UNIDAD V

TEORIA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

La teora de las Fuentes del Derecho aparece con el derecho moderno, con la
idea de la ley como norma nica o mxima, atacada a tres conceptos
fundacionales: el de soberana de Estado, refirindose a que no hay poder por
encima del derecho; el de monopolio del uso de la fuerza, diciendo que el
poder del Estado es la nica garanta del derecho; y el de autosuficiencia del
derecho, que todo derecho se encuentra dentro del derecho positivo.

La expresin Fuentes del Derecho se aplica a las normas o preceptos de

derecho positivo, del cual nacen los derechos y obligaciones para las personas.
Dichas fuentes pueden resultar de una transformacin poltica, social o tcnica
que impone a su vez la transformacin del orden jurdico. Estas se pueden
clasifican en:

Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin

necesidad de que sea una norma jurdica.
(doctrina, jurisprudencia).
Formales: Normas jurdicas (ley, reglamento).

Directas: Normas jurdicas.

Indirectas: Doctrina, jurisprudencia, dictmenes de la Procuracin

del Tesoro Nacional.

Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios

generales del derecho, tratados internacionales.

Inmediatas: norma jurdica

LA LEY

La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su preponderancia

sobre todas las dems en especialmente notable en el derecho civil. La ley en
la teora general del derecho puede ser tomada en dos aspectos: uno formal
que se refiere a la que ha sido dictada por el Poder Legislativo, de acuerdo con
el mecanismo constitucional y otro Material o sustancial, que alude a toda
norma jurdica obligatoria, cuyo contenido regula una multiplicidad de casos,
emanada de autoridad competente de manera escrita. En nuestro pas se
dividen en artculos, que se numeran correlativamente con nmeros arbigos.
Cada artculo puede contener una o ms normas, y a veces una norma se
obtiene del texto de varios artculos, de modo que no necesariamente un
artculo equivale a una norma.

Decimos que las leyes no son solo de carcter general, obligatorias para todos
los habitantes, sino tambin ciertos actos de autoridad , que carecen del
requisito de generalidad y que a veces se traducen en un privilegio a favor de
determinada persona; tambin decimos que son estables porque se dictan para
regir durante un lapso ms o menos largo.-

Caracteres de la Ley

Externos

Generalidad y abstraccin: es decir la ley no se dicta para casos

particulares ni personas individualmente consideradas, sino que
estn sometidas a ellas todos los que se encuentran en el supuesto
de hecho de la misma.
Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por
los procedimientos establecidos en la constitucin o en las leyes.

Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social

competente (poder legislativo a travs de sus rganos) y por otros
rganos competentes para producir normas jurdicas de
carcter general.

Internos

Son ms bien condiciones esenciales para que la ley llene su funcin rectora y
humana.

Debe ser Honesta: no debe estar en desafo con un principio

superior perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarqua
superior con el Derecho positivo.
Debe ser Justa: porque se ordena al bien comn.

Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.

Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.

Debe ser Clara.

Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para

beneficio particular; debe estar orientada para obtener el bien comn
en armona con la seguridad y la justicia.

Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque

impone un deber para obtener el bien comn; debe existir una
obligacin moral de obedecer el derecho; y coercible para que sea
 capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple
espontneamente.

Enervacin de la ley
Condicin en la que se halla una ley que, sin haber sido abrogada, no tiene o
ha perdido utilidad, fuerza o valor de tal para producir sus efectos. Se pueden
citar dos causas:
1. El desuso, esto es, la no utilizacin de la ley, aspecto que revela su carencia
de valor social.
2. La inconstitucionalidad, declarada por tribunal competente, una o ms ve-
ces y mientras ms sean ms enervada resultar la ley.
Tanto uno como otro hecho no acarrea la desaparicin efectiva de la ley, como
norma real y existente, pero de tal modo la debilitan que puede declararse que
est prxima su caducidad.

Abrogacin, derogacin y subrogacin de la ley.

La abrogacin y derogacin de la ley se consideran como sinnimos en el

vocabulario jurdico moderno, emplendose actualmente casi exclusivamente la
palabra derogacin para referirse a cualquiera de las formas de caducidad de
las leyes. En el derecho romano la abrogacin comprenda toda la ley, la
deroga-cin slo una parte de ella, en tanto que subrogacin consista en el
reemplazo de una ley por otra (adems de expresar la accin de ocupar el
lugar de otro en una obligacin).

La derogacin o caducidad de las leyes puede ocurrir:

1. Por causas intrnsecas a la misma ley, porque contiene normas temporarias

o porque han sido dictadas previendo limitados actos de ejecucin. Algunas
leyes se sancionan para regir durante un tiempo, acabado el cual caducan
espontneamente; otras que contienen normas individuales pierden fuerza
obligatoria cuando se concret su objetivo o al desaparecer toda posibilidad de
cumplimiento, como es el caso de las leyes que ordenan un gasto o disponen
una moratoria.
En virtud de causas extrnsecas por las cuales dejan de ser aplicadas por los
jueces y de ser cumplida por sus destinatarios.

La forma ms corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la

sancin de otra ley. La derogacin puede ser expresa o tcita, total o parcial:
La derogacin expresa resulta de los trminos empleados por la nueva ley, que
menciona los textos legales cuya caducidad de-clara, pudiendo ser total o
parcial. La derogacin tcita proviene, o bien de la incompatibilidad entre los
nuevos preceptos y los anteriores, o bien de la declara-cin genrica (frecuente
en nuestro derecho) que dispone la de-rogacin que se opongan a la nueva
ley sancionada, sin mencionarlas expresamente. En el caso de derogacin
tcita, es preciso analizar si existe la incompatibilidad que quita fuerza
obligatoria a la ley anterior o algunos de sus artculos. Tambin en este caso
puede ser total o parcial. Dentro de esta posibilidad, el problema es ms
complejo cuando el conflicto se plantea entre una ley general y otra especial,
dictadas en diferentes pocas, En principio, la ley general posterior no deroga
la ley especial sino cuando esa intencin resulte claramente manifestada o sta
sea contraria al espritu que anima a aquella. En cambio, la ley especial deroga
(en la materia a la cual se refiere) los preceptos contenidos en la ley anterior de
alcance general.
La derogacin puede provenir tambin de la costumbre, ya sea por el no uso
de la ley (desuetudo) o por la costumbre contraria a la ley (costumbre
abrogatoria):
La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que prescinde
totalmente de una ley y acta como si ella no existiera. Aunque esta forma de
caducidad no se admite en nuestra legislacin, pues los tribunales siempre
deben aplicar las leyes en vigencia, no por ello dejan de ocurrir casos en que el
desuso quita fuerza obligatoria (enervacin) a los preceptos legales. Es el caso
mencionado de leyes declaradas inconstitucionales que pierden su imperio
porque nadie las cumple ni las aplica judicialmente.

La costumbre abrogatoria es menos admisible. Consiste en la prctica

contraria a la ley, creando normas de conducta opuestas a las establecidas
legalmente. Si bien estas costumbres pueden surgir en la vida jurdica, se trata
de hechos que no modifican el derecho vigente pues el cumplimiento de ste
podra ser reclamado judicialmente. En nuestro derecho no se admite la
costumbre abrogatoria, tal como se establece en el artculo 17 del Cdigo
Civil, el que expresa que los usos y costumbres no pueden crear derechos
sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente.

Principios de autonoma de la voluntad.

El principio de la autonoma de la voluntad consiste en considerar que toda

persona slo puede obligarse en virtud de su propio querer libremente
manifestado. Slo la voluntad de un sujeto de derecho es apta para producir
obligaciones. En el campo contractual el principio produce efectos
determinados que contribuyen a perfilar an ms sus alcances, a saber:
Primero: Las partes pueden pactar entre ellas las prestaciones que deseen.
Ello ha facilitado enormemente en el Derecho Moderno el uso de les contratos
innominados.
Segundo: El consentimiento es la piedra angular para la formacin de la
mayora de los contratos, lo que explica el auge y la abundancia de los
contratos consensuales y la limitacin de los otros dos tipos de contratos: los
reales y los solemnes.
Tercero: Las partes son libres de regular como bien lo quieran las prestaciones
de un contrato. Por ello, la mayora de las normas legales en materia de
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, rigen en los casos en
que nada haya sido previsto por stas. Igualmente las partes pueden derogar la
mayora de las normas del Cdigo Civil, y aun establecer formalidades
especiales distintas de las legales o de las no contempladas en el
ordenamiento legal.

Proceso de la formacin de la ley Procedimiento de creacin de las leyes

El proceso de creacin de las leyes est determinado por la Constitucin

Nacional y requiere nota de las cmaras de Diputados y Senadores y del Poder
Ejecutivo. Pueden distinguirse cinco etapas: iniciativa, discusin, sancin,
promulga-cin y publicacin, aunque las tres ltimas son las ms importantes.

1. Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al Poder

Legislativo, por quien est facultado para hacerlo. Hay 4 clases de iniciativa:

Parlamentaria, es la que corresponde a los legisladores de cualquier cmara.

Ejecutiva o presidencial, la realiza el Presidente enviando a cualquier cmara
el proyecto.

Judicial, no existe en nuestro pas, para evitar que los jueces inter-vengan en
cuestiones polticas.

Popular, es la que corresponde a iniciativas particulares o grupos sociales.

2. Discusin: es el acto mediante en cual las cmaras deliberan acerca de los

proyectos presentados, para establecer si deber o no ser aprobados. Hay 2
discusiones:
En general: esta discusin versa sobre la idea del proyecto en su con-junto.
En particular: se tratan artculo por artculo y se va votando sobre si se los
modifica, se los suprime o se los deja como estn.

3. Sancin: es el acto por el cual el Poder Legislativo (ambas cmaras)

aprueba un proyecto de ley.

4. Promulgacin: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone

publicar el proyecto de ley. La promulgacin puede ser:
Expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de
promulgacin, firmado por el Presidente y por los ministros segn
correspondiere por materia del decreto.

Tcita: es la que se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del

tiempo establecido. (Se estima aprobado por el poder ejecutivo todo proyecto
no devuelto en el trmino de 10 das tiles).

5. Publicacin: es el acto por el que se pone en conocimiento de los

habitantes del Estado, la promulgacin del proyecto de ley. Adems de la
promulgacin es necesario que la ley sea llevada a conocimiento de todos los
habitantes del pas. Las leyes no sern obligatorias sino despus de su
publicacin en el boletn oficial. Una vez publicada la ignorancia de las leyes no
sirve de ex-cusa y no impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni
excusara la responsabilidad por los casos lcitos.

Proceso
La iniciativa de una ley puede tener lugar por cualquiera de las cmaras del
Congreso o por el Poder Ejecutivo, excepto contribuciones y reclutamiento de
tropas que se reserva la iniciacin a la Cmara de Diputados.

Los proyectos son girados a las comisiones y aprobados pasan a la Cmara de

origen para su tratamiento en general y en particular (artculo por artculo); una
vez aprobados pasan a la cmara revisora donde se somete a un
procedimiento similar y, sin son aprobados, se los envan al Poder Ejecutivo
para su promulgacin.
Si el proyecto es desechado totalmente por la cmara revisora, no se lo puede
volver a tratar en el transcurso del ao. Si es modificado, vuelve a la de origen;
si sta acepta la modificacin, pasa al Ejecutivo.

Pero si la cmara de origen rechaza las modificaciones de la revisora, esta

ltima debe insistir con los dos tercios de sus miembros presentes. Si no
obtiene esa mayora, prevalece el proyecto de la cmara iniciadora y pasa al
Ejecutivo. Si la cmara revisora obtiene los dos tercios de los votos, el proyecto
vuelve a la de origen y si sta no obtiene los dos tercios de los votos prevalece
el voto de la revisora. En cambio, si la iniciadora obtiene los dos tercios de los
votos prevale-ce el voto de la cmara de origen. Como se aprecia, siempre
existe una ventaja de la cmara iniciadora sobre la revisora.

Luego la ley se sanciona; los presidentes de ambas cmaras firman la

aprobacin y ella queda sancionada con fuerza de ley.
 En la parte final interviene el Poder Ejecutivo que tiene 10 das para vetarla
(re-chazarla) o promulgarla (aprobarla) u optar por el silencio o vetar
parcialmente la ley (eliminar parte de la ley que no vulnere su espritu).

Si el Ejecutivo la promulga, es publicada en el boletn oficial y entrar en

vigencia luego de ocho das de publicada o en el plazo que establezca la ley. Si
el Poder Ejecutivo opta por el silencio, luego de esos diez das la ley se dar
como aprobada y deber tambin publicarse en el Boletn Oficial.

Hay tambin leyes que no se publican; son las llamadas secretas, de sesiones
reservadas de las cmaras y tratan especialmente de temas vinculados con las
relaciones internacionales y las fuerzas armadas y fijan procedimientos a seguir
por funcionarios oficiales que son notificados especialmente.

Especificaciones
Veto: es lo contrario a la promulgacin expresa que puede ser total o parcial y
se puede publicar lo aprobado parcialmente, siempre y cuando tenga
autonoma (coherencia)
Aprobacin tcita: guarda silencio, ni aprueba, ni veta, sale para publicacin
directamente.
Veto parcial: En principio el veto parcial tiene que volver para reformulacin,
pero sin embargo si las partes promulgadas mantienen su coherencia y espritu
se publica.

Caso cmara de origen Cmara revisora Resultado

1 Aprueba Aprueba Pasa al poder ejecutivo

2 Desecha totalmente No podr repetirse en el proyecto en las

sesiones de ese ao-

3 Aprueba Desecha totalmente

4 Aprueba
Modifica Vuelve a Cmara de origen
Aprueba con modificaciones Pasa al Poder Ejecutivo

5 Aprueba Modifica Vuelve a cmara de origen

Rechaza con modificaciones No rene 2/3 para insistir en modificaciones
Pasa al Poder Ejecutivo, sin modificaciones

6 Aprueba Modifica Vuelve a cmara de origen

Rechaza modificaciones Insiste en 2/3 Vuelve a cmara de origen
No rene 2/3 para insistir en su sancin. Pasa al poder ejecutivo, con modifica-
ciones

7 Aprueba Modifica Vuelve a cmara de origen

Rechaza modificaciones Insiste en 2/3 en modificaciones vuelve a
Cmara de Origen
Rechaza modificaciones con 2/3. Pasa al Poder Ejecutivo, sin
modificaciones

Considerando la participacin del Poder Ejecutivo, se verifican:

Caso Cmara de origen / c. revisora Poder ejecutivo Resultado

1 Pasa al poder ejecutivo Promulga o deja pasar 10 das hbiles Es ley
2 Pasa al poder ejecutivo Veta Vuelve a cmara de origen
Insiste con 2/3. Debe promulgar Es ley
3 Pasa al poder ejecutivo Veta Vuelve a cmara de origen
Difieren sobre las objeciones . No podr repetirse en las sesiones del ao