1 REGLAS DE IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCION DE UNA O

MAS PRESTACIONES.
El artculo 1165 desarrolla el supuesto en el que la eleccin de la prestacin alternativa a
cumplirse corresponde al deudor:
Artculo 1165.- Cuando la eleccin corresponde al deudor, la imposibilidad de una o ms prestaciones se
rige por las reglas siguientes:

1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligacin queda resuelta
y ste debe devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y asi mismo debe pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la ltima prestacin que fuera imposible.

2.- Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre las subsistentes.

3.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se extingue la obligacin."

De otro lado, cuando la eleccin corresponde al acreedor, a un tercero o al juez, y todas las
prestaciones resultan imposibles por causas impotables al deudor, las consecuencias jurdicas
se encuentran reguladas en el artculo 1166:
Artculo 1166.- Cuando la eleccin corresponde al acreedor, a un tercero o al juez, la imposibilidad de una
o ms prestaciones se rige por las reglas siguientes:

1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligacin queda resuelta
y ste debe devolver al acreedor la contraprestacin, s la hubiere, y asimismo debe pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin imposible que el acreedor
seale.

2.- S algunas prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, el acreedor puede elegir
alguna de las subsistentes; disponer, cuando ello corresponda, que el tercero o el juez la escoja; o declarar
resuelta la obligacin. En este ltimo caso, el deudor devolver la contraprestacin al acreedor, s la
hubiere, y pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin
imposible que el acreedor seale.

3.- Si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, la eleccin se practica entre las
subsistentes.

4.- Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la obligacin."

Los artculos 1165 y 1166 del Cdigo Civil Peruano consignan normas para resolver las diversas
situaciones que se pueden presentar despus de haberse contrado una obligacin alternativa y
producirse la imposibilidad de la ejecucin futura y oportuna de alguna, algunas o todas las
prestaciones derivadas de dicha obligacin; pero considerando, en cada caso, a quien
corresponde la eleccin y si dicha imposibilidad se debe a culpa del deudor o ha ocurrido sin
culpa del mismo. Podra decirse que estas normas hacen de aplicacin, a las obligaciones
alternativas, la teora del riesgo, la misma que fue tratada por nosotros con ocasin del anlisis
al artculo 1138 del Cdigo.

La metodologa empleada por el Cdigo Civil en los mencionados artculos se fundamenta

bsicamente en tratar de resolver estos problemas partiendo de si es el deudor, de un lado, o el
acreedor, un tercero o el juez del otro, quien tiene que realizar la eleccin de la prestacin a
ejecutar por parte del deudor.
Sin embargo, no todos los supuestos estn previstos en las normas mencionadas, segn lo
sealaremos al comentar su contenido.

El artculo 1165, en su inciso primero, establece que, si la eleccin corresponde al deudor y todas
las prestaciones son imposibles por causas a l imputables, la obligacin queda resuelta,
debiendo el deudor devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y asimismo pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la ltima prestacin que fuera
imposible. Manifiesta Marcad que cuando la segunda cosa pereci por culpa del deudor, poco
importa cmo pereci la primera; es perfectamente regular entonces hacer pagar al deudor por
el precio de la segunda; pero aadiremos que este deudor podra deber an, adems del precio,
cierta suma a ttulo de abono por daos y perjuicios.

Como este inciso est referido a un supuesto de eleccin de la prestacin por parte del deudor,
es coherente la solucin adoptada por el Cdigo, ya que si por culpa o dolo del propio deudor,
resultan imposibles todas las prestaciones alternativas obligadas a ejecutar, se considerar que
al haber hecho imposible todas ellas, ha descartado el cumplimiento de la obligacin. La solucin
adoptada por el Cdigo presume que el deudor, al haber hecho imposible la penltima
prestacin, dej una ltima con posibilidades de ejecutar. Y ocurre, precisamente, que al hacer
imposible la ejecucin de esta ltima prestacin, en buena cuenta ha hecho imposible la nica
prestacin con la que poda cumplir. De ah que cuando el Cdigo debe elegir una indemnizacin
de daos y perjuicios referida a alguna de las prestaciones, decide por la ltima imposible. En
palabras de Alfredo Colmo, el principio se explica en el caso, porque no se hace ms que
interpretar la intencin del deudor, a travs del siguiente razonamiento: "Yo deba las
prestaciones A y B; es verdad que la prestacin A se ha perdido o hecho imposible por mi culpa;
pero como yo no la hubiera elegido para el pago en caso de haber subsistido, mal puedo ser
responsable a su respecto, por lo mismo que el acreedor no puede invocar derecho alguno sobre
lo que jams le habra correspondido."; concluye Colmo en que de esta forma la obligacin se
concentra en la prestacin que reste, y se convierte en una obligacin de dar, de hacer, o de no
hacer algo. En el mismo sentido, Levenhagen justifica esta solucin, dada tambin por el Cdigo
Brasileo, porque al perecer la prestacin por culpa del deudor antes de su eleccin, la
obligacin recaera sobre la prestacin restante, pero como sta tambin se torna imposible por
culpa del deudor, la base de la indemnizacin deber recaer sobre la ltima desaparecida.

En una derivacin del supuesto del inciso primero del artculo 1165 de nuestro Cdigo Civil,
podramos contemplar un caso planteado por Levenhagen, el de la obligacin alternativa que
contiene dos prestaciones a ser escogidas; la primera de las cuales resulta imposible por caso
fortuito o de fuerza mayor, mientras que la segunda deviene en imposible por culpa del deudor.
En este caso, no tendra lugar la aplicacin del inciso primero del artculo 1165, porque la
imposibilidad de la primera prestacin por caso fortuito o de fuerza mayor, transform en simple
la obligacin que era alternativa, correspondiendo al deudor cumplir con la restante. Ante la
imposibilidad de cumplimiento de la restante, derivado por culpa del deudor, ste deber
reparar los daos y perjuicios causados al acreedor, tomando como referencia a la prestacin
que result imposible por su culpa, no considerndose a aquella que se perdi por caso fortuito
o de fuerza mayor.

Siempre siguiendo a Levenhagen, podramos plantearnos el supuesto en que de las prestaciones

alternativas objeto de la obligacin, una primera resulta imposible por culpa del deudor, y la
segunda, luego, resulta imposible tambin, pero por caso fortuito o de tuerza mayor. En esta
hiptesis, consideramos que el deudor sera responsable por los daos y perjuicios
correspondientes a la primera prestacin, porque siendo culpable de la imposibilidad de la
primera prestacin, mas no de la segunda, podramos aplicar la ficcin de que su
responsabilidad, a pesar de poderse cumplir todava la prestacin restante, permanece latente,
de tal manera que si resultara imposible la segunda, como ocurre en el ejemplo citado, dicho
deudor ser responsable de los daos y perjuicios que cause al acreedor la inejecucin de la
primera prestacin que devino en imposible. Sin embargo, esta solucin reporta detractores, ya
que algunos tratadistas consideran que debera resolverse la obligacin, sin haber lugar a
indemnizacin alguna por parte del deudor en favor del acreedor perjudicado. No obstante ello,
consideramos correcta la posicin que hace recaer la responsabilidad en el deudor, ya que fue
precisamente l, por un actuar culposo suyo, quien elimin la alternatividad, que, como hemos
visto oportunamente, para cierta corriente de opinin representa una garanta a favor del
acreedor de la obligacin.

Anota Levenhagen un supuesto adicional no contemplado por nuestro Cdigo Civil. Se trata de
la situacin en que las dos prestaciones objeto de la obligacin alternativa perezcan
concomitantemente por culpa del deudor. Este supuesto rompe el esquema que venimos
manejando para la solucin de estos casos, referido a la prestacin subsistente. As, a decir de
Levenhagen, no habr, por tanto, una prestacin que haya perecido en segundo lugar, ya que
ambas, por culpa del deudor, se habrn tornado imposibles en un mismo instante. Seala
Levenhagen que la mejor doctrina, acogida incluso por Fulgencio y J.M. de Carvalho Santos y
otros, entiende que en esa hiptesis se mantiene el derecho del deudor de hacer la eleccin
sobre el valor de la prestacin en que deba basarse la indemnizacin de daos y perjuicios; no
obstante, que la imposibilidad de ambas se haya producido por culpa suya. A esta doctrina
podramos responder que el tema es pericial, de expertos, quienes ante un evento determinado
de concomitancia, tendran que pronunciarse donde empez a originarse el dao, cul
prestacin era ms slida o resistible a la prdida, etc.

Por ltimo, Levenhagen plantea una situacin adicional: la imposibilidad de ambas prestaciones,
por haber perecido una por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor; supuestos en los
cuales la solucin se diversificara de la siguiente manera: si la primera prestacin hubiese
devenido en imposible por culpa del deudor, ste quedar liberado, porque la prestacin de la
obligacin se transfiere para la segunda; y como sta se torna imposible por culpa del acreedor,
la obligacin debera considerarse resuelta; en cambio, si la primera prestacin hubiese
devenido en imposible por culpa del acreedor, el deudor debera pagar el precio de la prestacin
que devino en imposible en segundo lugar.

Por otra parte, podra cuestionarse el hecho de que se seale que dicha indemnizacin est
referida a la ltima prestacin en hacerse imposible y no a la ms valiosa o de mayor valor; a lo
que podra contestarse que esta propuesta sera poco coherente con la alternatividad de las
prestaciones, supuesto base del artculo bajo comentario, pues si el deudor no ha elegido
todava (estando dentro del plazo para hacerlo) la prestacin a ejecutar, en realidad no ha
habido la individualizacin de la misma, razn por la cual todava no se sabe cul es la prestacin
cuyo cumplimiento podr exigir el acreedor.

Adicionalmente, sera ilgico tratar de referir el monto de la indemnizacin a la prestacin de

mayor valor, ya que no necesariamente estaremos ante prestaciones de la misma naturaleza,
pues podran ser de dar, de hacer y de no hacer, por lo que resultara difcil valorizar y apreciar
econmicamente la importancia de cada una de ellas para decidir cul es la de mayor valor.
Debe entenderse, adems, que, cuando el Cdigo trata en los artculos 1165 y 1166 de estos
temas, lo hace, fundamentalmente, refirindose a quin (si el acreedor o el deudor) debe sufrir
el riesgo de la imposibilidad de la ejecucin futura de la contraprestacin.

En buena cuenta, podramos decir que el Cdigo rige para determinar quin asume el riesgo de
prdida de la contraprestacin o contraprestaciones alternativas.

Sin embargo, resultara imposible aplicar a estos supuestos las normas contenidas en los seis
incisos del artculo 1138, ya que stos estn referidos al riesgo en las obligaciones de dar bienes
ciertos, mientras que los preceptos de los artculos 1165 y 1166 se refieren al riesgo de
imposibilidad de las prestaciones, trmino de mayor amplitud que el concepto de prdida, pues
este ltimo sera de aplicacin a las obligaciones con prestaciones de dar, y al "dar" en aquellas
obligaciones de hacer que concluyen en un dar; mas no a las de no hacer ni a las de un "hacer"
propiamente dicho.

De otro lado, cuando la eleccin corresponde al acreedor, a un tercero o al juez, y todas las
prestaciones resultan imposibles por causas imputables al deudor, la obligacin queda resuelta
y ste debe devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y pagar la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin imposible que el acreedor seale.
Esta es la solucin del inciso primero del artculo 1166 del Cdigo Civil. Fundamentalmente,
debemos sealar que el no haber adoptado similar solucin para el supuesto de eleccin por el
acreedor, que aquella prevista por el artculo 1165, inciso primero, respecto de la eleccin por
el deudor, se basa en que ambos supuestos son totalmente distintos.

Cuando deba elegir el acreedor y todas las prestaciones devienen en imposibles por culpa del
deudor, si bien la eleccin por aqul ya no se podr realizar, no ser menos cierto que s podr
elegir la indemnizacin que le corresponder recibir en relacin a la prestacin imposible que
seale; vale decir, en razn de la prestacin imposible que se entienda hubiese elegido, de haber
podido hacerlo.

En lo que respecta a la imposibilidad de algunas prestaciones por culpa del deudor, encontramos
para cada uno de los supuestos, al artculo 1165, inciso segundo, y al artculo 1166, inciso
segundo. Para el primero de ellos, si algunas prestaciones son imposibles y el deudor es quien
debe realizar la eleccin, ser ste quien escoja entre las subsistentes. Cabe expresar que,
aunque el inciso segundo del artculo 1165 no seala por qu causas devienen en imposibles
estas prestaciones, debe entenderse que es indiferente que ello obedezca a causas imputables
al deudor o a ausencia de culpa, pues en ambos supuestos la solucin necesariamente es la
misma.

En cambio, el inciso segundo del artculo 1166 se pone en el supuesto de que algunas
prestaciones sean imposibles por causas imputables al deudor, caso en el cual el acreedor puede
elegir algunas de las subsistentes (ya que podra ocurrir que precisamente alguna de las
subsistentes sea aquella sobre la cual tena inters preferente el acreedor); disponer, cuando
ello corresponda, que el tercero o el juez escoja; o declarar resuelta la obligacin (en el supuesto
en el cual ninguna de las prestaciones subsistentes sea de inters del acreedor). El deudor debe
devolver en este ltimo caso la contraprestacin al acreedor, si la hubiere, y pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin imposible que el
acreedor seale. En opinin de Alfredo Colmo las razones del precepto son de toda obviedad,
ya que el deudor no puede por su hecho imputable, desnaturalizar la obligacin alternativa y
convertirla en pura o de prestacin cierta, pues con ello quitara al acreedor todo un derecho:
el de la eleccin de la prestacin. Agrega Colmo que por eso puede ste pedir el valor de la que
se ha perdido, o el de cualquiera de ellas cuando las dos se han perdido.

El inciso tercero del artculo 1166 establece que si algunas prestaciones son imposibles sin culpa
del deudor, la eleccin se practica entre las subsistentes. Resulta evidente que el inciso bajo
comentario es adecuado, pues resultara injustamente oneroso para el deudor, si se estableciese
que, de ocurrir la imposibilidad de algunas prestaciones alternativas por ausencia de culpa, el
acreedor tuviese la facultad de resolver el contrato.

Cabe mencionar que, aunque el Cdigo Civil seala en los artculos 1165, inciso segundo, y 1166,
incisos segundo y tercero, "si algunas prestaciones son imposibles", refirindose a las
prestaciones que se convierten en imposibles con posterioridad a la celebracin del contrato,
ello no significa que las aludidas normas no sean de aplicacin cuando la imposibilidad se
refiriese a una sola de las prestaciones, pues es supuesto frecuente que las obligaciones con
prestaciones alternativas slo consten de dos prestaciones.

Por ltimo, el Cdigo Civil establece en sus artculos 1165, inciso tercero, y 1166, inciso cuarto,
que si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la obligacin.

Sin embargo, el Cdigo omite mencionar dos supuestos en extremo importantes, ya sea cuando
la eleccin debe realizarla el deudor, el acreedor, un tercero o el juez.

Se trata, primero, del caso en que todas las prestaciones resulten imposibles por culpa del
acreedor, supuesto en el cual, ya sea que la eleccin la hubiese tenido que hacer el deudor, el
acreedor, un tercero o el juez, deber extinguirse la obligacin del deudor y el acreedor estar
obligado a pagar una indemnizacin por los daos y perjuicios causados por su actuar culposo o
doloso.

S alguna de las prestaciones resultase imposible por culpa del acreedor y a ste, al tercero o al
juez le corresponda efectuar la eleccin, debe considerarse que el acreedor eligi aquella
prestacin que result imposible por su culpa, y que el deudor cumpli con la ejecucin de la
misma.

Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor y a ste, al tercero o
al juez le corresponda efectuar la eleccin, debe considerarse que el acreedor eligi la primera
que result imposible por su culpa, y que el deudor ejecut dicha prestacin; y sobre la restante
o las restantes que devinieron en imposibles con posterioridad, el acreedor deber resarcir al
deudor los daos y perjuicios ocasionados.

Si alguna de las prestaciones resultase imposible por culpa del acreedor y es al deudor a quien
le corresponda efectuar la eleccin, el deudor tendra la facultad o de imputar su eleccin a la
prestacin que devino en imposible o de solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios al
acreedor por dicha prestacin y ejecutar otra subsistente.

Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor y es al deudor a quien
le corresponda efectuar la eleccin, ste tendra la facultad de imputar su eleccin a una de las
prestaciones devenidas en imposibles y solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios por las
otras prestaciones imposibles; o solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios por la
totalidad de prestaciones imposibles y ejecutar cualquiera de las subsistentes.

Antes de concluir con este anlisis, debemos decir que se podra cuestionar que en los artculos
1165 y 1166 del Cdigo Civil Peruano de 1984 no se hayan tratado todas las hiptesis posibles
en materia de imposibilidad de una o ms prestaciones que constituyan objeto de una obligacin
alternativa. No creemos que exista omisin alguna, pues luego de analizar los supuestos
previstos por el Cdigo Civil en los dos artculos comentados, adems de las hiptesis planteadas
por nosotros, y de aquellas que hemos recogido de la doctrina consultada, llegamos a la
conclusin de que dichos supuestos podran llegar a ser numerossimos, razn que avala la
tcnica legislativa del Cdigo Peruano de haber contemplado slo los casos fundamentales
relativos al tema. No est dems decir que sobre la base de las reglas previstas por el Cdigo en
sus numerales 1165 y 1166, podramos, ayudados de la lgica, resolver cualquier hiptesis que
se plantee.

Creemos, por ltimo, que seran aplicables a este tema, las palabras que hace casi siglo y medio
pronunci Marcad en relacin a la tcnica del Cdigo Civil Francs: "El cuidado con que el
legislador previ todos los casos posibles en nuestros dos artculos y en el siguiente prueba con
acierto que quiso presentar aqu una teora completa que abraza todas las hiptesis, y que sin
embargo, si distingui slo la falta y la ausencia de la falta, es porque comprendi esta nica
palabra, y la falta propiamente dicha y el simple hecho. Tanto menos nos debemos sorprender
cuanto que este amplio sentido de la palabra 'falta' es evidente y reconocido por todos en el
artculo siguiente."