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Finalismo e imputacin objetiva. La discusin.

Por Luis Alberto Tisnado Solis
inicio

I.- CONTENIDO FUNDAMENTAL DE LA CRTICA

1.1) EL PROBLEMA.-

Sin lugar ha dudas que la teora de la imputacin objetiva ha modificado la teora del delito. Frente a la
situacin bajo un paradigma causalista, la imputacin objetiva supone la normativizacin, y por ende la
revolucin del contenido del tipo objetivo, la misma que no puede conceptuarse como una simple
valoracin neutral de su suceso fsico-causal. Este enriquecimiento del tipo, de carcter objetivo-
valorativo, se suma al enriquecimiento subjetivo (para los delitos dolosos) definido por el finalismo con
el tipo subjetivo. Luego, se puede afirmar que el elemento comn ms importante de todas las
elaboraciones doctrinales rotuladas Imputacin objetiva est, sin lugar a dudas, en la necesidad
imperante de introducir filtros objetivos-normativos en la teora del tipo. En esta direccin se dirigen las
[1]
crticas provenientes del finalismo a la teora de la imputacin objetiva. Estas crticas que, pese a

[2]
constituir una puesta en duda radical de las tesis mayoritarias , no han recibido, por lo general, una
[3]
respuesta concluyente por parte de los partidarios de la teora de la imputacin objetiva - plantean
una de las cuestiones esenciales en el plano metodolgico de las aproximaciones formuladas bajo el
nombre de imputacin objetiva: Precisar en qu consiste si es que existe- su carcter objetivo.

II.- CRTICAS DEL FINALISMO

2.1) FALTA DE ADECUACIN EN EL DELITO DOLOSO?

Recordemos que ARMIN KAUFMANN, deca que la imputacin objetiva es una teora que llevaba escrito
en la frente que tena su origen en el mbito del delito imprudente. Esta expresin, no muy cientfica
pero bastante ilustrativa, nos lleva a pensar de s realmente, tal como as propugnan cierta parte de la
doctrina contempornea, la teora de la imputacin objetiva solo se construyo para la fundamentacin
dogmtica de los delitos imprudentes o tambin supone el traslado al mbito de los delitos dolosos. En
suma, argumentan as los finalistas: en el delito doloso, la imputacin objetiva no tiene nada que hacer,
ya que en determinados supuestos lo que faltara es el dolo, mientras que en otros, sin el anlisis del
[4]
lado subjetivo no resulta posible valorar el hecho .

En los conocidos ejemplos de manual del familiar rico que es convencido por su heredero para que
[5]
realice abundantes viajes o viaje en tren o en avin con la finalidad de que muera en una accidente ,
de la persona que es enviada a otro lugar en medio de una tormenta para que sea fulminada por un

[6]
rayo o el de mantener contactos sexuales con una mujer tuberculosa para que se quede embarazada
y fallezca en el parto, los finalistas argumentan de que el resultado queda fuera del dominio final del
hecho o que no hay dolo como voluntad de realizacin porque semejantes sucesos slo se pueden
[7]
desear y no se puede confundir el dolo con el simple deseo . La impunidad del sobrino la
fundamenta Cerezo en que aqu falta un verdadero querer necesario para hablar de dolo, pues no hay
que confundir voluntad con simple deseo. Este no es suficiente para integrar el elemento volitivo del
dolo, dicho elemento concurre nicamente cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como
consecuencia de su propia accin y se atribuye alguna influencia en su produccin. Sin embargo, las
formulaciones de CEREZO, siguiendo a su Maestro WELZEL, son contradictorias entres s, pues si ese
querer del resultado delictivo como consecuencia de su propia accin y atribuirse alguna influencia en
su produccin ha de ser interpretado de manera puramente subjetiva, entonces habra que afirmar el

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dolo y con ello la responsabilidad jurdico- penal del sujeto que para matar a alguien se dedica a clavar
agujas, que representaran el arma, a un mueco, la vctima, todo esto acompaado de rezos extraos,
convencido de que as lograr acabar a su enemigo. En este caso, esta claro que se podra afirmar la
presencia de ese querer el resultado como consecuencia de la propia accin, interpretado en un
sentido subjetivo.

Sin embargo, el recurso comnmente utilizado por parte de los finalistas en argumentar que en estos
supuestos el sobrino del to rico, o el mantener relaciones con una persona tuberculosa para que
quede embarazada y fallezca en el parto, entre otros- no existe un dominio sobre el hecho resulta
tambin insuficiente. El dominio de un hecho puede consistir no slo en dominar el curso causal lesivo
natural y conducirlo hacia uno quiere, sino tambin en conducir a esa persona hacia ese curso lesivo
natural. As p.ej., A, impulsado por los celos secuestra a B - novio actual de la ex pareja de A- y es
llevado a la fuerza a un lugar donde conoce que se va a producir un incendio de graves consecuencias, o
se va a producir una erupcin volcnica. Lgicamente, el autor no puede dominar el gigantesco
incendio o la erupcin volcnica, pero si es propicio argumentar que dicho autor domina el riesgo en
razn a que ha colocado a la vctima en esa situacin peligrosa. Por ende, si se trata de
comportamientos atpicos es por razones normativas, que nada tiene que ver ni con la causalidad ni con

[8]
el dolo. El problema es meramente valorativo, propio de los riesgos permitidos , no de dolo. Pero
cuando se dice que en estos casos no existe imputacin objetiva porque el riesgo creado por el autor no
es mensurable, o porque el resultado es producto de una accin que no crea para el bien jurdico un
riesgo jurdicamente desaprobado, en realidad con ello no se est fundamentando por qu esas
conductas son atpicas, sino nicamente describiendo (y una simple descripcin no es una
fundamentacin) que dichas conductas vienen caracterizadas por que el resultado tpico se produce a
consecuencia de acciones que caen dentro del marco del riesgo permitido. No nos olvidemos que uno de
los principios elementales del Derecho penal Moderno es el Cogitationis Poenam nemo petitur, el cual
pregona que el legislador no puede prohibir meros pensamientos ni intenciones si stos no se han
exteriorizado en un comportamiento con una mnima apariencia delictiva: de ah que una accin
objetivamente correcta no puede convertirse en tpica porque vaya guiada por un mal propsito: porque
si ello resultase prohibido (tipificado), entonces no se estaran castigando los hechos, sino nicamente
pensamientos que no se han traducido en una manifestacin exterior que ofrezca alguna de desvalor.
Aunado a este argumento, podemos mencionar que la tesis de quienes sostienen que lo determinante y
ms importante es el aspecto subjetivo debera llegarse a la absurda conclusin de que quien con nimo
homicida persuade a su enemigo de realizar un viaje en tren con la esperanza (al final no realizado) de

[9]
que muera en un accidente ferroviario, debera ser penado por tentativa de homicidio .

Ahora los problemas de las desviaciones del curso causal (A dispara a B con nimo de matarle pero lo

lesiona y fallece en un accidente al ser trasladado al hospital) eran solucionados a travs de la

causalidad adecuada. As, si un resultado se produce fuera de los parmetros de lo adecuado, dicha

conducta no ha sido abarcada por el dolo, tratndose la una desviacin esencial del dolo. Y si la

conducta estaba dirigida de forma final, se debe a que dicha accin esta caracterizada y limitada a

travs del poder de actuacin final. Ese poder de actuacin final falta cuando el autor se representa el

suceso que est fuera del habitual riesgo general de la vida social. Semejantes sucesos, situados fuera

del parmetro de adecuacin, estaran excluidos del poder de actuacin final. Aqu -as argumentan los

finalistas- ha conducido a la muerte en el caso de que A dispara a B con nimo de matarle pero slo le

hiere y ste fallece en un accidente automovilstico el ser trasladado en ambulancia- un suceso situado

fuera del parmetro de adecuacin y por ello no es susceptible de ser dirigido de modo final, puesto que

si el suceso est ms all de las fronteras del dolo, no es ya subjetivamente imputable al autor al

tratarse de una desviacin esencial del dolo.

El problema comienza ya con la idea, de que el poder de actuacin encuentra sus fronteras en los
principios generales de la experiencia, de tal manera que lo extraordinario cae por fuera del poder de
actuacin final. Ya ROXIN ha reprochado a los finalistas por no saber analizar correctamente el
problema, ya que si ni siquiera existe un riesgo jurdicamente relevante no surge en absoluto el
problema del dolo. ROXIN afirma que si slo los desvos causales esenciales, pero no los no
esenciales, hacen excluir al dolo, entonces es visible que la decisin sobre esencialidad es un juicio de
[10]
valor objetivo y no la verificacin de una estructura final ontolgica dada . Es decir, la falta de

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conduccin final es slo una argumentacin aparente, que utiliza criterios objetiva-valorativos de forma
camuflada, porque criterios como el riesgo general de vida, u reglas generales de experiencia no son
ms que criterios objetivos que poco o nada tienen que ver con el finalismo.

Por otra parte, para FRISCH el elemento nuclear de la concepcin de la teora del tipo est en que el
criterio que permite determinar si un comportamiento est o no permitido estriba en una ponderacin
de intereses. Se trata de ponderar entre libertad de actuacin y ciertos intereses de proteccin de
bienes. Est ponderacin debe realizarse, en su opinin, tanto en el tipo del delito imprudente como en
el del doloso, lo que supone introducir en este segundo mbito como requisito limitador la creacin de
[11]
un peligro, que slo cuando supera la medida de lo tolerable resulta desaprobado . El problema
comienza ya con la tesis de que el poder de actuacin encuentra sus fronteras en los principios
generales de la experiencia, de tal manera que lo extraordinario cae por fuera del poder de actuacin
final, argumentacin esta que se emplea, como es sabido para una gran cantidad sucesos harto
improbable. Pero la afirmacin de que el poder de actuacin final encuentra sus fronteras en lo que
nosotros caracterizamos como ordinario o extraordinario de acuerdo con la experiencia de la vida
(tratndose de un concepto muy impreciso y sometido a inmensa diversidad de opiniones y
fluctuaciones), no es ms que una profesin de fe sobre cuya exactitud falta hasta ahora una prueba
[12]
convincente .

A esto aade FRISCH lo siguiente: Todava ms dudosa es la referencia al poder de actuacin final como
fundamentacin, cuando se ve que con ese instrumento no slo son filtrados los sucesos completamente
improbables, sino tambin aquellos sucesos de los que sabemos que de cuando en cuando ocurren, y
cuyos riesgos sin embargo vemos como moderados (en todo caso en el mbito del delito imprudente)
siempre que se observan determinadas condiciones con frecuencia fijadas normativamente. Si en este
tipo de casos de riesgo moderado que debe tolerarse, habiendo la correspondiente reflexin, asuncin o
aprovechamiento intencionado, se pretende negar que concurre un delito doloso por medio del
expediente del poder de actuacin final, eso significa que en riesgos de la vida social generalmente
tolerados, se debe negar la existencia de un poder de actuacin final con referencia a un suceso,
tomado en serio como tal o incluso perseguido. Con ello, de repente, se convierte entonces el poder de
actuacin supuestamente fundado sobre estructuras del ser, en una funcin de decisiones normativas,
esto es, del correspondiente orden primario sobre el riesgo general admitido en determinados mbitos
de la vida. Luego, tambin el delito doloso tiene como presupuesto material, por consiguiente, una
creacin de peligro desaprobada; sta constituye el objeto de la representacin, el objeto del
[13]
dolo .Porque ello es as, aparece tambin como injustificado el reproche elevado contra la teora de
la imputacin objetiva en relacin con el empleo de categoras vagas. Por lo dems, ese reproche
tambin acta en forma poco convincente, porque la crtica recurre (en el mbito del concepto de poder
de actuacin final por ella usada) a criterios completamente comparables a los que utiliza la teora de la
imputacin objetiva (por ejemplo, al juicio de adecuacin, a los riesgos normales de la vida social). Sin
embargo, resulta difcil de entender cmo un concepto supuestamente impreciso debe llegar a ser
aceptable a travs de que se le empaquete en otro concepto impreciso (poder de actuacin final).

A estos argumentos, sealaremos - a modo de tomar una postura respecto a tener que decidir si la

imputacin objetiva tambin fue desarrollada para los delitos dolosos- la importante consecuencia de

reconocer al riesgo permitido como elemento del injusto tanto del delito culposo como para el doloso.

Que el aspecto subjetivo precisamente el dolo como sealan los finalistas- no es lo determinante al

momento de establecer la permisin de un riesgo puede verse en otros ejemplos que a continuacin los

fundamentar: P. ej., un ingeniero, de acuerdo a las normas existentes, construye una carretera, con la

esperanza de que su ex esposa y su nueva pareja al momento de trasladarse a Tumbes perezcan en

ella. Si efectivamente se produce dicho accidente el ingeniero no debe responder penalmente por las

muertes all producidas ya que independientemente de su mala intencin se comporto dentro del riesgo

permitido. As mismo el boxeador que con intencin homicida golpea reglamentariamente a su

contendor dentro del ring tampoco debe responder por la muerte ya que fue producida en desarrollo de

una actividad comprendida dentro del riesgo permitido.

3.-ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES DEL AUTOR.

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3.1.- LA PROBLEMTICA.-

La cuestin de los conocimientos especiales es la nica crtica metodolgica proveniente del finalismo

que debe ser tenida en cuenta. Veamos a continuacin en que consiste la discusin.

Un punto que ha enfrentado a objetivistas con subjetivistas es la siguiente: La cuestin de si los

conocimientos particulares que pueda tener el autor sobre la medida del riesgo que entraa un curso
determinado modifica la imputacin objetiva o no. En este sentido, lo cierto es que un examen algo ms
detenido de la doctrina de la imputacin objetiva puede resultar sorprendente. Los elementos de esta
teora referidos a la caracterizacin de la conducta (por ejemplo, alcance del tipo, creacin de riesgos
[14]
jurdicamente desaprobados) son en realidad una generalizacin de los contenidos del tipo . Pero
aqu surge la cuestin acerca de cual es la perspectiva desde la cual se valoran esos contenidos.
Veamos.

3.2.-PERSPECTIVA DE ENJUCIAMENTO.-

Como antes de ha dicho, una de las lneas crticas formuladas contra la teora de la imputacin objetiva

[15]
se refiere precisamente a su carcter objetivo o no . Se pretende que estos contenidos son de
carcter objetivo. Pero cul es la perspectiva de enjuiciamiento desde la cual se valoran esos

[16]
contenidos? la perspectiva respecto de la conducta (p.ej., riesgo permitido) es ex ante (mientras
que en la constelacin de la tipicidad del resultado producido, sera ex post). Y cmo se formula esa
perspectiva ex ante? Es aqu donde comienzan los problemas: de acuerdo con la posicin mayoritaria,
este juicio se hace desde la perspectiva de un sujeto ideal, prudente, perteneciente al contexto social en
el que acta el sujeto. Es decir, por ejemplo, en el mbito de la imprudencia: ante el estado de la
calzada, teniendo en cuenta la iluminacin, las caractersticas del vehculo, que valoracin hubiera hecho
[17]
un conductor racional .

Sin embargo, como inmediatamente se pensar, en muchas ocasiones el autor concreto no se

corresponde con ese sujeto ideal. En lo que aqu interesa puede divergir en dos direcciones: Pueda que

sepa ms; as con un ejemplo del dolo, el sujeto ideal prudente desconoce que la persona a la que

va a dar un puetazo es hemoflico, el sujeto concreto lo sabe. Puede que tenga mayores facultades: el

conductor profesional puede frenar all donde el conductor ideal colisiones irremediablemente. Puede

que sepa menos: el conductor inexperto, en lo que se refiere a la conduccin por ejemplo en el Norte de

Europa (por ejemplo, es caribeo) no sabe cmo debe comportarse en caso de hielo en la calzada; el

conductor ideal en el mbito de relacin (por ejemplo, Noruega) sabe que no debe pisarse el freno de

modo continuado para evitar un deslizamiento del vehculo.

Cmo resuelve esto la doctrina mayoritaria? Dicho en palabras de ROXIN, hay que generalizar hacia
[18]
abajo e individualizar hacia arriba , es decir, los conocimientos y facultades inferiores a la media no

[19]
se tienen en cuenta, los conocimientos y facultades superiores a la media s se tienen en cuenta .
Sin embargo, tomando el ejemplo de conocimientos especiales (es decir mayores a los del sujeto ideal)
en materia de infraccin dolosa, que un dato perteneciente la mente del autor (por ejemplo, el
conocimiento de que el avin al que manda a su to hay un artefacto explosivo) decida acerca de la
determinacin objetiva de la existencia de un riesgo tpico del homicidio parece indicar que la crtica
planteada por algunos autores y sealadamente por ARMIN KAUFMANN es correcta. Qu imputacin
objetiva es esta?.

Al respecto ROXIN, argumenta en su Derecho Penal. Parte General: Ello significa: todo depende de si

un observador inteligente antes del hecho (ex ante) habra considerado riesgosa o aumentadora del

peligro a la conducta respectiva (11/46). Para ello, tambin aqu el observador debe estar provisto de

los eventuales conocimientos especiales del autor concreto (Cfr.32). Si A supiera que se haba

planeado un atentado con bomba contra el avin; como ese saber especial tambin se le puede atribuir

al juzgador inteligente, ste habra enjuiciado el viaje como muy peligroso.( 11/32). En otra parte de su

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tratado argumenta: Por tanto, si alguien le aconseja a otro hacer un paseo, y sabe que un asesino esta

al acecho por ese camino, habr que afirmare, naturalmente, la creacin de un peligro, y, si el paseante

es muerto, se dar la punibilidad por asesinato o por homicidio (11/46).

Por otro lado, tambin se ha planteado sobre todo por STRUENSEE- otra argumentacin que, sta s,
es paralela a la esgrimida en el mbito del delito doloso. STRUENSEE ha formulado su tesis,
argumentando, que s puede elaborarse una teora unitaria para los problemas tratados por la teora de
la imputacin objetiva, pero en realidad stas se refieren, tanto en el delito doloso como en el
imprudente, al tipo subjetivo, tipo subjetivo que habra que elaborar tambin para todas las formas de
imprudencia. Para defender su posicin argumenta que es absolutamente imposible enjuiciar la creacin
de un riesgo desaprobado en el mbito de una teora objetiva del tipo, porque la cuestin de la
valoracin de determinadas acciones bajo aspecto de peligro, no pueden ser resueltas sin tomar en
[20]
consideracin el estado de informacin, sin el conocimiento del autor .

La contrariedad al deber de cuidado es un problema del tipo subjetivo del delito imprudente, porque de

ninguna manera puede ser juzgada sin hacer referencia a los conocimientos especiales del autor, estos,

sin embargo, son un hecho psquico que esta fuera del tipo objetivo. Para STRUENSEE carece de

fundamento una exigencia de realizacin del peligro como momento parcial de la imputacin objetiva.

Se trata, asegura este autor, de un problema del resultado a la contrariedad al deber de cuidado y con

ello de una cuestin de imputacin subjetiva pues STRUENSEE consideraba que la contrariedad al

deber de cuidado es un problema de tipo subjetivo-.

inicio

3.3.-ENTRE LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO EN LA IMPUTACIN OBJETIVA. ALGUNAS

REFERENCIAS VALORATIVAS DEL TIPO PENAL

En el marco de la teora del delito en sntesis- las distintas categoras vienen justificadas porque son
elementos que tienen una funcin de filtro, es decir, que sirven para excluir de ulteriores anlisis
[21]
determinadas constelaciones de casos. Si los elementos subjetivos pueden ser tan determinantes
para la aparicin de una conducta relevante para el tipo objetivo, para qu esa figura del tipo objetivo?

La respuesta depende, en primer lugar, de que el tipo objetivo pueda constituirse efectivamente en

filtro. El punto de partida que debera quedar claro para el anlisis de esta cuestin es que el tipo

objetivo no es nada ms que uno de los elementos del injusto global; Slo hay injusto cuando de puede

afirmar la tipicidad in toto. Pero an as, cabe la posibilidad que pueda eliminar del proceso de

imputacin determinados supuestos de hecho. Y al menos para aquellos autores que sostienen que hay

determinados supuestos en los que ciertos conocimientos o facultades especiales superiores no deben

ser tenidos en cuenta en la determinacin de la tipicidad, queda claro que s existe esa funcin de filtro.

3.3.1.-EXCURSO: BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL PENSAMIENTO JAKOBS

No voy a abrir juicio de valor sobre las ideas fundamentales de JAKOBS, sus aciertos o desaciertos. En
sntesis que JAKOBS responda por JAKOBS. Tampoco vamos a entrar aqu a realizar un estudio
pormenorizado de los pensamientos funcionalistas, ya que esto supondra excedernos en los temas de
nuestra presente investigacin. Pero, y para los efectos del caso, es necesario realizar breves
comentarios sobre la imputacin objetiva de JAKOBS. Este mencionado autor alemn ha separado, junto
con FRISCH, de una forma tan radical la imputacin objetiva de los conocimientos especiales. JAKOBS,
consecuente con el funcionalismo sociolgico subyacente a su formulacin, considera que los sujetos en
sociedad se mueven en un mbito de expectativas, estas expectativas implican el esperar el
comportamiento del otro de acuerdo a lo esperado segn las circunstancias, en este marco seala
JAKOBS: El derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicacin. Sus

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[22]
actores son personas y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual sino la sociedad .
Segn el profesor de bonn, la Sociedad no es entendida como la asociacin de un conjunto de
individuos, sino que conforma un sistema social autnomo constituido por un complejo entramado de
relaciones comunicativas, que conforman la estructura organizativa del sistema. La Sociedad, como
sistema de comunicaciones, no est constituido entonces por realidades pertenecientes la naturaleza,
sino por comunicaciones, por normas.

Para JAKOBS, ser persona significa tener que jugar un rol; por roles socales han de entenderse como
las haces de expectativas, vinculadas en una sociedad dada al comportamiento de los portadores de
posiciones. Por persona no se puede entenderse, como lo hizo los causalistas y los finalistas, como un
sujeto presocial y naturalista, como un individuo. Por el contrario, el sujeto en el sistema social ha de
entenderse como persona: como entidades determinadas por normas cuy comportamiento adquieren un
significado. Persona deviene del latn griego prsopon, mscara o careta con la que se cubra el rostro
el actor en el teatro clsico para representar al personaje. JAKOBS as lo relata y lo explica: Ser

[23]
persona significa tener que representar un papel . Persona es la mscara, es decir, precisamente no
es la expresin de la subjetividad, sino que es representacin de una convivencia socialmente
comprensible. Toda sociedad comienza con la creacin del mundo objetivo, incluso una relacin
amorosa, si es sociedadtienen un papel que representar. Contina diciendo: La subjetividad de un
ser humano, ya per definitionem, nunca le es accesible a otro de modo directo, sino siempre a travs de
manifestaciones, es decir, de objetivizaciones que deben interpretados en el contexto de las dems
manifestaciones concurrentesdicho de otro modo, los actores y los dems intervinientes no se toman
como individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben ser

[24]
desde el punto de vista del Derecho: Como personas .

Lo que con ello quiere ponerse de manifiesto, es que en las relaciones sociales adoptamos distintas
posiciones, distintos papeles, en funcin de las relaciones de expectativas de comportamiento
existentes con los terceros: esposa, madre, asalariada, magistrado- Y es en funcin del rol
desempeado en cada mbito de donde emanan las expectativas que los terceros tienen de nuestra
conducta. El contenido de un rol queda determinado por los institutos de la Imputacin objetiva. Por eso
quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro del su rol; quien presta
una contribucin a quien acta a riesgo propio, tambin: quien realiza una prestacin estereotipizada y
no se adapta a los planes delictivos de otras personas, no participan criminalmente en la ejecucin de
esos planes, existe una prohibicin de regreso; e igualmente permanecer en el rol del ciudadano fiel al
derecho quien, por ejemplo, en el trnsito vial, confa en que los dems se conducirn su vez de modo

[25]
correcto: principio de confianza . La regla ser: no quebrantes tu rol como ciudadano fiel a

[26]
derecho .

La confirmacin de roles sociales en haces de expectativas nos permiten confiar en que los dems harn
atendiendo exclusivamente al rol que ocupa en su trato con nosotros, sin la necesidad de indagar en sus
actitudes internas. Tal es uno de los mecanismos fundamentales del derecho: con las normas jurdicas
se procede a una institucionalizacin de los roles, estableciendo el conjunto de conductas a que est
obligado el portador de un rol, y el respeto a esas obligaciones es garantizado por la sancin. As
JAKOBS, siguiendo a su maestro LUHMANN termina por afirmar, que el individuo asumido en su
subjetividad, no forma parte de la estructura del sistema social, sin que, en tanto la sociedad est
constituida por comunicaciones por normas; son las normas que conforman su rol social, su
competencia comunicativa dentro del sistema, las que configuran la nocin sociolgica o socio-poltica y,
[27]
en cualquier caso, abstracta y convencional, de persona . Sin embargo volviendo la mirada a HEGEL,
el rol fundamental que obstenta todo individuo ante el derecho es el de persona, el cual se determina,
entonces, no atendiendo a las particularidades individuales de cada sujeto, sino en forma generalizada.
Como afirma JAKOBS, en el mbito jurdico, la persona se determina de manera general-normativa. El
rol cuyo mantenimiento garantiza el derecho penal es el de ciudadano respetuoso del Derecho, es decir,
el de persona en Derecho. La confirmacin de los roles es una imposicin especialmente en las actuales
sociedades complejas donde la conformacin de las relaciones en funcin de los roles desempeados

[28]
comporta mayor relevancia. Como seala LUHMANN , mientras que en las sociedades arcaicas y no
diversificadas las relaciones de expectativas parten de una confianza personal, basada en el
conocimiento intersubjetivo entre los concretos individuos que las forman, en las actuales sociedades
complejas, caracterizadas por el anonimato de los contactos sociales, las expectativas de conducta slo
pueden garantizarse por lo que llama la confianza institucional. Ello en razn a que dicho anonimato nos
impide establecer expectativas en funcin de la familiaridad con los individuos, sino que hemos de
asumir expectativas generalizadas en funcin del las posiciones sociales.

Estas consideraciones es importante por el concepto del delito que JAKOBS y

sus seguidores proponen. El fin del derecho penal no puede enunciarse
como proteccin de objetos o estados pertenecientes al entorno del sistema,

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a la naturaleza: los bienes jurdicos, puesto que dicha teora es
epistemolgicamente incorrecta. El marco de actuacin del Derecho se
desarrolla, por el contrario, en el interior del sistema social, protegiendo los
procesos de comunicacin jurdicamente institucionalizados, es decir, las
normas que conforman la identidad normativa. Desde esta perspectiva
epistemolgica, el delito no puede concebirse como la produccin causal de
un dao material de un bien jurdico, sino como accin con sentido, es decir,
como accin interpretable y comprensible socialmente, el injusto penal es
esencialmente un elemento de la sociedad como sistema de

[29]
comunicacin . Es decir, el delito es quebrantamiento de la vigencia de

[30]
las normas . El delito es entendido como un hecho social: como un
proceso de comunicacin referido al sistema mismo. Delito y pena han de
concebirse como mensaje y respuesta respecto a la vigencia de la norma. El
dao material producido por el delito no es relevante a efectos del derecho
penal, sino que lo relevante, lo que hace a una conducta injusta, contraria a
derecho, es su significado contrario a la vigencia de la norma, es su dao
[31]
simblico . PERCY GARCIA Citando a LUHMANN- asegura que las
expectativas normativas de conducta son aquellas que aseguran, al que
confa en ellas, que acta correctamente y que el defecto est en la persona
que las ha defraudado. Las normas son, en este sentido, expectativas de
[32]
conducta estabilizadas contrafcticamente . As, el funcionario, como el
padre o el administrador, al abandonar su rol, ha lesionado expectativas que
existan frente a l en cuanto a titular de ese determinado rol, cual es
realizar una institucin. De esta manera, Junto con el ordenamiento en
funcin de la posesin de bienes, que implica para los dems el deber
negativo de no lesionar tales bienes, existe aquel de las instituciones
positivas, es decir: que los padres han de ocuparse de sus hijos; que los
jueces deben pronunciar sentencias justas, y no injustas; que la polica debe
prevenir delitos y perseguir a los delincuentes; que una confianza especial,
como la que existe cuando se asume la administracin de un patrimonio
ajeno, no sea defraudada; que el servicio estatal servicio estatal de
emergencias estn en condiciones de operar en caso de necesidad, etc.
inicio
Sin duda que JAKOBS sita su doctrina del injusto como su teora de la culpabilidad estrictamente bajo el
principio rector de la Imputacin normativa y, para ello, hace derivar la legitimacin exclusivamente del
output del Derecho Penal, de las funciones de sus consecuencias jurdicas. La penas seran, segn l,
[33]
manifestacin (estatal) de la vigencia de la norma a costa de un responsable . La vigencia de las
normas jurdicas requerira de esta manifestacin para que la vida social se desarrolle de manera segura
en lo sucesivo. La amenaza y la imposicin de la pena tendran, en consecuencia, exclusivamente el
significado de remarcar que la vigencia de la norma resulta asegurada aun despus de un
quebrantamiento de la norma, el ciudadano no necesitar renunciar a su confianza en la norma en caso

[34]
de defraudacin. JAKOBS ha desarrollado una concepcin funcional de la culpabilidad . Para JAKOBS
[35]
la culpabilidad reside en un dficit en la motivacin jurdica del autor . Esa culpabilidad depende de
las exigencias de la prevencin general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su
accin. JAKOBS designa la culpabilidad casi como un derivado de la prevencin general. El objetivo de la
sancin sera la estabilizacin de la vigencia de la norma y la ejercitacin de la confianza en el derecho
por parte de la sociedad, y no la confrontacin con el autor. El reproche de culpabilidad, pues, no se
vincula a una carencia en el mbito de organizacin propio, carencia de la cual el mismo autor es
responsable. La culpabilidad es parte de responsabilidad del sujeto por su falta de disponibilidad a
dejarse motivar por la norma correspondiente, cuando ese dficit no pueda hacerse comprensible bajo la
afirmacin de que no se afecta la confianza general en la norma.

3.3.2.-CONOCIMIENTOS ESPECIALES Y TIPO PENAL

CANCIO MELIA, haciendo alusin a JAKOBS, ha sealado que en el Derecho Penal de un Estado de
libertades no se trata del control de los aspectos internos, con inclusin de los motivos, sino del control
de lo externo. La pregunta acerca de lo interno slo es permitida para la interpretacin de aquellos
fenmenos que son ya, en cualquier caso, perturbadoras, es decir, que la descomposicin analtica del
hecho llevada a cabo por la teora del delito slo puede ir avanzando en la introduccin de elementos de
contexto en la medida en que estos indiquen la realizacin de un hecho jurdico-penalmente relevante.
Hay que empezar por la perturbacin, que se aprehende, en un primer paso, a travs de la teora de la
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[36]
imputacin objetiva . Como ha sealado ALCACAR GUIRAO, y siguiendo los postulados de JAKOBS,
el dao no se produce en un bien perteneciente a un individuo, sino que el dao caracterstico del delito
ha de localizarse dentro del Sistema social: lo relevante, a efectos lesivos, es la perturbacin del orden
[37]
de las normas que mantienen la estructura social, de la vigencia del ordenamiento .

Para JAKOBS, tales conocimientos ningn papel juegan a la hora de determinar s este tipo de conductas

importan la creacin de un riesgo tpicamente relevante, de manera que basta lisa y llanamente con la

aplicacin de las instituciones ya aludidas. En efecto, todas estas posiciones parten de una misma

premisa, esto es, sostener que en el mbito de las interacciones sociales todos los sujetos son

portadores de un rol determinado, el cual es no es entendido de manera fctica, sino como un conjunto

de posiciones definidas de un modo normativo, ocupado por individuos intercambiables, como ya

mencionamos lneas arriba. Estamos de acuerdo con JAKOBS, de manera general, en los supuestos de

creaciones especiales de riesgos (trfico viario, explotaciones industriales, etc.) y en supuestos de

deberes especiales (relaciones paterno filiales, funcionarios, etc.). As, el clsico ejemplo del

camarero en realidad es un estudiante de biologa que trabaja por las tardes de camarero y descubre

que la fruta que le han ordenado servir es -lo sabe por sus estudios- en realidad extica y venenosa,

aunque sirva la fruta venenosa no puede haber atribucin alguna porque socialmente no est asignado

la exigencia de que quin sirva sepa adems de frutas venenosas. De esta manera para preguntarnos

por lo subjetivo necesariamente debe haber previamente un comportamiento defectuoso que habilite el

interrogante. Debe decirse entonces que cuando el comportamiento se encuentre dentro de lo

socialmente exigible, el riesgo no sobrepasa lo permitido. Ahora bien, si el sujeto actualiza sus

conocimientos y administra el riesgo, entonces, altera o cambia el estndar del rol y en palabras de

JAKOBS- manipula el destino y lo convierte en objeto de su organizacin", por ende hay atribucin

objetiva. En el ejemplo del camarero este en vez de servir la mesa que le han ordenado, ve a un

enemigo en otra, cambia el orden sirviendo a su enemigo en vez de la mesa correspondiente. En este

supuesto el camarero ha adaptado su rol al plus de conocimientos que posee asumiendo el control y

destino del riesgo (alterando el rol). En los trminos de JAKOBS, los conocimientos especiales no

pertenecen al rol, esto es a lo que debe saber un sujeto en un actividad estandarizada, lo exigible es lo

que el estndar requiere, los conocimientos sin el deber de conocer estn definidos desde la pura

subjetividad y seran un elemento ajurdico. JAKOBS tiene razn en considerar que dentro de nuestra
sociedad, donde pregona los contactos annimos, nadie tiene que contar con que un camarero tenga
conocimientos de biologa. Sin embargo, el hecho de que el camarero no tenga el deber de evitar ese
resultado, eso no significa que este autorizado para elevar los riesgos ya creados por aquella persona

[38]
que inicialmente puso la dosis en el plato de ensaladas . Compartimos las crticas de FEIJOO
SNCHEZ, al sealar que si bien es cierto que desde el momento que el camarero no se da cuenta de
que lleva una envenenada no desatiende ningn deber, porque no tiene el deber de atender a la
composicin de los alimentos que sirve, pero desde el momento el momento en el que se da cuenta de
[39]
que est sirviendo comida envenenada su conducta adquiere un sentido delictivo . El camarero esta
contribuyendo a elevar los peligros inherentes al contacto entre personas. Como seala FEIJOO
SANCHEZ, en el marco del Derecho Penal no nos interesa la infraccin de roles especiales, sino la
infraccin del rol general de ciudadano.

En relacin al rol, si bien es cierto que no se puede ampliar aqu un estudio dogmtico mucho ms
riguroso, si es necesario realizar algunas consideraciones. As, y tal como ya lo advierte FEIJOO
SNCHEZ, no se puede elaborar los criterios objetivos de Imputacin objetiva partiendo de un concepto
eminentemente sociolgico, pues la funcin de filtro del tipo objetivo se llegara a estructurar en base a
criterios de corte sociolgicos; La imputacin al tipo en nuestro Derecho Penal debe de partir del
principio de legalidad, tomando como punto referencial los hechos objetivamente desvalorados por la
norma primaria aquellas que actan como motivadoras-. El tipo penal cumple as su funcin de filtro,
[40]
pues slo despus del tipo objetivo, hay que tener en cuenta el tipo subjetivo . De esta manera se

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llega a respuestas solubles, con mayor garanta y seguridad jurdica. El rol social es un elemento de la
realidad que nos puede ayudar a interpretar el sentido objetivo de una conducta, pero en absoluto opera
como filtro objetivo o causa de justificacin. El tipo objetivo, como seala FEIJOO SNCHEZ, no tiene
nada que ver con el quebrantamiento de roles especiales como alude JAKOBS, sino con la adecuacin
tpica de un comportamiento. Un dato sociolgico como el rol social no puede condicionar las reglas
generales de imputacin jurdico-penal, aunque pueda ser un dato de la realidad a tener en cuenta para
la valoracin jurdico-penal de una conducta.

Ahora bien, que esta delimitacin de sucesivos niveles de contexto no puede hacerse conforme a un
esquema simplista dentro de la cabeza fuera de la cabeza tambin es evidente. En este sentido se ha
pronunciado el profesor CANCIO MELIA. Dmosle la palabra: Y desde esta perspectiva no pueden
resultar convincente las crticas que se han planteado en el sentido de que la teora de la imputacin
objetiva estara usurpando determinadas cuestiones pertenecientes a los subjetivo. Pues si de lo que se
trata es de una determinacin general de los lmites de la tipicidad objetiva en el sentido de general,
no puede ser decisivo que los datos introducidos en este juicio sean, desde un punto de vista externo
natural, de naturaleza objetiva o subjetiva. Al igual que otros datos del contexto que permiten esa
valoracin objetiva en el sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de determinado
hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruya las barreras entre tipo objetivo y subjetivo:
pues la valoracin en la que es introducida ese dato es distinta de la que procede realizar en el tipo
subjetivo. Lo que importa para este anlisis es el significado -en expresin de MIR PUIG-
intersubjetivo de la conducta.. Y este puede variar en funcin de los datos conocidos por el sujeto

[41]
actuante

Los conocimientos especiales slo son relevantes para el tipo cuando van referidos a un hecho
objetivamente desvalorado por la norma. El aspecto subjetivo siempre va referido a un hecho
desvalorado objetivamente (riesgo permitido o riesgo tpico). S la conducta no adquiere un significado
objetivo como tpica no es indiferente lo que conozca el autor y si lo adquiere la conducta puede ser
tpico aunque el autor no tenga el tipo ante los ojos (imprudencia). Los supuestos que la doctrina ha
venido tratando como supuestos a solucionar mediante el recurso a los conocimientos especiales
(propensin especial de la persona, problemas de corazn con miocarditis crnicas, problemas
mecnicos en medios de transporte, etc.,) asegura el Profesor Madrileo FEIJOO SANCHEZ- son
tambin solubles y con mayor garanta, seguridad, demostrabilidad y fundamentacin si se acude
previamente a determinar la existencia de motivos concretos, datos objetivos o situaciones crticas que

[42]
configuran ese riesgo como ms elevado que el permitido y que se debe conocer y debe evitar . Los
desconocimientos especiales en el mbito del delito imprudente son un problema relacionado con el
riesgo permitido y no con la intencin del autor. As por ejemplo, si alguien conduce su automvil y tiene
conocimiento que va a cruzar la calzada un anciano, y no obstante el conductor no adecua su conducta
a lo permitido, realiza un tipo delictivo de homicidio o lesiones; pero esta definicin ha de pasar por
considerar que conducir su automvil contra un pobre anciano ya es un riesgo jurdicamente

[43]
desaprobado existiendo el deber de adecuar su conducta de acuerdo a lo permitido . Los
conocimientos, finalidades, capacidades o experiencias del autor no determinan por s mismas la
imputacin del hecho, sino que son datos a valorar para determinar la infraccin de una norma de
conducta (o de cuidado) por parte del autor o del partcipe. Es la norma primaria de y no el autor la que
determina los requisitos del hecho. Dolo o imprudencia no son elementos ontolgicos o psicolgicos
sino estrictamente normativos. Los datos personales del autor slo son penalmente relevantes en la
medida en que existe un riesgo jurdicamente desaprobado por la norma penal. As, quien sabe de la

condicin de hemoflico de otra persona, tiene el deber de evitar acciones riesgosas o movimientos que

puedan causarle lesiones, naturalmente su desobediencia supone la creacin de un riesgo jurdicamente

desaprobado, porque tiene datos objetivos relevantes definidos por la expectativa de comportamiento

que toda persona en su papel de ciudadano posee, constituye la base del juicio de imputacin objetiva.

Dentro de la dogmtica penal, especial discusin merece la constitucin fsica especial de la vctima. La
doctrina alemana ha venido discutiendo, si un golpe a un hemoflico sin conocer dicha condicin- y la
posterior muerte de la vctima ha de imputarse objetivamente al autor; o si el adelantamiento peligrosos
antirreglamentario que da lugar a un infarto de miocardio como consecuencia de una alteracin nerviosa
que sufre el conductor adelantado es un injusto penal; Solo quisiera acotar algunas observaciones
respecto a tener que recurrir al criterio del fin de proteccin de la norma para negar la imputacin
objetiva del segundo resultado al primer autor: Es totalmente evidente que los shocks emocionales
producidos a consecuencia de impresiones negativas incumben solamente a quien los sufre, que si se
prohibieran todas las conductas que pudieran generar colapsos nerviosos o problemas emocionales, se

[44]
llegara a una limitacin intolerable de la libertad de conducta . Para hacer posible la vida en
sociedad los ciudadanos no pueden ir contando con que toda mala noticia o todo hecho principal puede
provocar un ataque de nervios en otra persona, pues de lo contrario nos encontraramos ante un mundo

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museal muerto. As p.ej., todo conductor puede confiar en principio en que los otros participantes del
trfico viario estn capacitados para sufrir las pequeas alteraciones que dicha actividad puede conllevar
y que su salud no es tan delicada como para no poder soportar la tensin de un pequeo accidente sin
daos personales. Por ello, como seala FEIJOO SNCHEZ, cada uno tiene que aprender a soportar
las desgracias, desdichas o infortunios que le afecten, lo que desgrava a los dems del deber

[45]
de tener que contar con esa posibilidad .As se consigue una mayor fluidez en la vida en
relacin.

Ahora, estos problemas de daos de schock pueden ser satisfactoriamente resueltos con la aplicacin
correcta de la imputacin objetiva. Si bien es cierto que en los ejemplos propuestos existe ciertamente
un riesgo jurdicamente desaprobado, ya sea por maniobrar imprudentemente o ya sea por dar muerte
(dolosa o culpablemente) a una persona y causarle lesiones. Junto a este riesgo jurdicamente
desaprobado, existe una riesgo permitido que es el de sufrir trastornos emocionales a causa de
impresiones negativas que en nuestra vida diaria es inevitable. Nos parece que el dao representado por
el colapso nervioso constituye slo la realizacin general de vida, y no la realizacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado, pues a nuestro juicio, lo que permite explicar el resultado producido (el
ataque de nervios) no es la conducta que gener el riesgo jurdicamente desaprobado (adelantamiento
imprudente), sino la forma en que cada persona es afectada por las impresiones negativas que la vida de
relacin social puede traer consigo. Luego, si a nosotros nos preguntaran en forma objetiva claro- cul
fue la causa penalmente relevante del colapso nervioso de la madre que se enter la muerte de su hijo,
no diramos que fue la accin de atropellamiento de su hijo la que produjo la desestabilizacin emocional
(es decir, no fue la accin antijurdica con que el primer autor gener un riesgo jurdicamente
desaprobado), sino la circunstancia de haberse enterado del fatal desenlace (un riesgo tolerado, o s se
prefiere la expresin, un riesgo general de vida). La forma de reaccionar ante esas imprecisiones

[46]
negativas de la vida, es pues algo que compete en forma exclusiva al afectado . Sin embargo, alguien
que provoca un shock o un ataque de nervios teniendo el conocimiento especial sobre los factores de
riesgo especiales en el caso concreto, s infringe su deber de cuidado. En los casos donde la constitucin
especial de la vctima desempea un papel determinante, la existencia o inexistencia de ese riesgo
jurdicamente desaprobado se rige por los patrones que guan la consideracin de los conocimientos

[47]
especiales . De esta manera, quien sabe de la condicin de hemoflico de otra persona, tiene el deber
de evitar acciones riesgosas o movimientos que puedan causarle lesiones, naturalmente su
desobediencia supone la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado; Es verdad que si alguien sabe
de la condicin de hemoflico y, sin embargo lo golpea tan fuertemente que le produce la muerte, realiza
el tipo si lesiona o mata. Luego, esa afirmacin pasa por afirmar que golpear fuertemente a un
hemoflico, es un riesgo jurdicamente relevante para la norma y que existe el deber de adecuar la
forma de conduccin a ciertas circunstancias crticas para evitar lesiones.
inicio
*Este presente artculo lo dedico al Profesor BERNARDO FEIJOO SANCHEZ, con mucho afecto y
admiracin, quien en sus postulados dogmticos me enseo un principio Hegeliano: Se una persona y
respeta a los dems como persona. Sin lugar a dudas, su obra Imputacin Objetiva en Derecho Penal
es de mayor rigurosidad cientfica dogmtica en habla hispana; que as sea

** Abogado por la Universidad Cesar Vallejo Per. Alumno de Postgrado en la Carrera de

Especializacin en Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
Argentina.

[1]
La validez de la teora de la imputacin objetiva tambin se ha puesto en duda, en ocasiones, por
diversos sectores doctrinales minoritarios desde otras premisas distintas de las aludidas en el texto, con
argumentaciones que para lo que aqu interesa no son de inters central, y que por ello tan slo se
resean a continuacin de modo muy breve. As, en este sentido, RODRGUEZ DEVESA/ SERRANO
GMEZ, Derecho Penal Espaol, Parte General, 17 edicin, Madrid, 19994, pg. 371 y ss., 378 y ss.,
quienes an optan por tratar en el plano de la causalidad diversos supuestos que hoy suelen
considerarse pertenecientes al mbito de la imputacin objetiva; por su parte , COBO DEL ROSAL/ VIVES
ANTN, Derecho Penal, Parte General, 4 edicin, adecuada al Cdigo Penal Espaol de 1995 Por Mara
Isabel Valldecabres Ortiz, Valencia, 1996, pg. 385 y ss., 388 y ss., rechazando la teora de la
imputacin objetiva, distinguen entre relacin de causacin y relacin de causalidad, concibiendo la
primera como algo material y la segunda como relacin ideal que concurrir de existir predecibilidad.

[2]
As SILVA SNCHEZ, (Introduccin a: BERND SCHNEMAN (Ed.), El Sistema Moderno del Derecho
Penal: Cuestiones Fundamentales (Trad. De Jess Mara Silva Snchez), Madrid, 1991, pg. 18).
Convirtindose, para SILVA SNCHEZ, sin duda alguna en una de la cuestiones importantes en la
discusin actual.

[3]
Con un anlisis global de la crtica del finalismo contrario a la imputacin objetiva, FRISCH, Tipo
Penal e imputacin Objetiva (traduccin de Manuel Cancio Meli, Beatriz de la Gngara Vallejo, Manuel
Jan Vallejo, Carlos Prez del Valle, Yesid Reyes Alvarado y Arturo Ventura Pschel), Madrid, 1995, pg.
63 y ss.

[4]
En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso Derecho Penal Espaol. Parte General II. Teora Jurdica del
delito, 5 edicin, Madrid, 1997, Pg. 100 la nueva regulacin a su juicio en el CP de 1995, obliga al
menos a incluir, eso s, en virtud de un decisin equivocada del legislador, al menos la previsibilidad
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objetiva tambin en los delitos dolosos, aunque ello no pueda redundar en una incorporacin de la
nocin de cuidado objetivamente debido en el mbito del delito doloso. Coincidiendo parcialmente en
cuanto a que es el referente subjetivo el que tiene la ltima palabra- SANCINETTI, Subjetivismo e
imputacin objetiva en Derecho Penal, Buenos Aires, 1997, pg.104 y ss

[5]
Se trata de un ejemplo de manual clsico: CEREZO MIR, PG, II, pp. 101; MIR PUIG., Derecho Penal.
Parte General., 4ta Edic. Puesta al da y corregida de arreglo al Cdigo Penal de 1995 Barcelona, 1996,
19/44; CORCOY BIDASOLA., El Delito Imprudente. Criterios De Imputacin de Resultados, Barcelona,
1989, pg. 442, 472; REYES ALVARADO., Imputacin objetiva, Edit.Temis, Bogot 1996, 93 ss

[6]
Se trata tambin de un ejemplo clsico: MTNEZ ESCAMILLA, La Imputacin Objetiva Del Resultado,
Madrid, 1992, pg. 109; HANZ WELZEL, Derecho Penal Alemn. Parte General / 11Edic. (Trad.Bustos
Ramrez, Sergio Ynez), Santiago de Chile, 1970, pg. 97; GIMBERNAT ORDEIG ENRIQUE, Estudios de
derecho penal, Madrid, 3era edicin, 1990, pg.214

[7]
Esta solucin al problema fue ofertada por WELZEL a partir de la 8va edicin de su manual (1963).
Hasta entonces soluciona este tipo de problemas mediante el criterio valorativo de la adecuacin social n
muy lejano en su finalidad de solucin de Roxin (Vid., por ejemplo, la 2ed. del manual de WELZEl, pg.
37) como el propio Roxin reconoce. Vid. la extensa relacin bibliogrfica que presenta Rodrguez
DEVESA / SERRANO GMEZ, ALFONSO; Derecho Penal Espaol. Parte General, 17 ED., Madrid, 1994,
Pg. 463; Tambin LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, pg.411
quien seala por ejemplo, que si el sujeto, aunque pretenda la produccin del resultado, es consciente
de las circunstancias por las que p.ej., la accin es inadecuada, no tiene autntico dolo, sino un simple
deseo jurdicamente irrelevante (por lo que al faltar el dolo, ni siquiera habr tentativa inidnea punible).
Tambin, CEREZO MIR, PG II, pg.101, 137, para el que el simple deseo no es suficiente para integrar
el elemento volitivo del dolo y, adems, para este autor solo concurre el dolo cuando el sujeto quiere el
resultado delictivo como consecuencia de su propia accin y se atribuye alguna influencia en su
produccin.

[8]
En el mismo sentido del texto, MIR PUIG, PG, 10/33, nota 33, se adhiere expresamente a la
posicin de ROXIN, mientras que en 19/44 soluciona esta problemtica aludiendo a la adecuacin social
del comportamiento, con lo que se puede apreciar que la solucin al problema se encuentra en el tipo
objetivo; REYES ALVARADO, Imputacin Objetiva, pg. 94; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios De Derecho
Penal, pg. 215; Vase, para los efectos del caso, la extraordinaria obra de FEIJOO SNCHEZ, en
Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Lima, 2002, pg. 90 y ss; CUELLO CONTRERAS, JOAQUN, El
Derecho Penal Espaol. Curso de iniciacin. Parte General. Nociones Introductorias. Teora del delito/1,
2ed., Madrid, 1996, Pg. 444

[9]
As, compartiendo este argumento, REYES ALVARADO, Imputacin Objetivaop.cit. pg. 95. REYES
argumenta que el aspecto subjetivo no es lo determinante al momento de establecer la permisin de un
riesgo. Para esto utiliza el ejemplo de el mdico cirujano que ha reconocido en la mesa de operaciones su
ms encarnizado enemigo le prctica una intervencin quirrgica de acuerdo con las normas tcnicas de
la medicina pero con la esperanza de que no sobreviva como en efecto ocurre, evento en el cual esa
muerte no le ser jurdicamente reprochable por haber ocurrido dentro del campo de riesgo permitido
pese a la mala intencin del cirujano

[10]
Vase ROXIN, Citado por FEIJOO SNCHEZ, en Imputacin objetivaop.cit. pg.103. De acuerdo
con este argumento, MARTINEZ ESCAMILLA, Imputacin Objetivaop.cit. pg. 316

[11]
Consltese la obra de WOLFGANG FRISCH, Tipo e imputacin objetiva. (traduccin de Manuel
Cancio Meli, Beatriz de la Gngara Vallejo, Manuel Jan Vallejo, Carlos Prez del Valle, Yesid Reyes
Alvarado y Arturo Ventura Pschel), Madrid

[12]
WOLFGANG FRISCH, Tipoop.cit. pg.73

[13]
WOLFGANG FRISCH, Tipoop.cit. pg.74

[14]
Sobre esto, CANCIO MELI, Lneas Bsicas de la teora de la imputacin objetiva, Mxico D.F.,
2001, pg.64 y ss

[15]
Sobre las interrelaciones entre uno y otro aspecto del hecho en las desviaciones del curso causal,
cuestin que aqu queda fuera de consideracin, Vid. a GMEZ BENTEZ, EN GIMBERNAT/
SCHNEMANN/ WOLTER, Omisin e Imputacin objetiva, pg. 91 y ss

[16]
Puesto que este juicio desde la perspectiva ex ante se hace en la praxis procesal, como es evidente,
en un momento posterior el momento del enjuiciamiento del hecho- se denomina habitualmente
pronstico objetivo posterior- . Vid. ROXIN, Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos de la
Estructura De la Teora Del Delito. (Trad. Diego MANUEL LUZN PEA), 2da. Edic.,, Madrid, 1997, 11/32

[17]
Vid. por todos, ROXIN, ob.cit. 24/32. En algunos casos de nuestra Jurisprudencia nacional, se ha
intentado conceptuar la responsabilidad en los delitos imprudentes, desde la previsibilidad objetiva.
Lamentablemente nuestras jurisprudencias no son uniformes al momento de determinar si es la
infraccin de cuidado o el riesgo permitido las que fundamenten el aspecto objetivo de de los delitos
imprudentes. Tiene razn Mazuelos Coello, cuando afirma que nuestra jurisprudencia no es uniforme en
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cuanto al empleo del criterio de la infraccin del deber de cuidado, pues acude simultneamente a dicho
criterio y a la creacin de un riesgo penalmente relevante, o, en algunos casos, para supuestos similares
aplica indistintamente alguno de los dos criterios. Vase el contenido de algunas Ejecutorias Supremas
en: JULIO MAZUELOS COELLO, El delito imprudente en el Cdigo Penal Peruano. La infraccin del deber
de cuidado como Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y la Previsibilidad Individual pg.158
y ss. En Aspectos Fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal Peruano. Anuario de Derecho
Penal 2003 (Dir. Jos Hurtado Pozo). 1era edicin, Lima 2003.

[18]
ROXIN, op.cit., 24/50

[19]
Tan slo se ha apartado de este consenso (al menos respecto de infracciones dolosas), JAKOBS. De
acuerdo con su posicin, slo deben incluirse en la base de enjuiciamiento aquellos conocimientos que
forman parte del rol social en el que acta el sujeto, ya que fuera de ste no existe la obligacin de
adquirirlos, de modo que no tendra sentido establecer el deber de activarlos una vez adquiridos. Vase
la posicin de este autor en La imputacin objetiva en el Derecho Penal (Trad. Cancio Meli), 1era edicin
Peruana, Lima-1998, pg. 67 y ss

[20]
Vase la argumentacin de STRUENSEE, en la monografa de FEIJOO SNCHEZ, Imputacin
Objetivaop.cit., Pg.105 y ss.

[21]
De modo indiscutido en el sentido doloso, y conforme a un creciente sector de la doctrina, y
conforme un creciente sector de la doctrina, tambin en el injusto del delito imprudente.

[22]
Sus posturas de JAKOBS se encuentra en su obra: Sociedad, Norma y Persona en una teora de un
Derecho penal funcional, Madrid, 1996 (Trad. Cancio Meli / Feijoo Snchez). En nuestra doctrina
nacional, se adhiere claramente a los postulados de JAKOBS, sin tapujos: CARO JHON, La imputacin
objetiva en la participacin objetiva, 1era edicin, lima, 2003. Tambin, adhirindose a la propuesta de
JAKOBS, PERCY GARCIA CAVERO, La Imputacin Objetiva en los Delitos Imprudentes. Comentario a la
Sentencia de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N. n 4288-79 Ancash. En: Revista de
Derecho, vol. I, Universidad de Piura, Piura, 2000. En este pequeo artculo el Dr. PERCY GARCIA
CAVERO realiza un estudio doctrinario sobre el ya famoso caso del puente.

[23]
JAKOBS, G. Sociedad, Norma y Personaop.cit., pg.50

[24]
JAKOBS, G; Sociedad, Norma y Personaop.cit., pg.50/53

[25]
CARLOS PARMA en Prohibicin de Regreso. Gnther Jakobs y la participacin de criminal,
Edit. Juri. Cuyo, Buenos Aires Argentina, 2004, pg. 31

[26]
Para MARCELO SANCINNETI, El punto de partida podra constituirlo el concepto del
quebrantamiento del rol. Para JAKOBS, segn SANCINNETI (Subjetivismo e Imputacin Objetiva,
pg.118), el hecho de que los roles deben de ser cumplidos, es lo que hace posible una orientacin
con base en patrones generales, sin conocimiento de las caractersticas individuales de una persona
que acta. Slo de este modo pueden hacerse posibles contactos annimos al menos parcialmente
annimos: no es necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos enfrente, sino que es
tomado como portador de un rol. No es decisiva la capacidad de quien acta, sino la de un portador e
de un rol. Vase la peculiar posicin del Profesor MARCELO SANCINNETI, en su Tesis Subjetivismo e
Imputacin Objetiva en Derecho Penal; Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996. La tesis
central de este autor Argentino es que en realidad la teora de la imputacin objetiva no es
incompatible con una entendimiento subjetivo-monista del injusto. Para SANCINNETI, la teora del
delito tan slo acota la materia de prohibicin, mientras que es el dolo el elemento decisivo de la
fundamentacin del injusto. As. la necesidad de e de elaborar requisitos de imputacin objetiva no es
contradictoria con un entendimiento subjetivo del injusto, ya que la subjetivizacin no prejuzga
acerca del contenido que hay que subjetivizar, es decir, acerca del tipo objetivo (pg. 96)

[27]
Citado por ALCACER GUIRADO, RAFAEL; Lesin de Bien jurdico o como Lesin de Deber? Apuntes
Sobre el concepto materia del delito, Edit. Jurid.Grijley, Lima Per, 2003, pg. 78

[28]
Citado por ALCACER GUIRAO, En: Lesin de bien jurdico o Lesin de Deber?...op.cit, pg.78

[29]
ALCACER GUIRAO, Lesin de Bien jurdico o lesin de deber?...op.cit, pg.83

[30]
En este sentido, VEHLING, citado por PERCY GARCIA CAVERO, La Tentativa del Delito, en Revista
Peruana de Doctrina Y Jurisprudencia, Vol. N 41 Junio del 2005, - Normas Legales-, pg12. Para
Percy Garca Cavero, la tentativa para ser punible, requiere ser un fenmeno externo socialmente
perturbador. El criterio objetivo que permite afirmar la significacin social del hecho como delictivo es la
infraccin de un rol jurdicamente relevante. Los roles jurdicamente relevantes son, por un lado, el rol
general de ciudadano que autoriza a la persona a organizarse libremente sin hacer dao al resto y, por el
otro, los roles especiales. Estos roles se infringen cuando se incumplen los deberes que se derivan de la
libertad de organizacin del ciudadano (delitos de dominio) o de determinadas instituciones sociales
especficas (delitos de infraccin de un deber). Sin esa infraccin objetiva de deberes, an especiales, no
podr fundamentarse la imputacin de una conducta en grado de tentativa. Seala el Profesor PERCY
GARCIA CAVERO, que con una fundamentacin normativa de la tentativa se levanta la dificultad de
delimitacin entre actos preparatorios y la tentativa, pues, la tentativa, a diferencia de los actos
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preparatorios, tendra el significado comunicativo de ser una infraccin del rol y, por tanto, una
defraudacin de la norma.

[31]
Prontamente JAKOBS constata que en la gran mayora de las ocasiones hay bienes jurdicos que no
le interesan al Derecho Penal. Abona su posicin al hecho de la muerte natural, un aluvin que destroza
un campo, etc. Jakobs asiente que la muerte por senectud es la prdida de un bien, pero la pualada
del asesino es una lesin de un bien jurdico, por tanto el Derecho Penal no sirve para la proteccin
genrica de bienes, sino para la proteccin de bienes contra ciertos ataques. El derecho no es un muro
de proteccin colocado alrededor de los bienes. sino que el Derecho es la estructura de la relacin entre
personas. Por lo tanto, El Derecho penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona.,
encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otras personas. Por tanto el Derecho Penal
garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. Ejemplificando sera as: la propiedad
no debe ser lesionada, pero el titular del bien puede permitir su destruccin, y si el bien est en peligro
no significa que otros deban ayudar al titular a salvarlo. Entonces razona JAKOBS que desde este punto
de vista el bien no ha de representarse como objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada. As, JAKOBS, citado, Por CARLOS PARMA, En: La Prohibicin de Regreso. Gunther Jakobs y
la Participacin Criminal,op.cit, pg.28 y 29

[32]
Cfr. PERCY GARCIA CAVERO; Algunas Consideraciones sobre el Funcionalismo en el Derecho Penal;
En: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr.D Enrique Bacigalupo en su 65
Aniversario; (Dir. Manuel Jan Vallejo), Ara Editores, Lima-Per, 2003, pg.163

[33]
JAKOBS, Citado por ERNST JOACHIM LAMPE, La dogmtica jurdico-penal entre la Ontologa Social
y el funcionalismo (Edic. Y Trad. por Carlos Gmez Jara Diez, Guillermo Orcey y Miguel Polaina Orts),
Edit. Grijley, Lima 2003, pg. 234 y 235Apunta el profesor LAMPE que JAKOBS no consigue una
legitimacin preventivo-general del Derecho Penal. Y esto queda demostrada por las suposiciones
adicionales a las que JAKOBS se ve forzosamente obligado en la exposicin de su enfoque funcional. En
el seno de su doctrina afirma LAMPE- del injusto, JAKOBS presupone, por ejemplo, que las normas
jurdicas garantizadas frente a defraudaciones resultan no slo existentes sino tambin socialmente
provechosas y que su lesin produce consecuentemente un dao social que no slo consisten en la
confianza de su vigencia. Adems pretende conectar la pena no a todo quebrantamiento socialmente
daoso, sino slo al quebrantamiento de normas sociales especialmente trascendentes a travs de las
cuales se (co)define la identidad de una sociedad, de un Testado o de un ser humano. Y Finalmente debe
el Estado protegerlas normas fundamentadotas de la identidad no slo por ello mediante la pena sino
porque ellas resultan irrenunciables para la seguridad de la vida social en comn en el seno del espacio
estatalmente controlado. Todo esto afirma LAMPE- presupone valoraciones que se basan no en las
funciones, sino en el porqu, en las condiciones de la pena estatal.

[34]
A favor: HANS ACHENBACH, FRANZ STRENG, Citados por HANS HEINRICH JESCHECK, Evolucin
del Concepto Jurdico-penal de Culpabilidad en Alemania y Austria, (Trad. de la Conferencia pronunciada
por el autor el 30 de abril de 1998 durante la celebracin de un doctorado Honoris Causa por la
Universidad de Linz. por Patricia Esquinas Valverde), Revista Electrnica y Criminologa, 05-01-2003, en
http://criminet.ugr.es/recpe, pg.14

[35]
JAKOBS, Citado por HANS JESCHECK, Evolucin,op.cit.,pg.15

[36]
Cfr. CANCIO MELIA, Algunas reflexiones sobre lo Objetivo y lo Subjetivo en la Teora de la
Imputacin Objetiva, en: www.pucp.edu.pe/escgrad/penalreflexiones_pdf, Pg.22

[37]
AMELUNG, FEIJOO SANCHEZ, Citado por ALCACER GUIRAO, op.cit. pg.84

[38]
Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Imputacin Objetivaop.cit. pg.143

[39]
Ibidem

[40]
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin Objetiva..., op.cit. pg. 113

[41]
CANCIO MELIA, : www.pucp.edu.pe/escgrad/penalreflexiones_pdf, Algunas reflexiones sobre lo
Objetivo y lo Subjetivo en la Teora de la Imputacin Objetiva, Pg.23

[42]
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin Objetiva,op.cit, pg.115

[43]
Ejemplo extrado de FEIJOO SANCHEZ, Imputacin Objetiva.op.cit. pg.114

[44]
As, WOLFGANG FRISCH, Tipo penal e Imputacin objetivaop.cit. pg. 46

[45]
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva,op.cit. pg. 219

[46]
Cfr. GNTHER JAKOBS, Derecho Penalop.cit.; 7/65
http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/solis.htm 13/14
1/10/2017 Aplicacin...
[47]
As, WOLFGANG FRISCH, HANS-JOACHIM RUDOLPHI, Citados POR REYES ALVARADO,
Imputacin Objetivaop.cit.,pg.191

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