Sei sulla pagina 1di 2

LECCION 3 PUNTO 1

Consideracin de la costumbre, la jurisprudencia y la analoga en relacin a las fuentes del


Derecho Penal

La costumbre, en virtud del principio de legalidad queda excluida como fuente inmediata del
Derecho Penal, ya que se requiere una ley escrita como nica fuente inmediata. Pero ello no
significa que la costumbre integrativa no pueda valer como fuente mediata cuando est
recepcionada por alguna rama del Derecho para determinar la conducta prohibida que ser
sancionada por el Derecho Penal, lo que puede ocurrir comunmente cuando el tipo penal
contenga elementos normativos. As por ejemplo, si se hace preciso recurrir al Derecho
Comercial (rama del ordenamiento jurdico donde la costumbre tiene gran importancia) para
decidir sobre la existencia del algn elemento del tipo, como podra ocurrir con la necesidad
de acudir a la costumbre a fin de establecer el plazo de la consignacin de mercadera cuando
las partes no han pactado nada expresamente en un presunto caso de defraudacin por
omisin de restitucin (art. 173, inc. 2, Cd. Penal).

La jurisprudencia, por su parte, tampoco puede constituir fuente inmediata de Derecho Penal,
por las mismas razones ya apuntadas. Su valor se limita a la tarea interpretativa.

El problema se presenta con los acuerdos plenarios. Se trata del problema que surge con el
instituto de la casacin o del recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal. Se trata
en ambos casos de procedimientos tendientes a uniformar la jurisprudencia contradictoria
suscitada sobre un punto de derecho, entre secciones o partes de un mismo tribunal (ejemplo,
entre las salas de una misma cmara de apelaciones). Ello se logra con un pronunciamiento
dictado por el tribunal integrado por todos sus miembros (acuerdo plenario) o miembros de
otros tibunales similares (acuerdo pleno), etc. que determina una interpretacin o doctrina
legal que se torna de aplicacin obligatoria para los jueces del tribunal donde se suscit la
controversia, por un tiempo determinado, vencido el cual puede ser revisada.

Para el Dr. Olazbal este procedimiento es inconstitucional.

La analoga consiste en asignar una regulacin jurdica a un caso no regulado ni explcita ni


implcitamente por la ley, confrontndolo con otro similar, objeto de una norma de la ley,
fundndose sobre el elemento de semejanza que sirvi de base al legislador para establecer la
norma misma [Manzinicit. por Creus]. Tambin habra analoga cuando el juez crea la norma
extrayndola de los principios generales deducidos del derecho positivo de que se trate.

Se puede distinguir una analoga legis y una analoga juris. En la primera, a un caso no
contemplado en la ley se le aplica la que regula un caso similar (el juez determina que el caso
no previsto es tan merecedor de pena como el caso previsto; si el legislador lo hubiera previsto
le hubiera asignado la misma pena). En la segunda, el caso no previsto es regulado por el
propio juez con la norma que l mismo crea partiendo de los principios generales del derecho
vigente en ese momento.

La analoga en Derecho Penal, por principio general, est prohibida por ser violatoria del
principio de legalidad.

La doctrina actual ha sugerido una importante distincin: sera posible distinguir una
analoga in bonam partem de una analoga in malam partem. La analoga in bonam partem
sera la que toma como referencia de comparacin y aplica disposiciones que excluyen o
restringen la punibilidad (causas de justificacin, inculpabilidad, atenuacin de la pena, etc.).
Esta corriente doctrinaria est dispuesta a admitirla basada en que si el principio de legalidad
es una verdadera garanta a favor de la libertad no tiene sentido prohibir la analoga que busca
restringir la punibilidad, esto es ampliar los mrgenes de libertad. Por tanto la nica analoga
prohibida sera la analoga in malam partem.

Potrebbero piacerti anche