CONCEPTO Y CARCTER DEL NOTARIO PBLICO BASES O PRINCIPIOS DEL SISTEMA DE NOTARIADO LATINO (U.I.N.L., 2011) 1. El Notario es un profesional del Derecho, titular de una funcin pblica, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurdicos contenidos en los documentos que redacta, as como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios. CONCEPTO DE NOTARIO PBLICO Profesional del Derecho investido por la ley para dar fe de los actos y negocios jurdicos (patrimoniales o no) que ante l se celebren, y que tiene adems la tarea tcnico-jurdica de adaptar la voluntad de las partes a las normas jurdicas vigentes, dando solidez formal, fecha cierta y autenticidad a los actos que autoriza. Fecha cierta Aquella a partir de la cual los instrumentos privados tienen efecto en relacin con terceros o sucesores singulares de las partes. OSSORIO, Manuel Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Fecha cierta Indicacin del da exacto en que se realiza un negocio jurdico, que es dada frente a terceros y vlida para ellos. Diccionario Hispanoamericano de Derecho. Autenticidad Caracterstica de un acto al que se tiene por cierto, pues as lo afirma una persona que cuenta con fe pblica. MARTNEZ, Rafael, Diccionario Jurdico General, t. 1. Autenticidad Es lo acreditado por el autor de un documento. Diccionario Hispanoamericano de Derecho Autntico Acreditado en cuanto a certeza [...] Merecedor de fe, referido a documentos. OSSORIO, Manuel Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales Autntico Acreditado de cierto y positivo por las caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren. Diccionario Hispanoamericano de Derecho. Autorizar [...] Dar fe el escribano o notario en un documento [...]. OSSORIO, Manuel Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales Autorizar [...] El notario o escribano legalizan o autorizan una escritura o instrumento pblico dando fe pblica de ello [...]. Diccionario Hispanoamericano de Derecho NOTARIO Latn notarius, nota, nscere: conocer: Oficial pblico ante quien deben otorgarse todos los actos o contratos a los que las partes deban o deseen dar carcter de autnticos; est encargado de redactarlos, autorizado para dar fe de ellos, asegurar su fecha, conservarlos en su registro y extender las copias y certificados que se le pidan. El notario debe conservar las minutas de todos los actos que redacte; es responsable de dichas piezas y la trasmite a su sucesor con iguales responsabilidades. Diccionario Enciclopdico Quillet, t. VI I CONGRESO DE LA U.I.N.L (1948) El Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una funcin pblica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confirindoles autenticidad, conservar los originales de stos y expedir copias que den fe de su contenido. Sentencia de 10:30 a.m. de 5 de febrero de 1990, B.J. p. 17, Cons. III ... el notario principalmente no es un simple hacedor de escrituras, sino un alto funcionario perteneciente a la institucin del Notariado, en quien las leyes depositan la fe pblica, para garanta, seguridad y perpetua constancia de los contratos y dems actos para los que estn autorizados por la ley, que este Tribunal se ve en el caso de hacer uso de las prescripciones legales que rigen esta materia, de aplicar la sancin correspondiente al indiciado, mediante las facultades especficas de perseguir, an de oficio, el cumplimiento de los cnones legales que mantengan la limpieza de tal institucin, no slo de los mismos cartularios, sino tambin del pblico en general, que creyente en la fe pblica que proclama la ley, tiene el notario, se entrega a l con toda la confianza que su profesin debe inspirar, y lo cual, en resumen, constituye la estabilidad y el equilibrio tan necesarios para la seguridad y validez en la vida social y econmica del pas.... DISTINCIN ENTRE ABOGACA Y NOTARIADO Abogaca Profesin de abogado. Oficio del abogado. Diccionario Enciclopdico Quillet, t. I, p. 16 Abogado (Del latn advocatus). Profesional dedicado a defender en juicio los derechos de los litigantes, y tambin a aconsejar sobre las cuestiones jurdicas que se le consultan. Diccionario Enciclopdico Quillet, t. I, p. 16 El ttulo de Licenciado en Derecho no habilita para ejercer la abogaca: se puede trabajar en tareas relacionadas con lo jurdico, pero no representar a clientes ante tribunales y otras dependencias estatales; slo puede hacerlo el autorizado para ejercer como abogado por el rgano estatal competente, (en Nicaragua, la CSJ). Su labor se centra en el inters del cliente: tiene el deber legal de parcialidad hacia su cliente, dentro de los lmites de lo tico y lo lcito. Disea y ejecuta la estrategia de defensa de los intereses de su cliente con valor, astucia, audacia y amplio conocimiento del Derecho Privado y del Derecho Procesal. Acta en el proceso como asistente de la parte (arts. 85, 86 CPC) o directamente como su apoderado judicial (arts. 85, 90 CPC). Sentencia de 11:40 a.m. de 20 de marzo de 1975, B.J. p. 79, Cons. I Son litigantes las personas que intervienen como partes en los juicios. Abogados o Letrados, son las personas que dirigen a los litigantes o procuradores en los juicios. Se entiende por parte al dueo del pleito y no a su Abogado o Procurador. Los litigantes son las partes, los dueos del pleito. Al contratar con su cliente, el abogado no se obliga a obtener una sentencia favorable, sino a emplear diligentemente los conocimientos terico-prcticos que presumiblemente posee, haciendo uso de los medios lcitos a su alcance para dar victoria a su patrocinado: La obligacin contractual que asume, entonces, es de medio y no de resultado. OBLIGACIONES DE MEDIO? Aquellas en las que el deudor se compromete solamente a portarse de tal modo, en tal direccin, a poner en marcha su industria, su actividad, su talento, a prestar sus cuidados, a brindar sus esfuerzos a fin de obtener un resultado, sin duda pero sin garantizar el xito. JOSSERAND, Louis Derecho Civil, t. II, vol. II, pp. 83-84 De esto se desprende que el abogado responder ante su cliente (cualquiera sea su campo de accin), nicamente cuando incurra en negligencia, infidelidad (delito de patrocinio infiel) o infidencia (delito de violacin de secreto profesional). Art. 1860 C. Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. Dolo [contractual] Deliberado incumplimiento de las obligaciones propias: el deudor podra cumplir, pero deliberadamente se niega a hacerlo, con intencin de causar perjuicios a su acreedor o a terceros. Negligencia Falta de desarrollo de un comportamiento propio y adecuado de una persona medianamente responsable, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto. De forma general, se refiere a la falta de cuidado o a la falta de aplicacin de reglas generalmente aceptadas. Morosidad Lentitud, dilacin o demora injustificada en la ejecucin de la prestacin comprometida dentro del lapso establecido previamente, o del que se deduzca de la naturaleza de la prestacin comprometida. Art. 466 prr. 1 CP Patrocinio Infiel El abogado que perjudique deliberadamente [con dolo] los intereses que le han sido confiados [por su cliente], ser penado con multa de trescientos a seiscientos das e inhabilitacin especial de dos a seis aos. Art. 466 prr. 2 CP Patrocinio Infiel Si la conducta anterior fuere realizada por [con] imprudencia temeraria [?] ser sancionada con inhabilitacin especial para el ejercicio de la abogaca de seis meses a dos aos. Acta con imprudencia quien, de modo no intencionado, infringe el deber de cuidado que personalmente le era exigible. Este deber de cuidado implica advertir el peligro y adoptar un comportamiento adecuado de cara a evitar la produccin de un resultado daoso que era previsible. La imprudencia leve implica simple descuido o falta de atencin. La imprudencia grave implica una conducta irracional. La imprudencia temeraria implica la omisin hasta de la diligencia ms elemental, excediendo incluso la mera imprudencia grave. Art. 466 prr. 3 lit. a) CP Patrocinio Infiel Sern sancionados con las mismas penas sealadas en el prrafo anterior: a) el abogado que habiendo asesorado, defendido o representado a una persona, asesorare, defendiere o representare en el mismo asunto a quien tenga intereses contradictorios [con aqul]; o Art. 466 prr. 3 lit. b) CP Patrocinio Infiel Sern sancionados con las mismas penas sealadas en el prrafo anterior: [...] b) el abogado que destruyere, inutilizare u ocultare documentos o informacin a los que hubiere tenido acceso en razn de su profesin, con perjuicio para los intereses de la parte que representa, asiste o asesora [o ha representado, asistido o asesorado]. Art. 3369 C. El procurador que ha aceptado el mandato de una de las partes no puede servir a la otra como procurador en la misma causa, aunque renuncie el otro poder. Art. 3362 C. El mandatario que revele a la parte contraria los secretos de su poderdante o cliente, o le suministre documentos o datos que le perjudiquen, ser responsable de todos los daos y perjuicios, quedando adems sujeto a lo que para estos casos dispone el Cdigo Penal. Art. 196 CP Violacin de Secreto Profesional Quien por razn de su investidura, oficio, cargo, empleo, profesin o arte, tenga noticia de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, y lo revele sin justificacin legtima, ser penado con prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial de dos a cinco aos para ejercer el cargo, profesin u oficio de que se trate. Art. 3363 C. Los abogados, procuradores, mdicos, comadronas o parteras y ministros de cualquier culto religioso, no estn obligados a declarar sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente en el ejercicio de su profesin u oficio. Sentencia de 9:45 a.m. de 9 de mayo de 1995, B.J. p. 20 El motivo de la queja de la seora Mara Lourdes Meneses Gonzlez, en contra de la Licenciada Mara Auxiliadora Caldera Vlchez, es que habindola buscado para que le recuperara la suma de dinero que le deba la seora Mara Cecilia Melara Delgado, la Abogada le pidi inicialmente novecientos cincuenta crdobas (C$950.00), y a la fecha no le ha resuelto el problema y que incluso solicit embargo en bienes de una persona diferente a su deudora, lo que le ha ocasionado serios perjuicios... La Licenciada Caldera Vlchez en su informe, en sntesis, acept lo dicho por la quejosa, pero alega en su descargo, haber gestionado, tramitado y obtenido se llevara a cabo un embargo preventivo... Lo que no explica en su informe es por que, en lugar de embargar bienes de la seora Cecilia Melara Delgado, que era la deudora a quien le haba pedido su cliente perseguir, fueron secuestrados bienes del seor Alfonso Vsquez Gmez ... del examen de las pruebas que obran en el expediente de esta queja se establece que efectivamente el trabajo realizado por esta profesional ante los Juzgados, ha sido intil e inconducente, y en desacuerdo con las instrucciones de su clienta; es evidente la negligencia y falta de cuidado en su labor profesional y hasta su defensa a esta queja, ha sido inadecuada; y... habr de sancionarla... El ejercicio de la profesin de notario (aunque tambin requiere autorizacin por la CSJ, que slo la concede a quien ya est autorizado como abogado), est concebida an ms marcadamente como una funcin pblica. Contrario al abogado, el notario tiene un deber legal de imparcialidad: el notario no tiene clientes sino requirentes; en l se busca un consejero de las partes de un acto o negocio, o un mediador en un conflicto de partes. Por esto, en muchos pases, el notario est inhibido de ejercer la abogaca, pues su labor se equipara a la de un juez de jurisdiccin voluntaria. Cumpliendo su deber de asesorar a ambas partes, el notario interpreta sus voluntades, para as llegar a un equilibrio jurdico que evite en lo posible posteriores conflictos. Por otra parte, la obligacin contractual que asume el notario ante sus requirentes no es de medio. Su obligacin es de resultado. Obligacin de Resultado Son aquellas en las cuales el deudor se compromete al cumplimento de un determinado objetivo, asegurando al acreedor el logro de la consecuencia o resultado tenido en miras al contratar. El notario nicamente habr ejecutado la prestacin comprometida cuando el instrumento pblico que autoriza es pleno y perfecto para lograr el fin prctico perseguido por los otorgantes. Si el fin prctico querido por las partes al contratar se frustra por: Mal asesoramiento, Inobservancia de formas o requisitos legales, o Conducta dolosa o negligente; el notario incurre en responsabilidad civil, penal y/o disciplinaria que corresponda. VENTAJAS DE LA INTERVENCIN DEL NOTARIO EN LA FORMALIZACIN DE ACTOS Y NEGOCIOS El notario, como experto en Derecho, aconseja o asesora a las partes antes de la celebracin de los contratos, evitando posteriores procesos judiciales y gastos innecesarios El notario verifica la identidad, capacidad, titularidad y legitimacin de las partes y de sus representantes, en su caso. El notario asegura que el acto o negocio jurdico que las partes pretenden rena los requisitos materiales y formales, evitando el riesgo su posible invalidacin a posteriori. El notario, por ser imparcial, evita situaciones que pudiesen resultar ventajosas para una parte en perjuicio ilcito de la otra. El notario, al conservar y custodiar en su protocolo el instrumento pblico original (matriz), previene su prdida o destruccin, pues lo que expide y entrega a las partes o a terceros interesados son copias autnticas (testimonios) de l. El notario es responsable civil, penal y/o disciplinaria por los daos o perjuicios ocasionados como consecuencia de la falsedad o nulidad de los instrumentos o negocios que ha autorizado. DEFINICIN Y CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL III Congreso U.I.N.L. (Pars, 1954) Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la funcin notarial y el instrumento pblico notarial El objeto del Derecho Notarial es entonces, la institucin notarial, la funcin notarial y la teora del instrumento pblico. Art. 2 L. del N. Notariado es la institucin en que las leyes depositan la fe pblica, para garanta, seguridad y perpetua constancia de los contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte. Sentencia de 10:30 a.m. de 5 de febrero de 1990, B.J. p. 17, Cons. III El notario principalmente no es un simple hacedor de escrituras, sino un alto funcionario perteneciente a la institucin del Notariado, en quien las leyes depositan la fe pblica, para garanta, seguridad y perpetua constancia de los contratos y dems actos para los que estn autorizados por la ley. INSTITUCIN JURDICA? El conjunto de normas jurdicas referentes a una clase determinada de relaciones jurdicas constituyen una institucin jurdica. Desde el punto de vista de la exposicin cientfica de un sistema normativo, este concepto tiene gran valor sistemtico, pues permite ordenar racionalmente las materias afines que forman las instituciones de ese sistema jurdico. El vocablo institucin notarial, entonces, no se refiere a la organizacin del notariado como cuerpo, sino al rgimen legal que regula las cualidades, atribuciones, derechos, obligaciones, deberes e incompatibilidades del notario, y de la funcin notarial en ntima relacin con la teora (formal y general) del instrumento pblico. Contenido del Derecho Notarial: A. Organizacin: a) derechos y deberes del Notario; b) competencia notarial; c) jurisdiccin y jerarqua. B. Funcin (teora formal del instrumento pblico): a) la escritura; b) el acta; c) el testimonio; d) la copia; e) el protocolo. ... dejamos fuera una porcin de cuestiones, que por ser comunes a los dos grupos sealados pudieran considerarse como parte general...: el Notario y el Notariado; su historia; su organizacin en el Derecho comparado; fuentes del Derecho notarial; y teora general del instrumento pblico (concepto, fines, efectos y clases). GIMNEZ-ARNAU, Enrique Introduccin al Derecho Notarial, p. 14. Naturaleza jurdica del Derecho Notarial nos parece clara la inclusin del Derecho notarial dentro de grupo de los formales, adjetivos, procesales o de garanta. NAVARRO AZPEITIA, Valentn F. Teora de la autenticacin notarial, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, p. 677. una legislacin adjetiva cuya finalidad es garantizar los procedimientos solemnes para observar el Derecho y conseguir la adaptacin de conductas libres y justas a la legislacin vigente... es decir, de valer sustantivo, aunque en el exterior o por sus resultados, slo se vea la formulacin. OTERO Y VALENTN, Julio Sistema de la Funcin Notarial, p. 411. ... limitaramos la sustantividad y la autonoma del Derecho notarial al que nuestro autor llama Derecho notarial formal. No negamos que sea conveniente, para fines didcticos y profesionales, agrupar, como lo hace l, las normas de ese Derecho notaria formal con las de Derecho material o contractual. Mas eso no autoriza, a nuestro juicio, para reconocer a favor de stas ltimas una rigurosa autonoma cientfica. Cmo atribuir a los preceptos que rigen la capacidad y la validez intrnseca de los distintos actos notariales, principios propios, diversos de los principios del Derecho civil, el mercantil o el administrativo que sean aplicables a cada uno de dichos actos, segn su naturaleza? CASTN TOBEAS, Jos Prlogo a Elementos..., de MENGUAL Y MENGUAL, Jos Mara, ... el [Derecho] Notarial debe ser incluido en el pblico, como pblico es el Derecho Procesal y la parte del Derecho Inmobiliario que estudia la organizacin y rgimen del Registro. Aunque los fines ltimos de todas esas clases de normas sean la defensa de derechos e intereses privados, la intervencin del Estado o de sus representantes en el ejercicio de su finalidad de realizar normalmente el Derecho y restaurar el orden jurdico perturbado, da a todas esas ramas un carcter marcadamente pblico. GIMNEZ-ARNAU, Enrique Introduccin al Derecho Notarial, p. 18. En resumen: El Derecho Notarial es una rama autnoma del Derecho Pblico, enmarcndose dentro de los llamados Derechos Adjetivos, Procesales o de Garanta. APROXIMACIN A LA TICA NOTARIAL Si le faltare la ciencia al notario este podra funcionar ms o menos imperfectamente, pero sin moral, sin buena fe, no hara posible la funcin, puesto que sin las cualidades morales de que la actuacin notarial debe estar investida, es muy difcil llevar a cabo la realizacin de la justicia que constituye el fin ultimo del Derecho y lgicamente de la labor del notario. VALLET DE GOYTISOLO, Juan Presidente Honorario de la U.I.N.L. Para su funcionamiento, la sociedad necesita estabilidad y seguridad del trfico jurdico; por ello en muchos casos se busca a un profesional del Derecho que oriente, aconseje, e ilustre con su saber y entender. Es all donde el notario debe actuar no slo como consultor jurdico sino tambin como consultor moral. El notario es aquella persona en quien, por sus cualidades profesionales y humanas (honorabilidad, discrecin, tica, moral, rectitud, buenas costumbres, etc.), y previo el cumplimiento de requisitos legales, el Estado delega la fe pblica para que, en su representacin, intervenga en los actos y negocios que realizan los particulares, revistindolos de autenticidad y eficacia. El notario es la base y ncleo central de la seguridad jurdica contractual y testamentaria. No lo es el instrumento, que no es sino su obra. Lo es l, como su autor. Si el notario no responde a su funcin, si carece de moralidad, competencia jurdica y dedicacin personal debidas, el instrumento pblico padecer las consecuentes imperfecciones. VALLET DE GOYTISOLO, Juan Presidente Honorario de la U.I.N.L. (Prlogo a Derecho Notarial, de B. Prez Fernndez del Castillo) Puesto que la funcin del notario es asesorar, conciliar, equilibrar, brindar seguridad en las transacciones jurdicas comerciales o civiles, en ese actuar debe primar su imparcialidad. Esta caracterstica es tan propia de la profesin notarial que est elevada a la categora de principio, y por ello tradicionalmente se ha considerado que el notario no tiene clientes, sino requirentes. El notario escucha e interpreta la voluntad de las partes interesadas, dndole forma legal a esa voluntad, asesorando o aconsejando lo ms conveniente para ambas partes, y al hacerlo debe actuar con prudencia, precisin, cautela, imparcialidad, y equidad. Es aqu donde radica el quid tico de la cuestin: El notario no debe asesorar desproporcionadamente a una sola de las partes, porque lesionara no slo los intereses de la otra parte, sino tambin su propia conciencia, pues en el ejercicio de la funcin notarial debe seguir los dictados de ella para que el negocio o acto jurdico que va a autorizar sea equitativo para todas las partes otorgantes. Es por ello que se considera que el notario no tiene clientes, porque el concepto de cliente implica proteger los intereses de ese sujeto nicamente, defenderlo jurdicamente frente su contraparte; y esa funcin no es propia de un notario, que debe velar por la seguridad jurdica y la imparcialidad. El notario no tiene clientes sino requirentes, porque cuando los interesados requieren sus servicios, ponen en sus manos la confianza de que el negocio o acto jurdico que desean realizar alcance su plenitud como tal. Los requirentes esperan que el notario elegido para formalizar el acto o negocio jurdico que les interesa, sea justo y objetivo en sus dichos y hechos en su calidad de agente pblico. Incumbe, en suma, al Notario, no solo cuidar de la aplicacin correcta de la ley, sino velar por la realizacin, lo ms plena que sea posible, de la justicia, haciendo que las convenciones y negocios sean expresin de la moral ms rgida y del Derecho ms justo, y evitando se deslice en ellos cualquier fraude de ley o cualquier abuso de Derecho. Han de ser los notarios custodios de la justicia y la buena fe en los negocios jurdicos. Jos Castn Tobeas el notario, , ha de ser custodio de la justicia y la buena fe en los negocios jurdicos. En su funcin, ha de ser independiente y debe tener libertad absoluta en la defensa de lo que sea justo; colaborar en la realizacin del Derecho, segn la ley y la justicia, haciendo que los convenios y actos en que intervenga sean expresin de la moral ms rgida y del Derecho ms justo, procurando evitar con exquisito celo que se deslice en aquellos cualquier fraude de ley o cualquier abuso de derecho. OGAYAR y AYLLN, Toms (citado en Compilacin de Derecho Notarial, L.B. Prez Gallardo et al.).