Arbitraje y tutela de urgencia

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el arbitraje de emergencia DIIU

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WH i.i.iis

LITIGIOS
PROCESALES
Y ARBITRALES

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OMAR SUMARIA BENAVENTE

Abogado por la Ponticia Universidad Catolica del Peru

Master en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario
Doctor en Derecho Procesal Contemporneo por la Universidad de Medelln *

SUMARIO
CONALES
Introduccion
El arbitraje de emergencia.
Problemas teoricos y practicos que se han presentado en el arbitraje de
emergencia.
El arbitro de emergencia es realmente un arbitro? ANA
UTORES

Las decisiones del arbitro de emergencia son Iaudos?

Los costos.
Necesidad de equilibrar a las partes frente a la imposibilidad de
-..-. .-
W \\h\\ pronunciarse sobre los meritos sustantivos dela disputa.
TRAJE
La urgencia" como valor ideologico - Juridico en la actualidad
__ __.. _@ -__- 1, ff* _. f

La connotacion del arbitraje de emergencia como un proceso ARB

;. -. .- cf*}~-~-f-- ~-ec* ~-er ~ femme"
cn t ~ c W urgente
1 11 ._ `l,;' Los presupuestos para la determinacion dela urgencia en la
N
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a - _. _k concesion de una tutela urgente.
Interes tutelable cierto y maniesto.
Necesidad impostergable de tutela.
3 Que sea la unica via ecaz para la tutela del derecho invocado.
-._-_. -i. -ya
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VII Conclusiones ADVOCATUS

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ita em genc ia 71

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REsuiviEN= 1
En el presente articulo el autor analiza la institucin del arbitraje de emergencia ysu relacin con el proceso urgente. En un inicio, desar- i
As, ell I-ir
rrolla los presupuestos necesarios para que pueda congurarse un supuesto que amerite la presencia de un rbitro de emergencia. Posterior+ 5
4
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resuinnilili
mente desarrolla, desde una ptica critica, cmo en la actualidad se persigue una justicia ms oportuna y eciente, por lo que se privilegiani la insltiitut
la "urgencia" como un valor ideolgicojuridico a n de no perjudicar los derechos de losjusticiables cuando los mismos requieren de pronii 'i

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resguardo. ,

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Palabras clave: Arbitraje de emergencia, nuevos paradigmas, eciencia y medidas cautelares. .u:=

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ABSTRACT linsrtitu;fi
ln this article, the author deepens the study in relation to emergency arbitration and its relation to the emergency process. lnitially, deves
.

eniiceI'G@LIiN
lops budgets for conguring a case of occurrence ofemergency arbitrator. Subsequently develops from a critical perspective, how today more ,C se al
timely and more efcientjustice is pursued, so it favors theurgencyas a legal ideological value in order not to affect the rights ofindividuals : ped.(1@)li(i
when they require immediate shelter. Un.
Keywords: Emergency Arbitration, New Paradigms, efciency, conservatory measures. i versiilii-|,Iuii
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En ieifeleti
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rs'dad
I. INTRODUCCIN carcter pre arbitral, que permitan conceder rar zoiia
las partes decisiones urgentes. 2G)rli4
DV@ Al igual que en el Per, en casi todas las regla- sdreslis
ni;
aU mentaciones arbitrales se han incorporado un ll. EL ARBITRAJE DE EMERGENCIA
sistema cautelar en el mismo proceso arbitral o
suplidas de manera anticipada ante las autori- Si bien el articulo 47 del Decreto Legislativoi iiiimrernaftii
dades jurisdiccionales estatales. No obstante, 1071, Ley General de Arbitraje, ha establecido l_ai zoiiiialii i rfll-il
la realidad, ha venido demostrando que esto posibilidad de solicitar medidas cautelares a losi
no sera suciente, sobre todo en el contexto mismos rbitros bastando con su constitucin
D'de
deeand
r'echo del arbitraje comercial internacional, ya que antes de la instalacin del tribunal arbitral, ens i(_|`i@;_'_l`l;.-`l`
.in
la efectividad de la tutela depende en gran tendindose que luego de instalado se pueden, il'ecitua*ll)i il
__ . H., . .i
parte de la rapidez con que se de proteccin a de ianlailin.
pedir medidas cautelares al tribunal arbitral",
Facu
tla un derecho, y ante ciertas limitaciones de los de otro lado, tambin, permite la solicitud de
mecanismos cautelares (solicitud del tribunal medidas cautelares anticipadas directamente
deis pendiente, constitucin del tribunal pendiente, l ores i
ante el rganojurisdiccional antes de la cons-
dicultad de ejecucin de la medida cautelar titucin del tribunal2 con lo que se ha imple-
aum ante los rganosjurisdiccionales, caducidad de mentado un sistema de medidas cautelares mG@fi@@T
la medida, preservacin dela condencialidad) dentro del arbitraje, nada ha dicho respecto de iim15%iiii cLllt(c
ha conllevado a que distintas instituciones arbi- la posibilidad del arbitraje o rbitro de emer-
trales incorporen en sus reglamentos provisio- gencia pese a ya ser una prctica difundida a
eta
portada nes referidas a procedimientos de urgencia, con nivel internacional J

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Rev I
iini
l. Decreto Legislativo 1071. Articulo 47 Medidas Cautelares "7. Una vez constituido el tribunal arbitral, a peticin de 1 ii@3',ut|lri
cualquiera de las partes, podra adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la ecacia del
laudo, udiendo exi ir las aranticis ue estime conveniente ara ase urar el resarcimiento de los daos er'uicios
ip.refe'uI
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- que pueda ocasionar la ejecucion de la medida. J J
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|:._ 2. Decreto Legislativol 071. Articulo 47 Medidas Cautelares ""4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridadjudicial
antes de la constitucin del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l.
Ejecutada la medida la parte beneciada debera iniciar el arbitraje dentro de los diez (7 0) di'as siguientes, si no lo hubiere -GQR`l
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hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de ese plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal k
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arbitral dentro de los noventa (90) dias de dictada la medida, sta caduca depleno derechof' P

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0marSumaria Benavente

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if rl;l*E'i1 el arbitraje de emergencia, consistira, en cedure/'que constituye, este ltimo, en medidas

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fu inestumen, en un rbitro ad hoc nombrado por provisionales a n de que el proceso de solucin
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llnifnstitucin a la que las partes han sometido de controversias pueda funcionar de manera e-
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1
llirerontroversia 0 han adoptado sus reglas, para caz, y que segn el articulo 28 del Reglamento
ii iiferetar una orden o medida cautelar sobre la de la CCI, estn destinadas a conservar prue- fi 5' :Ls
1 _: if- U _- U
P;
lbasire dela urgencia dela decisin. Para el nom- bas, proteger activos o mantener el status quo _i il f Lim
ll;)f;iia`miento del rbitro de emergencia este meca- pendiente del resultado del proceso arbitral, LITIGIOS
PROCESALE5
E Y ARBITRA LES
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mismo debe estar establecido en las reglas de la dictadas a partir dela constitucin del tribunal
iriinasftitucin y no haberse excluido expresamente arbitral. Es decir, el arbitraje de emergencia es
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E
i1<'2'li1rel convenio arbitral por las partes. Correspon- un proceso autnomo mientras que las medidas
_

< rdfiei i sa este rbitro de emergencia conocer solo el precautorias son seguidas del proceso arbitral.
ipdido de la medida cautelar pero impedido de
igiipijiprejuzgamiento sobre el fondo de la contro-
'i_'_

Y _,.-' r
De esta forma, el rbitro de emergencia es
'i. ver-sia que solo corresponde al tribunal arbitral. aquel 'ici quien corresponde actuar para resol-
ver un procedimiento de adopcin de medidas
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I
i
i
En efecto, las disposiciones sobre rbitros de cautelares urgentes, siempre que la controversia
i
reiriergencia se encuentran en las reglas CCI se encuentre sometida al arbitraje bajo un regla-
2 (Cmara de Comercio Internacional), LCIA mento institucional que contemple la existencia
'in
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_-f- _. _2'@ili4 (Corte Internacional de Arbitraje de Lon- del procedimiento de solicitud de medidas ur-
id[rie's), CCR 2010 (Center for Conflict Resolution), gentes de proteccin, y que no exista un acuerdo
- -: _f`,
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__.,
2013 (Singapore International Arbitration expreso de las partes en contra de la aplicacin
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I.

i
intre), CIADI 2014, HKIAC 2013 (Hong Kong del rgimen respectivo.
/[international Arbitration Centre), Reglas Suizas
I. i.
2, NAI 2015 (Nederlands Arbitrage lnstituut), Para Fernando Estavillo Castro, el concepto y
' i. _/l_l'(IJlCA 2016 (Australian Center for International procedimiento de rbitro de emergencia consti-
.I- 1- f-ML1"-.';-I\.'*-;\'1.`_-;o_.-=1.i- . _ .-. '- . II
(_(gmmercialArbitration), PRIME 2012, WIPO 2014 tuye una nueva especie del gnero de medidas
-.
.fl ((i@rganizacin Mundial de la Propiedad Inte- precautorias, cautelares o provisionalesi. Sin
ilectual) entre otras importantes instituciones embargo, a nuestro concepto no se tratara de
i de arbitraje internacional o domstico como el una especie de medida cautelar sino de una ma-
.I
'ii ' reaso de Chile, Mxico y Venezuela. nifestacin de una tutela urgente o diferenciada
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f _ a travs de un proceso urgente.
_] .
l I5);ei esta manera el rbitro de emergencia o
'1
*llmergency arbitrator provisions se ha ido El rbitro de emergencia sera un rbitro con
lijliircorporando desde el ao 2010 en diversas todas sus cualidades, designado de manera sen-
i..
iiiiiiir-stituciones internacionales y reglamentos cilla y rpida, cuya intervencin es provocada
;-_.,s_.-c.-_';. _- 1

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I.-
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l
ilfomsticos, que surge en respuesta a situa- por la parte interesada, salvo que este excluida AUTNAC
ONALES
ORES
, _ ifiiones que necesitan medidas urgentes de la gura en el pacto arbitral, cumpliendo con
iprioteccin al demandante. las caracteristicas comunes de imparcialidad,
independencia, confidencialidad y garantizar
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f IE-rjs-te rbitro de emergencia es un proceso op- el debido proceso.
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tativo independiente y distinto de las medidas
I1

ii
if
Iii- ifautelares y provisionales y del procedimiento Su competencia se cie solo en relacin a la ARB
TRAJE
I. `

ipreca utorio pre arbitral/'pre arbitral referee pro-

:K-'._ . .f__.-?_.1-,'r-L._-=;~f-'1_rw- tf.

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medida cautelar de urgencia solicitada y que
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.
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32

CORTES ARAUJO, Bernando. "El Arbitro de Urgencia"l En: Revista del Centro de Arbitraje de la Industria de la
Construccin. Mxico:201 3. p.l
.-ui n-.1-.-1I-n=-r-i.:1.-_eri-.P

1
ESTAVILLO CASTRO, Fernando. El rbitro de emergencia en el nuevo reglamento de arbitraje de la CCl"I En: Pauta
ic
N 68, Boletin Informativo del Capitulo Mexicano dela Cmara de Comercio Internacional, Junio. Mxico: 2013.
_
ADVOCATUS
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1.

', .

Arbitraje y tutela de urgencia: el arbitraje de emergencia

73

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I no extiende al proceso arbitral. Es decir, es un
procedimiento autnomo e independiente del
proceso arbitral para decretar una orden de ur-
gencia sobre la base de la fundamentacin de
este pedido cuya situacin no puede esperar la
constitucin del tribunal arbitral. Teniendo es-
tas caracteristicas se podra decir que el rbitro
de emergencia tendria la connotacin de un
proceso urgente.
El articulo 29 del Reglamento dela CCI, estable-
ce las medidas objeto del procedimiento del
rbitro de emergencia distintas a las medidas
cautelares o provisorias. Concebido con la fina-
lidad que la parte que requiera una actuacin
inmediata y no puede esperar hasta la consti-
eLma tucin del tribunal arbitral pueda solicitar tales
medidas que pueden consistir en:
dadd
0 rdenes para preservar el Status quo.
VEFS
0 rdenes que prohban el agravamiento de
la disputa de las partes.
0 rdenes que requieran la ejecucin
especica (specc performance). de
las obligaciones contractuales o de
de
DerU
adaecho otra ndole.
0 rdenes que requieran otorgamiento
Facu
t
a de garantia respecto de reclamaciones
de subyacentes.
0 rdenes que requieran otorgamiento de
garantia respecto de costos legales.
poraumnos
0 rdenes para la preservacin o inspeccin
l
de propiedades.
tada
ed
i
E 0 Ejecucin de obligaciones de con-
dencialidad.
Rev
st
0 rdenes de pago provisional.
32 0 rdenes de no demandar (anti Suit).
0 Y en la prctica arbitral hay discusin en
torno a la concesin mediante arbitraje de
emergencia de las llamadas anti suit injuc-
ADVOCATUS tions y anti arbitration injuction.
74 OmarSumaria Benavente
En todo caso, la necesidad del caso concreto
determinar la medida adecuada siempre que
cumpla con los requisitos para su procedenciai
debiendo la orden del rbitro de emergenciai
estar motivada dado que tiene un poder varia
ble de acuerdo a la solicitud de medida cautelar
La competencia del rbitro de emergencia se
extingue una vez instalado el tribunal arbitral,
ejecutada la medida o desaparecida la situacini
que provoc su intervencin. En este sentido, ell
arbitraje de emergencia en la prctica ha resulie
tado una herramienta til sobre todo cuandofi
las cortes locales son lentas o inecientes parar
conceder medidas cautelares anticipadas antes,
de la constitucin del tribunal arbitral, o cuando)
hay reservas sobre su actuacin, o cuando lar
medida no est dispuesta por el ordenamiento
local o haya falta de reconocimiento de medidas;
cautelares internacionales. Asimismo, evita prof
cesos paralelos y solicitar medidas cautelares que
pueden comprometer la decisin de los rbitros
en cuanto a la decisin de fondo o se ponga eni-
riesgo la condencialidad de las relaciones co-
merciales si se somete a un proceso pblico. No
obstante, esta gura no ha dejado de presentar
problemas tanto tericos como prcticos.
III. PROBLEMAS TERICOS Y PRCTICOS
QUE SE HAN PRESENTADO EN EL '
ARBITRAJE DE EMERGENCIA
I
Uno de los principales se constituye sobre el l'
cargo del rbitro de emergencia.
E
1. El rbitro de emergencia es realmente II
un rbitro?
II
Dado que su nombramiento no viene del acuer-
do de partes sino de la institucin de la que se
han adoptado sus reglas procedimentales y es ai
solicitud de una sola de las partes, vulnerara en
cierto sentido el principio de autonomia dela vo-
Iuntad que rige para el acuerdo del pacto arbitral.. ._|
Esta situacin, ha sido interpretada en el sentido 5
ms favorable al arbitraje, dado que se entiende-
que si se ha pactado un arbitraje aceptando
las reglas procedimentales de determinada
institucin que contempla esta gura y no ha
habido exclusin expresa, se entiende, que el
 _,,3;cu_i(;e;rdo se extiende hasta la posibilidad de los casos, debe actuarjusta e imparcialmente y
ieigrgjiier determinar a este arbitro de emergencia asegurarse que cada parte tenga oportunidad f _
-ic
,;s@g3*in_do la situacin asilo amerite. Aunque esta de presentar su caso. Si
UL
iimtenpretacin no deja de generar ciertas dudas.
_ .___ ___.___

u.iu
0.23.
Esta situacin deviene en un segundo proble- l I I . .
Int
embargo, entendiendo que el arbitraje de ma, el que se reere a las decisiones del rbitro mu
LITIGIOS
iirgmierrgencia es un proceso autnomo del arbi- de emergencia. PROC ES ALES
Y ARBITRALES
sirgjpe, que tiene un objeto propio y distinto, una
igimppetencia exclusiva, y debe cumplir con los 2. Las decisiones del rbitro de emergencia
@f__il:_-jfleres de imparcialidad, condencialidad y ga- son laudos?
maiiiritia del debido proceso, actuaria como tercero
iimnfparcial imponiendo una decisin producto Se entiende que el laudo es la resolucin
itdll sometimiento de las partes a su voluntad definitiva sobre el proceso arbitral. As,
pforiiel acuerdo arbitral, constituyndose de esta Antonio LORCA NAVARRETE seala que "el
fginma en un rbitro. laudo arbitral se puede conceptual; desde una
vertiente sustantiva y formal a la vez, como el
llniiicuestionamiento del rbitro de emergencia nico modo posible de poner trmino al arbitraje
riieme que ver con la suspensin del contradicto- regularmente tramitado y que, resolviendo
ienijoifcsacricndolo en aras de la eciencia o efec- definitivamente las controversias planteadas,
iiiiiritdad del proceso arbitral como sucede en los les pone trmino, produciendo el efecto de cosa
procesos urgentes 0 medidas auto satisfactivas. juzgada cuando haya precluido el trmino para
pedir su anulacin6.
llinfitdica el profesor Francesco P. Luiso que en el
isapiibitraje al igual que en el procesojurisdiccional Debido a esta conguracin del laudo como
illiiprincipio del contradictorio debe estar ase- resolucin denitiva del arbitraje ciertas ins-
ijg",;u,rado y debe ser exigido, concediendo a las tituciones le han negado esa naturaleza a la
palrtes razonables y equivalentes posibilidades decisin del rbitro de emergencia denin-
igle defensa, establecindose que el arbitraje dolas como orden (CCI, LCIA) "decisin de
ser nulo sino se ha observado el principio del emergencia(HKIAC)/'decisin (Reglas Suizas),
iieontradictorio, concluyendo que este principio y esto conlleva a un siguiente problema, que
ireslicondicin irrenunciable de validez del laudo, al no ser considerado un laudo no podria en CONALES
gnaunque cuando las reglas del proceso arbitral consecuencia poder impugnarsejudicialmente,
no lo establezcan, los rbitros deben actuarlo y dado que esta posibilidad est restringida solo
iii hay reglas que impiden su actuacin deben para el laudo, y por otro lado, la posibilidad de
linaplicarlas, debiendo ser siempre respetado? ejecucin ante el Poder Judicial, reiterndose
AUTNAORES
el problema para la ejecucin de las medidas
[En este aspecto, el rbitro de emergencia debe cautelares dentro del proceso arbitral, teniendo
(conducir el procedimiento, aunque sea breve distintas respuestas legislativas".
en el menor tiempo posible, de la manera
apropiada, tomando en consideracin la natu- Ya se ha presentado el problema de la cola-
TRAJE
iraleza y urgencia de la solicitud, pero en todos boracin judicial para las medidas cautelares
ARB

i5. LUISO, Francesco P. Arbitraje y Constitucin en el ordenamiento italiandi En: Constitucin y Proceso. Ara, Lima, 0-I
0')
2009. pp. ies-197.
6, LORCA NAVARRETE, Antonio Maria.El laudo arbitral"1 San Sebastin: Instituto Vasco de Derecho Procesal, 201 1. p.
11.

7. Por ejemplo, en Venezuela se ha distinguido entre medidas compulsivas y no compulsivas, resultando innecesario
el auxilio de la fuerza pblica en estos ltimos casos. AD
VOCATUS

Arbitraje y tutela de urgencia: el arbitraje de emergencia

75

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'H'-f'-='= t - -- -"-='"'="*''--"-' --- ' ' 1*." 1--f--L-f z - '---- - - - --= T ti ' t 't Tia'
 7 T ""-.

regulares ordenadas por los tribunales arbitrales
constituidos, entendiendo reiterada veces los
jueces que no son mero tramitadores para la
ejecucin de lo resuelto por el tribunal arbitral
cuestionando el contenido de la resolucins,
problema que se agravara cuando dicha eje-
cucin proviene de una orden o "decisin" de
una sustanciacin dela actuacin arbitral resol-
viendo todas las controversias en el planteadas
Siguiendo esta posicin, siendo el arbitraje
de emergencia un proceso autnomo, y cuya
orden, decisin o resolucin del rbitro en; .j
denitiva pone fin a la controversia planteadai Ii
1
I.

un rbitro de emergencia'9
I

respecto del pedido dela decisin de urgencia,

Seala, Rodrigo Bordachar Urrutia, algunas
jurisdicciones procurando dar una aplicacin
prctica a las decisiones del rbitro de emergen-
cia, han interpretado las disposiciones dela Ley
l
I
Modelo en su versin 2006, artculo 17-H, que se
remite al reconocimiento de rdenes y laudos
relativos a medidas cautelaresw
su naturaleza es de un laudo y, por lo tanto;
tericamente, no habra inconveniente parai
reconocerle como tal con su carcter resolutivo
y denitivo, y los efectos que ello conlleva parar
su ejecucin.
No obstante, ante la imposibilidad prcticxaii l
de impugnacin o de ejecucin judicial de las;
JI

rdenes del rbitro de emergencia, esta posi Ii

Con relacin a esta situacin, indica el profesor bilidad se reducira solo cuando la contraparte 44,:

Lorca Navarrete que desde la conceptualizacin pareciera dispuesta a cumplir voluntariamente

de
Lrmas'dad
formal del laudo, este sera el nico modo formal
'\

dado que el arbitraje principal se encuentr-ai

DV@ adjetivo de poner trmino a las actuaciones pendiente, siendo solo moralmente obligatorioig,
ai.
arbitrales, y si este resuelve las controversias
li puede emitir tantos laudos parciales como es- Esta circunstancia se entiende en el principio ig
li
i time necesario, adoptando formas exibles de buena y comn intencin de las partes, en tant@ _;

resolucin, tanto sobre alguna parte del fondo el arbitraje es un contrato, se entiende que las I1
u otras cuestiones como por ejemplo sobre mismas estn de acuerdo de aceptar las decisigs i
i

la competencia de los rbitros o las medidas nes de este de forma voluntaria, sobre todo enililei
de
DeU
ad
arecho cautelares. De esta manera teniendo el laudo prctica comercial, en donde las situaciones dig
u_u-u
parcial el mismo valor que el laudo denitivo, acreedor y deudor son variables y mutables coni ir*-'.ru=fl,V.4_; .;_-

Facu
t adquiere efectos resolutivos y denitivos. Pero mucha frecuencia y rapidez, y si un miembro olfegll ,.li
i
al mismo tiempo el laudo arbitral no es el nico crculo comercial no cumple sus obligaciones, 4

modo formal o adjetivo de poner trmino a la ms all dela sancinjurdica, hay una sancin
l
sustentacin arbitral, concurriendo con el toda
"resolucin arbitralque en denitiva pone n a
moral que lo excluye del comercio, dado qruie
nadie quisiera tener trato comercial con alguiejni i
'J

de
adapor
au
a mnos 8. PALACIOS PAREJA, Enrique. "Medidas Cautelares y tutela jurisdiccional efectiva"i En: Proceso y Constitucin..i_ilr;i:,,
Lima: 201 1. pp. 501-526.
un-1.-.:\'n-ef.-;~.-
':='
9. A manera de ejemplo en Francia, en el caso Societ Nationale des Ptroles du Congo et Rpulbique du Congo ve'r5g5
1
- Total Fina ElfE&P Congo (2003) se dijo que la orden no es laudo por lo tanto no es anulable. En Singapur, aplicanlpi
evstaed't la Ley de Arbitraje Internacional (modicada) 2012 y la Convencin de Nueva York, se estableci que es ejecut'h|e;
R
Por su parte, en los EE.UU en el caso Publicis Communication versus True North Communications (2000), Yahoo,iii:-mi
versus Microsoft Corporation (2013), ChinmaxMediccilSystem versus/fllere San Diego (201 1), se estableci en teorigrigi |
\"
frFt-r*_~2-tPr`- n.'1-:r_|-;:.fJ-\.-
_i.

designado comolaudopero depende de los hechos del caso. En Hong Kong aplicando la Ordenanza de Arbitrajg! _-a

C\l
CV) Internacional (modicada) 2013, permite a las cortes de Hong Kong ejecutar medidas otorgadas por rbitro5i.;_2;li;--
emergencia hayan sido o no otorgadas en Hong Kong. 1
"1H';_.
2;
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I"

10. BORDACHAR URRUTIA, Rodrgo."Medidas cautelares en arbitraje y la incorporacin del rbitro de emergenciai,li'_l'En; .lil

Derecho y Ciencias Sociales N 13. Instituto de Cultura Jurdica y Maestra en Sociologa Juridica. La Plata: 201l5,,_|p;
7191.

ADVOCATUS ll. LORCA NAVARRETE, Antonio Maria. Op. Cit pp. 14-15. ~_-L-1`.-_- '_ ,.-ft.
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76 Omar Sumaria Benavente ;*.

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lore-n*_u_ente a incumplir sus obligaciones. Es decir, gencia no puede prejuzgar al no conocer sobre ,_/)
llfani_erza ejecutiva de la "decisin" u "orden" del los aspectos sustantivos de la controversia, que (Hifi
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isrbjiitro de emergencia radica en la amenaza de corresponde al tribunal arbitral, enla prctica al
iligmgxclusin social, es decir, la imposibilidad de decretar la orden de urgencia es difcil separar (___ _ O-:

C
E
iiitlit/er a comerciar en determinado circuito. lo medular o principal que no tenga conexin . _. .` . . -~
l

l
con dicha medida. I
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LITIGIOS
En este aspecto indica Bruce L. Benson que PROCESALES
Y ARBITRALES
itexiten miles de mecanismos cooperativos vo- En este caso la justicacin de la medida es la
i
llfuntarios que garantizan el cumplimiento de sus piedra angular del rbitro de emergencia que al
_ii iri@);rii>1'1as por medio dela amenaza de exclusin, tenerla caracteristica de un "proceso urgente
I
ierniidonde se incluyen, por ejemplo, los contratos es un proceso autnomo en el que no hay am-
`L
ifgmitste empresas de diferentes pases y empresas plitud de debate y no debe tener complejidad
ig,g1e;i forman parte de la misma organizacin probatoria, cuya nalidad es preveniro remover
iregmpresarial. De hecho a lo largo dela historia el un dao irreparable, teniendo como se ha dicho
i@um'plimiento de las normas del comercio inter- unaurgencia intrnseca o pura"que correspon-
j-_.
inifonal se ha garantizado por medio dela ame- de, cmo ya se ha sealado, a la demostracin
I
1- imggairdel boicot, y cualquiera que incumpliera un prima facie de la concurrencia de una situacin
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_:-.__-_I.- iv
iargntrato en el Derecho Mercantil medieval, y se urgente que de no ser conjurada puede irrogar
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neigar a acatar el dictamen del rbitro, sufra el un pericullum damni.
Ii
~,'-i.-c."-1.*
lbtojieot de los dems mercaderes.
Siendo ello as, considerando al "rbitro de
'I
}

Los Costos. emergencia como un proceso urgente sera

la manifestacin de una tutela diferenciada o
.4r. n.r-. _

/A_\ll(;iSiproblemas mencionados, se debe sumar el especica ante la falta de una tutela adecuada
de los costos, dado que al ser un procedi- prevista por el legisladory sobre la base de una
iihiifnto autnomo del proceso arbitral tiene sus situacin de urgencia.
pgngptitos costos. Sin embargo, el mayor proble-
F
imaia tratar es la linea articial y muy na sobre Sin embargo, tratndose el arbitraje de procesos
llarirgue el rbitro de emergencia debe caminar. cuyo contenido es estrictamente patrimonial
portanto, de carcterfungible, intercambiable,
I
ONALES
iNecesidad de equilibrar a las valorable en dinero, alienable que permite una
ipartes frente a la imposibilidad prestacin equivalente que se constituye en la
ride pronunciarse sobre los mritos indemnizacin, no queda del todo claro cuando
sustantivos de la disputa. sejusticara este "rbitro de emergencia que
podra prescindir del contradictorio estando ya
AUTNACORES
"ww
iproblema surge, en tanto el arbitraje de previstos los mecanismos cautelares. Es decir, la
.-' igirnreirgencia es una va excepcional. En este cuestin central es si el arbitraje permitira una
isaspjecto, si bien queda meridianamente claro tutela diferenciada, privilegiada, especica para
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I
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l iqueilsrel rbitro de emergencia tiene funciones derechos que son de carcter estrictamente
?

igiirlailigacionesbien limitadas, es temporal, patrimonial?

r;l%si:;;arcter excepcional y sus funciones son TRAJE
iexslusivamente relativas al otorgamiento de De esta forma, el quid del problema dela tutela ARB
llsiimedidas cautelares solicitadas, a veces es clsica en sus formas de cognitiva, ejecutiva y
."|

I
iinjeeesario tocarla mdula del asunto principal. cautelary la tutela diferenciada en sus formas de
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I
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liunque se entiende que el rbitro de emer- procesos urgentes y medidas auto satisfactivas,

mg, BENSON L. Bruce. Justicia sin Estado"{ Madrid. Editorial Unin., 2000. p. 341.
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J-,__.-_-\.,_ .,|-.\, -. ,-. -._-.-
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HIS Que por ejemplo en el caso de la CCI es de USD 40,000.00. A32
DVOCATUS
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Arb traje y tutela de urgencia: el arbitraje de emergenci

H 77
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y este caso de la adopcin del arbitraje de emer- aceleracin de la prueba remitindose exclusi-
gencia, radica en el equilibrio que debe haber vamente al ADN como nica prueba pertinente, l
i

entre ga rantas y eficacia.

l
Tambin, se tienen los diversos proyectos parafi
iv. LA"uRGEi\iciA"coivio vALoR la inclusin del llamadoproceso monitorio"que 5
ui

iDEoLGico - JuRiDico EN LA constituye en realidad una tcnica de acelera-

ACTUALIDAD
Estamos asistiendo en la actualidad a un incre-
mento desmesurado de mecanismos o tcnicas
de aceleracin del proceso tanto en la formacin
del ttulo (sentencia) como en la formacin dela
prueba sobre la base de una supuesta urgencia.
As, se tiene, por ejemplo, en el mbito penal
cin del proceso para la formacin del ttulo,
dado que permite al juez dictar el titulo ejecut-
tivo con el solo requerimiento dela obligacin
y la falta de oposicin del deudor.
Otro ejemplo, sera el denominado desalojo@ me
la
'
91'--'E14
express'f. contenido en la Ley 30201, por efll G
que en el proceso de desalojo se prescinde die
la contradiccin u oposicin del demandada@ i

li
l
i
l
un-un
el Decreto Legislativo 1194, llamado "Ley que cuando este hubiera establecido una "clusula i

regula el proceso inmediato en casos de a- de allanamiento anticipado en el contrato dfei 'i l

l

i
grancia@ que se trata en realidad de una tcnica arrendamiento, lo que sera en realidad unai fll
de aceleracin dela prueba cuando los hechos tcnica de aceleracin para la formacin de lai -4
Ji
I
ii
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sean "evidentes", estado de agrancia o "confe-
ii

dadde
Lvermas prueba (suprime la prueba) para la formacirii i

al
sin sincerapara la formulacin de una decisin del ttulojudicial. _,
VG
aUn o sentencia inmediata. Tal como se menciona ql
en la exposicin de motivos de dicha norma se Todos estos ejemplos, se basan en la "urgenci;l'( u._-;-4-2. _ _

iI
l de
basa en el ordenamiento italiano que regula el como valor ideolgicojurdico actual incluyen- la
giudizzio inmediato en donde se prescinde de do la gura del "rbitro de emergencia'f. con l fgi .gg
la etapa intermedia. que se puede advertir que en estos tiempos iEFl
estara presentando unaideologa dela urgen- ilai
Esta norma se dict al amparo de combatircon ciaen el aspectojurdico procesal.
de
Dertadechode urgenciael crimen organizado, el narcotrco o Ye
tala ilegal, pero que enla prctica ha llevado ala Pierre Bourdieu seala "que una ciencia del det
Facu fi nt
crcel en forma inmediata a situaciones de con- recho rigurosa se distingue de lo que de ordinarii i en
ducir ebrio, violencia domstica, falta de respeto se denomina cienciajuridica en que toma ci esta rei;
a la autoridad y omisin de asistencia familiar. ltima por objeto'5. Explica Juan Ramn Carey, lhai
lla que la tesis de Bourdieu aade que el saberr tie
de
au
a mnos En igual forma, la Ley 28457, "Ley que regula habitual de losjuristas, osaberjurdico internigiijj _-:L:_-; 4
i_ Ver
el proceso de liacin judicial de paternidad que pasa muchas veces por ser una"cienciajiiirii+ ate
por `i

extramatrimonial'f. establece un mecanismo dica'f. versa sobre un conjunto de doctrinas que i

raci
de aceleracin del proceso en la formacin del sirven para interpretar la ley. Y estas doctrinas un
ttulo dado que en su artculo primero ordena se contraponen entre s o con el cambio hisiij@
tada
ed
que si el demandante no formula oposicin en
log
Sta
rico. Un saber sobre el derecho que aspire ariissene emi
el plazo sealado se declara fundada la deman- no meramente doctrinal sino cientco, en rpm,
Rev da, prescindiendo de la etapa probatoria. Y en sentido substancial y no retrico, ha de tomar, -a-u_u

el segundo artculo establece una tcnica de tambin por objeto suyo esas doctrinas, susitifjrlit i

16.
32
177.

14. Decreto Legislativo 1194. Exposicin de Motivos. p. 3. 18.

15. BOURDIEU, Pierre. "Poder, Derecho y clases sociales Descle de Broower, Bilbao, 2000. Vid. EspeciaImenteri;-| 19.
ensayo "La fuerza del derechdf. Citado por: CAPELLA, Juan Ramn. La fruta prohibida. Una aproximacin histri_tj:o:- 20. _
ADVOCATUS teortica al estudio del Derecho y del Estado.Trotta. Quinta edicin, 2008. Madrid. p. 50. _
' 21..

78 Omar Sumaria Benavente -'*"'-P~-M1-I'f-iH.~,fr-5__.,~.n,4:a1?-w \:~f-n.:'cq-tif|.-_'

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ifeirieiicias, sus funciones histricas, etc. Hay una es el conjunto de supuestos bsicos o principios
_,-paciencia de formalizacin dela cienciajurdica fundamentales que muchas veces constituye un
_;;_-i{g@lj(aii;que se encuentra plagada de ideologa y ncleo de verdad que se comparten pero que . -_-- -_ _
au-

l
ipirjluicio que se mezclan con el denominado parten de un relativismo histrico o cultural y
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siaberijurdico. doctrina. r
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LITIGIOS
ilnirersta lnea, hay dos usos distintos de la "ideo- Y es esto lo que sucede con relacin a la "ur- PROCESALES
Y ARBITRALES
i|@@_Lia_l en un sentido fuerte y estricto y en otro gencia" como marco de referencia o ideologa
imrfisfiilraxo. En el primero, es una representacin para la explosin legislativa procesal que crea y
Illa realidad falsa pero coherente en s mis- fomenta estos mecanismos acelerados.
im3i,,y- esta afecta al poder.Y en el segundo o
igeniitido laxo, es el conjunto dejuicios de valor, Explica Francois OST2 que la urgencia'f. es lo
i@pfi_'iiiiones polticas, religiosas, estticas de cada que apremia, lo que no puede esperar, y es
i(@ua{l;_:sque se sita en el plano de las creencias un trmino que aparece solo a partir del siglo
yfiiijfcjfdel Saber. XVIII, y que solo se propaga verdaderamente a
partir del siglo XX. El contexto en el que hace l
l

tiitvliijlferecho le debe preocupar esta "ideologa" su aparicin es el de la medicina: se habla del

fuente cuando se enmascara la realidad, y di-
I

"servicio de urgenciadel hospital en donde se

iiiGl;.i.I'l:ta descubrir los hechos reales o que sus impone una intervencin en el acto' As, la ur- I'

_(ainimaciones prevalezcan frente a proposiciones gencia remite a un estado de cosas excepcional,

livendfaderas. Estas proposiciones ideolgicas en donde la gravedad dela situacin apremia a l

i-<;;|,i_i,i;e- prevalecen tienen que ver con los rasgos actuar inmediatamente; si es preciso al margen
idllimundo, 'tal universo social en el surgen tanto
l

de los procesos ordinarios. "Hay peligro en el

/lgiiideologi'a como la verdad esta tan dividido y apremio, y, como se dice en esos casos, la necesi- i

_,s@@n;trapuesto que la verdadno es neutral, asptica,

i

dad (urgencia) es la regla"l i 1

eniil, sino que puede ser una arma para cambiar l I

I

_ilfa,s?i,lirepresentaciones sobre el mundoi8. La urgencia connota la idea de inquietud r

ante un riesgo grave e inminente, y la idea de

iinggfque en palabras de Ka rl Popper "Una teoria,
444
1-3;

transgresin respecto de las instituciones y las

`iin;a*luso una teoria cientco, puede convertirse maneras de proceder habituales. Un registro
i-em,ii_una moda intelectual, en una sustitucin de la as, debe ser excepcional, como las necesidades i
irgligin, en una ideologia atrincheradamf cuando a las cuales enfrenta, sin embargo, se puede i

llhe referencia al "mito del marco comn'f. que formular la hiptesis que en la actualidad la
tiene un aspecto de juicio sobrio, de una ad- urgencia ha dejado de constituir una categora
iizentencia sensible a la que deberamos prestar extraordinaria para convertirse ms bien, en
__altf22ncin a la hora de mantener una discusin AUTNAC
ONALES
ORES
una modalidad temporal de accin general.
iraeional. Pensando inclusive que se trata de
iiiinji principio lgico o se basa en un principio En el terrenojurdico, la urgencia que es la tem-
lI;g,ico. Pero que por el contrario puede ser un poralidad delo excepcional, tiende a imponerse
ig:ifri*_(unciado falso o a veces perverso. El "marco" como tiempo normal (la excepcin que invalida
TRAJE

ARB

ij. CAPELLA, Juan Ramn. lbid. p. 51.

hi?. CAPELLA, Juan Ramn. lbid. p. 52. C*-I
CG

igf. CAPELLA,Juan Ramn. lbid. p. 53

I9; POPPER, Karl.El mito del ma`rco comn"1 En: Defensa de la Ciencia y la Racionalidad. Barcelona, 2005, .p. 42.
J

OST, Francois.El tiempo del Derecho"l Siglo XXI, Mxico, 2005. Pg. 267.
2111: LAIDI, Zaki."'l_'urgence in la dvalurisation de l'avenir'f .En: Espirit, N 240. Paris: 2008, p. 12. Citado en: OSE. Francois. lbid. p.266.
, .
ADVOCATUS

f Arb traje y tutela de urgencia: el arbitraje de emergencia 79

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I
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la regla, de alguna manera). La urgencia al pro- La urgencia, como remedio en perodo de eni_s;15, :ciior
vocar un corto circuito en las formas, los plazos solo debera autorizar medidas conservadarafgs, dle fi
y los procedimientos tomando su autoridad el de carcter provisional, para preservar un irdgfc en I
estado de necesidad (necesidad que hace ley) se recho, o de administrar un inters durantiifell aicu
erige de esa manera en una "injusticia generali- tiempo que fuera necesario para el retorno giili dlei
zada.Y de ello resulta un nuevo riesgo, que es la normalidad y adoptar una decisin con basiiliell pirei
inseguridadjurdica, producto de una ingeniera fondo y acorde con las formas. Pero en realittlclip, El El
jurdica cuyo ritmo se ha desbocado. sucede algo bien distinto, las medidas consetil-tires ir fl
dores exceden a las medidas de ejecucin,s_,if@@m:i crei
La urgencia reviste un favoritismo a sus promo- una tendencia a transformarse en denitivas,,,rsi*mii
tores y lejos de ser una nocin objetiva se presta diferenciar lo excepcional o urgente de lo qt@ Plen
a una nocin subjetiva y poltica que se deja es permanente. tral
a la apreciacin del juez del foro. La urgencia satl
hace prevalecer el hecho sobre el derecho, y Yfmalmente, la urgencia implica un cuarto cios
supuestamente garantiza el "retorno de lo real to de relajamiento dela norma. Al autorizartelbri cior
I-I por sobre el formalismo (real o pretendido) de gnero de componendas con la legalidad, tatliia rela
eLma las normas y se instala en el ncleo de las rela- procesal como sustancial, en donde los textggp, el ji
ciones que el derecho mantiene con la realidad que prevn medidas de urgencia son objetoilii rela
u_u social. Un razonamiento pragmtico y utilitarista aplicaciones prcticas que a su turno se relaj[aii ri ssai_ put
drs'dad travs de interpretacionesjudiciales atenua_lai;5,,_ as _
9 le da ventaja sobre el respeto a las formas, como
_-

si el n, presumiblemente bueno,justicara los modificaciones incesantes, prcticas admiiljiiliigf toa

Un'v trativas extensivas. "Todo sucede como si unaiizgzsi aicil
medios al generalizar la nocin de urgencia en
nombre de una necesidad que no siempre logra aojado el tornillo de lajudicialidcidy habindfbsgei me
diferenciarse cabalmente que no signica solo consagrado todo tipo de poderes especidles, ellnjg- qui
una aceleracin, sino tambin una inversin que derecho se precipitara sin ninguna moderacin;_rgm,i ai l
permite al imperium proceder a la jurisdictio, las instrucciones y comportc:imientos24. en
inmunizando al hecho consumado respecto el ji
de una posterior puesta entre dichojurdica. En este aspecto, surge el cuestionamientofqugi
de
Deratad
.Zn
echo si en el arbitraje, que de por si es un pro.cg@i
sencillo, breve, rpido, flexible, sera nec)e'5,ae
Bi
cas
Y este supuesto de urgencia tiene distintos
efectos bastante constestables. En principio rio un proceso urgente pre arbitral en op:'@5;r; coi
conduce a validar la transferencia de compe- cin al clsico sistema cautelar para ordieinfars con
de
Facu
a
tencias del juez ordinario al juez de los recursos medidas urgentes? cid
l'lOS
de urgencia, deljuez al particular, del legislador la si
al juez ejecutivo. Tambin, conduce a simpli- Para absolver esta cuestin, en principio se tifena ma
al.l 'Tl
car considerablemente los procedimientos, que la decisin si un Estado preere un sistefnai
abreviar los plazos y contornear las formas. particular de adjudicacin de derecho tipo;_;~1jr;r1lf; ;;. sin
Un tercer efecto, tal vez ms signicativo, es la traje 0 un sistema concentrado de adjudicairiimi ESA
1.1:

afectacin del fondo del derecho, validando al de derecho, tipo poderjudicial, responde aii ,ji;im-,ji en`
tpor
aed
da decisin poltica, econmica y cultural.
igual que lajurisprudencia de las circunstancias Y I1

Rev
sta
excepcionales actos que regularmente seran
invlidos, siendo un concepto vago y muchas Explica Robert Cooter que las negociacionesimit I i

veces impreciso. tre legisladores producen las leyes, y las nego;fiti:- R

l

25.
32

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__9
22. OST, Francois. lbid. p. 273. 27.;
23. OST, Francois. lbid. pp. 274 y ss.
ADVOCATUS 24. OST, Francois. lbid p. 277. 28.3

80 Omar Sumaria Benavente

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_:@@1g:5ii:entre ciudadanos producen contratos. A n de los ADR's, as como ocurri en la sociedad /' -
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rias _r'__/_/__`_/
sd:ifii_iflitarla cooperacin, las partes involucradas norteamericana del siglo XX, que fue producto ." .I _I/
-lle,

semilla//lgociacin necesitan un intrprete de sus de peticiones institucionales, maniobras polti- l_;/4

- -__

iefll __@_eirdos que sea independiente. A n de disfrutar cas y el movimiento cultural de entonces. 1
_-.-.-i...-_
__.,____,______ __, ___ _).

illi __de)@idependencia, la riquezay elpoder del intr-

frtsia
_.-.`

ll ,prerteiiiinofdebe verse afectado por la in terpretcicin. Indica Oscar Chase que el desarrollo del arbitraje
LITIGIOS
puede proveer un intrprete de leyes frente al proceso jurisdiccional "mcis especica- PROCESALES
Y ARBITRALES
,_
'F-`
r-
ys:i_c@'ritratos que sea independiente mediante la mente, depende directamente de los cambios en
_@rgaeicn de un PoderJudicicil25. los valores en conflicto a finales del siglo XX, la
i desconanza en el gobierno, las privatizaciones,
ileie- toes4"f- i=- r:<'1 ipereieeiste sistema de solucin de conictos cen- la humanizacin de las instituciones a gran escala,
tnalliifzgado en el Estado tiende a la congestin y el progreso social a travs de la mejora individual,
=5;atii|inaicin, con lo que nalmente se vuelve ms y el escepticismo posmoderno acerca de las una
Ige- __@@i5{t@5o que un sistema privado de solucin de realidad objetiva, temas que se identican como
@@m1ffl_i ic-tos. En el arbitraje, el rbitro tiene una fundamentales en la cultura estadounidense:
li@ meflaiein especica en el conicto mientras que libertad, individualismo, populismo, igualdad,
g|ij __u;e>z predeterminado por el Estado tiene una liberalismo.
(D._*_1. irelain genrica con todos los casos que son
4=i_ ig#@f
I l ip;u;e5jtos bajo su responsabilidad, produciendo En este nuevo contexto, en este "New Deal" se
as-,iiiumia ventaja comparativa del rbitro en cuan- va generando en un ambiente de escepticismo
i
'un
'i itaiireeillastreduccin de incertidumbre acerca de su general yfrente al Estado en particular, y se pasa
_,-}s_;t;ii:iiiid'frente al caso, estableciendo adicional-
A- _.
UI.'nT
de un concepto de bsqueda de la "certeza del
f
fii mente un principio de clausura ms prximo derecho" a un campo de incertidumbre o no
,,sq_wgii_:_g_ara ntiza el cierre de la controversia frente certidumbre del derecho.
_iaii|e'5i mltiples revisiones que pueden suceder
_@m:ii;eIllssistema estatal que extienden el tiempo en Una de las corrientes que ms se ha preocu-
e4-

,lelilipnoceso y aumenta la incertidumbre. pado por buscar soluciones a estos problemas

gi
de certidumbre del derecho es el realismo
@3' _iE-garifconnotacin, de relacin especfica con el norteamericano que toma como "punto de
;-_=- ,_@~5@;i particular y punto de cierre ms prximo partida comunes segn expresa Llewellyn: a)
I".-.-.
l'I_

F
eeiiiiila reduccin de mltiples instancias, as la concepcin del derecho como un uir, del 11-

,__:@emr;o la exibilidad de las formas, le propor- derecho en movimiento y dela creacin judicial
i:_@ien~a al arbitraje mayor celeridad y rapidez en del derecho, b) la concepcin del derecho como
llfaieolucin del conicto privado y por lo tanto un medio para nes sociales y no como un n en
mayor ventaja frente al proceso jurisdiccional. s mismo; c) la concepcin dela sociedad como
J-.

AUTNAC
ONALES
ORES
un uir; d) el divorcio temporal entre el ser y el
iembargo,
el factor ineciencia del sistema deber ser; e) la desconanza hacia las reglas y
iieatal de solucin de conictos materializado conceptosjurdicos tradicionales; f) desconan-
1ITC
"-_TS'!%TFDF
.-1 iermiiiel procesojurisdiccional no es la nica causa, za hacia la teora; g) la creencia de reagrupar
iyflnay que reconocer que el "contexto cultural casos y situaciones jurdicas en categoras ms
i/afetual, es un elemento principal en el desarrollo reducidas y particulares; h) una insistencia en ni;

B
TRAJE
Li
AR

/215-, COOTER, Robert y ULEN, Thomas. "Derecho y Economa"I Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F. Primera
C\l
reimpresin 1999. p.516. 0')

26%. BARRAGAN, Julia."Estrategias y Derecho"1 Miguel Angel Porra. Mxico: 2009. p. 133.
CHASE, Oscar. "Derecho, cultura y ritual"'1 Sistemas de resolucin de controversias en un contexto intercultural.
!__ Madrid: 201 1 . p.133.
,-4,.-_. .
BARRAGAN, Julia. Op. Cit. Pp. 15 y ss. ADVOCATUS
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Arbitraje y tutela de urgencia: el arbitraje de emergencia 8']

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evaluar cualquier parte del Derecho en sus tr- en donde, la funcionalidad del arbitraje se@-_.:_ft;-,j_.-____is.
minos de efectos y en la bsqueda de utilidad a que se acomoda a esta nueva estructurariiderilli
de esos efectos. relacin Estado- Sociedad en donde la jurii3i;~li(;
Ea.

cin no se vuelve en funcin exclusiva del Eslitatlo' ,__

-"-.--_. 4..-,-

"Esta corriente al constatar que los niveles de ,*.

I
_;
1

incertidumbre se encuentran asociados a un alto Sealaba Bruno Oppetit que generalmente 'gel _
-.-
._
G

costo en las transacciones, buscaron proponer vincula al arbitraje con cierta concepcin deliiimnnc
r.

cambios en lo que podria llamarse cultura ju-
ridica, propugnado que los procedimientos se
dirigieron hacia la solucin prctica y ecaz de los
casos en lugar de centrarse en temas abstractos y
declarativos3 Siendo el centro gravitacional el
proceso contencioso se orientaron hacia la bs-
do, asociado con el progreso y la democra_ria;___ili
soberana de la razn y la existencia de un derechos
universal superior ci los derechos de los Esta.di9S;_:y
lo presenta en oposicin a la losofia de las fu_er@5_
del instinto, al determinismo histrico y unaiiiiivisin si
conflictualista de la sociedad Sin emlefang=-S? -iI-v.-\'f:.1I-\.f-:P`r- '.-

;_

queda de un mtodo practicable y ecaz para en la actualidad, en la prctica el arbitrfajjeeicgesi ,_ -I

~'. .'1-'vu-'

lograr un objetivo a todas luces indiscutible que viene desarrollando "mais como la continui3i_cin;
es hacerla mnima incertidumbre de las partes
_

L`ma de una guerra por otros medios32 que conn1@_irunsi,

en relacin con los resultados y el producir el instrumento de realizacin de la armonasfiien-me
menor costo posible en las transacciones en el los hombres.
dad
de terreno del derecho.
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f.
fu
r
_n'
.'
-__\

En este nuevo escenario contemporneo, ellderei .

GTS I

El arbitraje surge entonces como el camino cho del arbitraje se ha convertido en un deiteicilliegi <._`
.___

aUnv alternativo a la vista de costos e incertidumbre de soluciones, centrado principalmente iemilla: mi _-

que acompaan la solucin contenciosa, que satisfaccin de intereses materiales y ha p_erl;j@, T'
\
__

con la misma estructura lgica y mecnica del en cierta medida, su carcter de disciplinaiiim@c
ri
procedimiento contencioso, se le incorporan todolgicafii En donde los tribunales, usuarioisiy: r

dos momentos en que las partesjuegan papeles abogados inigen al arbitraje en preocuermt@;;_
o funciones decisivas que son el momento de desviaciones, corrupcin, faltas ticas, auiirnfemg, __;;
de
Derad
echo
seleccin del rbitro, quien cumplir el papel de de costos, maniobras desleales, burocratizareiijni _-
juezy el establecimiento de las reglas dejuego de grandes instituciones, y abundan los congyg.
y un segundo momento en el que las partes sos que se convierten en foros comercialesiierlip. i
Facu
ta se comprometen a aceptar la solucin que el que dondeorece la autopromocin publieitari
rbitro produzca. rodeado de un ambiente de utilitarismo grep)
de los tiempos modernos, condenado pQ5|i
En este aspecto, el desarrollo del arbitraje como mente a ser una mercanca34 _
mecanismo de solucin de conictos nace ante el
desencanto del servicio estatal de administracin Sin embargo, aade Oppetit, que en esteiitcoi
dejusticia y una nueva forma de relacin entre la texto cultural del mundo moderno que p:eri__9||
Sociedad y el Estado, es decir, una nueva cultura, no implica que sea perfecto, bueno o mitailfgy,
de
ed'porau
tada mnos
lf
pu-nu

Rev
s 29. LLEWELLYN, Karl N. "Some Realism about Realism - responding to Dean Pound". 44 Harvard Law Reviewiniggj
(1931). Citado por: PEREZ LLED, Juan Antonio."El instrumentalismo en Estados Unidos'iTemis, Bogot, 2Q3:lip|
154-7.
32 30. BARRAGAN, Julia. Op. Cit. Pg. 129.

31. OPETTIT, Bruno. "Teora del arbitraje Bogot..Legis, 2006. p. 28.

32. OPETTIT, Bruno. lbid. p. 29.
33. OPPETIT, Bruno: lbid. p. 20.
ADVOCATUS 34. OPPETIT, Bruno: lbid. p. 21.

82 Omar Sumaria Benavente

i.-.-.._.
T2 Ff

islgibfiitraje como expresin de esta realidad con- inmediata del rganojurisdiccional para inhibir
reirnpornea tiene las mismas caractersticas. En o prevenir un mayor dao. .ic
iggfte punto se puede advertir que la justicia no -=f.
iegiiurn modelo nico y si bien se podra inferir UL
No obstante, se debe hacer presente, que en u.iu
i_i;*_i_i_i;eiexiste un antagonismo respecto del Estado principio este tipo de tutela diferenciadadebe D..
the
ieentra el arbitraje y recprocamente, en esencia, ser excepcional, y restringida solo para dere- u.iu
LITIGIOS
lpftirguen por vas distintas pero complemen- chos de carcter infungible, que no admiten PROCESALE5
Y ARBITRALES
te-1'_!ifas el mismo ideal de bsqueda de justicia una prestacin sustitutoria y equivalente como
,_3iiravs de un sistema administrado en forma la indemnizacin, dado que la sola violacin
ictliferente pero complementaria. del referido derecho material, en virtud de
su naturaleza, implica su inexistencia por lo
lsgriieiste sentido, que habiendo indicado que la" que el rgano jurisdiccional debe restituir su
ii_i__iiigencia" se ha convertido en un valor ideol- inmediata vigencia, muchas veces suspendien-
jurdico de la actualidad, si bien con efec- do, limitando o prescindiendo de principios
tgeiitricontestables como se explicado, que hace bsicos del proceso como el contradictorio,
i@jrie'ar cada vez ms formas de aceleracin del dualidad de posiciones, pluralidad de parte,
jneceso en todas las ramas, y siendo el arbitraje, derecho de defensa.
ielliproceso tipo en donde, estos valores de la
itiiitdernidad como utilidad, ecacia, rapidez, As, Luiz Guilherme Marinoni indica que "La
ilfaftiisfaccin de los intereses materiales, y el tutela del derecho es consecuencia de la exis-
@le;sencanto frente al Estado, se presentan con tencia del propio derecho. No es suficiente que
mayor nitidez, es comprensible que a pesar de el ordenamiento jurdico afirme un derecho, es
Serun procedimiento exible y rpido frente al imprescindible conferirle tutela o protecciin."36 En
pneceso jurisdiccional, cree sus propias formas otras palabras, no basta la sola armacin o de-
,eeerleradas de una "justicia material urgente' claracin del derecho por parte del Estado sino
que este debe brindar un mecanismo adecuado
LA coNNoTAciN DEUARBITRAJE DE de proteccin y ante el nacimiento de nuevas
EiviERGENciA coMo UN PRocEso situaciones de conictos producto de las nue-
URGENTE" vas relaciones sociales, formas tiles y ecaces
para la resolucin de dichos conictos a fm de
Para poder entender al "arbitraje de emergencia no provocar un renacimiento dela autotutela. CONALES
ieemo estructura de un proceso urgente manifes-
iifcin de una tutela diferenciada, en principio se De esta manera, el surgimiento de nuevas si-
ielfebe explicar este concepto. As, se tiene que en tuaciones jurdicas, la inexistencia de tcnicas
llaactualidad el derecho a la tutela jurisdiccional procesales idneas para la prestacin de la
(efectiva, no se agota en las manifestaciones tutela inhibitoria y de remocin del ilcito, la AUTNAORES
relisicas de tutela cognitiva, ejecutiva y ca utelar, morosidad del procedimiento comn de co-
Sino que actualmente se habla una tutela diferen- nocimiento y el uso distorsionado de la tutela
ieiada, que se maniesta en una tutela urgenteo cautelar, se convierten, en el sustento de una
i'{a:nticipada'j en la que el objeto de la tutela judi- tutelajurisdiccional urgente y anticipatoria.Yse
reiral no es el ejercicio dela actividadjurisdiccional abre de esta manera el espacio para la tutela di- BTRAJE
iptiara la obtencin, ejecucin o conservacin de ferenciada o especica, la cual es una tutela del AR
iurin ttulo (sentencia o declaracin final), sino derecho material yse preocupa dela proteccin
ieue se relaciona directamente con el derecho dela integridad del derecho que se contrapone
inmaterial lesionado y que exige una respuesta a la tutela declarativa resarcitoria. 32

35. OPPETIT, Bruno. lbid. p. 44

MARINONI, Luiz Guilherme. "Tutelas urgentes y tutelas preventivas"1 Lima: Communitas, 2010. p. 60. ADVOCATUS

Arbitraje y tutela de urgencia: el arbitraje de emergencia

83

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En este sentido, la tutela diferenciada no se a la remocin o prevencin del ilcito que mr-
l
l
conforma con la transformacin del derecho pide el libre el ejercicio del derecho lesionada
l `,
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J'
..
_
E,

l _.1
. 1 _.
-_

en una prestacin equivalente a travs de la o amenazado, por lo que la tcnica procesjll 7,4
indemnizacin, sino que constituye una tutela adecuada no es la herramienta clsica de tutll , ;

C -3*'
l que con diversas formas da una proteccin cognitiva, es decir, el proceso cognitivo deels 2-11- 1

inmediata al derecho. rativo, sino un mecanismo para que"en funcimi

-.1:.
-__:. I.
de las circunstancias del caso, a dar satisfacciimlal G
Esta proteccin jurisdiccional por medio de una necesidad que exige una expedtiva y desem; __

'
I

\.

una tutela diferenciada se otorga a travs de la barazada respuestajurisdiccionalm. F

-2.
LE,

inhibicin de la ocurrencia del ilicito, la remo- :Wa-'.`1;*Sa:.'rJ-c|n\.l-w:m\.n-'|-. .`;

.'^I
.*

cin de los efectos concretos del acto ilcito, la En sintesis la "u rgencia como presupuesto pegar@ _?

reparacin del dao en forma especica o la una tutela de urgencia pueden originar distintars 1,
___.
1
solicitud de la garantia necesaria, o el cumpli- vas procedimentales para la satisfaccin _ 1

miento especico de la prestacin incumplida rpida (aceleracin del proceso) o inmediata tju:- L
.__ _
_

l
. _"|

o cumplida de modo imperfecto. tela urgente) distintas del clsico procedimiemt@ =_ `

,r

cognitivo, dependiendo de la forma de sumsa`niL=~ _

v
=:
-Ii :
__:r I
Asi, esta tutela no es de carcter instrumental zacin material, en forma vertical u horizomftall Ej
l a una tutela cognitiva, ni provisional, sino de o de una sumarizacin procedimental, y qm@ "
si-'-

carcter denitivo y autnomo con relacin a pueden ser los procesos cognitivos sumarios,c_ljl5,_ __
_ 7:11*
de
Lrmas`dad
los objetos concretos que persigue, sino que medidas cautelares, las medidas cautelares aut@ __!
've ."

es una tutela inmediata del derecho material. satisfactivas y los procesos urgentes. _ 4

:..-

Seala Omar Cairo que en esta que en esta tu- De estas formas de tutelas de urgencia fsfg :".r5'JfnC\_-'J.?1!fr:\-J1.:Or_'
xf:.'-1\;*|!E:$'`-n\v1-'4n\v:L.p- 1 Il
|;'l'|_`__

l
1
tela diferenciada o especica se da el efecto de quiere establecer la diferencia entre el procesa 51,81
',r..

"sumarizacin material o cognitva'f. La "sumari- urgente y las dems formas procesales en elstal s
zacincognitiva hace referencia a la posibilidad materia, a saber: ' 56
de que se dicten resoluciones de actuacin in-
mediata, sin llegar a un conocimiento pleno del a. El "proceso urgentees distinto del procs@
riq-
de
conicto, y pueden ser vertical u "horizontal". sumario, dado que en el primero hay rumor
juicio de probabilidades, mientras qm
'r
." y`

de
Un
DerFacu
tad
aecho
1 ._ La "sumarizacin cognitiva vertical se reere el segundo, a pesar de la abreviacin dell ..

a los casos en los que el juez para expedir una trmite hay un juicio de certeza. De egggl de
resolucin escuchando a las dos partes pero sin forma, en el proceso urgente no se formal '_ Cl.
agotar todo el material probatorio y sin haber ttulo cognitivo, y solo tiene una funeiifmsl ' ni
;
atendido plenamente a la posicin de ambos. preventiva e inhibitoria. 1 *tis
Esta cognicin se divide, segn los grados de pro- . l

b. El "proceso urgente tambin es distintoilileirr

a

fundidad cognitiva a los que ha llegado eljuez, ya ; 'Vi

deaadaporaumnos sea plena, sumaria o supercial. La "sumarizacin las medidas cautelares, en tanto, que ssvsm
l
l cognitiva o material horizontalse da cuando el procesos autnomos y no dependen der;llt,umll
juzgador solo ha escuchado a una de las partes, proceso cognitivo posterior, su nalidadlieg,
por lo que puede ser parcial o completa. prevenir o remover un dao irreparablejyf
ed`t
evsta
R no el asegurar 0 conservar los efectos demi IH2
La actividad jurisdiccional en la tutela urgente fututo titulo cognitivo. De esta manerapefll r s
no est dirigida a la obtencin del ttulo'f. sino proceso urgente responde a la denominarlsl
N
l; 0')
~wr_Lp-w.n^f\-m-r;w'l.u;-w1' :H*-kf%rnuu;-f\Hrwfu!.*-Ra-m:-uyir

` 39l
1' 37. CAIRO ROLDAN, Omar. "El amparo durante la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional Peruano"1 En: Revifa'| 4
1
_ l

l
l
Pensamiento Constitucional, N 19, 2014. pp. 251-263.
-40;
ADVOCATUS 38. PEYRANO, Jorge W. "Nuevas tcticas procesales? Editorial Nova Tesis Jurdica. Rosario, Santa F, Argentina, 2000. p,_2lQi1

84 Omar Sumaria Benavente

l
- .._ _ _ . _ _ ___ ..j_L____ _-1
_ H--_.-*-1' -' __.- _ ij
 zf
urgencia intrnseca o pura'j en otras palabras,
fa la posibilidad de un dao irreparable, y no
como la medida cautelar que responde a una
iurgencia extrinseca o funcional' es decir, al
. [dao en la demora producida porel proceso.
llgualmente, el proceso urgentese diferen-
cia de las medidas autosatisfactivas, porque
el primero es autnomo, mientras que las
segundas son el segmento de un proceso
principal En el primero debe haber mayor
eontrol y exigencia porque tiene una im-
lpugnacin restringida, mientras que en las
segundas por su carcter de medida cautelar
tienen amplitud recursiva dela medida mis-
llina y en el fondo. El proceso urgentese ca-
lracteriza porque no requiere de amplitud de
debate al no haber complejidad probatoria,
mnientras que en la medida autosatisfactiva
es indiferente la complejidad del debate que
se ver en el proceso principal
llmrlles-ta perspectiva, y de acuerdo a su funcin y
left-,~is~'1_:i|ir;ti _tctu ra, el "arbitraje de emergencatiene la
l_@@mim;o_tacin de un proceso urgente, dado que
qi-ata de un proceso autnomo, inmediato,
@g1ed~iene como fm evitar el mayor dao a travs
ggsllldllproteccin inmediata del derecho material
_@@j;mdll lfa actuacin de este rbitro de emergencia,
,yiggyo objeto es distinto del proceso principal,
_,s31g,@tndose en el otorgamiento o denegacin
illa,
medida solicitada. No se trata en conse-
ggmtcia, de una medida cautelar o precautoria,
mfiintgfifeine la connotacin de una medida autosa-
risfatctiva, ni de un pre arbitraje.
ll0S PRESUPUESTOS PARA LA
lETERMlNACIN DE LA URGENCIA
lEN LA CONCESION DE UNA TUTELA
U RGENTE
Hlgiindose considerado al "arbitraje de emer-
lsg;emiieia" como un proceso urgente la medida a
ll-'PUIG BRUTAU, Jos. "Estudio Preliminar En: PUOND, Roscoe.""Las grandes tendencias del pensamientojurdicd
_R lldiciones Ariel, Barcelona, 1950. p. 12.
4f@i, TTARUFFO, Michele y C. HAZARD, Goeffrey. La justicia civil en los Estados Unidos. Thomson Arazandi, Navarra.
2006. p. 177.
Arb`traje
I y tutela de urgencia. el arbrtraje de
-H li
' _ - . _ -_. '_'_7__._...._..__.:_'..-1...-
\ -
dictar se sustenta en esta necesidad urgente
para su concesin, siendo aplicables los presu-
puestos dela tutela urgente en general que se .r
t al
determinan sobre la base del inters tutelable, la -...4-_-._-._-.-_..-.-_,
necesidad impostergable de tutela, y la falta de l
existencia de una via ecaz para la satisfaccin llil ll Luu
LITIGIOS
dela pretensin del demandante. PROCESALES
YARBITRALES
En esta direccin, la declaracin jurisdiccional
de tutela urgente posee un alto grado de discre-
cionalidad por lo que la decisin se asemeja ms
a una actividad "de equidad que "de derecho
y por lo tanto muy semejantes a las njuctions
provisionales de derecho anglosajn. En ellas los
presupuestos de adopcin dispone de una am-
plia facultad de discrecionalidad del juez para
apreciar su concurrencia. En este momento cabe
recordar las palabras de Puig Brutau que resul-
tan muy actuales al decir "que nuestro sistema de
Derecho privado no se halla tan distante del que
consiste en un derecho creado porlosjueces (judge
made law) como generalmente se supone39
As, lasinjuctonson sentencias por las que se or-
dena al demandado que realice un determinado
acto, o una serie de actos, o que se abstenga de su
realizacin, distinta a la condena dela reparacin
del dao. En el derecho anglo sajn, el proceso
con jurado tpico conduce a una condena al re-
sarcimiento, mientras que en el proceso equity
tpico, que se desarrolla sin jurado, se dirige al C
ONALES
pronunciamiento de una injuction.
Seala l\/licheleTaruffo que histricamente este
instrumento se consideraba excepcional y pre-
ANA
UTORES
cisaba de una especialjusticacin, en donde el
actor tenia que demostrar previamente que el
resarcimiento del dao no era adecuado para so-
lucionar el ilcito. Este requisito conocido como
el adecuacy test, seala ha sido prcticamente
abandonado, en el proceso moderno la injuc-
tion puede dictarse cuando el actor demuestra ARB
TRAJE
que la infraccin de su derecho corre riesgo de
32
ADVOCATUS
O
Q
I I
B R1 ergen C la
O
85
 l __`,-IT

x-4.L

- -. .- .,

mantenerse en el tiempo, o que el resarcimiento
del dao no es una solucin adecuada, y que
por el contrario resulta necesaria la actividad
del demandado. En consecuencia, indica, que la
injuction ya no puede considerarse una forma
La frmula para entender este presupuesto es que
el juzgado debe ponderar los efectos negativos
que afectaran al solicitante si la medida no es
adoptada como los efectos negativos que afecta- l
l
ran al demandado si es adoptada. De este modo l

de tutela extraordinaria, concordando as con el resultado dela valoracin de ambas situaciones

el criterio manifestado que estas formas de tu- debe serfavorable al solicitante para que la medi-
tela urgente son manifestaciones de una tutela da sea acordada, pues en caso contrario no lo ser.
especfica por la adecuacin al caso concreto.
Este presupuesto ha sido adoptado por el an-
La discrecionalidad que es propia dela tutela de lisis econmico del derecho bajo la frmula P
equidad tiene una serie de lmites establecidos (De) > (1 - P) Do. que dene una medida ptima,
en los propios principios de equidad como "one en donde se deber otorgar medida cautela si la
who seeks equity must do equityy "clean hands probabilidad de dao para el demandante sin
que en realidad se basan en conceptos como la medida cautelar es mayor a la probabilidad de
Lma
-ul
buena fe y no consentir situaciones contra las dao para el demandado con medida cautelar.
que luego se acta por medio de alguna forma
de tutela dela rama de equidad. Sin embargo, esta formulacin tiene en conside-
racin los siguientes supuestos que no siempre
de
rs'dacl
4A 14
De esta manera, para la adopcin de una injuc- son reales, asumiendo que:
FIV@ tinprovisional deben sealarse los siguientes
requisitos43: 0 La medida cautelar no tiene costos admi-
nistrativos, y en la prctica si existen.
a. Probabilidad de que el solicitante sufrir
un dao irreparable (irreparable harm) si la 0 Las consecuencias de la medida cautelar
de
U
Deraecho injuctin no es acordada, es decir, que se son ciertas, pero en realidad solo son pro-_
debe tratar de un dao de tal envergadura babilisticas.
de
ad
que no puede ser compensando con una
cantidad econmica. Adems, el dao debe 0 Solo existe una forma de medida cautelar
Facu
t ser inminente parajustificar la adopcin de posible, pero en realidad pueden haber
la injuction, con anterioridad a la celebra- varias medidas con distinta magnitud de
cin deljuicio. ecacia y dao.

b. Valorar la posible injusticia que se produzca 0 No prev la existencia de daos a terceros;

con la adopcin de la injuction respecto
a las dos partes (balance of hardships)_ Se 0 No prev la existencia de daos irrepara-
inere que se trata de una ponderacin bles.
deauadapora
mnos positiva a favor del solicitante despus que
el juzgado haya valorado o sobre pesado 0 Se asume que el solicitante no tiene avefs
ta
ed`t los efectos negativos que la medida cau- sin al riesgo.
telar pueda provocar en el demandante y
0 El efecto o interes publico que pueda pro;
f

Rev
s demandado, recayendo la carga de probar lo

en el solicitante dela medida. ducirse al acordar la injuction'f

32
g-

41. TARuFFo.1bd_ p. 178.

42. GILZANS UZUNAGA, Javier.El proceso civil estadounidense: La tutelajudicial cautelar". Navarra: Aranzandi, , 2'0i1f0
p. 129.
ADVOCATUS 43. GILZANS UZUNAGA, Javier. Op. Cit. pp. 130 y ss.

86 OmarSumaria Benavente
_ ___?,__-

ii l@iue la injuction provisional sea la forma La razonabilidad de la urgencia radica en la

i r<_;lfe tutela adecuada para la controversia.
lRie:s;1e%a,dos asi brevemente los presupuestos
jp;ar3:l lla injuction provisional, los que resultan
lm:15((i@amplejos dado su elaboracin jurispru-
,,(jem1@ii_lvariando de un Estado a otro, se pueden
,egtialflecer la correspondencia con los presu-
@u@g@,:s para la tutela de urgencia:
Tll, lliters tutelable cierto y maniesto.
lainrliirelacin al presente presupuesto, la
_:i,l(.:cit:~rniina argentinatii ha desarrollado el perfil
_,s;1@Ssl|l3rl *lmedida auto satisfactiva y del "proceso
_rrut,lng,en(ite" designando a este requisito como
lllalawriteditacin de una fuerte probabilidad
,lle:llllane.xistencia del derecho, que tiende a la
@<@entcia de certeza o conviccin suficientes
,tlerritqpfeiles atendible lo solicitado, que presu-
@@;m:e:Sf(: jeil recaudo de la urgencia en relacin a
lliasttexisitencia de un derecho liquido y probado
vlenuulnrilrrigrado de cuasi certeza que justifica el
de una medida de trmite minimo,
,@@;nilvJ1in rgimen contradictorio acotado, a
~yg;@e's,ri.xcepcionalmente diferido, y de impug-
im~afl(:li1: com pleja'5_
.lc
innegable necesidad de consagrar tutelas dife- f
renciadas en orden a: a) evitara las partes ya la UL
administracin de justicia el costo del proceso Lua
O.=1i
de conocimiento pleno, en los casos en que no mas
mu.
se justica la plausibilidad de contestacin; b) LITIGIOS
asegurar rpidamente la efectividad de la tutela PROCESALES
Y ARBITRALES
jurisdiccional en las situaciones de ventaja de
contenido (exclusivo 0 prevalen te) no patrimonial
y que sufrir dao irreparable por la demora de la
cognicin plena, y c) evitar el abuso del derecho de
defensa del demandado, mediante la utilizacin
de los instrumentos de garantia previstos para el
procedimiento ordinario47.
No obstante, la realizacin del derecho a la efec-
tividad de la tutela jurisdiccional no depende
solo del anlisis del derecho de defensa, sino
tambin del derecho material en litigio y de la
"tutela de los derechosque exige el anlisis de
la esferajurdica del demandando.
La adecuacin de la tcnica procesal debe ser
medida en base a las necesidades del derecho
material y ala situacin concreta que depende
de su confrontacin con el derecho material
del demandado. Es preciso vericar si la res-

fl@t5ii ,((,en el articulo 785 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes se establece "Articulo 785. CONALES
ll?e"ficin urgente. Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en qu consisten sus derechosysu urgencia
ajportando todos los elementos probatorios que fundamentan la peticin y que es impostergable la prestacin de la
tutelajurisdiccional inmediatal En igual forma el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chaco seala
ifmsu articulo 232 indica lo siguiente Articulo 232-b) que el inters delpostulan te se circunscriba, de manera evidente
ig,i_'la solucin de urgencia no cautelar requeridafi AUTORESNA
l _j;e= otro lado, el proyecto del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, artculo 290, sanciona
'il@s jueces podrn decretar, prudencial y excepcionalmente, medidas urgentestdistintas de las reguladas por este
iidigo. Requirindose una solucin urgente no cautelar; podra solicitarse el despacho de una medida auto satisfactiva
@an'do existiere una palmaria verosimilitud del derecho alegado. Elpedido que deber aportar elementos probatorios
"","p_r,fima facie de los argumentado, serd sustanciado exclusivamente mediante traslado o la celebracin de una
,sa,u_tliencia'i
BTRAJE
lR'rientemente el Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Juan incorpor el captulo AR
ide-procesos urgentes, "Articulo 693.- Procesos urgentes. En caso de extrema urgencia, si fuera necesario salvaguardar
derechos fundamentales de las personas, el juez podr resolver la pretensin del peticionario acortando los plazos
previstos para el proceso abreviado y tomando medidas quejuzgue necesarias para una tutela real y efectiva"I N
0'!
|EGj,UREN, Carolina. "Las medidas autosatisfactivas: El gran salto evolutivo del derecho procesal contemporneo
lili-,1.'; Activismo y Garantismo procesal. Crdoba: 2010, p. 130.
45,, lg@ , ' _ '.p. 128 _
_;URENCarol1nalbid
|P]_=_LEGRlNl, Ada."Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia'f, En: Revista Iberoamericana de
|I)Ie'recho Procesal N 4. Rubinzal-Culzoni, febrero 2004. p. 251. ADVOCATUS

Arb'lt raje y tutela de urgencia: el arbitraje de eme r gene ia 87

7 7 -_ _ __' _ _. ...___,._.._.,._...._ _..._..,.....,_,._.,..,_.._.._ ...


triccin de la posibilidad de alegacin est
legitimada por los valores de la Constitucin y
justifica la restriccin del derecho a la produc-
cin de la prueba y legitime de esta forma un
juicio de "verosimilitud"48.
Este requisito tiene correlacin con el juicio
positivo de probabilidad, en el caso de las "in-
junctions" provisionales, a favor del solicitante
que es claramente una apariencia de buen
derecho lil<elihood ofsucess on the merits. Al
tal n el juez, y en este caso el rbitro, debe
valorar las probabilidades de que la pretensin
del actor sea nalmente estimada al nal del
proceso, por ello deber realizar un clculo de
Lma probabilidades al respecto.
2. Necesidad impostergable de tutela.
dadde
rs
El fundamento bsico de la tutela urgencia es la
DV@ "urgencia pura o intrnseca, que corresponde a la
U
demostracin prima facie de la concurrencia de
una situacin urgente que de no ser conjurada
puede irrogar un pericullum damni, a diferencia
de la urgencia funcional que proporciona la
tutela cautelar clsica, en la que hay una relacin
mediata o indirecta entre la pretensin cautelar
y el dao y el dao a evitar, en cuanto no se en-
de
Deraad
echo
foca la urgencia perse, sino que se la evala con
relacin a los nes del proceso principal, para
asegurar o conservar los efectos del futuro ttulo.
de
Facu
ta
Seala J. Peyrano que 'por ello se observa que
la teoria cautelar clsica tendiente a evitar la de-
Ell.l Tl `lOS
mora que el desarrollo del proceso supone tome
ilusorios los derechos -brinda soluciones a la de-
por
nominada urgencia funcional. En otras palabras
ada se preocupan por dar respuestas a situaciones que
resulten premiosas en miras a otra coyuntura (el
ed`t
proceso principal), y cuya daosidad es meramen-
evsta
R
48. MARINONI, Luiz Guilherme. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Lima: Palestra, 2007. pp. 296-298..
OI
00 49. GILZANS UZUNAGA, Javier. Op. Cit. p. 133.
50. EGUREN, Carolina. Op. Cit. p. 132.
51. PEYRANO, Jorge. "Problemas y soluciones procesales". Rosario: Editorial Juris, , 2008 p. 221.
52. PEvRANo_ op.cii. Pg. 223.
ADVOCATUS ss. GILZANS UZUNAGA, Javier. op. cif. Pg 129.
88 Omar Sumaria Benavente
-_____
te virtual o conjetural, en el sentido de que puede
o no llegar a registrarse"~il.
En otras palabras, "la denominada urgencia
funcional conduce a prevenir, precaver y evitar
el dao que implicara no poder cumplimentar
con la futura sentencia judicial que acogiera la
pretensin. Por el contrario, la urgencia intri'nseca
reclama como objeto nico y acotado - prevenir;
precavery evitarla produccin o agravamiento de
una dao mediante el pronunciamiento judicial
concomitante, inmediato y actual52.
En tal sentido, la tutela anticipatoria al no ser
instrumental sino directa, es la nica tutela que
pretende el actor, al contrario dela tutela cau-F
telar que es funcional o indirecta y posibilita liai
satisfaccin de una pretensin posterior, por ella
tambin se ha denominado tutela especica,
" eini
contra posicin a la tutela resarcitoria. La tutela
anticipatoria satisface el plano fctico, no pose;e
el carcter de provisorio, estando subordinada-3*
mantenimiento del estado peligroso indicativ,(9
dela probabilidad del dao.
En la doctrina del "irreparable harmpara la con
cesin de las injunctions provisionales se trata
de un dao de tal envergadura que no puedeise
compensando econmicamente o que no puede
ser compensando con una sentencia judiciila
posterior adems de ser inminente. Sin embargo
'U ' I" H a ._,i |
el requisito del dano irreparable no es exigid
cuando la conducta que se pretende cesar result
contraria a la Constitucin o al Derecho.
3. Que sea la nica va ecaz para la tutefla
del derecho invocado. T
Este presupuesto atiende a que la pretenisifiii QI
de la tutela urgente no debe tener conterid
mfzo
 istjetllafrativo de derechos, sino que debe cir-
igiuinnibirse de manera evidente a la cesacin
iiimimferdiata de conductas de vas de hecho,
ipnaidfigcidas o inminentes contrarias a derecho
la legislacin de fondo 0 procesal. As, el
iimtertds del postulante debe limitarse a obtener
llarliillucin de urgencia no cautelar requerida,
:gimi<e;xtenderse a la declaracin de derechos
iselxos 0 anes.
l stiali ipsarticularidad, se entiende en tanto, la
il_tlitllaide urgencia que se posibilita a travs del
ipngaeso urgente es un proceso autnomo que
,5@(,3'i@:astece en su propio dictado, en tanto, est
iiie;stiijnada a remover o inhibir el acto lesivo que
iimpfiide el disfrute del derecho.
ilgtijjiihorlsde otro modo, el sentido de las pretensio-
ieiidel solicitante, no debe ser la declaracin,
_;s@<InlEna o constitucin de un ttulo con efectos
j(,tlIfiililicos sobre una situacinjurdica particular,
imriitjartmpoco solicitar instrumental para el ase-
giriamiento o conservacin de un futuro ttulo
_(is1@gim:seguir a travs de un proceso cognitivo.
l:iin'alllmente, tampoco se debe solicitar la eje-
igiiiiiin de obligaciones nacidas al amparo del
srirtiiilerxrya sea de forma administrativa ojurisdic-
_i,sji:@(Ii1al. Muy por el contrario las pretensiones
lfuidamento de una tutela urgente llevan al
irgstiablecimiento inmediato de los derechos sin
imiegeiesidad de una declaracin posterior y ante
iigllievidente peligro de tornarse en irreparables.
iglmiieste tipo de tutela jurisdiccional, el debate
imgiiise centra sobre la declaracin de certeza
islfegiialgn titulo, sino sobre el derecho mismo,
iillicual est siendo lesionado a travs de una
,guacin irregular.
iiiiseste caso, la tutela jurisdiccional solicitada
girtcnica procesal para la ecacia de la tutela
j,ii_iifi'iiisdiccional puede ser de tipo "tutela para
lliiremocin del ilcito o de prevencin para
iiiriilliiribir la produccin del ilcito que lesione
i;llll'::'derecho_ "La tutela de remocin del ilcito es
`l
iviARii\ioi\ii, Luiz Guilherme. op. cii. p. ss.
*i
;2.n-Hn;'H.1`2I'f-1" f'-"9:'-W 'If/-Fr' 1.
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lii Arbitraje y tutela de urgencia: el arbitraje de emergencia
-__--.p-__3-4.- --:. -
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...._.---_..-,....._
---.. . .. . . _
posterior a la prctica del acto ilcito. La misma
no inhibe el ilcito. La misma se dirige contra el iz
ilcito, independientemente de que el ilcito haya _ -'-_ -._'..'.`..._ -_........-_-.-_.-_;
r-r-"-**'"""-H.
_ _ *--
0 no provocado un dao"-"'*.
I-.--._-._.-.--.-_...___.-._._|._.'
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Dicha tutela tiene como objetivo remover o :.._. lT:_~~_\\"f~
'-5._-ki ir'-\ Mc;-'~,L~.,
.M F______~_
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8F
l
'E_
LlTlGlOS
eliminar los efectos concretos del ilcito, es PROCESALES
Y ARBITRALES
decir, la causa de ilcito, donde es suciente la
vericacin de la falta de transgresin de un
mandato jurdico, no teniendo importancia si
el inters privado tutelado por la norma fue
efectivamente lesionado o si ocurri un dao.
Para que haya inters en una tutela que siendo
posterior al ilcito, que no se destina a resarcir
contra el dao, es necesario que la accin con-
traria a derecho deje marcas concretas que,
propagndose en el tiempo, constituyan una
fuente abierta para la produccin de daos,
como en casos, en los cuales la accin "contra
ius produce efectos concretos que, mantenin-
dose en el tiempo, constituyen exactamente el
reejo de la conducta prohibida, por la norma
de proteccin del derecho
Nuevamente, con relacin a las injuctions del
derecho anglosajn este requisito guarda estre-
cha relacin con el 'ldecuacy testo presupues-
to de una tutelajudicial adecuada que parte de
la premisa bsica de la tutela de equidad solo ONALES
ser aplicable cuando la controversia no pueda
ser resuelta por medio de una frmula legal o NAC
de Derecho ms adecuada. Saber cundo se
presenta una alternativa de tutela legal ms
adecuada se determina caso por caso analizan- AUTORES
do los hechos.
Dado que la injunctiones una forma de tutela
que proviene de la rama de la equidad, solo
ser acordado en caso de que el solicitante
TRAJE
acredite que su derecho no puede sertutelado
por ningn otro medio legal:Eljuez no acorda- ARB
r una injunctionsi existe otra forma de tutela
de Derecho disponible para el solicitante que
C\!
resulte ms perfecta o adecuada para tutelar CO
sus derechos. El solicitante no debe esperar
ADVOCATUS
89
____,_____._____________ _ __ --
 ..__ _
`- '. I __ -___,__

ll
l
l'
l

a que el Juez constate la existencia de una a. Si transitarla no pone en grave riesgo al

forma de tutela judicial ms adecuada que el
solicitado.
Con relacin, a que se debe entender por ur-
genciay va adecuada, el Tribunal Constitucio-
nal, en el expediente Na 3070-2013-AA, para el
proceso de amparo que tiene la pretensin de
ser un proceso urgente, y con relacin a la va
ecaz para la satisfaccin de urgencia, ha desa-
derecho afectado, siendo necesario evaluar
si transitar la via ordinaria puede tornar
irreparablela afectacin alegada (urgencia,
como amenaza de irreparabilidad)
b. Si pese a existir un proceso ordinario consi;
derado como va igualmente satisfactoriai,,,_
se evidencia que es necesaria unatutela ur-
gentisima' atendiendo a la relevanciadefll
ni-.|c=:-. .,_., _ ,._ _.

rrollado el concepto de cundo una va puede derecho involucrado o la gravedad dell #1

ser considerada "igualmente satisfactoria a dao que podra ocurrir (urgencia por la
efectos de restringir el amparo por la presencia magnitud del bien involucrado o del dae) 'J

de una va igualmente satisfactoria, desde dos (fojas 2.5)

puntos de vista:
L`ma Vl CONCLUSIONES '-
.,_,.-___.._

. a. Una perspectiva objetiva "vinculada al

de
ad anlisis de la via propiamente dicha" (va El criterio "eficiencia" se ha presentasdgi
idnea) y, como paradigma de un nuevo sistemairi
rs'd
VEB
procesal, en el cual, las garantas bsicast@](|i :.*u`_.; -mi___,-.-.,_ .,_-. _, .,`_2:
il

b. otra perspectiva subjetiva "relacionada con
el examen de la afectacin iusfundamen-
tal (urgencia iusfundamental).
A juicio del Tribunal Constitucional, desde la
proceso, producto de una lucha histri(ai
dela sociedad feudal hacia la sociedad mig-
derna y basada en una igualdad de los
jetos, se transforma hacia la proteccinrsiidg
bienes supremos como sera los derechejssi ,I
_
'-.1'.-'_*,_\`-"'|.^-f_u'- 1 -1';- y-r

perspectiva objetiva, el anlisis dela va idnea fundamentales por lo que es comprensitilei

puede aludir tanto: que en una sociedad donde la cultura eti 25-'-.-_-_'- -_
-i
mutando, en la que, la temporalidad,(__ie:5s, IE
f.

a. A la "estructura del proceso'f. atendiendo a preferible a la perpetuidad y la relativididl ii;

il,

de
Un
DerFacu
tad
aecho
si la regulacin objetiva del procedimien- a la certeza, producto de los cambios ctitfinri- -
"ff-.-
l\'T"-`-
'-n
r__

to permite afirmar que estamos ante una via tcos y nuevas realidades que en instantes,
clere y ecaz (estructura idnea), o superan nuevos paradigmas que en segun):-
dos se convierten en lo antiguo, se reclfamrexi
l

l
b. A la "idoneidad de la proteccin que podri'a una justicia ms oportuna, gil, y"ecienltlll I
- _-_-4- - - _.-f._' .-_'

I
i
recibirse en la via ordinaria, debiendo Pero ello, conlleva de uno u otro modoiigiili Il
-1

analizarse si la via ordinaria podr resolver destruccin de los antiguos paradigmiasil l

_!
debidamente el caso iusfundamental que -i'
_

de
uadapora
amnos se ponga a su consideracin (tutela idnea). En el caso del proceso, el sistema de tiii;t|-,ii
L

Aade el Tribunal Constitucional que este diferenciada tiene la consecuencia, igiiiesi -'I~2*-1'
|
\-1

anlisis objetivo, claro est, es independien- habiendo germinado de forma excepc@mg|i

I
i

1
IIIIII
te a si estamos ante un asunto que merece para la proteccin de derechos fundaiieiii-
tales, yjustamente debido al fenmenitiiisdsi
,_

Rev
staed't tutela urgente. (fojas 2.4)
expansin y explosin de los derechossiimri
Siguiendo al Tribunal Constitucional, desde una damentales, ahora estn presente enilisitgdai
i I'\-`'-fe1y\-`,JF'-,.`?i.,"_-,_.- _-,1_. , .,
,i 'i
i .-'E
ii .J
i
perspectiva subjetiva, una via ordinaria puede actividad del ser humano, ya sea privailiygsi .l I

i
li ser considerada idnea en dos casos: comercial, particular o con el Estado,lp@rllf@ 1,7.

i.
f'.

32
ADVOCATUS 55. GILZANS UZUNAGA, Javier. Op. Cit. p. 125. '*J--r'-n|L.`-p .H-.-v1
B-

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_ 90 0marSumaria Benavente i
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qilie este sistema tambin tiene tendencia por la proliferacin de medidas jurdicas /l
asi expandirse, devorando y asimilando al urgentes y provisionales, huellas apenas per- l
iamtiguo sistema. ceptible de un derecho efmero, incapaz de '-...,.

orientar el porvenir de manera perdurable"56,

lEl(l_,;arbitraje de emergencia se constituye en
it1@@nsecuencia en unaforma de tutela urgen-
itefruto de este proceso de cambio, hacia
itiitiiia justicia ms rpida, eficaz y oportuna.
embargo, al respecto se debe tener pre-
sente la reexin de F. OST quien seal que
"ms an futuro paradjicamente sofocado
que son el sueo de las ideologas totalita-
rias de las que el siglo XX ha dado muchos
ejemplos que bajo el vrtigo de la entropa
il
LlTlGlOS
PROCESALES
;ll l sl;b
Y ARBITRALES
y conduce a la crisis de la cultura que es la
incapacidad de articular el pasado y el futu-
ro, memoria y proyecto en una cultura que
se distingue por el instantaneismoy por la
sobre valoracin del presente.

ONALES

AUTORES
NAC

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4
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TRAJE
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Ii

ARB
_\ "=.a-f 1. _

1
C\!
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1'

l ii@ST, Franois. Op. Cit. p. 10.

i)S`l', Francois. Op. Cit. p. 14
ADVOCATUS
1

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Arbitraje y tutela de urgencia: el arbitraje de emer
li
9 encia 91
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- 1.
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