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PALABRAS CLAVE
ABSTRACT RSUM
This article discusses two legal positions Cet article analysedeux positions juridi-
with regard to the subject of the obligation ques concernant le sujetde lobligation de
of the contractor in the public works lentrepreneur dans les marchs de tra-
contracts, to justify the value of contingency vauxpublics, pour justifier la valeurde la
when these have been agreed in the AIU. contingence quand ilsont dciddelAIU.
Legal positions are opposing the referred Les positions juridiques contradictoires-
by the Council of State in judgment 14,577 sont dsignspar leConseil dEtat le14
of the May 29 2003 and on the other 577arrt du 29 mai2003 et, dautre part,
hand, the legal concepts of the Comptroller lesconcepts juridiquesdu Contrleur g-
General of the Republic. nralde la Rpublique.
SUMARIO
analiz sobre Riesgo Imprevisible o Teora resulta ser, qu obligaciones surgen para
de la Imprevisin, entendida como se las entidades contratistas, cuando este
expresa en el Concepto del 13 de agosto evento se presenta? Este cuerpo colegiado
de 2009 de la Sala de Consulta y Servicio da la respuesta en los siguientes trminos.
Civil, la que:
Quiere la Sala precisar el
regula los efectos de tres situaciones entendimiento que debe drsele al
que se pueden presentar al ejecutar principio del equilibrio financiero
un contrato: un suceso que se del contrato, en el sentido de que
produce despus de celebrado el cuando se presente una situacin
contrato cuya ocurrencia no era imprevista, el contratante adquiere
previsible al momento de suscribirlo, pleno derecho a que se le restablezca
una situacin preexistente al contrato la ecuacin econmica del contrato a
pero que se desconoca por las partes un punto de no prdida. El equilibrio
sin culpa de ninguna de ellas, y econmico del contrato comporta
un suceso previsto, cuyos efectos para el contratista una compensacin
dainos para el contrato resultan ser integral, completa, plena y razonable,
tan diferentes de los planeados, que de todos aquellos mayores costos en
se vuelve irresistible. los que debi de incurrir para lograr
la ejecucin del contrato.
Por tanto y segn lo dicho por el
Consejo de estado en sentencia del As mismo, la ecuacin financiera
7 de marzo de 2002 el equilibrio puede sufrir menoscabo por factores
puede verse alterado durante la ajenos y extraos a las partes
ejecucin del contrato, por las involucradas en el negocio, en cuya
siguientes causas: actos o hechos ocurrencia se habla de la teora de la
de la administracin contratante, imprevisin. Este ltimo caso es el
actos de la administracin como que interesa a la Sala examinar en
Estado y factores exgenos a las el sub judice, por cuanto que trata
partes del negocio jurdico (teora de de aquellas circunstancias de hecho,
la imprevisin) que de manera imprevista surgieren
en la ejecucin del contrato, ajenas
Resulta en consecuencia oportuno a la entidad como parte, al Estado
concluir que la imprevisin, es ajena a como administracin y, por supuesto,
todo riesgo previsible que las partes pactan provenientes u originados en hechos,
a fin de tratar de mantener inclume comportamientos y situaciones
las condiciones econmicas del contrato tambin extraos a la persona del
inicial. Sobre el tema de la Teora de contratista.
la Imprevisin, la Seccin Tercera del
Consejo de Estado en expediente del Precisamente para mantener el
9 de mayo de 1996 ha profundizado equilibrio econmico del contrato
ampliamente, pero adicional de lo sealado y como medida de proteccin para
con anterioridad, una pregunta obligada el contratista, como colaborador
prdidas, sino que adems conceder a cubrir el costo de los imprevistos que
la utilidad esperada, este criterio fue puedan ocurrir durante su ejecucin,
abandonado y se retorn a la idea no puede llevar a la conclusin de
primaria de reconocer los mayores que si durante la fecha de ejecucin
gastos o costos pero no las utilidades no ocurren imprevistos, el porcentaje
dejadas de percibir. que se destin para este concepto se
convierte automticamente en parte de
En efecto, en los eventos en que se la utilidad de contratista, porque en
presentan circunstancias que hacen conclusin en este sentido permitira:
muy oneroso el cumplimiento del
contrato, la administracin debe (1) Que el contratista se apropie sin
equilibrar el perjuicio econmico fundamento legal de recursos pblicos
sufrido por el contratista, ya que que tenan una destinacin especfica
las otras sumas solicitadas por el cubrimiento de imprevistos surgidos
demandante se consideran aleas durante la ejecucin del contrato
normales a cargo del contratante.
(2) Que el contratista evada el pago del
6. POSTURA DE LA CONTRALORA IVA del porcentaje de imprevistos a
GENERAL DE LA REPBLICA FRENTE de que realmente dicho porcentaje hizo
AL IMPREVISTO PACTADO DENTRO parte de la utilidad del contratista.
DEL A.I.U.
As las cosas, la previsin e inclusin
Ha sealado la Contralora General de la del porcentaje del valor del contrato
Repblica sobre el tema que el anterior para cubrir imprevistos menores que
concepto del Consejo de Estado se ve puedan surgir durante la ejecucin
representado en los gastos y utilidades del mismo, sin tener que suscribir
que adquiere el contratista. A raz de lo un contrato adicional, se ajusta a
anterior, es que el mximo ente de control los fines de la contratacin pblica.
fiscal en Colombia, y a propsito de su Sin embargo, las entidades que
labor posterior y selectiva de control de administran recursos pblicos no
los recursos pblicos en la contratacin pueden permitir que esta previsin se
estatal, ha producido a travs de su Oficina convierta en un instrumento para la
Jurdica, conceptos en dicha materia. evasin de impuestos por parte de los
contratistas, cuando sin que ocurran
En efecto, el concepto No. 2010EE4611 la imprevistos durante la ejecucin
Oficina Jurdica de la Contralora General del contrato, se apropian de este
de la Repblica de fecha 11 de febrero de porcentaje, convirtindoles en parte
2010 seal: de su utilidad.
contratos. Las nicas normas que As las cosas, el numeral 4 del artculo
regulan el A.I.U son la Ley 788 de 2002 3 del Decreto 2474 de 2008, obliga
y los Decretos 1372 de 1992 y 522 a todas las entidades que en su
de 2003 -todas normas tributarias-. contratacin deban aplicar el Estatuto
Jurisprudencialmente el Consejo General de Contratacin, a incluir en
de Estado, Sala de lo Contencioso los estudios previos, el anlisis que
Administrativo, Seccin Tercera, soporte el valor estimado del contrato,
Radicacin nmero 66001-23-31-000- indicando las variables utilizadas
1995- 03254-02(15963), C.P. Ramiro para calcular el presupuesto de la
Saavedra Becerra, de mayo 21 de respectiva contratacin, as como su
2008, ha definido los componentes monto y el de posibles costos asociados
del AIU en el siguiente sentido: () al mismo y a que en el evento en
En consecuencia, habr de liquidarse que la contratacin sea a precios
la indemnizacin correspondiente con unitarios, la entidad contratante
fundamento en el porcentaje de la deber soportar sus clculos de
utilidad esperada por el actor, calculada presupuesto en la estimacin de
con fundamento en el AIU propuesto aqullos. Como se puede observar,
para el contrato, que corresponde este soporte o justificacin del
a i) los costos de administracin o presupuesto de un contrato estatal y
costos indirectos para la operacin con posterioridad del precio de mismo,
del contrato, tales como los gastos de no admite excepcin respecto de
disponibilidad de la organizacin del porcentaje alguno del contrato.
contratista (A); ii) los imprevistos,
que es el porcentaje destinado a En este orden, no es posible afirmar
cubrir los gastos con los que no se que las entidades estatales deban
contaba y que se presenten durante soportar y justificar ante la ciudadana
la ejecucin del contrato (I) y iii) la y los rganos de control, slo aquel
utilidad o el beneficio econmico que porcentaje de la contratacin que no
pretende percibir el contratista por la est destinado al AIU, porque una
ejecucin del contrato (U). afirmacin en este sentido permitira
concluir sin fundamento legal alguno,
La administracin de recursos pblicos, que en la contratacin estatal existe un
obliga a justificar la destinacin de porcentaje exceptuado de este soporte.
todos y cada uno de los recursos que
en ejecucin de un contrato estatal
se paguen o entreguen al contratista. As las cosas, no compartimos el concepto
En este orden, el establecimiento de anexado por el consultante, cuando afirma
un porcentaje sobre el valor total del que con cargo a la (I) Imprevistos del AIU,
contrato, destinado a cubrir costos se pueden pagar imprevistos propios de
administrativos e imprevistos, debe la actividad empresarial relacionados con
estar debidamente justificado y puede el pago de horas extras, dominicales
ser objeto de auditora y vigilancia por y festivos en los que el contratista tiene
parte de los rganos de control. que incurrir por la intensificacin de
las jornadas de trabajo para ponerse al todos y cada uno de los recursos que
da frente a retrasos imputables a l; en ejecucin de un contrato estatal
el pago de correcciones frente a obras se paguen o entreguen al contratista.
defectuosas; la consecucin de repuestos En este orden, el establecimiento de
para reparar maquinarias daadas, el pago un porcentaje sobre el valor total del
de indemnizaciones o compensaciones contrato, destinado a cubrir costos
por daos ocasionados a terceros o a sus administrativos e imprevistos, debe
trabajadores, entre otros, porque se trata de estar debidamente justificado y puede
imprevistos imputables en forma exclusiva ser objeto de auditora y vigilancia por
al contratista y porque no existe fundamento parte de los rganos de control.
legal alguno para trasladarle a la entidad
contratante la mora del contratista y el En cuanto al fundamento legal que le
incumplimiento del contrato, cuando se permite a la CGR exigir a los sujetos de
trata de obras defectuosas. control que el pago de los imprevistos
en los contratos que ejecuten recursos
Finalmente, es preciso tener en cuenta el viejo pblicos se encuentre debidamente
aforismo ubiemolumentumibionusest, soportado, es el mismo que le permite
que significa que quien obtiene un beneficio exigir soportes de los dems pagos,
del ejercicio de una industria, debe porque no existe excepcin legal que
asumir las cargas que se derivan de faculte a los gestores fiscales a disponer
sta. Por lo anterior, los aleas inherentes discrecionalmente y sin justificacin
a la organizacin o crculo interno del alguna, de un porcentaje de los
empresario, por corresponder a actividades contratos, libre de vigilancia y control.
que entraan un riesgo creado o riesgo
beneficio, son imputables exclusivamente al En este orden, si las partes destinan
contratista y exoneran a la Administracin un porcentaje del contrato para que el
Pblica de la obligacin de restablecer la contratista puede afrontar imprevistos
simetra econmica del contrato. menores, y stos no ocurren. Por qu
la entidad estatal debe pagarlos como
Sobre este punto es necesario indicar que si hubieran ocurrido?
el concepto jurdico Nro. 2012EE35595 del
4 de junio de 2012, expedido por oficina De otra parte, encontramos que
Jurdica de la C.G.R., retoma las anteriores el restablecimiento del equilibrio
premisas haciendo la siguiente claridad en econmico del contrato puede ser
una parte de dicho concepto: solicitado por cualquiera de las partes, y
no solamente por el contratista cuando
2.3 OBLIGATORIEDAD DE LA el porcentaje de imprevisto pactado
ACREDITACION DE IMPREVISTOS sea insuficiente para garantizar la
POR PARTE DEL CONTRATISTA, utilidad.
COMO REQUISITO PARA SU PAGO.
As, dicho restablecimiento se debe
La administracin de recursos pblicos, satisfacer en primer lugar con el
obliga a justificar la destinacin de porcentaje de imprevistos pactados,