pela Constituio como servio existencial relativamente sociedade em um
determinado momento histrico (Cirne Lima) (idem, p. 267).

60

ADIn 2.847, Pleno, j. 05.08.2004, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.11.2004, p. 5. Ementa: Constitucional.
Loterias. Leis 1.176/1996, 2.793/2001, 3.130/2003 e 232/1992, do Distrito Federal. Cf. art. 22, I e XX, da
CF/1988 (LGL\1988\3).
I A Legislao sobre loterias da competncia da Unio: art. 22, I e XX, da CF/1988 (LGL\1988\3).

II Inconstitucionalidade das Leis Distritais 1.176/1996, 2.793/2001, 3.130/2003 e 232/1992.

III ADIn julgada procedente.

61

Ementa: ADIn. Lei 10.989/1993 do Estado de Pernambuco. Educao: servio pblico no privativo.
Mensalidades escolares. Fixao da data de vencimento. Matria de Direito Contratual. Vcio de iniciativa.
1. Os servios de educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram
servio pblico no privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de
concesso, permisso ou autorizao. 2. Nos termos do art. 22, I, da CF/1988 (LGL\1988\3), compete
Unio legislar sobre direito civil. 3. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado procedente
(STF, ADIn 1.007, Plenrio, j. 31.08.2005, m.v., rel. Min. Eros Grau, DJ 24.02.2006).

Ementa: ADIn. Lei 6.584/1994 do Estado da Bahia. Adoo de material escolar e livros didticos pelos
estabelecimentos particulares de ensino. Servio pblico. Vcio formal. Inexistncia. 1. Os servios de
educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram servio pblico no
privativo, podendo ser prestados pelo setor privado independentemente de concesso, permisso ou
autorizao. 2. Tratando-se de servio pblico, incumbe s entidades educacionais particulares, na sua
competncia legislativa suplementar ( 2. do art. 24 da CF/1988 (LGL\1988\3)). 3. Pedido de declarao de
inconstitucionalidade julgado improcedente (STF, ADIn 1.266/BA, Pleno, j. 06.04.2005, rel. Min. Eros
Grau, DJ 23.09.2005, p. 00006).

62

Grau, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p.
123-125.

63

Arago, Alexandre Santos. Op. cit., p. 150-151.