RPLICA

DEMANDADO

23 DE SETIEMBRE DE 2017

III CONTIENDA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

 NDICE

CUESTIONES PROCESALES

1. Sobre el proceso constitucional de hbeas data..................................................3

2. Derechos protegidos por el proceso constitucional de habeas data

2.1. Derecho al acceso de la informacin pblica.................................................3

3. Requisitos de procedencia de la demanda de habeas data..................................5

CUESTIONES DE FONDO

4. Derecho a la vida privada......................................................................................6

a) Derecho a la intimidad.....................................................................................6
a. 1) El derecho a la intimidad del trabajador.........................................8
5. Derecho al acceso a la informacin pblica..........................................................9
6. Derecho al secreto de las comunicaciones..........................................................10
7. Anlisis del caso concreto....................................................................................11
8. Solicitud en torno al expediente del proceso de arbitraje y los videos de las
audiencias.............................................................................................................12
8.1. Acerca de la naturaleza del arbitraje..............................................................12
8.2. El principio de confidencialidad......................................................................13
8.3. Inaplicabilidad del principio de publicidad por versar sobre derechos
disponibles......................................................................................................13
8.4. Con respecto a los videos solicitados.............................................................14

BIBLIOGRAFA...........................................................................................................16

pg. 1
pg. 2
 Expediente N : 2017-001-0-2007-JC-CI-2

Secretario : Gonzalo Estefano Cancela Bueno

Cuaderno : Principal

Escrito N : 01

Sumilla : CONTESTACIN DE LA DEMANDA DE HABEAS DATA

SEOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO CONSTITUCIONAL DE LIMA

JEANFRANCO DENIS CARRANZA BURGOS, Procurador Pblico a cargo de los

Asuntos Judiciales del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, designado mediante
Resolucin Suprema N 183-2017-JUS publicada en el diario oficial El Peruano el 10
de setiembre, con domicilio real en el Jr. Mrtires N 3456, Oficina N 109 San Isidro-
Lima, y con domicilio procesal en Jr. Zorritos 1203 - Lima (Local del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones), en el proceso seguido por doa MARCELA GAMARRA
TAPIA contra el MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, en el
proceso de Habeas Data; ante Ud., con el debido respeto me presento y expongo:

I. APERSONAMIENTO:

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 47 de la Constitucin Poltica del Per,

as como en lo normado por los artculos 1, 2, 14 y 40 del Decreto Ley 17537 Ley de
Representacin y Defensa del Estado en Juicio, me apersono a la instancia, sealando
domicilio procesal en Jr. Zorritos 1203 - Lima (Local del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones), lugar donde se notificara con las formalidades establecidas en el
artculo 20 del Decreto Ley N 17537.

II. DEDUZCO EXCEPCIN

De conformidad con lo dispuesto en el art. 10 del Cdigo Procesal

Constitucional, DEDUZCO EXCEPCIN DE FALTA DE REFERENCIA DIRECTA AL
CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO INVOCADO.

III. CONTESTACIN DE LA DEMANDA:

De conformidad a lo dispuesto por los artculos 7 y 53 de la Ley N 28237 (cdigo

Procesal constitucional), contesto la demanda, solicitando a su despacho la
declare IMPROCEDENTE, segn los fundamentos de Hecho y de Derecho que paso a
exponer:

pg. 3
 1. Sobre el proceso constitucional de hbeas data.

1. La Constitucin Poltica de 1993, en el artculo 200 inciso 3, establece como una

garanta constitucional la accin de hbeas data para proteger a las personas
contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2,
inciso 5 y 6 de la Constitucin.

2. En ese mismo sentido, el artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional

establece que toda persona puede acudir al proceso de hbeas data1 para
proteger el derecho al acceso a la informacin pblica (artculo 2 inciso 5 de la
Constitucin) o el derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2 inciso 6
de la Constitucin).

3. El proceso de habeas data, en atencin al contenido de los derechos

fundamentales que tutela, puede cumplir las siguientes funciones: i) acceder a
informacin pblica, ii) actualizar o incorporar informacin, iii) rectificar
informacin inexacta; o, iv) excluir informacin.

2. Derechos protegidos por el proceso constitucional de habeas data.

4. Como hemos indicado, el Cdigo Procesal Constitucional establece que el

hbeas data procede en defensa de los derechos de acceso a la informacin
pblica y la autodeterminacin informativa, cuyos alcances desarrollaremos a
continuacin.

2.1. Derecho al acceso de la informacin pblica.

5. El mbito de accin del derecho al acceso de la informacin pblica se

encuentra en las entidades pblicas porque el rasgo democrtico del Estado
legitima la vigilancia colectiva sobre su actuacin. En atencin a ello concurre la
publicidad de la actuacin estatal como principio que sustenta el acceso a la
informacin de la que disponen las entidades pblicas2 (Armas 2015: 15). La
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (Ley N 27806)
desarrolla el mandato del derecho al acceso de la informacin pblica; y su
artculo 2 prescribe que para efectos de esta Ley se entiende por entidades de
la Administracin Pblica a las sealadas en el artculo I del Ttulo Preliminar de
la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444). El artculo I
de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que se entender
por entidad o entidades de la Administracin Pblica el Poder Ejecutivo,
incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos. En efecto el Ministerio de
Transporte y Comunicaciones es una entidad de la Administracin Pblica
pasible de accin del derecho al acceso de la informacin pblica.

1
No [es] accin, sino proceso constitucional, porque la accin es algo abstracto, que sirve para iniciar algo,
pues la accin en s misma no es nada. En: GARCA BELAUNDE, Domingo (1997). Derecho PUCP. N 51,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 51.
2
dem. P. 15.

pg. 4
 6. Sin embargo la estructura interna del derecho al acceso de la informacin pblica
configura su contenido y lmite. As el artculo 2 inciso 5 de la Constitucin
Poltica del Per excepta las informaciones que afectan la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por Ley o por razones de seguridad
nacional. Por lo tanto para determinar el contenido y lmite del derecho al acceso
de la informacin pblica se tomar en cuenta la estructura de los derechos
fundamentales.

7. El derecho al acceso de la informacin pblica es un derecho relacional ya que

su exigencia est vinculado a la proteccin de otro derecho fundamental: El
derecho a la intimidad. As, el derecho al acceso de la informacin pblica no
puede identificarse con el derecho a la intimidad; ya que, mientras el derecho a
la intimidad protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurdico de
rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas, el
derecho al acceso a la informacin pblica garantiza la facultad de todo individuo
de acceder a la informacin de las entidades pblicas a fin de la publicidad de la
actuacin estatal3.

3. Requisitos de procedencia de la demanda de habeas data.

8. Los requisitos de procedencia del proceso de hbeas data no se limitan a los

prescritos por el artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional; sino tambin,
conforme al artculo 65 del CPC, a los del proceso de amparo. En efecto el
artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional prescribe que se podr rechazar
liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos
previstos por el artculo 5 del presente Cdigo.

9. As el artculo 5 del CPC establece que no proceden los procesos

constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado. Es decir no procede la demanda del hbeas data cuando los
hechos y el petitorio no manifiestan la afectacin del contenido o estructura
interna del derecho al acceso de la informacin pblica.

10. En ese sentido la copia de los correos electrnicos enviados y remitidos de la

cuentas de correo electrnico del Ministro de Transporte y comunicaciones en
los periodos de 01 noviembre 2016 a 15 de junio de 2017, as como la copia del
expediente y los videos de las audiencias del arbitraje realizado entre el Ministro
de Transporte y la empresa MGF, a propsito de la construccin de la obra
Puente Nuevo; creemos que no est referidos al contenido constitucionalmente
protegido del derecho al acceso a la informacin pblica; ya que el primero
incluye informacin que afecta el derecho a la intimidad por ser una intromisin
ilegtima; y respecto al segundo porque la entidad encargada de realizar el
arbitraje no es una entidad de la administracin pblica ni una entidad privada
que brinde un servicio pblico.

3El Tribunal Constitucional de igual forma en el Exp. N 01797-2002-HD/TC, f. j. 3 ha sealado la diferencia

entre el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminacin informativa.

pg. 5
 11. De acuerdo con el principio de mxima divulgacin, la publicidad en la actuacin
de los poderes pblicos constituye la regla general; y el secreto, cuando cuente
con cobertura constitucional, la excepcin de ah que las excepciones al derecho
de acceso a la informacin pblica deben ser interpretadas de manera restrictiva
y encontrarse debidamente fundamentadas4

ANLISIS DE FONDO

12. En este punto se analizar, con los hechos y derechos provenientes del caso, el
conflicto que existe entre los derechos fundamentales. En ese sentido partiremos
por establecer los mbitos protegidos de los derechos fundamentales
confluyentes en el caso.

4. Derecho a la vida privada

13. En la Constitucin, como derecho-regla base se ha prescrito en el artculo 2,

inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar.
Adems, existen otros dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro
del mismo artculo 2: el impedimento de que los servicios informticos no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6);
la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de
comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el
desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaracin
Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. As, en el
artculo 12 se sostiene que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se
expresa el derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Un planteamiento similar se puede encontrar en el artculo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 11 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3).
Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artculo V de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a sealar
que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los ataques
abusivos a su vida privada y familiar.

14. Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional

e internacional, que por ello exige su reconduccin hacia un criterio unitario,
bsicamente planteado a partir de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin y del artculo V del Cdigo Procesal Constitucional. Bsicamente
planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad,
uno de sus derechos-regla.5

4 STC Exp. N 03035-2012-PHD/TC, f. j. 5.

5 STC Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 37.

pg. 6
 a) Derecho a la intimidad

15. En el presente caso, el mbito de la vida privada que estara siendo objeto de
violacin es la intimidad personal, zona que tambin merece proteccin
superlativa a travs del tipo penal descrito en el artculo 154 del Cdigo Penal.
En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para
dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno
derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora
del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el
libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de
lo social. Como lo seala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.
1797-2002-HD/TC, es el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en
la vida ntima o familiar de las personas.6

16. As, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad)7, se ha
estimado apropiado afirmar que es el mbito personal en el cual un ser humano
tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por
ende, se considera que est constituida por los datos, hechos o situaciones
desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn reservados al
conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya
divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao8.

17. El derecho a la intimidad est reconocido en el artculo 2 inciso 7 de la

Constitucin, que dispone: "Toda persona tiene derecho: (...) 7. Al honor y a la
buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propias (...)".

18. Es a travs de la misma que, como lo ha dejado sentado en Tribunal

Constitucional, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para
dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno
derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin
alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para
permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social9.

Por lo mismo que afirma que su proteccin implica excluir el acceso a terceros
de informacin relacionada con la vida privada de una persona, lo que incluye
las comunicaciones, documentos o datos de tipo personal. De esta forma, la
intimidad se presenta como una libertad en un sentido negativo, en tanto excluye

6 STC Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 39.

7 WARREN, Samuel y Louis BRANDEIS El derecho a la intimidad (The Right to Privacy, 1890). Madrid,
Cvitas, 1995. pp. 24, ss.
8 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Anlisis del artculo 1071 bis del Cdigo Civil:

A la luz de la doctrina, la legislacin comparada y la jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Universidad,

1982. p. 52.
9 STC Exp. N 6712-2005-HC/TC, f. j. 39.

pg. 7
 o impide que terceros -entre ellos, claro est, el mismo Estado puedan acceder
a determinados contenidos que la propia persona desea resguardar10

Consecuentemente, se entiende como el poder jurdico de rechazar

intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas11.

19. De aqu que la doctrina ha entendido que el derecho bajo anlisis comprende la
facultad de toda persona de controlar la divulgacin de la informacin sobre s
mismo; y por otro lado, el deber de terceros -la comunidad en general as como
el Estado- de respetar la intimidad (Segura 2015: 4).

20. Por su parte la Corte Constitucional de Colombia ha sealado como rasgo

esencial del derecho a la intimidad el espacio medular en el que la personalidad
tiene plena libertad al excluirse del dominio pblico, de donde se desprende que
su proteccin se garantiza en el mbito de la prohibicin de la intrusin irracional
en la informacin reservada de cada quien12.
21. Cabe adems, diferenciar la privacidad de la intimidad por cuanto la primera
hara referencia a los aspectos de la vida del individuo que guardan un nexo o
relacin con lo social por cuestiones de ndole laboral, profesional o comercial;
mientras que la segunda segn Albaladejo y Zavala citados por Cobos vendra
a ser el poder concedido a la persona sobre las actividades que forman su crculo
ntimo el cual le permite excluir a terceros de intromisiones; es un derecho
personalsimo que protege la reserva espiritual de la vida privada asegurando el
libre desenvolvimiento en lo personal, las expresiones y los afectos (Cobo
2017:55-56).

a. 1) El derecho a la intimidad del trabajador

22. Con la celebracin de un contrato de trabajo indudablemente surge el poder de
subordinacin del empleador con respecto al trabajador, vinculado a las
facultades de direccin y vigilancia; sin embargo, ninguna de estas facultades
puede contravenir los derechos fundamentales de trabajador, pues estos
constituyen un lmite al ejercicio de aquellas (Segura 2015: 8).

23. La titularidad de los derechos fundamentales con respecto al trabajador no

provienen de su relacin laboral o condicin de trabajador, sino de su calidad de
persona, en el mbito laboral se conocen como derechos fundamentales
inespecficos laborales que como todo derecho fundamental es irrenunciable e
indisponible.
24. Que si bien la doctrina en ciertos casos ha atribuido a la facultad de vigilancia la
interceptacin de comunicaciones efectuadas por medios telefnicos y correos
electrnicos institucionales, dicha atribucin no opera de manera irrestricta, lo
nico que sera objeto de dicha atribucin tendra que estar relacionado con
aspectos estrictamente profesionales (Segura 2016: 16).

10 STC Exp. N 6712-2005-HC/TC

11 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC
12
Sentencia C-540 de la Corte Constitucional Colombiana

pg. 8
 25. Que en el ao 1997 la Organizacin Internacional del Trabajo con su Repertorio
de recomendaciones prcticas sobre la proteccin de datos personales de
trabajadores provee ciertas pautas para el tratamiento de la intimidad de los
trabajadores sin desconocer la facultad de vigilancia del empleador como sigue:

5.13. Los trabajadores no pueden renunciar a su derecho a proteger su

vida privada.
[...]
El secreto en materia de vigilancia slo debera permitirse cuando:
a) se realice de conformidad con la legislacin nacional; o
b) existan sospechas suficientes de actividad delictiva u otras
infracciones graves.

26. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Copland vs.

Reino Unido (2007) concluye que el alcance del derecho a la vida privada
comprende las llamadas telefnicas y los correos electrnicos del trabajador. El
Tribunal afirma adems que no es posible violar el principio de confianza del
empleado sin la existencia de una duda razonable en torno al incumplimiento de
sus funciones.

27. Por otro lado, el empleador en ningn extremo puede revelar aspectos
relacionados a la salud del trabajador, ya que ello acarrea que el trabajador sea
objeto de discriminacin o segregacin ya sea en el mbito del desenvolvimiento
de sus funciones o para efectos de permanencia en el puesto ocupado.

5. Derecho al acceso a la informacin pblica

28. El acceso a la informacin pblica se ha reconocido en el inciso 5 del artculo 2

de la Constitucin de 1993, y se refiere a la facultad de "(...) solicitar sin expresin
de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica,
en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las
informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional".

29. El derecho en cuestin ha sido desarrollado en la Ley de Transparencia y Acceso

a la Informacin Pblica, Ley N 27806 en cuyo artculo 10 se puede leer:

Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de

proveer la informacin requerida si se refiere a la contenida en
documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o
digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u
obtenida por ella o que se encuentre en su posesin o bajo su
control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como informacin
pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto
pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as
como las actas de reuniones oficiales.

pg. 9
 30. De aqu que el Tribunal ha precisado que lo trascendental para considerar cierta
informacin como pblica es la posesin y el uso que le imponen los rganos
pblicas en la adopcin de decisiones administrativas13.

31. Siguiendo esta lnea, la Corte Constitucional Colombiana diferencia cuatro tipos
de informacin: la pblica, la semiprivada, la privada y la reservada. La primera
de ellas, a la que nos referimos en este apartado no tiene reserva alguna
pudiendo ser conocida por cualquier persona, dentro de la cual puede por
ejemplo encontrarse la informacin relativa a un acto administrativo o a una
sentencia judicial. Por otro lado, la semiprivada es manejada solo por
autoridades competentes, pero podra ser suministrada al pblico en ciertos
casos; mientras que la privada solo puede ser conocida de manera excepcional
y la reservada solo puede ser de conocimiento de su titular, lo contrario
acarreara una violacin a sus derechos.

32. Nuestra justicia constitucional concuerda con lo anterior, pues si bien es cierto
toda entidad estatal tienen el deber de facilitar el acceso a la informacin pblica
el Tribunal Constitucional peruano ha destacado que (...) esto no significa que
en nombre del ejercicio de este derecho el Estado tenga el deber de atender
pedidos caprichosos o abusivos, y menos an aquellos que sean lesivos de otros
derechos o bienes constitucionales14.

33. El Texto nico Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la

Informacin Pblica, en su artculo 17, inciso 5 siguiendo con este razonamiento
deja sentado que el derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser
ejercido cuando haga referencia a informacin de naturaleza confidencial, la cual
comprendera: "La informacin referida a los datos personales cuya publicidad
constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin
referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad
personal".

6. Derecho al secreto de las comunicaciones

34. Toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados
sean adecuadamente protegidos, as como a que las mismas y los instrumentos
que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o
intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantas
previstas en la ley. En buena cuenta, este derecho prohbe que las
comunicaciones y documentos privados sean incautados, interceptados o
intervenidos, salvo que exista una resolucin judicial debidamente motivada que
lo autorice. Asimismo, garantiza que el contenido de las comunicaciones y
documentos no sea difundido o revelado, as como la identidad de los
participantes en el proceso de comunicacin. Lo que se prohbe es toda
injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas,

13 EXP. 02579-2003-HD/TC, FJ 12
14 EXP. N. 0 04865-2013-PHD/TC FJ. 6

pg. 10
 especficamente, en sus comunicaciones, independientemente de su
contenido15.

35. Reseadas estas posturas, consideramos que tanto el correo electrnico como
el comando programa de mensajera instantnea que proporciona el empleador
a sus trabajadores, son formas de comunicacin que, al igual que la
correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones.

36. En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias

de los Casos Halford vs. Reino Unido, del 25 de mayo de 1997 y Copland vs.
Reino Unido, del 3 de abril de 2007, ha precisado que las comunicaciones que
se realizan desde el lugar de trabajo o los correos electrnicos enviados desde
el lugar de trabajo, pueden incluirse en los conceptos de vida privada y de
correspondencia, por lo que se encuentran dentro del mbito de proteccin del
derecho al respeto a la vida privada y la correspondencia.

37. En buena cuenta, el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin protege el

secreto y la inviolabilidad de la comunicacin en todas sus formas o medios,
como son el telefnico, el telegrfico o el informtico, es decir, aquella
comunicacin que se mantiene a travs de un determinado medio o soporte
tcnico.16

38. La Convencin Americana protege la confidencialidad e inviolabilidad de las

comunicaciones frente a cualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del
Estado o de particulares, razn por la cual tanto la vigilancia como la
intervencin, la grabacin y la divulgacin de esas comunicaciones quedan
prohibidas, salvo en los casos previstos en ley y que se adecuen a los propsitos
y objetivos de la Convencin Americana.17

7. Anlisis del caso concreto

En atencin a lo ya referido consideramos que:

39. Con la divulgacin de los correos electrnicos personales de fechas 2016-12-30

y 2016-12-18 de nuestro trabajador el Sr. Gonzalo Marqus, su derecho a la
intimidad ha sido gravemente afectado por cuanto han sido revelados aspectos
concernientes a su vida personal ms ntima, afectacin que no podemos
secundar ni continuar por cuanto el manejo de la misma le compete solo a l; los
terceros as como el Estado tienen el deber de respetar el derecho a la intimidad
del Sr. Marqus.

40. A pesar que el Sr. Marqus viene laborando para el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones y se podra entender que est obligado o puede ser obligado a
poner a disposicin de la institucin cierta informacin en su poder, ello no puede
exceder los lmites de lo que estrictamente correspondera a sus funciones,
siendo inviable la injerencia en su intimidad, ya que la misma a pesar de su

15 EXP. N03599-2010-PA/TC FJ3.

16 EXP. N03599-2010-PA/TC FJ4.
17 Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil

pg. 11
 calidad de trabajador se constituye en un derecho laboral inespecfico que limita
los poderes de control de este Ministerio.

41. Habindose dado a conocer la calidad de paciente portador de VIH del Sr.
Marqus por la filtracin del correo personal de fecha 9 de diciembre de 2016 se
hace an ms urgente proveerle una proteccin especial, dado que su condicin
lo hace vulnerable a diversos escenarios de discriminacin.

42. Por consiguiente, el pedido de informacin presentado por la demandante

resulta inviable, dado que la informacin requerida no puede ser considerada
pblica; siendo evidente que el acceso a los correos personales del Sr. Marqus
implicara validar la difusin de informacin de ndole reservada y confidencial.

8. SOLICITUD EN TORNO AL EXPEDIENTE DEL PROCESO DE ARBITRAJE Y LOS

VIDEOS DE LAS AUDIENCIAS

Como dicta la Ley de contrataciones con el Estado, aprobada por Decreto Legislativo
N 1017, en su art. 40 literal b, el Ministerio incluy como clusula obligatoria en el
contrato que hizo con MGF una en la que indicaba que la solucin de controversias
posibles, se dara mediante conciliacin o arbitraje. Dado el devenir de los hechos
se atuvo el Ministerio en un proceso arbitral, en el que resolvi con la empresa bajo
el deber de confidencialidad, y del cual hoy la demandante exige conocer el
expediente y los videos a lo cual nos negamos, por los siguientes fundamentos,

8.1. Acerca de la naturaleza del arbitraje

43. El arbitraje est legitimado a nivel constitucional, el Tribunal Constitucional ha

esclarecido que su fundamento radica en el principio democrtico ya que viene
determinado por la voluntad del constituyente, adems de verse respaldado por
el principio de autonoma de la voluntad consagrado en el art. 2 inc. 24 literal
a)18. Asimismo, se prev su existencia en el art. 139. 1 de la Carta Magna as
como en el artculo 62 se seala que () Los conflictos derivados de la relacin
contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
En sentido similar el artculo 63 establece que () El Estado y las dems
personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de
relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor.
Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en
que lo disponga la ley.

44. Si bien es cierto, la jurisdiccin arbitral es de naturaleza excepcional, ello no

quiere decir en ningn extremo que (...) establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la
actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia
e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos
de la funcin jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra
exceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que componen

18 EXP. N. 00002-2009-PI/TC FJ 40

pg. 12
 el derecho al debido proceso19. Ello sin perjuicio de que sea cuestionada por
infraccin de la tutela procesal efectiva de una de las partes.

45. De esto ltimo, se desprende que al no haber inconformidad de las partes con
respecto a la solucin de la controversia, tal proceso estuvo revestido de las
garantas correspondientes, por lo mismo no tendra por qu ser objeto de
cuestionamiento por parte de terceros ajenos a la controversia; pues el virtud del
principio de no intervencin desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional
se ha dejado sentado que Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del
mbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier
intervencin y/o injerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o
judiciales destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la
existencia de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes20

46. Inclusive se ha planteado que el arbitraje sera de alguna forma un derecho

fundamental dado su carcter autnomo, garantista y procesal que faculta a los
particulares para que sustraigan del mbito del ejercicio funcional de la
jurisdiccin estatal aquellas materias consideradas de libre disposicin, es justo
en atencin a dicha disponibilidad de los derechos sometidos a controversia
por lo que el Tribunal reconoce la plena competencia para el conocimiento y
resolucin de controversias en el fuero arbitral.

8.2. El principio de confidencialidad

47. Es un deber propio de la jurisdiccin arbitral, debido a que el mismo cesa cuando
el laudo va en anulacin al Poder Judicial, donde la jurisdiccin arbitral no se
encontrar presente. Este deber de confidencialidad se delimita a la materia
controvertida conocida en un proceso arbitral, es decir al contenido del proceso
y se extiende a la perpetuidad21.

a) Disposicin legal (DL) y Reglamentos

El Decreto Legislativo N 1071 en su artculo 51indica lo siguiente:

1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institucin arbitral

y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las
actuaciones arbitrales, estn obligados a guardar confidencialidad sobre el
curso de las mismas, incluido el laudo, as como sobre cualquier informacin
que conozcan a travs de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.
2. Este deber de confidencialidad tambin alcanza a las partes, sus
representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea
necesario hacer pblico las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o
hacer cumplir un derecho22 o para interponer el recurso de anulacin o ejecutar
el laudo en sede judicial.

19 EXP. N. 6167-2005-PHC/TC FJ 9
20 EXP. N. 6167-2005-PHC/TC FJ 12
21 La confidencialidad en el arbitraje. M. CASTILLO, R. SABROSO, L. CASTRO, J. CHIPANA. p.78.
22 Respecto de este extremo, el TC, en el precedente vinculante STC n. 00142-2011-PA/TC, Caso Minera

Mara Julia, se pronuncia respecto a la procedencia del amparo arbitral () c) Cuando el amparo sea
interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectacin directa y
manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje.
Consideramos que el laudo no ha afectado ningn derecho de la demandante. Adems lo que el proceso
que hara de ser el caso usara el recurso de amparo mas no un hbeas data.

pg. 13
 3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que
interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarn
sujetas a confidencialidad y el laudo ser pblico, una vez terminadas las
actuaciones.

8.3. Inaplicabilidad del principio de publicidad por versar sobre derechos

disponibles

48. Arribamos con una clara respuesta al cuestionamiento interno que puede tener
nuestra demandante como cualquier persona que se inmiscuye inicialmente en
este mbito del derecho; y es que lo dispuesto en la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica (Ley N27806) en su Art. 3 inc. 1: Toda
informacin que posea el Estado se presume pblica, debe de diferenciarse del
postulado: Toda informacin que se crea con la participacin del Estado y un
privado, en un proceso privado23, definitivamente no es per se pblica.

49. El tema de la confidencialidad es parte del convenio o del contrato que celebran
las partes y los rbitros; por ello la disposicin legal regula la
confidencialidad de terceros. Pues el contrato es res inter alias acta, solo
para las partes, no obliga a los testigos ni a peritos, ni a ningn tercero24. Es
decir, en virtud de la ley se obliga al deber de confidencialidad de quienes no son
obligados por el contrato mismo25; as vemos que tratamos una actuacin
realizada en un mbito del Derecho privado, en el que el Estado no mantiene un
rol imperante, sino que se subsume a lo que acuerda como parte. El arbitraje
[] constituye una necesidad, bsicamente [para] la solucin de conflictos
patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, para la resolucin de
controversias que se generen en la contratacin []26. Por eso concluimos que
el expediente no se sujeta al principio de publicidad.

50. Por otro lado advertimos que an de recurrir la demandante a la empresa en

exigencia del expediente en controversia, alegando que sta es por lo dispuesto
en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Art. I.8
entidad pblica por calificar en personas jurdicas bajo el rgimen privado que
prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la
materia. Estara igualmente incurriendo el supuesto de excepcin de la Ley de
transparencia y acceso a la informacin pblica en su Artculo 15 literal c) La
informacin protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial,
tecnolgico y burstil. Atenindose especficamente a la comercial.

8.4. Con respecto a los videos solicitados

51. Debe tenerse en cuenta que no existe norma alguna que obligue a grabar las
audiencias en un proceso arbitral. Asimismo, no existe un deber de las partes o
el rbitro de conservar dicha filmacin. Por el contrario, los reglamentos de los
principales centros de arbitraje27 disponen que existe discrecionalidad acerca del

23 EXP N6167-2005-PHC/TC f.7nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional

de la jurisdiccin arbitral, () una jurisdiccin privada
24 Entre la cura y la enfermedad a propsito de las modificaciones a la ley de contrataciones del estado y

su reglamento en materia arbitral de G. GARCA CALDERN Moreyra y A. MOLERO Rentera p 77.

25 La confidencialidad en el arbitraje M. Castillo, R Sabroso, L. Castro y J Chipana p.77
26 N 06167-2005-PHC/TC f.10
27 Reglamento de arbitraje de la Cmara de Comercio de lima art. 30 inc.8

pg. 14
 registro las audiencias e, inclusive, admiten la posibilidad de disponer de su
eliminacin.

52. Sin perjuicio de lo sealado, aun cuando existiesen dichas grabaciones, debe
tenerse en cuenta que su acceso se encuentra sujeta al mismo impedimento que
lo dispuesto para el expediente arbitral, por ser parte integrante de este.

53. Finalmente, en relacin con el caso concreto, debemos manifestar que no

contamos con ninguna grabacin de las audiencias del referido proceso arbitral,
ni tenemos conocimiento de la realizacin de grabacin alguna por parte del
centro de arbitraje, por lo que este pedido de informacin se encuentra
respaldado en el derecho de acceso a la informacin pblica.

POR TANTO:

Por lo antes expuesto, solicitamos a su despacho, que admita, tramita y resuelva la

excepcin al derecho al acceso de la informacin pblica arriba deducida y en su
oportunidad desestime la demanda.

pg. 15
 BIBLIOGRAFA

No [es] accin, sino proceso constitucional, porque la accin es algo abstracto,

que sirve para iniciar algo, pues la accin en s misma no es nada. En: GARCA
BELAUNDE, Domingo (1997). Derecho PUCP. N 51, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, p. 51.
ARMAS DIGUEZ, Silvana. Cdigo Procesal Constitucional comentado. Lima:
Gaceta Jurdica, Tomo II, p.13
LANDA ARROYO, Cesar () Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Lima:
Palestra Editores, Tercera Edicin. p.239
Ley de transparencia y acceso a la informacin pblica.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2003.
p. 74.
TUO de la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica
Warren, Samuel y Louis Brandeis El derecho a la intimidad (The Right to Privacy,
1890). Madrid, Cvitas, 1995. pp. 24, ss.
Ferreira Rubio, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Anlisis del artculo 1071
bis del Cdigo Civil: A la luz de la doctrina, la legislacin comparada y la
jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1982. p. 52.
Sentencia C-540 de la Corte Constitucional Colombiana
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y
otros vs. Brasil
La confidencialidad en el arbitraje. M. CASTILLO, R. SABROSO, L. CASTRO, J.
CHIPANA. p.78.
STC N 00142-2011-PA/TC,
P. GUERINONI Romero, Arbitraje del estado: ad hoc o institucional?: Los
centros arbitrales ms prestigiados del pas, como lo son por ejemplo el Centro
de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima []
Entre la cura y la enfermedad a propsito de las modificaciones a la ley de
contrataciones del estado y su reglamento en materia arbitral de G. GARCA
CALDERN Moreyra y A. MOLERO Rentera pp. Encontrado en
revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/download/9380/9795
visitado el 8 setiembre de 2017.
BULLARD Gonzlez, Alfredo. El arbitraje nacional en el proyecto de reforma de
la Ley General de Arbitraje, p. 366. En
http://www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol6/DIA%205-4.pdf. Visitado el 12
de noviembre de 2012. Citado en Arbitraje y Constitucin, Estudio Castillo
Freyre-La jurisdiccin arbitral en el Per: el rol del Tribunal Constitucional en la
salvaguarda de un fuero arbitral ajeno a intromisiones judiciales por E. LVAREZ
Miranda y G. MUOZ Hernndez.p.23
Court of Appeal, Civil Division, 25/03/2004, in re Department of Economic Policy
and Development of the City of Moscow and the Government of Moscow v.
Bankers Trust Company and International Industrial Bank, [2004] EWCA Civ 314.
Citada por Roque J. Caivano en UNA MIRADA COMPARATIVA SOBRE LA

pg. 16
 CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE COMERCIAL, Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, N 244, septiembre/octubre de 2010, pgs. 622.
J. REPETTO Deville y C. ARMSTAR Alzamora en La muerte de la
confidencialidad en el arbitraje.
Corporate choices in International Arbitration Industry perspectives 2013.
Elaborada por Queen Mary University of London y PwC. Citada en La muerte de
la confidencialidad en el arbitraje.
Bhring-Uhle, Christian, A survey on arbitration and settlement in international
business disputes, En: Towards A Science of International Arbitration,
Drahozal, Christopher R. y Naimark, Richard W (ed.), Kluwer Law International,
2005, pp. 31-33. Bhring-Uhle, Christian, A survey on arbitration and settlement
in international business disputes, En: Towards A Science of International
Arbitration, Drahozal, Christopher R. y Naimark, Richard W (ed.), Kluwer Law
International, 2005, pp. 31-33. Citados en La muerte de la confidencialidad en el
arbitraje.
Silva Romero, Eduardo. De la confidencialidad del arbitraje internacional y
materias aledaas. En: Cuestiones claves del arbitraje internacional. Gaillard,
Emmanuel y Fernndez Arroyo, Diego P. (dir), CEDEP, 2013, p. 169. Citados en
La muerte de la confidencialidad en el arbitraje.
Smeureanu, Ileana M.,Confidentiality in International Commercial Arbitration,
International Arbitration Law Library, Volumen 22, Kluwer Law International,
2011, p.27 y Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel y Goldman,
Berthold, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,
Kluwer Law International, 1999, p. 773. Citados en La muerte de la
confidencialidad en el arbitraje.
De Boisson, Matthieu. Le droit franais de larbitrage interne et international,
GLN-Joly, 1990, p. 684. Citados en La muerte de la confidencialidad en el
arbitraje.
Fabiola Paulet Monteagudo, El crecimiento del arbitraje en materia de
contratacin pblica: datos, cifras y reflexiones p.89
Bao Len, Jos Mara. La distincin entre derecho fundamental y garanta
institucional en la Constitucin espaola. Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 24, ao 8 (setiembre-diciembre de 1988), pp. 155-179. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid.
R. BUSTAMANTE Alarcn. Pp.395 La constitucionalizacin del arbitraje en el
Per: algunas consideraciones en torno a la relacin del arbitraje con la
constitucin, los derechos fundamentales y el Estado de derecho.
Reglamento de arbitraje de la Cmara de Comercio de lima
Exp. N 01797-2002-HD/TC
Exp. N 03035-2012-PHD/TC
Exp. N 02988-2013-PA/TC
Exp. N 00665-2007-PA/TC
Exp. M 06218-2007-HC/TC
EXP. N 6712-2005-HC/TC
EXP. 02579-2003-HD/TC
EXP. N. 0 04865-2013-PHD/TC
EXP. N03599-2010-PA/TC
STC N 00142-2011-PA/TC

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