MI ASESOR PERSONAL

28/01/2015

EXISTE UN PERMISO RETRIBUIDO POR LLEVAR A UN HIJO A UNA CONSULTA

MDICA?

La cuestin planteada (en base a una consulta que me han realizado) trata de dar soporte legal
sobre el derecho al permiso retribuido para llevar al hijo a consulta mdica, y siempre que
dicha consulte no se enmarque en los supuestos de accidente, enfermedad grave o intervencin
quirrgica sin hospitalizacin que precise de reposo domiciliario, comprendidos en el artculo
37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante). Adems, planteo tambin si la
ausencia por esta causa puede conllevar una falta de asistencia al trabajo sancionable por la
empresa.

Para dar cobertura legal a este interrogante tenemos que acudir al artculo 37.3 d) del ET que
regula el permiso retribuido para el cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico y
personal. Dispone dicho precepto que: 3. El trabajador, previo aviso y justificacin, podr
ausentarse del trabajo, con derecho a remuneracin, por alguno de los motivos y por el tiempo
siguiente: d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de
carcter pblico y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en
una norma legal o convencional un perodo determinado, se estar a lo que sta disponga en
cuanto a duracin de la ausencia y a su compensacin econmica

Si subimos en la cspide normativa, el artculo 39 de la Constitucin Espaola (proteccin

de la familia) manda a los poderes pblicos que aseguren la proteccin integral de los hijos,
incluso el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos. Por ello, existe el
deber legal de velar y cuidar a los hijos, entre cuyo contenido est dar los cuidados necesarios
para atender su salud

El Cdigo Civil en su artculo 142 incluye entre el deber legal de alimentos la asistencia mdica y
una desatencin de tales cuidados determina responsabilidad de los progenitores, lo que
adems de activar la potestad sancionadora del estado al integrar la comisin de figuras
delictivas, impone al mismo tiempo el deber de resarcimiento de los perjuicios causados,
adems de poner en marcha los mecanismos legalmente establecidos para asignar el
acogimiento o la tutela de la persona desamparada.

Lo que no cabe ninguna duda es que acompaar a un hijo a la consulta es un deber legal,
personal e intransferible, cuya omisin genera la responsabilidad de la persona que incurre en la
violacin del mismo. Por tanto, desde un prisma ya estrictamente laboral ello conlleva que se
considere como un deber inexcusable que genera los permisos correspondientes a dicha
situacin, entre los que se encuentra la consideracin del tiempo invertido como retribuido y no
recuperable.

Dicho esto, no siempre acompaar al mdico a un hijo va a tener esta consideracin, sino que se
debe analizar caso por caso los factores que hagan ver con claridad que el acompaamiento a la
consulta mdica es un verdadero deber, y no una mera conveniencia o decisin personal. Para
ello, debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1.) Debe ser una necesidad mdica real cuya atencin no pueda aplazarse en otro horario
distinto al de trabajo sin comprometer el derecho a la salud.

2.) Incluso cuando otra persona pueda fsicamente llevar a cabo dicho acompaamiento, la
presencia fsica del trabajador sea necesaria para asegurar dicha atencin mdica de su hijo o
familiar, especialmente, a la hora de ofrecer los aspectos necesarios para determinar el
diagnstico, y que en la normalidad de los casos, no puede sustituirse por la intervencin de un
tercero.

El claro que el artculo 37 del ET va a proteger los intereses del trabajador, respecto a su
derecho a la conciliacin de la vida laboral y familiar, al poder ausentarse del trabajo sin sufrir
perjuicio en sus retribuciones.

En cuanto a la doctrina judicial, podemos referenciar la sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de Galicia de 17 de junio de 2011, en la que consta que la trabajadora tena una hija
afectada por una minusvala del 58%, y diagnosticada, de sndrome de Down y canal A-V
completo mas ductus, de lo que fue operada en el Hospital Ramn y Cajal de Madrid, siendo
revisada anualmente en dicho centro. Solicitado permiso retribuido durante tres das para la
revisin anual, la empresa dice reconocer con carcter extraordinario dos das de permiso en
cuanto el convenio colectivo no prev permiso para tales circunstancias, considerando el tercer
da como da de libre disposicin, e incrementando la jornada en el da previo al disfrute del
permiso. La sentencia de instancia dispuso el derecho de la trabajadora a ausentarse durante los
tres das sin prdida de retribucin al considerar concurrente la existencia de un deber
inexcusable de carcter pblico y personal causa del permiso retribuido ex artculo 37.7.d) del
ET. El Tribunal lo afirma en los siguientes trminos nada cabe objetar, en principio, al sr. Juez
" a quo", por aplicar al caso el articulo 37.3 d) del ET , porque entiende que, incluso el requisito
ms discutible, que exige ste, cual es el de la presencia de un deber inexcusable de carcter
pblico y personal, para justificar la ausencia, tambin est presente, desde el momento en
que, en el artculo 110 de Cdigo Civil , se establece la obligacin de los padres de velar por los
hijos menores; en que esta obligacin tuitiva es insoslayable y con un matiz publico evidente;
y en que ese deber es, incluso, ms intenso, en el caso enjuiciado, ante la deficiente situacin
clnica crnica de la hija menor de la actora; y, por otra, se consideran necesarios, para llevar
a cabo la revisin, los tres das solicitados, desde el momento en que, si se exclua el primero
(concretamente el 17), debera realizar el viaje a Madrid, en el plazo, que iba entre las 15 horas
de este da, en que finalizaba la demandante la jornada laboral, y las 9 horas del 18, en que
estaba sealada la revisin; y ello sera muy precipitado, dada la distancia existente entre
Vigo y Madrid, y los inconvenientes de carcter general, que origina cualquier
desplazamiento largo; procede desestimar el recurso y confirmar el fallo de la sentencia de
instancia.
 26/01/2015

QUE OCURRE SI EL TRABAJADOR NO FIRMA LA CARTA DE NOTIFICACION

SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO?

Si el trabajador no firma la carta de notificacin de la modificacin sustancial, el empresario

ha de proceder como si se tratase de unacarta de despido, es decir, entregarla en presencia de
dos testigos que acrediten que el trabajador es conocedor de la carta y de su contenido pero que
no quiere firmarla. Tambin puede enviar la misma por burofax o por conducto notarial. En este
caso, el plazo que tiene el trabajador para emprender acciones legales, que es de 20 das hbiles,
empieza a contar a partir del da siguiente al de recibir la notificacin.

Adems, si el trabajador no se muestra conforme con la decisin puede emprender dos caminos.
Puede, en primer lugar, solicitar la extincin de su contrato mediante indemnizacin de 20 das
de salario por ao trabajado, con un mximo de nueve mensualidades o bien, como segunda
opcin, puede impugnar a travs de la va judicial la decisin. Aqu el juez decidir si la decisin
es justificada, injustificada o nula.

En cualquier caso, si el trabajador opta por demandar, deber acatar la decisin de su empresa y
desarrollar sus tareas de acuerdo con las nuevas condiciones de trabajo aplicadas por la empresa
y esperar a que se dicte sentencia.
EL TRABAJO A DISTAN CIA (I). CONSIDERACIONES GENERALES

Para conocer la definicin tenemos que acudir al artculo 13 del Estatuto de los
Trabajadores (ET en adelante), el cual nos dice que tendr la consideracin de trabajo a
distancia aqul en que la prestacin de la actividad laboral se realice de manera
preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por ste, de
modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.

Vemos como el legislador nos da una definicin amplia que presenta distintas cuestiones que
van a ser tratadas en los siguientes epgrafes.

Una primera cuestin a destacar es que quedan fuera de este trabajo a distancia toda actividad
que sea espordica y que se realice fuera de los locales de trabajo. Vemos como el precepto
utiliza el trmino <preponderante> como definicin de la figura. La doctrina laboralista se
refiri en su momento a todo tipo de actividad no presencial realizada en un 20% o ms del
tiempo ordinario de trabajo ordinario para referirse a uno de los rasgos caracterizadores del
trabajo a distancia.

En segundo lugar, para que la actividad laboral a distancia determine la existencia de un

contrato de trabajo ser necesario que confluyan cada una de las notas caracterizadoras del
carcter laboral de la prestacin (artculo 1.1 del ET) y, por lo tanto, habr que atender a las
circunstancias profesionales concurrentes para estimar si estamos o no ante la existencia de
un contrato de trabajo. El trabajo a distancia puede ser objeto de un arrendamiento de
servicios aunque esa actividad sea llevada a cabo en el propio domicilio del trabajador. No
obstante, la caracterstica de la actividad como preponderante no es suficiente si no va referida a
un lugar atpico como puede ser el domicilio o, en su caso, otro cualquiera que sea libremente
elegido por el trabajador.

Una dificultad que nos encontramos en el trabajo a distancia esta justamente en este punto, al
poder realizarse la prestacin en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por
l. Este contrato se caracteriza porque la actividad laboral se ejecuta en el domicilio del
trabajador o en el lugar libremente elegido por l y sin la vigilancia del empresario. La
normativa concreta un lugar, el domicilio, y aquellos otros indeterminados que son
libremente elegidos por el trabajador y que, por tanto, impiden la vigilancia del empresario.
Una nota importante que he decir es que aunque exista ausencia de vigilancia no significa
ausencia de control, como por ejemplo el llevado a cabo a posteriori en la entrega y recepcin de
los servicios elaborados.

Lo importante es que el lugar de trabajo no puede ser impuesto, dado que los poderes de
direccin no pueden ser ejercitados en un lugar que no slo goza del derecho constitucional a la
inviolabilidad del domicilio, sino tambin porque el mbito de actuacin de los poderes de
direccin no se extiende a estos lugares cuando est en juego el anterior derecho constitucional.
El convenio colectivo no podr imponer el lugar de trabajo porque estaramos ante una novacin
contractual que necesita el consentimiento del trabajador.

Aqu nos podemos plantear el supuesto de si por la va del artculo 41 del ET (tras la reforma
laboral de 2012) puede imponer el empresario la ejecucin del trabajo en otro lugar sin la previa
conformidad del trabajador. Creo que si el empresario tiene probadas razones econmicas,
tcnicas, organizativas o de produccin puede modificar esta condicin, de modo que los
trabajadores pasen a realizar la prestacin de servicios en telecentros o centros de trabajo
compartido o cualquier otro que no sea el propio domicilio. Si las razones que alega se
relacionan con la competitividad, productividad u organizacin tcnica o del trabajo en la
empresa. Es ms, podra extinguir el contrato de trabajo si el trabajador no acepta el cambio
impuesto.

Sabemos que la lista del artculo 41 del ET es una lista abierta y, por tanto, podemos incluirla.
Por tanto, en todos los casos no va a poder el trabajador elegir el lugar de trabajo porque el
empresario va a poder modificar esa condicin sustancial del contrato de trabajo como es el
lugar de la realizacin de la prestacin si pretende realizar cambios en el modo de organizar la
produccin.

Una ltima idea que tenemos que comentar es que es posible compatibilizar la prestacin de
servicios a distancia con la presencia en el centro de trabajo. Es decir, se puede combinar trabajo
presencial y trabajo a distancia. Es lo que podemos llamar como trabajo a distancia mixto,
cuando se realiza en el domicilio del trabajador y en el local de la empresa.

En estos casos, el trabajo a distancia va a estar sujeta a una relacin laboral donde el empresario
ejerce un poder de vigilancia y control conforme a las caractersticas y peculiaridades del trabajo
a distancia. En general, el trabajo a distancia no altera la naturaleza de los poderes de direccin,
sino en todo caso su forma de manifestacin.

Ni que decir tiene que el poder de vigilancia de la actividad a distancia, no es absoluto ni

arbitrario sino que est sometido a lmites. Un control telemtico severo puede atacar los
derechos fundamentales del trabajador, afectando a la dignidad de la persona y a su intimidad.
Aunque el artculo 20.3 del ET faculte al empresario para que adopte las medidas que estime
ms oportunas de vigilancia y control, este control va a poder someterse a revisin por los
tribunales. La actuacin del empresario, por tanto, no debe suponer interferencias en la vida
extralaboral del trabajador o violaciones de su dignidad.

En virtud del principio de buena fe que ha de presidir la relacin laboral, el poder de control
debe ser informado al trabajador y sometido a consulta con los representantes de los
trabajadores, porque sobre el empresario pesa el deber de garantizar los derechos
fundamentales de los trabajadores y la obligacin de respetarlos sin menoscabo de los mismos.

FORMA Y CONSTANCIA DEL LUGAR DE TRABAJO.

Segn establecen los artculos 8.2 y 13.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante)
el contrato de trabajo a distancia debe recogerse formalmente mediante la forma escrita.
Vemos como la intencin del legislador es dar a este tipo de trabajo un contrato formal y una
segunda jurdica amplia. El trabajo a distancia no es un contrato de trabajo y, por lo tanto, la
manifestacin de voluntades debe concretarse en el tipo de actividad a distancia que se va a
ejecutar atendiendo a las peculiaridades del lugar de trabajo (contrato a domicilio, teletrabajo o
una combinacin de ambas formas).

Una vez formalizado el contrato, el empresario ha de entregar a los representantes de los

trabajadores una copia bsica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito. La
finalidad es comprobar la adecuacin del contenido del contrato a la legalidad vigente, sin
menoscabo de los datos que afecten a la intimidad personal, no debiendo constar precisamente
el domicilio del trabajador. Aqu es importante destacar que este dato en el contrato de trabajo a
distancia debe constar necesariamente cuando el lugar del trabajo sea el del domicilio del
trabajador.

Si hablamos de domicilio debemos partir de su concepto constitucional, mucho ms amplio que

su trmino en Derecho Administrativo y el utilizado en el Derecho privado, artculo 40 del
Cdigo Civil, como punto de localizacin de la persona u lugar de ejercicio por sta de sus
derechos y obligaciones. El concepto constitucional nos dice que el domicilio es el lugar donde
se realiza el derecho a la intimidad y a la privacidad. La Carta Magna va a proteger espacios
fsicos que podran estar excluidos si atendiramos a las nociones civiles o administrativas,
como por ejemplo un despacho profesional, una casa de vacaciones, la habitacin de un hotel,
fincas o almacenes donde se desenvuelva la vida ntima de la persona.

Es decir, desde un prisma constitucional, el domicilio protegido va a extender su garanta a

lugares de trabajo tan variados como, por ejemplo, las dependencias privadas de una empresa
cliente o la habitacin de un hotel en los supuestos de trabajo a distancia itinerante. Este es un
tema capital en el tema tratado puesto que el lugar de trabajo es un requisito esencial del trabajo
a distancia que debe constar en el contrato de trabajo, aun cuando no se pacte la realizacin de
la actividad laboral en un lugar de trabajo concreto. As, por ejemplo, una actividad laboral
realizada a distancia con carcter itinerante y/o mvil es una circunstancia que debe constar
expresamente en el contrato de trabajo.

Por otro lado, la necesidad de la entrega de la copia bsica hace que estemos en presencia de
unos derechos de informacin de los representantes de los trabajadores en relacin a la
celebracin del contrato de trabajo, y que son necesarios para poder ejecutar una de las
funciones de control del cumplimiento de la legislacin laboral por parte del empleador. La
comprobacin de la adecuacin del contenido del contrato a la legalidad vigente se obtiene
mediante los datos del contrato incorporados en la copia bsica. Y, como he dicho, esos datos no
pueden incluir los datos que afecten a la intimidad personal del trabajador, como por ejemplo el
nmero del documento nacional de identidad, el estado civil o el domicilio. En este ltimo caso
puede ser que el domicilio deba constar como lugar de trabajo y, si esto es as, la proteccin de
los trabajadores quedara garantiza mediante el cumplimiento del deber de sigilo por parte de
los representantes de los trabajadores.