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Por uma regulao ao servio da economia de

mercado e do interesse pblico : "Declarao de
Condeixa"

Article January 2003

Source: OAI

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Vital Moreira
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 Declarao de Condeixa

Por uma regulao ao servio da economia de mercado

e do interesse pblico

1. Um nova concepo da regulao

Nas duas ltimas dcadas, uma tendncia geral nos pases europeus em matria de
regulao, seguindo a tradio norte-americana de mais de um sculo, consiste em
entregar as tarefas regulatrias a entidades pblicas fundamentalmente independentes
do Governo e da Administrao directa do Estado (autoridades reguladores
independentes).
Tais entidades so caracterizadas, entre outras coisas, pelos seguintes traos
essenciais: a estabilidade do mandato dos reguladores, que no podem ser destitudos
antes do seu termo, salvo por falta grave; a autonomia no exerccio das funes
reguladoras, no estando sujeitos a ordens, instrues, nem a directrizes ou orientaes
do Governo; a natureza definitiva das suas decises, que s podem ser impugnadas
junto dos tribunais, no podendo ser revistas pelo Governo; uma substancial autonomia
na gesto financeira e dos recursos humanos.
Tambm em Portugal essa tendncia se tem afirmado. Depois do Banco de
Portugal (entidade reguladora das instituies de crdito), da Comisso do Mercado de
Valores Mobilirios (CMVM) e da Entidade Reguladora dos Servios Energticos
(ERSE) originariamente denominada Entidade reguladora do sector elctrico , foram
posteriormente reconvertidos como autoridades reguladoras independentes o Instituto
dos Seguros de Portugal (ISP) e a Autoridade Nacional das Comunicaes (Anacom),
antigo Instituto das Comunicaes de Portugal (ICP). Acaba de ser anunciada a criao
de uma Autoridade Nacional da Concorrncia (ANC), igualmente qualificada como
entidade reguladora independente. de admitir que esta orientao se generalize e que
as demais entidades reguladoras sectoriais que ainda mantm o regime legal dos
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institutos pblicos tradicionais venham a ser tambm transformados em entidades

administrativas independentes.
Do que se trata de uma separao de poderes entre, por um lado, os rgos
polticos do Estado, nomeadamente parlamento e o Governo que devem estabelecer,
respectivamente, os quadros legislativos e as linhas estratgicas da actividade
regulatria , e, por outro lado, a actividade regulatria em si mesma, que consiste na
regulamentao secundria do quadro legal e na implementao do mesmo, mediante
as pertinentes aces de superviso e sancionamento das infraces ao referido quadro
regulatrio. Para isso as autoridades reguladoras devem dispor dos necessrios poderes
regulamentares, administrativos e sancionatrios.

2. Fundamentos da independncia regulatria

Quais so os fundamentos dessa soluo? Porqu isentar as entidades reguladoras

da orientao e controlo do Governo, que por definio o rgo supremo de toda a
Administrao pblica e que deve responder por ela perante o parlamento?
As razes que se advogam a favor da independncia das autoridades reguladoras
so muito variadas. Sem pretenso de as esgotar, importa destacar as seguintes:

a) Desgovernamentalizao da actividade reguladora

No paradigma, hoje dominante, da desinterveno do Estado na esfera econmica,
entende-se que, mesmo quando imprescindvel manter a regulao pblica da
economia, esta no deve pertencer ao Governo, para assim acentuar a separao entre a
poltica e a economia.

b) Favorecer o profissionalismo e a neutralidade poltica

Na mesma linha do argumento anterior, defende-se hoje que a regulao
essencialmente uma questo tcnica, devendo estar to afastada quanto possvel da
disputa poltica. Isso favorece o recrutamento de especialistas profissionais, em vez de
pessoal poltico, dando garantias de maior neutralidade e objectividade da actividade
regulatria.

c) Assegurar a estabilidade e segurana do quadro regulatrio

A independncia em relao ao Governo assegura que o quadro regulatrio no
depende do ciclo eleitoral das mudanas de governo, dada a inamovibilidade do
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mandato dos reguladores e a sua autonomia de aco. Desse modo favorece-se a

confiana dos agentes econmicos em relao ao ambiente regulatrio, que fica a
coberto de mudanas imprevisveis.

d) Separar o Estado-empresrio do Estado regulador

Em vrios dos sectores regulados, apesar das privatizaes e da liberalizao (ou
seja, abertura a empresas privadas de sectores anteriormente caracterizados por
monoplios pblicos), o Estado continua a ter uma interveno directa considervel,
atravs de empresas pblicas ou de participao pblica entre os operadores, por vezes
em posio dominante. Nesses casos importa separar cuidadosamente as funes
estaduais de operador econmico e de regulador, de modo a assegurar a imparcialidade
e igualdade de tratamento do regulador em relao aos operadores pblicos e privados.
Isso particularmente relevante no caso das indstrias de rede (telecomunicaes por
fio ou cabo, electricidade, gs natural, transportes ferrovirios, etc.), em que importa
garantir igualdade de condies de acesso s redes por parte de todos os operadores
(nomeadamente quanto s tarifas pela respectiva utilizao).

e) Blindagem contra a captura regulatria

Um dos maiores perigos da regulao consiste na possibilidade de o regulador ser
capturado pelos regulados, de modo a transformar-se numa forma de auto-regulao
por meio de entreposto regulador. Por isso, a criao de reguladores independentes,
afastados das constries prprias da luta partidria e do ciclo eleitoral, proporciona
melhores condies para resistir s eventuais presses dos regulados do que sucederia
em relao a servios da Administrao directa ou indirecta, no sentido de inflectir a
regulao em seu proveito.

f) Facilitar a autofinanciamento
A independncia orgnica e funcional das autoridades reguladoras facilita a sua
independncia financeira, quer quanto s fontes de financiamento (financiamento
endgeno, atravs de taxas dos seus prprios servios, ou do produto das sanes
pecunirias que aplique ou de contribuies obrigatrias das entidades reguladas), quer
quanto gesto financeira (que pode mesmo incluir uma autonomia superior dos
chamados fundos e servios autnomos). Essa autonomia financeira, por sua vez
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potencia a independncia tanto em relao ao Governo quanto em relao aos

regulados.

3. Independncia em relao s actividades reguladas

Quando se fala em regulao independente pretende-se normalmente dizer

independente em relao ao Governo. Mas as autoridades reguladoras, sejam ou no
independentes nesse sentido, devem ser sempre independentes em relao aos
interesses regulados. Esta vertente tanto ou mais importante do que a independncia
em relao ao Governo.
Entre os mecanismos destinados a garantir essa outra vertente da independncia e
a minorar os riscos da captura regulatria, contam-se principalmente os seguintes:

a) Escolha dos reguladores

A principal garantia da independncia est na personalidade dos membros do
rgo regulador. Quanto mais autoridade pessoal e prestgio tiver o regulador no meio a
regular, mais segura est a sua independncia em relao s presses externas. Por isso
a lei deve definir adequadamente os requisitos pessoais e o mtodo de designao dos
membros do rgo regulador. Normalmente exige-se entre ns a nomeao conjunta
pelo Ministro da rea em causa e do Primeiro-Ministro ou designao em Conselho de
Ministros. A divulgao do currculo dos nomeados e uma prvia apresentao dos
indigitados pelo Ministro da tutela perante a comisso parlamentar competente
poderiam ajudar a reforar uma imagem de independncia.

b) Inelegibilidades, incompatibilidades e impedimentos

Este gnero de mecanismos reveste uma grande variedade, e incidem em trs fases
distintas: primeiro, vedar a designao de quem tenha ligaes comprometedoras ou
interesses em entidades sujeitas jurisdio regulatria da autoridade em causa;
segundo, interditar qualquer conflito de interesses dos reguladores com as entidades
reguladas (por exemplo, proibio de deter participaes sociais nas empresas em
causa); terceiro, impedimento de os reguladores poderem passar para o servio dos
regulados logo aps a cessao do seu mandato (quarentena). A independncia
partidria, pelo menos a no participao em actividades partidrias, deveria tambm
fazer parte das exigncias deontolgicas do regulador independente.
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c) Garantias de transparncia e participao procedimental pblica

O melhor antdoto contra a captura regulatria a transparncia de
procedimentos, a participao de todos os interessados no processo regulatrio (a
comear pelos opes reguladoras adoptadas), sobretudo quanto tenham sido
contestadas na fase procedimental. Importante pode ser tambm a obrigatoriedade de
apresentao de um relatrio anual pblico sobre a actividade reguladora efectuada,
tanto mais eficaz quanto ele possa vir a ser discutido pelas comisses parlamentares
competentes.

d) A participao dos utentes/consumidores

O risco de captura regulatria vem naturalmente dos operadores sujeitos
regulao. Por isso um dos melhores antdotos a participao institucional da outra
parte interessada na actividade da autoridade reguladora. Trata-se naturalmente dos
utentes ou consumidores correspondentes. Entre ns a sua participao tem lugar
normalmente em conselhos consultivos dentro da autoridade reguladora, ou por vezes
em conselhos tarifrios tripartidos. A sua interveno decisiva em todos os
procedimentos regulatrios, nomeadamente os que tm a ver com a fixao de tarifas ao
consumo, regulamentos de qualidade e segurana, tratamento das queixas dos clientes,
etc.

4. Independncia com responsabilidade pblica

Um Estado de Direito democrtico no pode haver independncia sem

responsabilidade pelo exerccio dos cargos pblicos. A accountability (dar conta
pblica da actividade) uma exigncia bsica de todo o poder pblico. Um dfice de
responsabilidade (accountability gap) pode pr em causa a legitimidade das
autoridades reguladoras independentes
Por isso a independncia das autoridades reguladoras implica os necessrios
mecanismos de responsabilidade. Entre os mais importantes contam-se os seguintes:

a) Rigorosa definio do mandato da autoridade reguladora

A primeira condio da responsabilidade a delimitao precisa da esfera de
atribuies da autoridade reguladora. Essa definio cabe lei instituidora. Nada mais
pernicioso para a responsabilidade de um organismos pblico do que as dvidas sobre
as fronteiras da sua esfera de aco e dos seus poderes, as quais geram conflitos de
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competncia e diluem a responsabilidade. Um mandato claramente delimitado, quanto a

atribuies, competncias e poderes, a primeira condio da responsabilidade.

b) A transparncia e a publicidade
A garantia mais importante da responsabilidade pblica a prpria publicidade do
exerccio do poder. A arcana praxis (secretismo do poder) o maior inimigo da
responsabilidade. Por isso, a divulgao de todos os dados relevantes, o prvio anncio
pblico dos projectos de regulamento e das mais relevantes medidas regulatrias, a
democracia procedimental (interveno de todos os interessados no procedimento
decisrio), a justificao das decises adoptadas, tudo isto so requisitos elementares da
transparncia. Ela deve comear logo no website da autoridade reguladora.

c) O relatrio regular da actividade regulatria

A lei deve impor autoridade regulatria a elaborao de um relatrio anual da
actividade regulatria (que no deve confundir-se com o normal relatrio de actividade
de gesto e das contas da entidade), que deve ser especificamente remetido ao governo e
comisso parlamentar competente e deve ser igualmente publicado. Esse um dos
mais visveis meios de prestao de contas.

d) O escrutnio da comisso parlamentar competente

A independncia das autoridades reguladoras no as torna imunes ao
acompanhamento parlamentar. Nos Estados Unidos, esse um dado essencial das
comisses reguladoras independentes. Os presidentes das autoridades reguladoras
devem poder ser solicitados a comparecer perante as respectivas comisses
parlamentares, para esclarecer ou explicar qualquer iniciativa ou medida regulatria.
Um escrutnio parlamentar a nvel de comisso menos politizado e mais tcnico
pode ser uma compensao apropriada para a ausncia de tutela governamental.

e) A sano das faltas graves

Embora a inamovibilidade seja uma das garantias da independncia, geral a
admisso de que ela tem de ceder em caso de infraces graves por parte dos membros
da autoridade reguladora. Todos os estatutos prevem essa possibilidade. Nesses casos,
e precedendo adequado processo de averiguao, o governo pode dissolver o rgo
regulador (em caso de responsabilidade colectiva), ou destituir individualmente os
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membros prevaricadores. Em ltima instncia, em caso de reiterada misconduct, resta

a soluo radical da extino da autoridade reguladora.

f) Controlos transversais gerais

Independentemente desses mecanismos especficos de accountability, as
autoridades reguladoras independentes no esto isentas dos controlos gerais da
actividade pblica, nomeadamente dos exercidos pelos tribunais (impugnao
contenciosa das suas decises, em caso de ilegalidade), pelo Tribunal de Contas (quanto
gesto financeira, inclusive a efectivao da responsabilidade financeira) e por outras
entidades independentes com competncias especficas de controlo do poder pblico
(Provedor de Justia, Comisso Nacional de Proteco de Dados Pessoais, etc.).

5. Regulao e interesse pblico

A regulao no se justifica a si mesma. Numa economia de mercado, a regulao

est sujeita a um princpio de subsidiariedade em relao concorrncia. A sua
funo promover e defender a concorrncia, responder s falhas do mercado (market
failures), bem como assegurar a realizao de fins de interesse pblico no garantidos
pelo mercado. A funo reguladora est ao servio da economia, da confiana dos
mercados financeiros e das empresas em geral, da construo do mercado nico
europeu, da defesa do ambiente, da implementao das obrigaes de servios
pblico, enfim ao servio dos consumidores.
Uma das principais tarefas da generalidade das autoridades reguladoras sectoriais
consiste desde logo em construir o mercado a partir de antigas situaes de
monoplio pblico, assegurando a progressiva liberalizao e expanso da
concorrncia. No caso das indstrias de rede isso passa sobretudo pela garantia de
acesso equitativo de todos os operadores s mesmas.
Superado crescentemente o antigo modelo dos servios pblicos operados
directamente pelo poder pblico ou sob sua gide (especialmente mediante contrato de
concesso), no desapareceram porm as preocupaes que eles visavam assegurar,
nomeadamente a garantia de existncia e continuidade dos servios em causa, bem
como a universalidade e igualdade de acesso naquelas actividades consideradas de
interesse geral, por corresponderem a condies essenciais da vida em comunidade. Por
isso, um das tarefas das autoridades reguladoras assegurar o respeito pelas obrigaes
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de servio pblico impostas pela lei ou contextualizados com um ou mais operadores

pblicos ou privados.

6. Consolidar e conferir consistncia ao sistema de regulao

independente

As autoridades de regulao independente no tm natureza efmera, sejam as

autoridades de defesa da concorrncia, de mbito transversal, sejam as autoridades
sectoriais, de mbito vertical. Vieram para ficar, umas e outras. A prpria edificao
do mercado nico europeu pode necessitar de formas de coordenao das autoridades
nacionais homlogas ou mesmo de formas de integrao parcial ou total da funo
regulatria a nvel da UE. Mas no se perfila no horizonte o desaparecimento das
autoridades nacionais, mesmo que conjecturvel a longo prazo.
Entretanto, o panorama das autoridades de regulao entre ns apresenta
injustificvel heterogeneidade, conforme o departamento governamental em que esto
inseridas e conforme a poca em que viram aprovados os seus estatutos. Por um lado,
enquanto umas possuem um estatuto de maior ou menor independncia face ao governo
(autoridades reguladoras independentes), outras permanecem com um estatuto de
instituto pblico tradicional, sem garantia de estabilidade dos seus membros e
submetidos a superintendncia e tutela governamental. Por outro lado, tanto num caso
como noutro verifica-se uma extraordinria diversidade de regimes, com solues
divergentes de caso para caso para questes em tudo semelhantes, por exemplo, quanto
ao regime de nomeao, durao de mandato e reelegibilidade (ou no) dos seus
membros, quanto ao regime de pessoal e de gesto financeira, quanto competncia
contenciosa para rever os seus actos ilegais, quanto aos poderes de tutela a que esto
submetidas, etc..
Por isso julga-se aconselhvel um exame da situao institucional da regulao
entre ns, de modo a:
a) Generalizar a soluo de autoridades reguladoras dedicadas, eliminado os
resqucios de regulao por instncias integradas na administrao directa do Estado
(nomeadamente direces gerais).
b) Tornar norma a independncia orgnica e funcional das entidaes reguladoras,
de modo a garantir a estabilidade e autonomia dos seus rgos e a liberdade de deciso
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dos mesmos, s sujeitos ao controlo judicial, o que implica rever o estatuto de

organismos reguladores que mantm o figurino do instituto pblico tradicional,
integrado na administrao indirecta do Estado, em sentido estrito;
c) Estabelecer, mediante uma lei-quadro, um padro comum mnimo quanto aos
princpios bsicos que devem reger a organizao, poderes e funcionamento das
autoridades reguladoras independentes, por forma a conferir consistncia ao sistema,
sem prejuzo de uma ampla margem de discricionariedade na formatao estatutria de
cada entidade reguladora em particular, em homenagem s especificidades de cada caso.
As autoridades reguladoras independentes tornaram-se um elemento essencial da
moderna governao das democracias e da economia de mercado. Elas proporcionaram
um redimensionamento da administrao governamental directa ou indirecta (no sentido
tradicional), asseguraram uma maior separao entre a esfera da poltica e a da
economia, foram instrumentos essenciais da prpria constituio do mercado em muitos
sectores anteriormente fora da sua lgica, fomentaram uma nova cultura regulatria,
menos Estado-dependente, mais racional e mais objectiva. Com elas o Estado e a
economia tm melhor governo.
Por isso ser positivo tudo o que melhore a situao presente, no sentido de lhe
conferir maior coerncia sistmica, harmonizar solues, eliminar constrangimentos,
aumentar a confiana dos agentes econmicos e consumidores na regulao e nos seus
objectivos.

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