Lei Complementar Sua Ogama

A LEI DA FICHA LIMPA:
UMA RESPONSABILIDADE PROSPECTIVA? A QUE PREO?*
Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas**
RESUMO: A nova Lei de inelegibilidades brasileira, conhecida como Lei da Ficha Limpa, rompe
com a regra da presuno de inocncia ao permitir que possveis candidatos que sejam condena-
dos por decises das quais caiba recurso sejam impedidos de se candidatar. Nosso objetivo nesse
trabalho verificar se essa nova forma de inelegibilidade incorpora uma forma de responsabilidade
prospectiva, reclamada pela nova sociedade de risco, que no se preocupa apenas em atribuir
efeitos a fatos passados, mas foca na preveno de fatos futuros. Para tanto utilizamos o conceito
de responsabilidade pela funo de H. Hart, tal como concebido por Guido Gorgoni. Em seguida
verificamos se, na busca de prevenir o mau candidato, a Lei no foi longe demais, colocando outros
valores em jogo, como os direitos polticos e a prpria democracia.
PALAVRAS-CHAVE: Lei da Ficha Limpa. Inelegibilidade. Responsabilidade Prospectiva.

Responsabilidade pela funo. Presuno de inocncia. Constituio. Democracia.
Introduo
Aprovada em junho de 2010, e j aplicada s eleies brasileiras de outubro do

mesmo ano, a chamada Lei da Ficha Limpa impede a candidatura de polticos condena-
dos (em processos de distintas naturezas, incluindo julgamentos por Cortes de Contas),
ainda que de forma no definitiva esta a grande (mas no nica) novidade e est
provocando um imenso debate pblico. Este debate, em parte causado pelo fato da
lei ser de iniciativa popular, tem como principal objeto saber o que se deve ou se pode
esperar e exigir daqueles que pretendem assumir os cargos mais relevantes na conduo
poltica de um pas.
No campo constitucional, a questo imediatamente levantada foi saber se a lei
poderia ou no ter efeitos sobre as eleies que se seguiriam. Alm desse ponto, discute-
se se a lei seria compatvel com a presuno de inocncia, consagrada na Constituio
Brasileira. Para alm destas questes, outra tem sido amplamente debatida, embora
menos pelos juristas e mais pelos meios de comunicao social: saber o que se pode
ou no esperar dos polticos. Esta questo, a nosso ver, esta diretamente relacionada
ao atual debate sobre as potencialidades da responsabilidade enquanto conceito no
* Enviado em 24/1, aprovado em 1/2, aceito em 3/8/2012. Trabalho originalmente apresentado no

seminrio Constituio, Poltica e Responsabilidade (jan. 2011), do curso de doutoramento em
direito pblico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra professores doutores J. J.
Gomes Canotilho, Joo Loureiro e Maria Benedita Malaquias Pires Urbano.
** Doutorando em Direito Pblico Universidade de Coimbra; mestre em Direito Constitucional
Pontifcia Universidade Catlica (RJ); professor dos cursos de ps-graduao em Direito Ambiental
Fundao Getlio Vargas (RJ) e da Pontifcia Universidade Catlica (RJ); professor do curso de
ps-graduao em Direito Administrativo Empresarial Universidade Candido Mendes; procurador
do estado do Rio de Janeiro; advogado. Faculdade de Direito, Ps-Graduao. Rio de Janeiro, Rio
de Janeiro, Brasil. E-mail: rodrigo@mascarenhasadv.adv.br.
Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 237-262, ago. 2012 237
necessariamente dirigido a punir, mas, mais do que isso, passvel de conformar, com
anterioridade, a atuao dos agentes polticos.
Assim, nosso objetivo no presente trabalho verificar se, e em que medida, a Lei
da Ficha Limpa pode se enquadrar nesta nova forma de conceber a responsabilidade.
Para tanto no fugiremos anlise da constitucionalidade da lei, embora este no seja o
foco principal (ressalvando que a especfica questo da constitucionalidade da aplicao
da lei eleio passada, no ser objeto de anlise).
Antes da necessria descrio da lei, faremos um breve histrico da legislao ante-
rior e do pano de fundo, sobre o qual se desenvolveu o apelo popular por sua modificao.
As condies de elegibilidade e os casos de inelegibilidade esto previstos no
prprio texto da Constituio Brasileira (art. 14 3 a 8), que no entanto, permite (ou,
melhor seria dizer, determina), no 4 do mesmo art. 14, o estabelecimento, por meio
de lei complementar, de outros casos de inelegibilidade. Em sua redao original estes
novos casos se destinariam a proteger a normalidade e legitimidade das eleies contra
a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego
na administrao direta ou indireta. No entanto, os objetivos a serem perseguidos por
estes novos casos de inelegibilidade foram sensivelmente ampliados por meio de uma
das poucas emendas decorrentes da Reviso Constitucional de 19941 a fim de (tambm)
proteger a probidade administrativa, (e) a moralidade para exerccio de mandato consi-
derada a vida pregressa do candidato.
A Lei que trata das inelegibilidades (e que foi alterada pela chamada Lei da Ficha
Limpa) a Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990. No que interessa mais a este
trabalho, a lei estabelecia (em sua redao original), como inelegveis para qualquer
cargo os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado,
pela prtica de crime contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica,
o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes
eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena (art. 1, I e).
Ou seja, para que um poltico fosse considerado inelegvel em decorrncia da
prtica de crimes (apenas os crimes especificados) era necessrio que a deciso tivesse
transitado em julgado. Esta exigncia do trnsito em julgado certamente se inspirou
no art. 5, LVII, da Constituio Brasileira, segundo o qual ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
indubitvel que esta exigncia aplicada a casos concretos amplamente vei-
culados nos meios de comunicao social veio a resultar em situaes insustentveis
do ponto de vista da opinio publica, face grande complexidade e multiplicidade de
instncias do direito processual penal brasileiro. Com efeito, no Brasil, as instncias de
julgamento penal podem chegar e normalmente chegam, se os advogados forem media-
namente capazes a quatro. Na primeira instncia o ru julgado por um juiz singular
(federal ou estadual conforme a natureza do crime) ou por um jri (exclusivamente para
o caso de crimes dolosos contra a vida). Em caso de condenao caber, sempre, recurso
aos tribunais de Justia dos estados ou aos tribunais regionais federais, conforme o caso.
238 Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 237-262, ago. 2012
Da deciso destes tribunais podem caber recursos simultneos ao Superior Tribunal de
Justia e ao Supremo Tribunal Federal e, da deciso do STJ pode caber recurso ao STF.
Esta, naturalmente, a descrio e sucinta das instncias ou esferas, e, por-
tanto, nada diz sobre os mltiplos incidentes e recursos que podem ocorrer no mbito
de cada instncia. O fato que este sistema claramente garantista possibilitava a
candidatura de polticos com diversas condenaes penais, pelos mais diversos crimes,
mas que no eram considerados inelegveis pois as decises condenatrias no tinham
transitado em julgado (e, para um advogado habilidoso, no era e no difcil pos-
tergar, por longos anos, ou at o advento da prescrio, o trnsito em julgado de uma
ao). No h dvida que difcil justificar para o leigo que algum que (para alm
de uma sempre questionvel fama de ladro) j foi condenado pela justia possa se
candidatar e se eleger.
Nas duas dcadas que separam a aprovao da lei de inelegibilidades (1990) da
aprovao da Lei da Ficha limpa (2010) muita coisa mudou na sociedade brasileira,
mas, no que nos interessa, logo no incio deste perodo o destaque deve ser dado ao de-
sencanto causado pelo envolvimento do primeiro presidente eleito diretamente aps a
ditadura em um escndalo de corrupo. O presidente foi constitucionalmente retirado
do poder, por meio de um processo de impeachment com forte apoio popular, no seio do
qual manifestou-se uma fortssima demanda da sociedade por tica na poltica (esse,
alis, era o nome e o slogan do movimento).
Mas os escndalos, obviamente, no pararam com a substituio do presidente.
Embora o presidente seguinte Itamar Franco tenha passado livre de acusaes de
corrupo, estas logo passaram para o congresso, no escndalo conhecido como o dos
anes do oramento. Os Governos de Fernando Henrique Cardoso (1994-2002) e de
Lula (2002-2010) tampouco foram livres de escndalos de corrupo, destacando-se, em
relao ao primeiro, as acusaes que rondaram as grandes privatizaes e, em relao
ao segundo, o chamado mensalo. E isto tudo sem que se esquea a poltica estadual
e municipal, bem mais rica em relao a casos de corrupo.
Outra novidade esta jurdica a registrar foi o surgimento da chamada Lei de
Improbidade administrativa2, destinada a combater a corrupo e, no sem certa ironia,
sancionada ainda no Governo Collor. Lei esta localizada numa mal definida fronteira
entre a responsabilidade administrativa e a penal, que estabelece sanes pecunirias e
de perda de cargos polticos pela infrao a tipos extremamente abertos3.
Mas, voltando para o aspecto histrico, sob o panorama de diversos e suces-
sivos escndalos de corrupo, que a opinio pblica se mobiliza para a apresentao
do projeto de lei da ficha limpa, que acaba por ser aprovado em junho de 2010 e que
analisaremos a seguir.
1 A Lei da ficha limpa ou: o que suja uma ficha?
A chamada lei da ficha limpa (Lei Complementar n 135, de 4 de junho de 2010), al-
terou substancialmente o regime das inelegibilidades decorrentes de fatos pretritos4/5.
Em relao prtica de crimes a primeira inovao foi a enorme ampliao da
lista de crimes cuja condenao (j no mais definitiva, como veremos) gera a inelegi-
bilidade. Assim, lista inicial de crimes (contra a economia popular, a f pblica, a admi-
nistrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro6, trfico de entorpecentes
e crimes eleitorais7) foram acrescidos os seguintes: crimes contra o patrimnio privado,
contra o mercado de capitais; crimes previstos na lei que regula a falncia; crimes con-
tra o meio ambiente e a sade pblica; abuso de autoridade, nos casos em que houver
condenao perda do cargo ou inabilitao para o exerccio de funo pblica; crimes
de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores; de racismo, tortura, terrorismo
e hediondos; de reduo condio anloga de escravo; contra a vida e a dignidade
sexual; e, finalmente, crimes praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando.
Mas a grande novidade que, agora, basta a existncia de uma deciso conde-
natria proferida por rgo judicial colegiado. Note-se que a lei sequer exige que a
deciso do rgo colegiado8 seja unnime.
A lei trouxe outras novidades que, a nosso ver (e como comprovado pelas pou-
cas decises j tomadas pelo Supremo Tribunal Federal envolvendo a lei) tendem a ter
tanto impacto quanto o fim da exigncia de condenao definitiva nos processo cri-
minais. Uma destas novidades9 torna inelegveis os que tiverem suas contas relativas
ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel que
configure ato doloso de improbidade administrativa, e por deciso irrecorrvel do rgo
competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judicirio. Ou
seja, este dispositivo torna inelegveis os gestores pblicos que tenham tido suas contas
rejeitadas pelos Tribunais de Contas ou, no caso dos Chefes de Poder Executivo, rejeita-
dos pelo respectivo Poder legislativo.
Outra inovao10 torna inelegveis os que forem condenados suspenso dos direi-
tos polticos, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado,
por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao patrimnio pblico e
enriquecimento ilcito ou seja, traz um reforo lei da improbidade. verdade que,
neste inciso, o legislador foi mais criterioso, pois exigiu que o ato fosse doloso, que hou-
vesse leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito.
Para terminar as novidades que julgamos de maior impacto, advertindo que a lei
traz outras, a lei tambm torna inelegveis11 os que forem demitidos do servio pblico
em decorrncia de processo administrativo ou judicial salvo se o ato houver sido sus-
penso ou anulado pelo Poder Judicirio.
Em suma, a Lei da Ficha Limpa expandiu os casos de inelegibilidade em quatro
direes. Primeiro: ao retirar a exigncia de trnsito em julgado houve uma reduo na
quantidade de instncias e consequentemente uma reduo temporal necessrias pa-
ra que a uma deciso condenatria seja dado o efeito de gerar a inelegibilidade. Numa
segunda direo foram ampliados os tipos de crimes cuja condenao gera inelegibili-
dade. Numa terceira direo foram ampliados os tipos de processos judiciais que geram
a inelegibilidade e, por fim, os efeitos da inelegibilidade foram estendidos a decises
tomadas por rgos no jurisdicionais.
Ser esta extenso compatvel com as novas concepes sobre a responsabilidade?
Antes de tentar responder esta pergunta precisamos expor alguns novos entendimentos
que tm sido dados ao conceito de responsabilidade.
2 Novos contedos para um velho conceito: a responsabilidade aplicada esfera

poltica e sua dimenso prospectiva
O papel central que a idia jurdica de responsabilidade deve ter no mundo atual
tem sido to salientado quanto a necessidade de repensar o conceito de responsabilida-
de adaptando-o a novos tipos de desafios.
certo que responsabilidade, como afirma Gorgoni, com base em Scarpelli,
mais que um conceito unitrio composto de toda uma famlia semntica, cujos
integrantes, como em toda famlia, nem sempre tem relaes to claras (GORGONI,
2009, p 254). Mais do que isso, o conceito de responsabilidade perpassa diversos ramos
do direito, o que gera dvida at mesmo sobre a possibilidade de uma teoria geral ou
de uma parte geral da responsabilidade.
Ainda que estejamos em terreno pantanoso, convm fixar o marco inicial da
questo na Lex Aquilia do direito romano, nem que seja, ao menos, para da reter
a idia at mesmo literal de que a responsabilidade pressupe a possibilidade de
algum ser chamado a responder (respondere ou spondere) por algo. A partir dessa
idia de responder sobre talvez seja possvel identificar alguns elementos comuns aos
diversos esquemas de responsabilidade, que girariam em torno de se saber: quem res-
ponde (quem pratica ou omite um ato ou quem tem alguma relao com o terceiro que
o pratica ou omite) a quem se responde (ao lesado, ao Estado, aos rgos de controlo);
sobre o que se responde (um dano, um ilcito) quais os requisitos para responder (culpa,
dolo, critrio objetivo); quais as conseqncias da resposta insatisfatria (uma punio,
a obrigao de reparar o dano).
Se tratarmos dos dois tipos de responsabilidade mais comuns no direito a res-
ponsabilidade penal12 e a responsabilidade civil parece claro que ambas se preocupam
primordialmente em estipular conseqncias jurdicas a fatos ocorridos no passado, sejam
estas conseqncias uma sano ou uma compensao ou indenizao pelo dano. verdade
que, em especial na esfera penal, comum justificarmos a pena com um olhar prospectivo,
atribuindo-lhe a funo de dissuadir outros a no futuro virem a cometer o mesmo crime,
mas, ainda assim, o fato incontestvel que as engrenagens de ambos os sistemas de res-
ponsabilidade (civil e penal) atuam primordialmente13 quando o fato (tido como contrrio
ao direito) j ocorreu. Por isso que comum quando se fala nos sistemas de sanes admi-
nistrativas distinguir as sanes das medidas preventivas exatamente pela linha temporal,
afirmando que as primeiras visam a punir algum por algo que j aconteceu, e as segundas
visam a evitar que algo acontea.
At mesmo a responsabilidade poltica, localizada na fronteira entre o direito e
a poltica (estando do lado da poltica para uns14 e do direito para outros15) e muito mais
estudada em sistemas parlamentaristas ou semi-presidencialistas, privilegia o olhar para
o passado, ou seja, a forma de responsabilizar politicamente determinados agentes
polticos pelo que fizeram, deveriam ter feito ou pelo que deixaram fazer. , no entanto,
no campo da responsabilidade poltica que a linha temporal no s tratada de forma um
pouco distinta16 como tambm aqui, ou na mais ampla responsabilidade constitucional17,
que, em certa medida sob influncia do direito ambiental, o enfoque comea a mudar18.
Com efeito, esta quase exclusividade do passado como foco da responsabilidade
comea a mudar na esfera do direito ambiental, tanto no que se refere responsabilida-
de pelos danos causados ao meio ambiente (ou responsabilidade civil ambiental), quanto
nos procedimentos administrativos de licenciamento ambiental. neste ramo do direito
que o peso maior passa a ser dado ao futuro, por meio de regras que colocam muito mais
nfase no objetivo de evitar que determinados tipos de danos ocorram do que na criao
de regras para garantir que aqueles danos que, a final, venham a ocorrer, sejam indeni-
zados. Isto ocorre porque uma das especificidades do direito ambiental, potencializada
nos ltimos anos, a tomada de conscincia de que, ao menos em relao a certos bens
ambientais, a reparao como retorno ao statu quo ante muitas vezes impossvel,
e a tentativa de resoluo do problema por meio de indenizaes financeiras tampouco
propriamente vivel (j que no recompe o meio ambiente lesado). a partir desta
constatao que os princpios da preveno e da precauo ganham cada vez mais fora
no direito ambiental.
Note-se que no Brasil estes dois princpios continuam confinados no direito am-
biental enquanto que, na Europa, foram exportados a outros ramos do direito, em es-
pecial ao direito pblico em geral (e at prpria filosofia do direito19). Hoje, no seria
exagero, ao menos no panorama europeu, afirmar (ou reconhecer) que os dois princpios
vinculam toda a atuao dos poderes pblicos em reas que envolvem riscos20. Na ver-
dade, mesmo quem, como Schmidt-Assmann, no chega a reconhecer especificamente a
exportao do principio da precauo ao direito pblico em geral, expressamente reco-
nhece que o risco como problema jurdico retira a funcionalidade de conceitos luz dos
quais a ao administrativa era avaliada, tais como a imputabilidade das conseqncias
e a plausibilidade das decises21.
Alis, a idia de risco ou de sociedade de risco, para ficarmos com um de seus
principais tericos (Ulrich Beck) no s passa a ser um dos panos de fundo em face do
qual passa a se desenvolver a atuao do estado como, do ponto de vista terico, chega
a ser elevado a (um dos) problemas bsicos da teoria da constituio22. Assim, aos
riscos ambientais exacerbados com a questo da mudana climtica se juntam vrios
outros riscos. O primeiro lugar, certamente, cabe aos riscos econmico-financeiros, em
especial aps a hecatombe financeira iniciada em 2008 (em boa parte causada por omis-
ses do estado EUA), mas tambm existem outros, tais como os riscos de pandemias
mundiais e o terrorismo.
verdade que o risco (no aquele superdimensionado a partir da segunda me-
tade do sculo, mas sim aquele surgido a partir da revoluo industrial) comeou por
impactar a prpria responsabilidade retrospectiva. Isto salientado por Gorgoni (2009,
p. 250), para quem uma primeira evoluo de relevo no panorama da responsabilidade
ocorre quando o direito de matriz liberal baseado na idia de culpa sucedido pelo
direito de matriz sociolgica baseado na idia de risco.
Essa busca por evitar os riscos, transferida para o direito eleitoral, revelou uma
idntica mudana de nfase: no lugar de punir o poltico que j fez algo de errado
algo portanto que j aconteceu melhor seria tomar todas a providncias e medidas
para evitar que ele o faa. Com o uso da lei de inelegibilidades como instrumento para
alcanar este objetivo, chega-se ao ponto extremo de evitar que o poltico em questo
sequer seja candidato.
O fato, que nos parece incontestvel, que a responsabilidade enquanto concei-
to jurdico passa a ter que se preocupar tambm com o futuro.
Vrios autores (Canotilho23 e Lomba24, por exemplo) citam um texto de Herbert
Hart no apenas pela clareza na distino dos diversos sentidos da palavra responsabi-
lidade, mas tambm como uma das primeiras manifestaes de um tipo de responsa-
bilidade que, embora tambm (mas no exclusivamente) jurdica, no se preocuparia
apenas com o passado.
Com efeito, em um dos ensaios de sua obra sobre punio e responsabilidade25
Hart identifica quatro significados para a palavra responsabilidade: responsabilidade
causal; responsabilidade-capacidade; liability-responsibility, que preferimos traduzir
como responsabilidade jurdica estrito senso e role responsibility que se pode tra-
duzir como responsabilidade funcional ou responsabilidade pela funo. Em apertada
sntese a noo de responsabilidade causal refere-se dimenso de causa-efeito dos
acontecimentos que, embora importante para fazer surgir outras responsabilidades, no
uma noo propriamente jurdica. Assim, podemos falar que Joo responsvel pelo
acidente A da mesma forma que podemos falar (o exemplo de Hart) que a seca foi a
responsvel pela fome. A responsabilidade-capacidade se refere s caractersticas que
os sistemas jurdicos costumam exigir para que determinada pessoa possa ser conside-
rada juridicamente responsvel por determinados atos, diz respeito portanto a caracte-
rsticas como idade e sanidade mental; j quando afirmamos que algum legalmente
responsvel por determinado fato significa que o direito imputa a esta pessoa o nus de
suportar as conseqncias jurdicas deste fato (que, em geral ser uma punio e/ou
um dever de reparao).
Quando se trata de explicar a responsabilidade funcional26 Hart usa, dentre ou-
tros, os seguintes exemplos: um capito responsvel pela segurana de seu barco;
um sentinela responsvel por alertar a guarda com a aproximao do inimigo e
afirma que o uso da palavra responsabilidade nestes contextos sugere que sempre que
uma pessoa ocupa um lugar ou funo em uma organizao social, para os quais so
atribudos deveres especficos com o objetivo de promover o bem estar de terceiros ou
de executar de alguma forma os propsitos desta organizao, esta pessoa considerada
responsvel por estes deveres, ou responsvel por fazer o necessrio para cumpri-los
(HART, 2008, p. 212).
Hart esclarece que nem todos os deveres ou funes que incumbem a determina-
da pessoa entrariam em sua definio de responsabilidade funcional. Assim exemplifica
afirmando que: de um soldado instrudo para manter o quartel limpo para a visita do
general, pode-se dizer que ele tem a manuteno da limpeza como sua responsabili-
dade. No entanto, se este soldado recebe uma ordem especfica para retirar o papel
do cho no caminho a ser percorrido pelo general, cumprir esta ordem seria seu dever,
no fazendo sentido falar que seria sua responsabilidade funcional. Qual, ento, seria a
diferena entre uma e outra situao? Hart entende27 que o critrio de distino entre
as situaes a extenso e complexidade dos deveres envolvidos. Para ele, o conjunto
de responsabilidades que se pode denominar responsabilidade funcional so deveres
de tipo relativamente complexo ou extenso, definindo uma esfera de responsabilidade
que requerem cuidado e ateno durante um certo perodo de tempo28; j deveres, de
curta durao e de tipo bem simples, de fazer ou no fazer alguma ao especifica em
uma ocasio particular no devem ser chamados de responsabilidades (HART, 2008, p.
213). O que est implcito na noo de responsabilidade funcional e evidenciado pelo
exemplo das duas situaes relacionadas limpeza do quartel que s se pode falar
em responsabilidade funcional quando o sujeito responsvel tem uma certa liberdade,
uma margem de manobra para escolher a melhor forma de cumprir seus deveres. Na
seara do direito pblico diramos que a responsabilidade funcional pressupe algum grau
de discricionariedade do agente.
Quanto s caractersticas de uma pessoa responsvel (por cumprir uma respon-
sabilidade funcional que lhe atribuda) Hart (2008, p. 213) afirma que ela deve estar
disposta a levar a srio seus deveres e funes, deve refletir sobre eles e fazer esforos
srios para cumpri-los. Trata-se, portanto, de uma obrigao de meios, e no de uma
obrigao de resultado, e, ademais, de uma responsabilidade que j aparenta mais
preocupao com o futuro com a forma como determinada pessoa cumprir sua res-
ponsabilidade funcional do que com o passado (com a eventual punio de ilcitos
praticados por quem no cumpriu, ou cumpriu mal), embora esta ltima dimenso no
deva ser esquecida.
Neste ponto, j nos parece irresistvel uma primeira aproximao entre a lei da
ficha limpa (ou, mais exatamente, entre toda a lei de inelegibilidades) e o conceito de
responsabilidade funcional, pois bvio que a lei da ficha limpa, ao se preocupar com
a escolha daqueles que podero caso eleitos receber as mais importantes responsa-
bilidades funcionais, est tratando ou regulando de alguma forma esta responsabilidade
funcional. Mas vejamos como a teoria de Hart foi posteriormente desenvolvida.
Para tanto, iremos nos socorrer de um trabalho de Guido Gorgoni (2009) que tem
como principal objetivo desenvolver a partir da responsabilidade funcional de Hart
uma anlise da idia de responsabilidade prospectiva.
Inicialmente, Gorgoni afirma que o conceito de responsabilidade funcional de
Hart condensa, na verdade duas acepes distintas da responsabilidade. De um lado
teramos a responsabilidade entendida como virt, derivada da idia exposta por
Hart de que a pessoa responsvel deve levar a srio seus deveres e, de outro lado, a
responsabilidade prospectiva (GORGONI, 2009, p. 267). Mais frente o autor afirma
que na responsabilidade pela funo convergem diversos significados da idia de res-
ponsabilidade sem que nenhum deles possa ser completamente isolado dos outros; mais
que uma forma particular de responsabilidade se trata de um verdadeiro sistema de
responsabilidade que se caracteriza, de todo modo, pelo peso dado escolha individu-
al (GORGONI, 2009, p. 270).
Mas Gorgoni adverte contra o risco de vincular a responsabilidade funcional com
a idia de dever, com o que se perderia a utilidade da distino entre responsabili-
dade prospectiva e retrospectiva. Com efeito, vinculando os conceitos (de responsa-
bilidade e dever) a responsabilidade exprimiria a condio atual (quando imputada
retrospectivamente) ou potencial (quando afirmada em sentido prospectivo) do sujeito
chamado a responder; a montante lhe imposta uma obrigao, que configura uma
responsabilidade de tipo prospectivo; a jusante, por outro lado, funcionaria um juzo
retrospectivo de responsabilidade voltado a avaliar o respeito obrigao (GORGONI,
2009, p. 268). Entender a responsabilidade primordialmente (ou unicamente) como um
ser chamado a responder, e particularmente a responder em juzo, , ainda segundo
Gorgoni (2009, p. 268), a forma adotada pela maioria da teoria contempornea do direi-
to, mas, com isso se reduz excessivamente o significado jurdico da idia prospectiva
de responsabilidade.
Como virtude virtude republicana, diramos ns a funo a ser exercida indica,
segundo Gorgoni, no apenas uma srie de direitos, deveres e poderes, mas inclusi-
ve, ou especialmente uma expectativa de comportamento (GORGONI, 2009, p. 272)
relacionada a estes (direitos, deveres e poderes) e ainda a atitude subjetiva de quem
assume a funo, que, segundo Hart, deve fazer esforos srios para cumprir-la (HART,
2008, p. 213), o que, retornando a Gorgoni, exige um grau de adeso particularmente
forte (GORGONI, 2009, p. 272) daquele que exerce a funo.
Assim, um dos grandes mritos da responsabilidade pela funo de Hart na
forma desenvolvida por Gorgoni a valorizao de elementos da responsabilidade
que ultrapassam aqueles (imputao, sano, causalidade, capacidade) relacionados
responsabilidade retrospectiva, ou pstuma, e que costumam ficar na sombra
na presena dos elementos retrospectivos. A responsabilidade funcional, portanto, no
pode ser equiparada com a simples soma de direitos, deveres e poderes inerentes
funo j que, para alm destes elementos (que, obviamente, no perdem sua relevn-
cia) persiste um resduo de responsabilidade que no definida a partir dos elementos
formais da funo, mas que remete a uma moralidade pressuposta (GORGONI, 2009, p.
273), em especial, diramos ns, pressuposta em quem pretende assumir os mais rele-
vantes cargos pblicos.
A idia de responsabilidade pela funo, portanto, estaria, segundo Gorgoni
(2009, p. 274), na encruzilhada entre mbito jurdico (conjunto de direitos e deveres),
mbito social (funo e espectativa social) e mbito tico.29
Fazendo a ligao entre o passado e o futuro30 Joel Feinberg salienta que
A responsabilidade , por vezes, imputada antes dos fatos por pessoas olhando o
futuro e por vezes aps o fato por crticos e juzes olhando o passado. Imputaes
prospectivas de responsabilidade so julgamentos hipotticos sobre o futuro, comu-
mente para o efeito de se um evento vier a ocorrer (ou no ocorrer) a pessoa agora
julgada responsvel por ele ser o sujeito de outros julgamentos por exemplo, os
que imputaro mrito ou culpa, ou sujeio a uma sano ou a um prmio. Esses
julgamentos futuros sero, obviamente, feitos de forma retrospectiva, porque eles
incidiro sobre um evento que, ento, j ter ocorrido ou deixado de ocorrer. [...]
Qualquer considerao sobre o que um julgamento prospectivo depender de uma
referencia essencial a um futuro julgamento retrospectivo: Um julgamento pros-
pectivo o que especifica que julgamentos retrospectivos podero ser feitos em
determinadas contingncias futuras. (FEINBERG, apud GORGONI, 2009, p. 278)
Mas Gorgoni ressalta que essa ligao entre responsabilidade prospectiva e re-
trospectiva no se aplica a todo o conjunto de elementos que compem a responsabi-
lidade funcional, o que seria reconhecido pelo prprio Feinberg. Seria necessrio fazer
uma distino entre deveres bem delimitados (previamente delimitados), cujo no cum-
primento facilmente identificvel num futuro juzo retrospectivo, e reas de respon-
sabilidade cujo contedo impossvel de ser predeterminado com o mnimo de clareza
e que, portanto, face ampla margem de discricionariedade, no podero ser objeto
de um futuro juzo retrospectivo de responsabilidade (GORGONI, 2009, p. 279). Assim,
na idia de responsabilidade funcional entram aspectos tanto de uma responsabilidade
tradicional (pr-determinada e sujeita a futuras imputaes retrospectivas), aspectos
de uma responsabilidade discricionria e aspectos relacionados ao exerccio da respon-
sabilidade na qual em especial quando esto em jogo responsabilidades prospectivas
esta chamada a dar uma resposta muito mais a um apelo, do que a uma acusao
(GORGONI, 2009, p. 280).
3 A ficha limpa luz da responsabilidade funcional prospectiva
Neste ponto temos que verificar se a Lei da Ficha limpa se enquadra nos novos
conceitos de responsabilidade e, em especial, se a lei da ficha limpa uma manifesta-
o de preocupao com a responsabilidade funcional e se ela apresenta uma dimenso
prospectiva. A resposta a ambas as questes, como j adiantado, parece ser positiva.
Embora do texto de Hart, inclusive nos exemplos utilizados pelo autor, seja claro
que o conceito de responsabilidade funo se aplica ao exerccio de funes pblicas ou
privadas, certo que ele extremamente adequado como discurso normativo direciona-
do ao exerccio de funes pblicas, e em especial, daquelas de natureza poltica.
Canotilho31 expressamente afirma que a responsabilidade poltica est relacio-
nada com o papel (funo) jurdico-constitucionalmente confiado aos rgos constitucio-
nais, sobretudo aos titulares dos rgos de soberania, intitulando esta responsabilidade
de role responsibility (com expressa referencia a Hart) que assinala o conjunto de
deveres inerentes ou conexos com o papel e funes de um indivduo no contexto da
organizao poltico-constitucional.32 Prossegue Canotilho afirmando que:
Qualquer um que ocupa um posto, um cargo, um ofcio especfico, numa orga-
nizao social (como a organizao poltica do Estado e da Repblica) com os
inerentes deveres especficos para prover ao desempenho de tarefas impostas pelo
bem comum ou pelos prprios fins e escopos da organizao do poder poltico cons-
titucionalmente normativizada, responsvel pelo cumprimento destes deveres e
de fazer o necessrio para os cumprir. (CANOTILHO, 2010, p. 8)
Ora, o que faz a lei de inelegibilidades exatamente traar requisitos mnimos

a serem cumpridos por todos aqueles que querem ter o direito de concorrer s eleies
que escolhero aqueles que podero ocupar as mais importantes funes polticas. Por
seu turno, a lei da ficha limpa torna estes requisitos bem mais restritos, num movimento
que, a nosso ver, procura re-valorizar estas funes e, de certa forma, enfatizar que
devem, efetivamente, ser levadas a srio. Nesta linha, afirma Canotilho:
No mbito poltico-constitucional e jurdico-constitucional importante tomar a

srio a responsabilidade, ou, por outras palavras, ter o sentido de responsabilida-
de, porque no exerccio de cargos polticos (e de um modo geral de cargos pbli-
cos) importa realar o prprio exerccio de responsabilidade que o cumprimento de
tarefas e deveres comporta. Mais do que a imputao de uma conduta ou resultado
desvalioso e correspondente sano (poltica, criminal, civil) importa o exerccio
jurdico virtuoso da responsabilidade. Aqui vem entroncar a articulao da respon-
sabilidade pelo papel ou funo com a idia de responsabilidade ex ante ou res-
ponsabilidade prospectiva, ou seja, uma responsabilidade orientada para o futuro.
A responsabilidade resultante da vitria em eleies com a consequente assumpo
de um cargo ou desempenho de um papel sempre um compromisso (ajuramen-
tado, declarado) de cumprimento das funes que foram confiadas aos titulares
de cargos jurdico-constitucionalmente legitimados, ao qual se associam expectati-
vas de comportamentos futuros adequados. (CANOTILHO, 2010, p. 8)
No h duvida, a ficha limpa procura impor requisitos que tornem menos provvel
a frustrao destas espectativas33 ou, por outro ngulo, requisitos que permitam ao
apelo ser ouvido.
A dimenso prospectiva tambm parece surgir de forma suficientemente clara se
retivermos, da parte histrica, o fato de que os esquemas tradicionais de imputao de
responsabilidade retrospectiva aos agentes polticos no tem funcionado, em especial aos
olhos da opinio publica. Assim, se to difcil punir por algo j feito, melhor seria na
tica da ficha limpa tomar todos os cuidados possveis para evitar que o mal acontea.
Como diz Santo Agostinho, os trs tempos so: o presente do passado, o presente
do presente, o presente do futuro [...]. O presente do passado a memria; o presente
do presente a intuio directa; o presente do futuro a expectativa (apud OST; VAN DE
KERCHOVE, 2001, p. 516). Assim, convm ter em vista que a Lei da ficha limpa, de certo
modo, a partir de uma intuio presente, avalia o passado projetando uma expectativa
para o futuro. No devemos esquecer que a linha temporal levada em considerao pela
Constituio Brasileira, que determina34 que no estabelecimento de outros casos de inele-
gibilidade a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade para exerccio de
mandato, seja considerada a vida pregressa do candidato.
Mas, se parece clara a relao da lei da ficha limpa com um novo conceito cons-
titucional de responsabilidade, j orientado para o futuro, resta saber se certas regras
especficas da lei em questo esto de acordo com a Constituio Brasileira. Dito de ou-
tra forma, resta saber at que ponto a intuio agiu corretamente na escolha dos fatos
passados que devem se projetar para o futuro.
4 A bacia, a gua e o bebe
4.1 Aspectos pontuais
Nos parece que, em alguns pontos, a lei foi longe demais. Se em relao a alguns
destes pontos nomeadamente o enorme acrscimo lista de crimes cuja condenao
gera a improbidade o erro, a nosso ver, no chega a se qualificar como uma inconstitu-
cionalidade, em outros a situao bem mais complexa.
Mas mesmo no campo criminal existem excessos, em especial porque a lei no faz
distino entre o crime doloso ou culposo. Por exemplo, no h duvida que a proteo do
meio ambiente um valor extremamente importante, mesmo a fora motriz por trs
da responsabilidade prospectiva. No entanto, a lei de crimes ambientais brasileira35
extremamente rigorosa, admitindo por exemplo, a modalidade culposa do crime descrito
como: Destruir ou danificar vegetao primria ou secundria, em estgio avanado ou
mdio de regenerao, do Bioma Mata Atlntica, ou utiliz-la com infringncia das normas
de proteo.36 Por outro lado, as normas de utilizao da mata atlntica constam de uma
lei extremamente complexa37que dificilmente pode ser compreendida sem a colaborao
de um advogado especializado e de um engenheiro florestal. Ora, considerando que mais
da metade da populao brasileira vive no bioma mata atlntica no nos parece razovel
retirar o direito de algum ser candidato e, por outro lado, retirar o direito da populao
de escolh-lo por ter, sem inteno, cometido uma irregularidade no uso ou manejo de
espcies da mata atlntica (e, portanto, por ter cometido o crime em questo).
Os exemplos de crimes em especial culposos cujo potencial ofensivo no nos
parece ser compatvel com a consequncia da inelegibilidade, inclusive porque no so
adequados a atender as expectativas da responsabilidade funcional, poderiam continu-
ar, mas passemos ao ponto provavelmente mais polmico da lei.
Trata-se da possibilidade de inelegibilidade a partir de uma deciso colegiada,
dispensando o trnsito em julgado. No chegamos a considerar embora existam slidos
argumentos nesse sentido38 que qualquer recuo na regra do trnsito em julgado seja,
por si s, inconstitucional (por violao da presuno de inocncia). Dois aspectos, no en-
tanto, nos parecem especialmente problemticas. O primeiro decorre do fato de que a lei
no exige que a deciso do rgo colegiado seja unnime. Isso a rigor leva possibilidade
da inelegibilidade ocorrer mesmo no caso de empate na posio da Justia. Com efei-
to, a lei possibilita que uma pessoa absolvida em 1 instncia e condenada por maioria
em segunda, seja declarada inelegvel. Nesse caso, do ponto de vista jurdico-processual,
no se pode falar em empate (haver uma deciso condenatria tomada por maioria),
mas o fato para ns relevante do ponto de vista poltico constitucional que a deciso
de dois dos magistrados que analisaram o caso (incluindo, na hiptese cogitada, aquele
que em tese mais conhece o processo, que o juiz de 1 instncia) ser desconsiderada
por fora da deciso de outros dois magistrados.
Na verdade, entendemos que o mnimo ainda compatvel com a presuno de
inocncia e com o princpio do duplo grau39 que: (a) a maioria dos julgadores que
tenham analisado o caso se manifestem pela condenao e (b) a condenao decorra
de duas instncias40. Com isso no entendemos exigvel a unanimidade (o que tampouco
seria uma exigncia absurda, pois j representaria um passo largo em relao ao trnsito
em julgado) mas entendemos que41 a deciso condenatria deve ter sido proferida pela
1 instncia e confirmada (ainda que por maioria), pela 2.
Exatamente por entender indispensvel que duas instncias diversas tenham che-
gado ao mesmo entendimento, acreditamos que, nos casos de competncia originria
dos tribunais de justia e dos tribunais regionais federais, a condenao deveria ser
confirmada pelo Superior Tribunal de Justia.
Outra das novidades problemticas desta lei a que torna42 inelegveis os ges-
tores pblicos que tenham tido suas contas rejeitadas pelos Tribunais de Contas ou, no
caso dos Chefes de Poder Executivo, rejeitados pelo respectivo Poder Legislativo (embo-
ra a lei exija que a irregularidade seja insanvel e configure ato doloso de improbidade
administrativa). Ora, se entendemos que a no exigncia de trnsito em julgado para
decises proferidas pelo Poder Judicirio traz srias dvidas quanto inconstituciona-
lidade da medida, naturalmente que a atribuio a rgos no jurisdicionais de poder
semelhante ainda mais questionvel.
Com efeito, com todas as suas vicissitudes, o Poder Judicirio Brasileiro apresen-
ta um significativo grau de seriedade, confiabilidade e independncia, inclusive em pers-
pectiva comparada43, o que se deve, em especial, ao tratamento que a Constituio de
1988 lhe deu44. Na mesma linha, o direito processual seja ele civil seja penal aplicvel
pelo Judicirio possui suficientes garantias (por vezes at excessivas) e clareza.
Nada disso ocorre no conjunto de cortes de contas brasileiras45. Em primeiro lugar
o critrio de acesso (com honrosas excees) quase que exclusivamente poltico, o
que, obviamente, traz reflexos importantes na independncia das decises46. Como se
no bastasse, as regras processuais aplicveis so extremamente confusas (em diversos
estados sequer esto previstas em lei no sentido formal), incluindo uma grande confu-
so na prpria caracterizao daquele que chamado a responder (at quando um
mero prestador de informaes ou um ru chamado a se defender). Por fim, o dispositivo
sequer exige a unanimidade da deciso, ou ao menos uma maioria qualificada, o que
significa (se considerarmos que os tribunais estaduais tem sete membros) a atribuio
de um poder extraordinrio a quatro conselheiros de cada tribunal. Em suma, atribuir o
efeito da inelegibilidade s decises das cortes de contas pode at fazer todo o sentido
do ponto de vista terico (afinal, se um gestor teve suas contas recusadas no passado
provvel que as tenha no futuro), no entanto, no atual estgio em que se encontram as
cortes de contas no Brasil isto no nos parece desejvel.
Outra47 regra problemtica a que torna inelegveis os que forem condenados
suspenso dos direitos polticos, em deciso transitada em julgado ou proferida por r-
go judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso
ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito com um reforo lei da improbidade.
verdade que, neste inciso, o legislador foi mais criterioso, pois exigiu que o ato fosse
doloso, que houvesse leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito. Ainda assim,
no fosse este requisito (o do enriquecimento), um Prefeito condenado em deciso
confirmada por rgo colegiado por ter doado, sem lei autorizativa, remdios ao mu-
nicpio vizinho (onde ocorria uma epidemia), jamais poderia ser novamente candidato.
No caso concreto48 o Superior Tribunal de Justia reverteu a deciso das instncias in-
feriores, mas o caso ilustrativo de nossa preocupao de que a necessidade de exigir
responsabilidade dos agentes polticos no seja acompanhada de excessos.
Ademais, em relao aos processos de improbidade, vigora, pelas mesmas e ou-
tras razes aquilo que dissemos em relao ao processo criminal sobre a exigncia de
maioria e de duplo grau de jurisdio. As outras razes talvez at suficientes para
exigir, nestes casos, a unanimidade se referem aos tipos muito mais do que abertos da
lei de improbidade e ao fato do processo civil (que rege a ao de improbidade com poucas
alteraes da lei especfica) no ser voltado no sentido de vocacionado garantia dos
direitos dos acusados.
Por fim, tambm nos preocupa o fato da lei tornar inelegveis os que forem de-
mitidos do servio pblico em decorrncia de processo administrativo. Os problemas,
quanto a este ponto, so muito similares aos que expusemos sobre as cortes de contas.
Em primeiro lugar temos a atribuio de um enorme poder no s administrao pbli-
ca da unio e dos estados mas administrao dos mais de 5.000 municpios brasileiros,
com os mais diverso graus de evoluo institucional e sem qualquer garantia de autono-
mia das autoridades incumbidas da deciso. Em segundo lugar, a maioria absoluta destes
entes no dispe de leis de processo administrativo minimamente adequadas. Assim, a
porta que se abre ao uso poltico de processos administrativos disciplinares imensa49.
Vale registrar que boa parte dos problemas da lei que apontamos at aqui podem
ser solucionados por meio de uma interpretao conforme constituio, sem a necessi-
dade de reconhecimento de sua inconstitucionalidade. o caso da omisso da lei quanto
exigncia de dolo nos processos criminais50 e da exigncia de que a condenao se d
sempre em duas instncias. Em reforo aos argumentos expostos para cada um desses
casos, afirme-se que a inelegibilidade, como restrio ao direito fundamental de votar,
deve ser interpretada restritivamente. Neste sentido a lio de Benedita Urbano:
O carcter excepcional da no elegibilidade (ou da inelegibilidade, no singular) no

pode deixar de estar associado ao facto de, ao no se permitir que todos sejam ele-
gveis, se estar a afectar um direito fundamental estreitamente conexo com o exer-
ccio da soberania, como o direito de sufrgio passivo. Esse carcter excepcional
vai de forma inevitvel condicionar toda a actuao daqueles que obrigatoriamente
vo lidar com esta matria, desde o legislador ordinrio aos juzes. No ser admis-
svel, por exemplo, recorrer interpretao extensiva ou analogia com o intuito
de estabelecer novas exigncias ou requisitos de elegibilidade. As normas que con-
sagram limitaes apresentao de candidaturas e ao exerccio do mandato par-
lamentar devem ser objeto de uma interpretao restrita. (URBANO, 2004, p. 295)
De todo modo, para alm destes aspectos pontuais nos quais a lei da ficha limpa
foi infeliz ou, mais concretamente, foi inconstitucional, e para alm da questo consti-
tucional mais debatida em relao lei da ficha limpa51 (o conflito entre a presuno de
inocncia do candidato e o principio da moralidade), existem outros aspectos globais da
questo que trataremos a seguir.
4.2 Aspectos globais
A dimenso que tem estado ausente do debate que a lei da ficha limpa significa
uma clara diminuio do universo de pessoas dentre as quais a populao pode eleger
seus representantes e governantes. Mais do que isso, pode-se dizer que se opera uma
transferncia desse poder para o Judicirio, para os tribunais de contas e para as mais
de 5.000 entidades que compem a federao brasileira. Este problema, bem como suas
conseqncias, foram identificados com preciso por recente trabalho desenvolvido por
Neiara de Morais52 que afirma:
A lei pode ainda induzir ao erro. Quem tem ficha limpa passa a ser bom candidato
ou, como diz o jingle da campanha, gente honesta e de valor. No toa muitos
candidatos introduziram em seu material de propaganda a expresso candidato fi-
cha limpa. Por outro lado, quem ficha suja passa a ser corrupto ou tem passado
comprometedor, roubou e vai roubar de novo. Ou seja, o crivo do Judicirio passa
a ser tambm o crivo da boa representao, no importando mais se a condenao
ou absolvio provisria foi justa ou injusta.
Amparada na idia de que o eleitor desinformado e facilmente manipulvel, a
lei trabalha na lgica da preveno realizada pelo Poder Judicirio, isto , entre
as escolhas oferecidas aos eleitores devem estar aqueles que foram previamente
aprovados. O Poder Judicirio seria to tcnico, neutro e justo que uma deciso
sua, ainda que provisria, seria mais segura que a escolha do eleitorado. E se sua
deciso restringe direitos de candidatos e eleitores injustamente, isso seria apenas
um preo a pagar para que corruptos verdadeiros no constem entre as opes
do eleitor. (MORAIS, 2010, p. 15)
Duas idias, ambas precisas: em primeiro lugar o fato de que os candidatos que
passam no teste da ficha limpa, passam a apregoar este resultado como um selo de ga-
rantia, tal como aqueles relacionados rotulagem ambiental, que do ao seu comprador
a conscincia tranquila de que esto comprando produtos verdes. O eleitor, portanto,
conclui: nesse eu posso votar. E no isso mesmo que quer a lei, diro seus defenso-
res? O problema e o paradoxo da lei que ela, por um lado, ampliou as hipteses de
inelegibilidade mas no evitou, nem poderia ter evitado, que candidatos com enormes
problemas na Justia (por vezes com dezenas de inquritos e aes, mas nenhuma ainda
julgada por rgo colegiado) sejam candidatos. Por outro lado, como sua gradao
de tudo ou nada (ficha limpa ou suja) a lei permite que estes polticos com diver-
sas aes mas nenhuma julgada sejam to ficha limpa quanto aquele poltico que no
tenha sequer uma ao proposta contra si. Ou seja: por um caminho oblquo a lei da
ficha limpa permitiu a muita gente limpar a sua ficha.
ainda Neiara de Moraes (2010, p. 7) que relata o caso de uma das primeiras
pessoas impedidas de se candidatar pela Lei da Ficha Limpa. Tratava-se de Aldo Josias
dos Santos, candidato a vice-governador de So Paulo, acusado de usar seu mandato co-
mo vereador em So Bernardo do Campo para dar apoio ao Movimento de Trabalhadores
Sem Teto (MTST) na ocupao de um terreno por pessoas que reivindicavam melhores
condies de moradia. O fato imputado ao vereador foi o de ter autorizado a utilizao
de um bem pblico (veculo da Cmara Municipal) para transportar crianas, idosos e
doentes que teriam sido retirados do local da ocupao algumas horas antes da realiza-
o de um despejo que poderia ser violento. Absolvido em 1 instncia, foi condenado
pelo Tribunal de Justia de So Paulo (no conseguimos apurar se por unanimidade ou
maioria) e, portanto, impedido de se candidatar53.
Novamente verificamos a ausncia de gradao da lei para constatar que o sr.
Aldo tem, formalmente, a ficha to suja quanto pessoas condenadas diversas vezes
por crimes hediondos.
Mas a questo a nosso ver mais complexa, e igualmente pontuada pela autora, o
fato de uma deciso ainda no definitiva do judicirio e de rgos no judiciais poder
diminuir a esfera na qual se exerce a soberania popular. O pior que, em diversos casos
concretos, a lei da ficha limpa efetivamente retirou do jogo eleitoral candidatos favori-
tos nas pesquisas. Ora, por mais que tenhamos, pessoalmente, as piores impresses pos-
sveis de alguns destes candidatos, e ainda que se reconhea que uma deciso judicial,
ainda que no definitiva, muito mais que uma mera impresso ou boato, de se
questionar se, como tem acontecido no Brasil, o Poder Judicirio no est sendo, mais
uma vez, chamado a decidir uma questo que deveria permanecer na esfera poltica.
Ser que razovel que com o objetivo de reforar uma responsabilidade poltica
prospectiva e com a boa inteno de se forar que os agentes polticos levem a srio
suas funes, se opere, por outro lado, uma reduo da responsabilidade que no
deixa de ser, em algum modo, uma responsabilidade funo da populao em escolher
seus representantes?
Antes de avanarmos para as concluses deste trabalho, convm verificar como o
Supremo Tribunal Federal tem entendido a Lei da Ficha Limpa. At o momento, o debate
foi dominado pela questo relativa a saber se a lei seria ou no aplicvel eleio realiza-
da em outubro de 2010 e, mais do que isso, saber se a lei teria ou no efeitos retroativos
(no sentido de atribuir a condenaes proferidas antes da lei a eficcia de gerar a inelegi-
bilidade). At 12 de janeiro de 2011 o stio oficial do STF na rede mundial de computadores
registrava apenas 24 decises monocrticas, sendo uma delas da Presidncia.
Da anlise das decises monocrticas colhe-se o seguinte: dez decises tratavam
da mesma hiptese prefeitos e ex-prefeitos foram considerados inelegveis por terem
tido as contas reprovadas por tribunais de contas (nove casos so do Estado do Cear
e um do Estado de Gois). O interessante que a jurisprudncia pacfica do STF que
os tribunais de contas no tem competncia para julgar as contas dos chefes do exe-
cutivo (atribuio que cabe aos respectivos poderes legislativos), o que no negado
por nenhum ministro, conforme se v nas prprias decises citadas. Em sete54 dos dez
processos a inelegibilidade foi mantida por razes processuais. Apenas o Ministro Gilmar
Mendes entendeu que, processualmente, era possvel conceder a liminar para permitir
a eleio dos interessados55. Ou seja abstrao feita dos aspectos processuais (que
inviabilizaram a maioria dos processos) o fato que, materialmente, os recorrentes
estavam certos mas foram excludos do processo eleitoral em violao Constituio.
Note-se, portanto, o perigo da extenso do poder de declarar a inelegibilidade a
outras esferas, in casu aos tribunais de contas, pois, nestes sete casos, a nova eficcia
atribuda (pela lei da ficha limpa) a suas decises prevaleceu sobre o fato de que as
mesmas decises foram proferidas em relao a pessoas sobre as quais os tribunais no
tinham competncia.
Uma outra liminar foi concedida, por deciso do Ministro Dias Toffoli, a fim de
que deputada estadual condenada por improbidade na 1 instncia pudesse se candida-
tar. O principal fundamento da deciso foi o de que a deputada teria prerrogativa de
foro e deveria ter sido julgada pelo Tribunal de Justia. Ainda assim, consta da deci-
so que: Como obter dictum, aponto que a prpria adequao da Lei Complementar
n 135/2010 com o texto constitucional matria que exige reflexo, porquanto essa
norma apresenta elementos jurdicos passveis de questionamentos absolutamente rele-
vantes no plano hierrquico e axiolgico (AI n 709.634/GO Julg.: 30/6/2010 DJe-141
Public 2/8/2010).
Outra liminar foi deferida, sem discutir a constitucionalidade da lei, em recurso
interposto por senador, candidato reeleio, que tinha sido condenado em ao popu-
lar confirmada em 2 instncia da qual foi interposto recurso pendente de julgamento no
prprio STF, no qual ao menos um voto favorvel j havia sido dado ao recorrente. (RE
n 281.012/PI Julg.: 30/6/2010 DJe-141 Public 2/8/2010).
Em todos os outros casos56 o recurso ou medida interposta no foi conhecido
por razes processuais e portanto a inelegibilidade foi mantida. No entanto, em uma
deciso (AC n 2.703 MC Julg.: 16/9/2010 DJe-177 Public 22/9/2010) o Ministro Celso de
Mello, embora tenha denegado o recurso (era caso de pessoa impedida de se candidatar
por condenao anterior Lei da ficha limpa), fez questo de registrar: claro que o
tema pertinente alegao de inconstitucionalidade da novssima Lei Complementar
n 135/2010, notadamente no ponto em que se venha a entend-la apta a afetar a
prpria integridade de situaes jurdicas definitivamente j consolidadas (ou, ento,
a descumprir o postulado da anterioridade eleitoral), poder ser suscitado em eventual
recurso extraordinrio [...], desde que o interessado, presente o contexto em causa,
repute-a lesiva s clusulas fundadas no inciso XXXVI do art. 5 e no art. 16, ambos da
Constituio da Repblica, sem prejuzo, evidentemente, da invocao, em momento
oportuno, perante esta Corte Suprema, do poder geral de cautela.
Alm destas decises ocorreram dois julgamentos do pleno do STF57, transmitidos
ao vivo, mas cuja deciso ainda no foi publicada. Sabe-se, pela transmisso dos jul-
gamentos,58 que eles terminaram em empate, com cinco votos pela aplicao plena da
lei da ficha limpa s eleies de 2010, e com o reconhecimento de efeitos retroativos
mesma, e cinco em sentido contrrio.59 O empate e o por vezes cido debate entre
alguns ministros revela a dificuldade do tema, mas, como apenas um resumo dos votos
foi veiculado, no existem tantos elementos para o debate objeto deste trabalho.
Destacamos um ponto que foi a defesa da lei feita pelo ministro Joaquim Barbosa,
dizendo que votava preocupado com os efeitos gerais da lei, e no com as restries que
elas impunham aos particulares. E a entra a questo j mencionada cima: Quando res-
tringimos o direito de algum se candidatar, em especial quando restringimos o direito
do franco favorito em se candidatar, correto dizer que estamos defendendo o interesse
geral em detrimento do interesse particular? razovel entender que a populao pre-
cisa ser tutelada a este ponto? Cremos que no.
Que o voto popular pode conduzir a escolhas desastrosas no h dvida, j que o
exemplo de Hitler definitivo. Se esta constatao, no entanto, fosse apta a justificar
as mais diversas e progressivas restries ao exerccio do direito de voto, ento a prpria
democracia estaria em grave perigo.
Neste ponto, bom lembrar que a lei de inelegibilidades alterada pela lei da
ficha limpa veio, por sua vez, alterar a lei de inelegibilidades aprovada no auge da dita-
dura militar brasileira60, que, como sabido, mantinha o congresso aberto ocasionalmente
(e portanto fechava-o, como de fato fechou, mais de uma vez).
A lei em questo tirava da disputa eleitoral centenas de pessoas inimigas do regi-
me, mas, quando se tratava de pessoas condenadas pela justia, em geral exigia o trn-
sito em julgado. Mas havia excees. Assim que a lei, certamente inspirada pelos pro-
psitos democrticos de quem a sancionou, tornava inelegveis os que participassem da
organizao ou do funcionamento de qualquer agrupamento, associao ou Partido cujo
programa ou ao contrarie o regime democrtico, baseado na pluralidade de Partidos
e na garantia dos direitos fundamentais do homem. Mas h outro exemplo: em certos
processos criminais, a lei da ditadura no s no exigia o trnsito em julgado como se-
quer requeria qualquer julgamento, bastava61 responder a processo judicial, instaurado
por denncia do Ministrio Pblico recebida pela autoridade judiciria competente, por
crime contra a segurana nacional e a ordem poltica e social, a economia popular, a f
pblica e a administrao pblica, o patrimnio ou pelo direito previsto no art. 22 desta
Lei Complementar, enquanto no absolvidos ou penalmente reabilitados. Note-se, bas-
tava a denncia ser recebida, para que o sujeito perde-se o direito de se candidatar at
que fosse absolvido. No foram poucos os grandes polticos brasileiros impedidos de se
candidatar por terem contra si uma denncia por crimes contra a ordem poltica.
No por outra razo que a Constituio Brasileira de 1988 consagrou tanto es-
pao para os direitos relacionados ao devido processo legal e no por outra razo que
os casos de inelegibilidade foram sensivelmente reduzidos. Numa democracia (o que no
era o caso do Brasil na dcada de 1970) o princpio democrtico a regra, e por isso
que Benedita Urbano afirma62 que:
As normas jurdicas que procedem concreta regulamentao das exigncias ou

requisitos relacionados com a elegibilidade so supostas encerrar em si uma srie
de princpios constitucionais como seja, desde logo, o princpio democrtico o
qual determina, entre outras coisas, que a elegibilidade deve constituir a regra e a
inelegibilidade a excepo. (URBANO, 2004, p. 294)
claro que os tempos so outros e seria leviano no distinguir entre os objetivos

do governo autoritrio claramente retirar da disputa os que combatiam o sistema e
os objetivos da lei da ficha limpa: combater a corrupo e preocupar-se em dignificar
a funo pblica. Tampouco podemos deixar de registrar que uma parte do movimento
que apoiou a iniciativa da ficha limpa tem uma averso pela poltica e pelos polticos to
perigosa quanto o problema que visam a combater.
De todo modo, nosso entendimento de que a lei de inelegibilidades no deve
ser eleita como instrumento maior para combater a corrupo. Se sua alterao trou-
xe algumas novidades boas politicamente e aceitveis juridicamente, ela tambm trouxe
muitos dispositivos de constitucionalidade mais do que duvidosa.
O problema, a nosso ver, que o objetivo de limpar a bacia, no pode ser buscado
a qualquer custo, sob pena de se jogar fora muito mais do que gua suja.
Concluso
Procurando responder ao anseio da sociedade brasileira por menos corrupo

na poltica, o congresso nacional brasileiro aprovou a lei da ficha limpa, que amplia as
hipteses de inelegibilidade em vrias direes, incluindo a possibilidade de que a inele-
gibilidade seja declarada como consequncia de decises judiciais contra as quais ainda
cabe recurso e a possibilidade de que a inelegibilidade decorra de decises proferidas
em processos administrativos.
O movimento que culminou com a aprovao da ficha limpa e a prpria norma
em si, podem ser enquadrados dentro de uma busca contempornea por uma nova res-
ponsabilidade dos titulares de funes pblicas, uma responsabilidade que, em especial,
privilegie um olhar prospectivo, partindo-se do conceito de responsabilidade funcional
de Hart, expandido por Guido Gorgoni e sumarizado na busca de um novo conceito cons-
titucional de responsabilidade, como preconizado por Canotilho.
No entanto, verificamos que a lei da ficha limpa, no obstante aspectos positivos,
acabou por ir longe demais em diversos pontos. Para alm da possvel inconstituciona-
lidade de alguns de seus excessos, resta a preocupao de que a ampliao dos casos
de inelegibilidade no esteja transferindo, para o Judicirio e para outros rgos, as
responsabilidades que, numa democracia, devem caber aos eleitores.
THE NEW BRAZILIAN INELIGIBILITY ACT: A NEW KIND OF
PROSPECTIVE RESPONSIBILITY? AT WHICH COST?
ABSTRACT: The new Brazilian Ineligibility Act, known as Ficha Limpa Act, breaks with a strong
tradition of respect for the presumption of innocence as it allows potential candidates, running to
political offices, to be declared ineligible, whenever the potential candidate has been considered
guilty in certain kinds of actions, even if judgments in appeal are still pending. This work aims to
study if this new form of ineligibility is a kind of prospective responsibility, demanded by the risk
society, using H Harts concept of role responsibility as interpreted by Guido Gorgoni. After that,
the work investigates if the Law, in pursuing the aim to avoid bad candidates, has not gone too far,
threatening political rights and democracy itself.
KEYWORDS: The new Brazilian Ineligibility Act (Ficha Limpa Act). Prospective responsibility. Role
responsibility. Presumption of innocence. Constitution. Democracy.
Referncias
BEAUD, Olivier Le sang contamin: Essai critique sur la criminalisation de la responsabilit des
gouvernants. Paris: PUF, 1999.
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. 2. ed. Madrid: Siglo XXI, 2009.
______. Sociedade de risco: Rumo a uma outra Modernidade. So Paulo: 34, 2010.
BOMFIM, Thiago Rodrigues de Pontes. O princpio da presuno de no culpabilidade e a ordem

constitucional: Breves consideraes acerca da Lei Complementar n 135/2010. Macei, 2010.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:

Almedina, 2003.
______. Princpio da responsabilidade: Um princpio a rever na Constituio. Texto cedido aos

doutorandos em Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, turma 2010-
2011. Coimbra, out. 2010.
CARVALHO, Jalton de. PF Volta a Investigar TCEs do Rio e de Minas. O Globo Online. 24 nov. 2011.
Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/rio/mat/2010/11/23/pf-volta-investigar-tces-do-rio-de-
minas-923094751.asp>. Acesso em 25 nov. 2011.
EWALD, Franois. Histoire de lEtat Providence. 2. ed. Paris: Grasset, 1996.
GARCIA-VILLEGAS, Mauricio. Law as hope: Constitutions, courts, and social change in Latin America.
Florida Journal of International Law, mar. 2004. Proceedings of the Fourth Annual Legal & Policy
Issues in the Americas Conference (2003) Panel IV. Comparative Constitutional Approaches to the
Rule of Law and Judicial Independence.
GORGONI, Guido. La responsabilit come progetto: primi elementi per unanalisi dellidea giuridica
di responsabilit prospettica. Diritto e Societ, n. 2. Padova: Cedam, 2009.
HART, Herbert L. A. Punishment and responsibility: Essays in Philosophy of Law. 2. ed. Oxford:
Oxford University, 2008.
LOMBA, Pedro. Teoria da responsabilidade poltica. Coimbra: Coimbra, 2008.
MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III: Integrao Europeia, Direito Eleitoral, Direito
Parlamentar. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2001.
MORAIS, Neiara. Ficha Limpa: Um mecanismo a favor da qualidade da representao democrti-

ca? Trabalho apresentado ao Programa de Doutoramento: Democracia no Sculo XXI, do Centro
de Estudos Sociais CES da Universidade de Coimbra. Disciplina: Democracia e Republicanismo.
Coimbra, 2010.
O GLOBO ONLINE. Justia autoriza quebra de sigilo bancrio de conselheiro do Tribunal de Contas
de SP. 6 ago. 2009. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/cidades/sp/mat/2009/08/06/
justica-autoriza-quebra-de-sigilo-bancario-de-conselheiro-do-tribunal-de-contas-de-sp-757145555.
asp>. Acesso em: 25 nov. 2009.
OST Franois; VAN DE KERCHOVE Miguel. O presente, horizonte paradoxal das sanes reparadoras.
In: Filosofia do Direito e Direito Econmico: Que dilogo? Miscelneas em honra de Grard Farjat.
Lisboa: Piaget. 2001.
PAPAUX, Alain (Org). Introduction la Philosophie du Droit en Situation: De la codification

lgaliste au Droit Prudential. Bruxelles: Bruylant, 2006.
RESCIGNO, Giuseppe Ugo. La responsabilit politica. Milano: Giuffr, 1967.
ROUSSEL, Violaine. Scandale et Redfinitions de la Responsabilit Politique. Revue Franaise de

Science Politique, v. 58, n. 6. Paris: Science Politique, dez. 2008. p. 953-984
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho Administrativo como sistema: Objeto
y Fundamentos de la construccin sistemtica. Madrid, Barcelona: Marcel Pons, 2003.
URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: Contributo para
uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar.
Dissertao de doutoramento em Cincias Jurdico-Polticas apresentada faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. Coimbra, 2004.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio: Crise, acertos e desacertos. So Paulo: RT, 1995.
Notas
1
Emenda Constitucional de Reviso n 4.
2
Lei n 8.429/92.
3
Os tipos infracionais esto previstos nos artigos 9 a 11 da Lei. Um dos pontos mais polmicos da
Lei a possibilidade de condenao pela violao do tipo previsto no caput do art. 11 da Lei:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da adminis-
trao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: Com base neste dispositivo, com efeito,
diversos agentes polticos foram processados por violao ao princpio da legalidade em situaes
onde a legalidade ou no de determinada conduta era objeto de enorme divergncia doutrinria.
4
Em linhas muito gerais possvel dividir as inelegibilidades em dois grandes grupos. Primeiro temos
aquelas que decorrem de uma caracterstica ostentada por determinada pessoa (e que atingir
qualquer pessoa que ostente, temporariamente ou no, aquela caracterstica) e, por outro lado,
temos as inelegibilidades decorrentes de um fato passado (condenao em determinado processo,
por exemplo). Exemplos do primeiro tipo so a inelegibilidade dos analfabetos e a que atinge no
territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo
grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito,
salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. A grande distino entre os dois gru-
pos que as inelegibilidades do primeiro grupo, de que no trataremos neste trabalho, no podem
ser consideradas sanes, j as do segundo, a nosso ver (mas a questo polmica), configuram
um tipo de sano (restritiva de direito) vinculada a outra ( pena propriamente dita decorrente
de sentena criminal, ou obrigao de reparar decorrente de uma condenao em uma ao de
improbidade ou em uma ao popular). Benedita Urbano, embora considere que a inelegibilidade
como efeito secundrio de condenao criminal, no propriamente uma inelegibilidade (vide
prxima nota) reconhece que a doutrina estrangeira por vezes a qualifica como defendemos de
inelegibilidade sano (URBANO, 2004, p. 299).
5
Para outras formas de distino dos casos de elegibilidade e inelegibilidade, inclusive consideran-
do que a privao de direitos polticos em virtude de uma deciso judicial de condenao no
deveria ser considerada uma inelegibilidade, e sim um problema de capacidade eleitoral passiva,
uma vez que a inelegibilidade se destinaria precipuamente a garantir a isonomia na corrida elei-
toral, vide Maria Benedita M. P. Urbano (2004, p. 284 e 287).
6
No lugar de crimes contra o mercado financeiro entraram os crimes contra o sistema financeiro.
7
Agora somente aqueles para os quais a lei comine pena privativa de liberdade.
8
Com poucas excees (basicamente decises tomadas pelo pleno ou pelos rgos especiais dos
tribunais e decises tomadas em conjunto por duas cmaras) os rgos colegiados na Justia
Brasileira deliberam com a participao de trs magistrados.
9
Alnea g do inciso I do art. 1. Na verdade, a rejeio de contas j era causa de inelegibilidade
na redao anterior, mas ela era suspensa pelo mero ingresso com uma ao judicial. Com a nova
redao, a inelegibilidade s no prevalecer se houver uma deciso judicial suspendendo a de-
ciso da Corte de Contas ou da respectiva casa legislativa conforme o caso.
10
Alnea l do inciso I do art. 1.
11
Alnea o do inciso I do art. 1.
12
qual se pode acrescer o prprio sistema de contra-ordenaes do direito administrativo
sancionador.
13
Nos quadrantes da responsabilidade civil pelo dano ambiental, que preferimos (retirando-a com-
pletamente do mbito do direito civil) denominar de responsabilidade pela reparao do dano
ambiental, verdade que existem vrios remdios jurdico-processuais que permitem a atuao
do direito antes que o dano ocorra, e exatamente a fim de evitar a sua ocorrncia, o que muito
evidente no mbito das aes civis pblicas. Isto, na verdade, longe de afastar as premissas deste
trabalho at as refora, pois o direito ambiental exatamente a rea onde a necessidade de
evitar o dano sempre teve um peso preponderante em relao mera busca da recomposio do
dano j consumado.
14
Cf. Rescigno (1967, p. 45).
15
Cf. Lomba (2008, p. 23).
16
preciso notar que no campo da responsabilidade poltica aquilo que chamamos de elementos
comuns aos diversos esquemas de responsabilidade, embora igualmente presentes, so flexibi-
lizados a extremos inviveis em outros quadrantes da responsabilidade, o que um dos motivos
para que muitos autores considerem que a responsabilidade poltica, ainda que em parte confor-
mada por regras jurdicas, no uma responsabilidade propriamente jurdica. Alis, essa flexi-
bilizao que, ainda que possa ser adequada ao sistema de responsabilidade puramente poltica
(com a sano mxima, ou nica, limitada perda do cargo), gera problemas gravssimos quando
transplantada responsabilidade penal, como bem apontado por Olivier Beaud (1999, p. 105 e
ss). Especificamente sobre a questo temporal, vale observar que, se a responsabilidade penal
e o sistema de contra-ordenaes s punem algum por algo que tenha praticado ou deixado
de praticar no passado, o sistema de responsabilidade poltica de certa forma flexibiliza esta
regra, j que, por vezes, admite a aplicao da pena a perda de um cargo poltico porque a
descoberta de que um agente praticou um ato no passado (por vezes sem qualquer relao com
a funo pblica), como que projeta-se ao ponto de gerar a presuno de que o agente poder
cometer algo no futuro, inviabilizando, politicamente, sua permanncia no cargo. De certa forma
esta flexibilizao da linha temporal est presente nos pressupostos da lei da Ficha Limpa,
como veremos mais frente.
17
Para Canotilho (2003, p. 555), o conceito de responsabilidade constitucional tem potencialida-
des para abranger a responsabilidade civil das entidades pblicas, a responsabilidade poltico-
criminal dos titulares dos cargos polticos e a responsabilidade poltica.
18
A Lei da Ficha Limpa ser analisada, em especial, sob o enfoque de uma das direes tomadas
por este repensar da responsabilidade, em especial da responsabilidade dos agentes polticos,
que privilegia o olhar prospectivo. Mas no se pode perder de vista que esta apenas uma das
direes possveis. preciso, portanto, registrar que a mesma sociedade de risco que provoca,
luz do princpio da precauo, um olhar prospectivo, tambm causa um movimento na direo
diametralmente oposta com um reforo radical da responsabilidade retrospectiva e punitiva,
alcanada com a progressiva penalizao da responsabilidade poltica. Para um histrico dessa
outra direo vide Violaine Roussel (2008, p. 953-984).
19
Cf. Papaux (2006, p. 226 e segs).
20
Vide, por exemplo, Roussel (2008, p. 959 e 981).
21
O ponto levantado por Schmidt-Assmann (2003, p. 176) tambm muito importante em relao
responsabilidade retrospectiva pois a outra reao (outra em relao tentativa de direcionar
a responsabilidade para o futuro) existncia de novos riscos a tentativa dramtica na Frana,
mas tambm ensaiada no Brasil de criminalizar a responsabilidade poltica. Sobre o tema veja-
se Olivier Beaud (1999).
22
A colocao de Canotilho, que desenvolve o tema da seguinte forma: O paradigma da sociedade
de risco obriga a teoria da constituio a compreender novos conceitos da teoria social como , pre-
cisamente, o conceito de risco. Ao lado de categorias e conceitos jurdicos como contrato, direito
subjetivo [...], o conceito de risco parece cristalizar as experincias fundamentais das sociedades
altamente industrializadas. [...] Um dos problemas fundamentais da sociedade do risco o da ra-
dical assinalagmaticidade do risco. Quer-se com isto dizer que o risco de catstrofes civilizatrias
(Bophal, Chernobyl, terrorismo) criado por uns e suportado por outros. Mas no s isso. Quem
participa nas decises de risco so organismos e organizaes a quem falta legitimao democrtica
para decidir sobre a vida e a morte de comunidades inteiras. [...] O problema que se coloca, em
sede de teoria da constituio, o de saber se ela pode contribuir para a modernizao reflexiva,
isto , para a anlise e critica do desenvolvimento cientfico-tecnolgico, para a desmonopolizao
dos conhecimentos e, consequentemente: (1) para a democratizao do conhecimento dos efeitos
secundrios das decises de risco; (2) para a democratizao do desapossamento da poltica a favor
da cincia e da tcnica. Se quisermos empregar termos mais clssicos, diramos que o problema
da Constituio o de saber se ela pode reabilitar a virtude aristotlica da prudentia que outra
coisa no e seno a escolha racional de decises em situaes de incerteza. A est o problema:
os procedimentos, formas e instituies de uma democracia de risco e de uma justia de risco
passam tambm pela articulao de vrios subsistemas (cientifico, econmico, poltico, jurdico)
que um esquema normativo-constitucional dificilmente pode assegurar. Por outras palavras: a te-
oria da constituio defronta o problema da conformao da comunidade poltica do risco, com
as questes inerentes de uma nova democracia participatria e de uma nova cidadania de risco
(CANOTILHO, 2003, p. 1.354-1.355).
23
Cf. Canotilho (2010, p. 8), que especificamente classifica a responsabilidade poltica como uma
role responsibility, que veremos a seguir.
24
Cf. Lomba (2008, p. 49).
25
Cf. Hart (2008).
26
Descrita em menos de duas pginas, pois a preocupao de Hart nos ensaios era, como o ttulo
indica, a relao entre punio e responsabilidade (com nfase no direito criminal).
27
Num mundo em que tantos intelectuais so to cheios de certezas interessante ver a forma
com que Hart desenvolve seu raciocnio, j que ele inicia a explicao sobre a distino entre
estas situaes com a seguinte expresso: I think, though I confess to not being sure ... (HART,
2008, p. 213).
28
Por exemplo, o tempo do mandato poltico.
29
Hart (2008, p. 213) chega a afirmar que a responsabilidade no sentido funcional pode ser
jurdica, moral, ou estar fora dessa dicotomia.
30
E talvez pulando o presente, o que nos faz ter em mente a advertncia de Franois Ost e de
Miguel Van de Kerchove (2001, p. 518): O presente no constitui apenas o grande ausente pa-
radoxal da maior parte das teorias do tempo. Constitui igualmente o grande ausente das teorias
jurdicas da sano em geral e da pena em particular.
31
Cujo texto sobre a matria constitui a provocao inicial a partir da qual surge este trabalho.
32
O Princpio da responsabilidade: Um princpio a rever na constituio. Minuta de texto distribu-
do para debate com os doutorandos em direito pblico da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, outubro de 2010, p. 8.
33
O que nos lembra o constitucionalismo de expectativas (aspirational constitutionalism) do
trabalho de Mauricio Garcia-Villegas (2004).
34
Art. 14, 9.
35
Lei n 9.650/98.
36
Art. 38-A da Lei n 9.605/98.
37
Lei n 11.428/06 (que no por acaso foi a lei que introduziu o art. 38-A na Lei n 9.605).
38
Cf. Bomfim (2010). Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
39
Se a existncia de um direito ao duplo grau (ou seja, de um direito a pelo menos um recurso),
como corolrio do direito de ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV
da Constituio Brasileira) ainda que possa ser objeto de alguma polmica, tem sido reconhecido
pelo STF (por ex. HC n 104.285/MG, Relator: Min. Ayres Britto J. 19/10/2010, 2 Turma DJe-228
Divulg 26/11/2010 Public 29/11/2010) mesmo em processos de atribuio do jri (onde vigora a
regra art. 5 XXVIII c da soberania dos respectivos veredictos), com muito mais razo deve ser
reconhecido em processos identicamente punitivos mas que no ostentam a mesma regra de so-
berania dos veredictos. Na verdade, boa parte da polmica em torno do duplo grau refere-se a
saber se ele se estende a outros processo fora da rbita penal, onde normalmente reconhecido
(de forma expressa, por exemplo, na Constituio Portuguesa art. 32 1). Canotilho, por exem-
plo, afirma ser discutvel a sua generalizao em sede civil e administrativa para concluir que:
O duplo grau de jurisdio ter razo de ser em processos em que estejam em causa esquemas
sancionatrios particularmente agressivos para os cidados, dando como exemplos os processo de
falncia e aqueles processos disciplinares com penas particularmente graves (CANOTILHO, 2003, p.
667). Ora, considerando que a inelegibilidade uma sano particularmente grave entendemos que
no h como afastar a garantia do duplo grau nos processos em que ela est em jogo.
40
Exclui-se desta exigncia, por razes bvias, os processos de competncia originria do Supremo
Tribunal Federal.
41
Considerando o caso mais comum, que o de um julgamento por um juiz singular em 1 instancia
e por trs desembargadores em 2 instncia.
42
Como j dito, a rejeio de contas j era causa de inelegibilidade na redao anterior, mas ela
era suspensa pelo mero recurso ao Poder Judicirio.
43
Para uma excelente anlise comparativa, ainda que feita h mais de uma dcada, veja-se,
Eugenio Raul Zaffaroni (1995).
44
E, mesmo assim, graves problemas so encontrados, o que justificou em parte a criao do
Conselho Nacional de Justia.
45
Existe uma Corte de Contas federal e pelo menos um tribunal de contas em cada estado. Alm
disso, alguns estados possuem tribunais de contas especficos para os respectivos municpios (caso
do Estado do Cear, por exemplo) e, alguns municpios possuem uma corte de contas especfica
(caso do Tribunal de Contas do Municpio do Rio de Janeiro).
46
preciso registrar o aparecimento recente de diversos escndalos envolvendo cortes de
contas. Veja-se, por exemplo, as seguintes matrias publicadas no stio do jornal O Globo,
em 24/11/2010 (<http://oglobo.globo.com/rio/mat/2010/11/23/pf-volta-investigar-tces-
do-rio-de-minas-923094751.asp>) e em 6/8/2009 (<http://oglobo.globo.com/cidades/sp/
mat/2009/08/06/justica-autoriza-quebra-de-sigilo-bancario-de-conselheiro-do-tribunal-de-con-
tas-de-sp-757145555.asp>). Ainda que seja necessrio ressalvar a j mencionada presuno de
inocncia os fatos so no mnimo preocupantes quando se pretende emprestar uma fora especial
a determinadas decises de tais cortes.
47
Alnea l do inciso I do art. 1.
48
Resp n 480.387-SP, Relator Ministro Luis Fux, 1 Turma, julgado em 16/3/2004, publicado no DJ
em 24/5/2004.
49
Como se no bastasse, comum em grandes estruturas, como as secretarias de sade e de
educao de estados e municpios a demisso do servio pblico por abandono do emprego. No
que o abandono no deva ter consequncias, mas punir com a inelegibilidade um professor que,
por vezes anuncia sua sada ao diretor da escola, mas que no formaliza o pedido na sede da
secretaria, sendo formalmente demitido por abandono, no nos parece razovel.
50
Aqui, alis, h um argumento de interpretao sistemtica na prpria lei, que o fato do dolo
ter sido exigido nas condenaes em aes de improbidade, no fazendo sentido exclu-lo das
condenaes penais, sabidamente mais gravosas.
51
Sem falar da importantssima questo da sua aplicao retroativa ou no, que igualmente
traz importantes questes constitucionais, mas que no objeto do presente trabalho (o que
no nos impede de expor nossa posio francamente contrria quilo que no conseguimos
descrever de outra forma que no a de uma aplicao retroativa de sano, a nosso ver veda-
da pela constituio.
52
Agradecemos autora a disponibilizao de cpia do trabalho.
53
A ironia que o partido do vereador, PSOL, foi, desde o incio, um dos maiores defensores do
projeto Ficha Limpa.
54
Rcl n 10.548/CE, j.: 26/08/2010, DJe-169, de 13/9/2010; Rcl n 10.496/CE, j.: 28/9/2010, DJe-
185, de 1/10/2010; Rcl n 10.538/CE, j.: 28/9/2010, DJe-185, de 1/10/2010; Rcl n 10.547/CE,
j.: 28/9/2010, DJe-185, de 1/10/2010; Rcl n 10.611/GO, j.: 28/9/2010, DJe-185, de 1/10/2010;
Rcl n 10.557-MC/CE, j.: 13/9/2010, DJe-212, de 5/11/2010; Rcl n 10.550/CE, j..: 1/10/2010,
DJe-196, de 19/10/2010.
55
Rcl n 10.616-MC/CE, j.: 13/9/2010, DJe-173, de 17/9/2010; Rcl n 10.551-MC, j.: 2/9/2010,
DJe-171, de 15/9/2010; Rcl n 10.493 MC/CE, j.: 26/8/2010, DJe-162, de 1/9/2010.
56
AC n 2.688/PR, j.: 31/8/2010, DJe-165, de 6/9/2010; AI n 608.960/PR, j.: 2/8/2010, DJe-154,
de 20/8/2010; Rcl n 10.323 MC/ES; Rcl n 10.501, j.: 6/10/2010, DJe-192, de 13/10/2010; AC
n 2.680-MC, j.: 9/9/2010, DJe-171, de 15/9/2010; Rcl n 10.604/DF, j.: 8/9/2010, DJe-170,
de 14/9/2010; AC n 2.654 MC/SC, j.: 2/7/2010; MS n 28.907/DF, j.: 24/6/2010, DJe-141, de
2/8/2010; AI n 818.667, j.: 30/9/2010, DJe-191, de 11/10/2010; Rcl n 10.602/CE, j.: 8/9/2010,
DJe-170, de 14/9/2010; AI n 825.711, j.: 29/11/2010, DJe-235, de 6/12/2010.
57
RE n 631.102/PA e RE 630.147/DF. Em ambos os processos estava em jogo a candidatura de
polticos sobre os quais pesam diversas acusaes. Polticos to mal vistos pela mdia nacional
que podem mesmo ser considerados como o alvo tpico que o movimento que props a lei da ficha
limpa procurava atingir. No obstante, continuavam a ser altamente populares em seus respecti-
vos estados e, em um dos casos, o poltico em questo era amplamente favorito para vencer as
eleies para governador.
58
Os julgamentos, ao menos em parte, encontram-se disponibilizados na pgina do STF na rede
mundial de computadores.
59
O STF se encontra atualmente com apenas 10 ministros, j que a vaga aberta pela aposentadoria
do Ministro Eros Grau ainda no foi preenchida. No segundo empate, ou seja, no segundo julga-
mento, o STF acabou, por via da aplicao por analogia de uma regra regimental, entendendo
que a deciso recorrida era mantida, com o que, por hora, prevaleceu o entendimento da plena
aplicao da lei da ficha limpa.
60
Lei Complementar n 5, de 29 de abril de 1970.
61
Art. 1 I, n.
62
Canotilho (2003, p. 301-302), na mesma linha, considera que o princpio da universalidade um
dos princpios materiais do sufrgio que, por sua vez, um instrumento fundamental da reali-
zao do princpio democrtico. Em seu sentido dinmico o princpio da universalidade torna
inconstitucionais restries ao direito de sufrgio desnecessrias e desproporcionadas (inelegibi-
lidades e incompatibilidades) ou consideradas como conseqncias automticas de certas activi-
dades (ex. perda do direito de voto como pena acessria em caso de condenao por actividade
criminal), embora comporte restries assentes em motivos ponderosos.

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A LEI DA FICHA LIMPA:

UMA RESPONSABILIDADE PROSPECTIVA? A QUE PREO?*

Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas**

PALAVRAS-CHAVE: Lei da Ficha Limpa. Inelegibilidade. Responsabilidade Prospectiva.

Aprovada em junho de 2010, e j aplicada s eleies brasileiras de outubro do

* Enviado em 24/1, aprovado em 1/2, aceito em 3/8/2012. Trabalho originalmente apresentado no

1 A Lei da ficha limpa ou: o que suja uma ficha?

2 Novos contedos para um velho conceito: a responsabilidade aplicada esfera

3 A ficha limpa luz da responsabilidade funcional prospectiva

Ora, o que faz a lei de inelegibilidades exatamente traar requisitos mnimos

No mbito poltico-constitucional e jurdico-constitucional importante tomar a

4 A bacia, a gua e o bebe

4.1 Aspectos pontuais

O carcter excepcional da no elegibilidade (ou da inelegibilidade, no singular) no

4.2 Aspectos globais

As normas jurdicas que procedem concreta regulamentao das exigncias ou

claro que os tempos so outros e seria leviano no distinguir entre os objetivos

Procurando responder ao anseio da sociedade brasileira por menos corrupo

BOMFIM, Thiago Rodrigues de Pontes. O princpio da presuno de no culpabilidade e a ordem

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:

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EWALD, Franois. Histoire de lEtat Providence. 2. ed. Paris: Grasset, 1996.

LOMBA, Pedro. Teoria da responsabilidade poltica. Coimbra: Coimbra, 2008.

MORAIS, Neiara. Ficha Limpa: Um mecanismo a favor da qualidade da representao democrti-

PAPAUX, Alain (Org). Introduction la Philosophie du Droit en Situation: De la codification

RESCIGNO, Giuseppe Ugo. La responsabilit politica. Milano: Giuffr, 1967.

ROUSSEL, Violaine. Scandale et Redfinitions de la Responsabilit Politique. Revue Franaise de

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