Revista Especializada de Familia y Niñez

ISSN 1852-6926
familia
& minoridad N 79
Publicacin de Aparicin Mensual - Ao V - Vol. 79 - Noviembre de 2010 - Distribucin por Suscripcin
RGIMEN PENAL MINORIL.

Mayora de edad. Ley N 26.579.
Alcance o incidencia sobre el Rgimen Penal Juvenil vigente.
Ley N 22.278. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Ley ms benigna.
INTERS SUPERIOR DEL NIO. Interpretacin de la ley.
Con nota a fallo por Sergio Rocamora

Nueva ley de mayora de edad y Rgimen Penal de Menores.
Competencia del Rgimen Penal Juvenil. Interpretacin y alcance
de la nueva norma civil en el mbito penal juvenil.
Convencin Internacional de los Derechos del Nio y el Adolescente
Doctrina
La inhabilitacin del art. 152 bis del CC y las uniones convivenciales
-Un abordaje adecuado de los derechos humanos de los discapacitados-
Nora Lloveras y Sebastin Monjo
La implementacin de terapia bajo mandato en el marco de procesos

originados ante situaciones de violencia intrafamiliar
Silvana A. Castagno
NDICE DE CONTENIDOS
N 79
de la presente edicin
JURISPRUDENCIA
DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONAL. Causas. Injurias graves. Adulterio. Abandono.

Culpas compartidas. [CNCiv., Sala C]
DIVORCIO VINCULAR. Injurias graves. Maltrato psicolgico. RECONVENCIN DE LA

RECONVENCIN. Procedencia. [CNCiv., Sala G]
ALIMENTOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD. Alimentante sin trabajo en relacin de

dependencia. Liberalidades. Momento desde el cual rigen. [Cm. Flia. de 1 Nom. Cba.]
VIOLENCIA FAMILIAR. Recurso de apelacin. Procedimiento regulado por ley 9283. Facultades del
juez. [Cm. Flia. de 2 Nom. Cba.]

Mayora de edad. Ley N 26.579. Alcance o incidencia sobre el Rgimen Penal Juvenil vigente. Ley
N 22.278. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Ley ms benigna. INTERS SUPERIOR DEL NIO.
Interpretacin de la ley. [Tribunal Penal de Menores - 1 Circ. Jud. de Mendoza]
Con nota a fallo por Sergio Rocamora
ALIMENTOS. Alimentos provisorios. Ejecucin de sentencia. Diferimiento hasta la determinacin

de los alimentos definitivos. [Cm. Civ. y Com. Azul, Sala 2]
ISSN 1852-6926
familia
& minoridad Los fallos publicados en esta revista pueden
COORDINACIN, SELECCIN estar o no sujetos a recursos tanto nacionales
Y RESEA DE FALLOS como provinciales.
Edith Lelia Ramacciotti COORDINACIN, SELECCIN

Su publicacin tiene como nico fin dar a
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Mara Soledad Vieites por cada tribunal.
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Gabriel Tavip Cecilia Ortiz | Julio E. Torres
ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. Vctima menor de edad. PRUEBA. Cartas ntimas
encontradas por un familiar. Incorporacin por su lectura de la correspondencia privada (art. 228,
CPP). Agravio: privacidad de cartas epistolares. Validez. CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIO: superioridad del inters superior sobre cualquier obstculo de ndole legal. [Trib. Casacin
Penal de Buenos Aires, Sala I]
ABUSO SEXUAL SIN ACCESO CARNAL AGRAVADO POR LA CONDICIN DE GUARDADOR.

Configuracin. Aspecto subjetivo. Calidad de guardador. Violacin del deber de proteccin debido
al asumir una guarda temporal -no permanente- al transportar al colegio a la vctima. CONDENA DE
EJECUCIN CONDICIONAL. Procedencia. Finalidad del instituto en armona con las disposiciones
de los tratados internacionales con jerarqua institucional. Valoracin de la conducta asumida por
el acusado durante el proceso. Doctrina. Inscripcin del condenado en el Registro Provincial de
Personas Condenadas por Delitos contra la Integridad Sexual. [Cm. 6 del Crimen Cba.]
GUARDA JUDICIAL. Solicitud de restitucin materna. Rechazo. INTERS SUPERIOR DEL NIO.
Alcance. Aplicacin al caso concreto. LEY 26.061. Nocin de Familia. Programa de Revinculacin
Familiar -SENAF-: reconocimiento judicial a su labor. DERECHO PERSONALSIMO A LA
HERMANDAD. Rgimen comunicacional materno-filial. Rgimen de visitas. Jurisprudencia
nacional y provincial. [Juzg. de Men. en lo Prev. y Civil de 5 Nom. Cba.]
TENENCIA. Incidente de modificacin. Inters superior del nio. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

[Juzg. Flia. de 2 Nom. Cba.]
DOCTRINA
La inhabilitacin del art. 152 bis del CC y las uniones convivenciales

-Un abordaje adecuado de los derechos humanos de los discapacitados-
Por Nora Lloveras y Sebastin Monjo
La implementacin de terapia bajo mandato en el marco de procesos originados ante

situaciones de violencia intrafamiliar
Por Silvana A. Castagno
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1
JURISPRUDENCIA
DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONAL. Causas. Injurias graves.

NOVIEMBRE | 2010
Adulterio. Abandono. Culpas compartidas.
El caso
Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda y a la
reconvencin en todas sus partes, decretando el divorcio vincular por culpa de
ambos al estar incursos en la causal de injurias graves, ambas partes interpu-
sieron recurso de apelacin. La Cmara resolvi revocar la sentencia apelada y
rechazar la demanda de divorcio intentada.
79
1. La inactividad del cnyuge abandonado llega a convertirlo en un copartcipe del
estado de separacin de hecho, en condiciones tales que permiten inferir la existen-
ACTUALIDAD JURIDICA ON LINE - FAMILIA & MINORIDAD
cia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cnyuge que, al mar-
gen de la discusin sobre la culpa de su origen, fue finalmente aceptado tcitamen-
te por ambos.
2. No se configura el supuesto de abandono voluntario y malicioso cuando existe

causal de separacin atribuible al otro cnyuge.
3. El solo hecho de haber visto al marido caminar de la mano con otra mujer no es
suficiente para tener por acreditado el acceso carnal requerido por la ley.
4. La expresin de agravios debe ser una crtica concreta y razonada de las partes
del fallo que el apelante considere equivocadas, de conformidad con la manda
establecida en el art. 265 del CPCCN.
5. Corresponde declarar la desercin del recurso que no formula como es impres-

cindible una crtica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el
a quo, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser sufi-
* Fallo seleccionado y reseado por Edith Lelia Ramacciotti.
Tribunal: CNCiv., Sala C

Fecha: 17/11/2009
Autos: "G., B. M. v. C., C. A. s/ Divorcio"
Magistrados firmantes: lvarez Juli - Daz Solimine
2
cientes para refutar los argumentos fcticos y jurdicos para llegar a la decisin
impugnada.
6. Injuria grave es todo hecho positivo o negativo imputable a un cnyuge, que

ofenda directa o indirectamente al otro en sus afecciones legtimas de marido o
NOVIEMBRE | 2010
mujer, en su dignidad o amor propio, honor o decoro, apreciados estos hechos

conforme a la educacin, posicin social y familiar de los esposos, as como a las
dems circunstancias (condiciones ambientales, publicidad de la injuria, carcter
objetiva o subjetivamente injurioso de la ofensa, reiteracin de los hechos ofensi-
vos, etctera.
ACCESO AL FALLO COMPLETO
79
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deber loguear su usuario y contrasea
DIVORCIO VINCULAR. Injurias graves. Maltrato psicolgico. RECONVENCIN

DE LA RECONVENCIN. Procedencia.
El caso
En contra de la sentencia que por entender acreditadas las injurias graves del
marido propinadas a su consorte, rechaz la reconvencin de aqul y admiti
la reconventio reconventionis formulada por sta, decretando el divorcio de
los esposos por culpa exclusiva del primero, con costas a su cargo, el demanda-
do reconviniente interpuso recurso de apelacin argumentando que el Sr.
Juez de Mrito soslay el resultado de la experticia psicolgica realizada a la
accionante, de la que se desprende la existencia de una neurosis mixta, mien-
tras que a su respecto esa prueba concluy que el desconforme no present
rasgos psicopatolgicos. No se atendi al admitido abandono del hogar por
Tribunal: CNCiv., Sala G

Fecha: 28/06/2010
Autos: "M. A. M. c/ C. E. L. s/ Divorcio"
Magistrados firmantes: Bellucci - Carranza Casares - Aren
3
parte de su esposa dejndolo solo con los hijos, ni se tuvieron en cuenta las
pruebas testificales que, concluye, meritadas en forma amplia, dan sustento a
la demostracin de las injurias que le enrostrara a su consorte. La Cmara
resolvi confirmar la resolucin atacada.
NOVIEMBRE | 2010
1. El maltrato psicolgico no solo se da cuando se desmerecen los logros de la

esposa, antes bien, como aqu quedo demostrado, se la controla con celos enfermi-
zos o habituales que la degradan y le provocan una suerte de maltrato psicolgi-
co. Ello atenta contra la consideracin, confianza y el decoro que es menester tener
en las relaciones del matrimonio.
2. La causal de injurias ha pasado a tener un contenido que podramos denominar

residual; es decir, continente de todo incumplimiento de los deberes matrimonia-
79 les que pueda calificarse de grave, pero que no encuadre en ninguna de las restan-
tes causales que enumera el art. 202 del Cdigo Civil. Dicho con mayor rigurosidad,
comprende todo hecho o expresin, verbal, escrita o gestual que importa una afren-
ta para el otro cnyuge y le hieran en sus susceptibilidades. Su gravedad ha de
apreciarse teniendo en cuenta -como lo ha hecho el justo Juez de Mrito- la educa-

cin, posicin social y la entereza de los esposos, de tal suerte que -como en la
especie- la conducta reiterada de celar sin motivo, por su entidad y cronicidad,
evidenciaron la imposibilidad de la continuidad de la vida en comn.

4
ALIMENTOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD. Alimentante sin trabajo
en relacin de dependencia. Liberalidades. Momento desde el cual rigen.
El caso
NOVIEMBRE | 2010
En contra de la resolucin que hizo lugar al incidente de aumento de cuota

alimentaria entablado por la progenitora, el alimentante interpuso recurso
de apelacin, alegando que al establecerse la cuanta y retroactividad de la
cuota alimentaria decidida para los dos hijos mientras ambos fueron menores
(pesos un mil doscientos desde julio de dos mil siete a noviembre de dos mil
ocho), la Juez no ponder debidamente la situacin personal del impugnante
(falta de trabajo en relacin de dependencia). En segundo lugar, cuestion la
imposicin de las costas a su parte, las que consider que debieron ser atribui-
79 das por el orden causado. Por otra parte, afirm que el decisorio impugnado
carece de una adecuada fundamentacin y realiza un salto lgico incompren-
sible en su razonamiento para admitir su pudiencia. La Cmara resolvi
rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolucin atacada.
1. La obligacin de los padres es una obligacin legal derivada de la patria potestad

la que, desde una perspectiva sustancial, est presidida por el principio que atien-
de al superior inters del menor, titular del derecho asistencial, que merece una
mayor proteccin con fundamento de orden natural y jurdico.
2. No puede ni debe recaer solo en uno de los progenitores (generalmente el guarda-

dor), todo o gran parte del sostn de las necesidades de los hijos cuando el otro
alega, sin ms, que carecer de trabajo en relacin de dependencia o no cuenta con
un sueldo fijo; estos argumentos no permiten eximirse de pagar ni autorizan a
cumplir parcialmente y a voluntad, con la obligacin asistencial para con los hijos
menores de dieciocho aos o hasta que alcancen los veintin aos, segn el caso.
3. Los aportes que los alimentantes realicen al margen de cuotas establecidas en

pesos, constituyen liberalidades a favor del hijo.
Tribunal: Cm. Flia. de 1 Nom. de Cba.

A. N: 29
Fecha: 25/02/2010
Autos: "B. F. A. y otro - Homologacin - Recurso de apelacin"
Magistrados firmantes: Bertoldi de Fourcade - Bonzano de Saiz - Grosso
5
4. La resolucin que hace lugar a un incremento de cuota alimentaria se dicta luego
de un proceso en cuyo transcurso se debe acreditar la existencia de las nuevas
circunstancias invocadas para fundar la peticin. De resultar aqullas demostra-
das, la sentencia as lo declara, por tratarse de una declaracin, impone que se
retrotraiga sus efectos al momento en que el reclamo es conocido por el demanda-
NOVIEMBRE | 2010
do.
5. No debe hacerse pesar sobre los alimentarios la demora del trmite postergando
injustificadamente la satisfaccin de necesidades ya demostradas; pero tampoco
pueden stos beneficiarse injustamente si se inicia la demanda incidental pero no
se lo hace saber al alimentante. La decisin debe retrotraerse a la notificacin del
reclamo pues el reclamado, al conocer el pedido y su extensin, estuvo en condicio-
nes de satisfacer los nuevos requerimientos.
79 6. Las frmulas de las normas son abstractas y son los jueces quienes deben deter-
minar, en cada caso, si existe un solo vencido, se dan vencimientos parciales o
mutuos, o existen otras razones que puedan justificar la distribucin del pago de
las costas entre las partes. Asimismo, cabe anotar que la teleologa del sistema de
imposicin de costas radica en resarcir a la parte contraria de los gastos que tuvo
que afrontar para lograr el reconocimiento de su derecho.

6
VIOLENCIA FAMILIAR. Recurso de apelacin. Procedimiento regulado por
ley 9283. Facultades del juez.
El caso
NOVIEMBRE | 2010
El denunciado por violencia familiar interpuso recurso de apelacin en contra

de la resolucin que deneg un incidente de reintegro al hogar y pedido de
entrega de un automotor por exceder el mbito de actuacin de la ley 9283.
La Cmara resolvi rechazar el recurso interpuesto.
1. La apelacin constituye un procedimiento cuyo objeto consiste en verificar, sobre

la base de la resolucin impugnada, el acierto o el error con que sta ha valorado
los actos instructorios producidos en la instancia precedente a la luz de los agra-
79 vios enunciados, que son la medida de la competencia de la Alzada (art. 134, ley
7676), y siempre que su expresin constituya un anlisis razonado de la sentencia
y una demostracin de los motivos que se tienen para considerar que ella es err-
nea.
2. La ley 9283 en los arts. 19 a 30 reglan un procedimiento sumario y tutelar que

cubre dos facetas: la primera, la medida cautelar que pueda ordenar el rgano
jurisdiccional; y la segunda, el diagnstico de situacin mediante el abordaje inter-
disciplinario. La intervencin jurisdiccional se estructura como una tutela antici-
pada o sesgo autosatisfactivo en un proceso monitorio y sumario, que cobra
virtualidad mediante la respectiva denuncia que habilita la urgente cautela por
parte del rgano judicial con la principal finalidad de hacer cesar perentoriamente
la situacin de violencia. De all que esta ley se ocupa de una forma de actuacin
que no debe desnaturalizarse con el planteo de trmites que excedan el limitado
encuadre de las medidas urgentes.
Tribunal: Cm. Flia. de 2 Nom. de Cba.

A.I. N: 20
Fecha: 20/02/2009
Autos: "M., R. L. - Denuncia por violencia familiar - Recurso de apelacin" (Expte. "M"
- 15/08)
Magistrados firmantes: Rossi - Faraoni - Moreno de Ugarte
7
3. Las facultades del juez se limitan a la adopcin de las medidas tendientes a
neutralizar la situacin de violencia denunciada, y que una vez concretado tal
extremo su actuacin debe resignarse.
NOVIEMBRE | 2010


79 Mayora de edad. Ley N 26.579. Alcance o incidencia sobre el Rgimen
Penal Juvenil vigente. Ley N 22.278. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Ley ms
benigna. INTERS SUPERIOR DEL NIO. Interpretacin de la ley.*
El caso
El Sr. Fiscal Penal de Menores interpuso recurso de apelacin contra la resolu-
cin emitida por el a quo por la que se declara incompetente. El magistrado
entendi que al haber cumplido 18 aos el joven de autos, resultara contra-
dictorio aplicar medidas tutelares o de proteccin, no resultando convenien-
te hablar de la ley penal ms benigna. Por su parte, el Ministerio Pblico
sostuvo en su embate que habida cuenta de que el joven tena 16 aos de
edad al momento del hecho, corresponde aplicar para su juzgamiento la nor-
mativa de la ley N 22.278/22.803, con la intervencin de los rganos especia-
les establecidos por ley. Objet que la reforma civil introducida con posterio-
ridad a la comisin del suceso no puede aplicarse retroactivamente por cuan-
to perjudica al causante. La Cmara resolvi hacer lugar al recurso de apela-
cin interpuesto.
* Fallo seleccionado y reseado por Mara Soledad Vieites.
Tribunal: Tribunal Penal de Menores - 1 Circ. Jud. de Mendoza

Exp. N: 429/09/2P
Fecha: 22/06/2010
Magistrados firmantes: Leon Bianchi - Brandi Fontana - Parma
8
1. La Ley N 26.579 de Mayora de Edad fue sancionada por el Congreso de la Nacin
Argentina el da dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009), promulgada el da
veintiuno (21) y publicada en el Boletn Oficial el da veintids (22) del mismo mes
y ao. El art. 1 de la mentada ley dispone la modificacin de diversos artculos del
Cdigo Civil, entre ellos el art. 128, el que ha quedado redactado -en cuanto aqu
NOVIEMBRE | 2010
interesa- de la siguiente forma: Cesa la incapacidad de los menores por la mayora

de edad el da que cumplieren los dieciocho (18) aos. El art. 5 expresa: Toda
disposicin legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayora de edad
debe entenderse hasta los dieciocho (18) aos, excepto en materia de previsin y
seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los veintin (21) aos,
salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta (lase una mayor edad).
2. La frmula derogatoria contenida en el art. 5 de la ley peca de una peligrosa

generalidad al decir toda disposicin, tan peligrosa como la clsica frmula legal
79 que fulmina con la derogacin de todas las normas que se opongan a la presente,
cuya tcnica legislativa resulta ampliamente criticable, en atencin a las potencia-
les consecuencias que eventualmente pueda acarrear en otras normas legales,
mxime cuando se trata de disposiciones penales.
3. El art. 4 de la ley 22.278/22.803, exige la concurrencia de tres requisitos para

poder aplicar pena a un joven punible: a) Que se haya declarado su responsabili-
dad penal; b) Que haya cumplido dieciocho (18) aos de edad; c) Que haya cumpli-
do un ao de tratamiento tutelar prorrogable en caso necesario hasta la mayora
de edad (especficamente es aqu donde incidira la ley 26.579). Una vez cumplidos
esos requisitos el rgano judicial proceder a examinar las modalidades del he-
cho, los antecedentes del joven, el resultado del tratamiento tutelar y adems ten-
dr en cuenta la impresin directa dada por el joven. Seguidamente el Tribunal
resolver la situacin del mismo contando con tres opciones: 1) Aplicarle una
sancin; 2) Absolverlo de pena por resultar innecesario sancionarlo; 3) Aplicarle
una pena reducida en la forma prevista para la tentativa.
4. La norma del art. 4 inc. 3 de la ley 22.278/22.803, conforme se viene aplicando hasta
ahora, es ms benigna que la resultante de considerar que ha sufrido una modificacin
por efecto de la ley de Mayora de Edad (reduccin a 18 aos), lo que llevara a tornar
mucho menos viable la posibilidad de acceder -tratamiento proteccional satisfactorio
de por medio- a la no imposicin de pena o su reduccin en la forma prevista para la
tentativa.
5. Interpretar la ley es buscar su verdadero sentido y alcance. La ley, la norma

jurdica, es la manifestacin exterior de un pensamiento humano e interpretarla
consiste en reconstruir el pensamiento plasmado por el legislador, ello, en el marco
del ordenamiento jurdico vigente, en tanto conjunto de normas vlidas en un mo-
mento y lugar determinado, cuyos preceptos -esencialmente modificables- no pue-
9
den entrar en colisin unos con otros, sino que deben armonizar sistemticamente.
All debe dirigirse el esfuerzo del intrprete ante la necesidad de desentraar judi-
cialmente el sentido de una ley frente al examen de un caso concreto.
6. No hay duda de que el art. 4 contiene un verdadero criterio de oportunidad, en

NOVIEMBRE | 2010
tanto y en cuanto permite que a un joven declarado penalmente responsable an

por un delito gravsimo, por ejemplo un homicidio, no se le aplique pena alguna,
nada ms y nada menos; punto donde el tratamiento proteccional juega un rol
decisivo al momento de resolver la aplicabilidad o no de una sancin o su reduc-
cin.
7. Interpretar que la ley 26.579 de Mayora de Edad a los 18 aos tiene el alcance de
derogar o modificar parcial e implcitamente el Rgimen Penal Juvenil, es otorgarle
a la ley general civil la capacidad de modificar la ley penal especial, desarticulan-
79 do y desmoronando el sistema penal minoril. Obsrvese asimismo que no se trata
de materias conexas entre s ni vinculadas, y por lo tanto una norma modificatoria
debera -cuando menos- permitir que ambas subsistan armnicamente o dar una
nueva redaccin a la norma afectada. Una interpretacin opuesta llevara a contra-
riar la jurisprudencia sentada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin

en el precedente Maldonado (M.1022.XXXIX, 07/12/05), el cual de una u otra forma
destaca y reivindica la necesidad de apostar a la reinsercin mediante el trata-
miento proteccional dispensado al joven infractor, otorgndole la mayor cantidad
posible de oportunidades dirigidas a lograr su reeducacin y readaptacin social.
8. Cuando se habla de interpretacin jurdica se la suele conceptuar como aquella

cuya funcin es la reconstruccin de forma representativa del orden jurdico (An-
druet, A. - Barbar, J. - Hiruela de Fernndez, M. P., Introduccin filosfica al dere-
cho, Editorial Alveroni, Crdoba, 2003, ps. 139).
9. La reforma operada en el Cdigo Civil mediante la ley 26.579 no puede modificar

el rgimen especial vigente en materia penal juvenil el que se ampara en una norma
supraconstitucional (CIDN) que porta principios operativos como resguardar el
inters superior del nio, consecuentemente, es plenamente vlido interpretar
que el inciso 3 del art. 4 de la ley 22.278/22.803 faculta a prorrogar el tratamiento
proteccional de jvenes en conflicto con la ley penal hasta los 21 aos de edad, con
la finalidad de propender a su refamiliarizacin y reinsercin social asumiendo de
esta manera una funcin constructiva en la sociedad, independientemente de la
capacidad civil alcanzada a los 18 aos.
10. Interpretar que la Ley 26.579 de Mayora de Edad a los 18 aos modifica el
rgimen penal juvenil vigente, tambin vulnera principios enraizados en las nuevas
tendencias penales y procesales juveniles, como la no penalizacin; mientras que
hacer operar la Ley de Mayora de Edad, anticipara la sancin y podra adems
10
provocar el adelantamiento del encarcelamiento en lugares para adultos. Contra-
riamente el proyecto de reforma del rgimen penal juvenil dispone que las penas se
cumplan en centros especializados, los que no pueden estar a cargo de personal
policial, penitenciario o de las fuerzas de seguridad. Por otro lado, el principio de
especialidad se vera jaqueado en caso de efectuarse una interpretacin extensiva
NOVIEMBRE | 2010
de la jurisprudencia de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza referida a

la competencia de la justicia ordinaria en la hiptesis de jvenes que superan la
mayora de edad al tiempo de su juzgamiento (in re Videla Cortez).
11. No debe inquietar aplicar medidas de proteccin ms all de los 18 aos,

interpretando el inciso tercero del art. 4 de la ley 22.278/22.803, en el sentido de
considerar como tope los 21 aos, conforme el alcance primigenio de la norma y
otorgndole vida autnoma, no dependiente de la ley civil. Se dice esto porque, en
definitiva, sea que se las denomine medidas de proteccin, instrucciones judi-
79 ciales o reglas de conducta (art. 76 ter del Cdigo Penal), lo cierto es que se trata
de medidas cuyo objetivo ltimo es evitar la penalizacin.
12. En fallo reciente la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Crdoba (21/08/09), en autos C. M. A. y otros p. ss.aa. Abigeato agravado, etc. -

Recurso de casacin, oportunidad en que dijo lo siguiente: Es ms; se ha aclarado
que el tratamiento tutelar posterior a la declaracin de responsabilidad, o bien el
cumplido previamente a la sentencia conforme a una interpretacin progresiva de
los derechos humanos, no es otra cosa que un instituto de probation, en tanto la
imposicin de pena depender de su resultado y del modo en que ste se conju-
gue con otras variables -modalidades del hecho, antecedentes e impresin directa
recogida por el Juez- en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como
pauta de estimacin de su necesidad en el caso concreto. Y que en la medida en que
el tratamiento tutelar puede adquirir diversas modalidades, el Tribunal debe esco-
ger la que ms se adapta a sus necesidades educativas y a los principios de rehabi-
litacin, proporcionalidad y mnima suficiencia que impone la normativa nacional
y supranacional.
13. Nuestra CSJN ha dicho reiteradamente que es regla en la interpretacin de las

leyes dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus
preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurdico y
con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos 310:937) la
interpretacin de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general
y los fines que las informan (Fallos 287:79).
14. Es evidente que la intencin del legislador al sancionar la ley de Mayora de

Edad no fue desarticular ni destruir el Rgimen Penal Juvenil, que -de suyo- es ms
benvolo que el de mayores. Siendo as, una interpretacin que armonice ambas
leyes -26.579 y 22.278/22.803- y que favorezca el cumplimiento de los fines perse-
11
guidos por la ley penal juvenil especial, conlleva a interpretar que las medidas de
proteccin pueden extenderse hasta la edad de 21 aos, sin perjuicio de la capaci-
dad civil alcanzada a los 18 aos, lo cual s apareja el cese de la intervencin del
Asesor de Menores e Incapaces y de los progenitores, aunque desde luego estos
ltimos pueden continuar actuando con el asentimiento del joven y de ellos mis-
NOVIEMBRE | 2010
mos.
15. Si permitimos que se abandone la intervencin de nuestros Tribunales una vez

que los menores cumplan 18 aos proyectaramos una injusticia, pues violentara-
mos la regla lgica que indica que una proposicin jurdica asignada a un sujeto se
le debe extender a todo otro sujeto de la misma categora.
16. No puede aceptarse que una ley de orientacin civilista fije los fines polticos
criminales en materia de minoridad, siendo necesario que la ley respete y garanti-
79 ce el status de persona y los bienes y derechos fundamentales por su calidad de
menor de edad (Maldonado Fuentes, Francisco, La especialidad del sistema de
responsabilidad penal de adolescentes, en Justicia y derechos del nio, N 6,
UNICEF, Chile, 2004, ps. 103/155).

12
NOTA A FALLO
NUEVA LEY DE MAYORA DE EDAD Y RGIMEN PENAL

NOVIEMBRE | 2010
DE MENORES.
Competencia del Rgimen Penal Juvenil. Interpretacin y alcance
de la nueva norma civil en el mbito penal juvenil. Convencin
Internacional de los Derechos de Nio y el Adolescente
Por Sergio Rocamora

79
La nueva ley 26.579 (BON 22/12/2009), que modifica el Cdigo Civil establecien-
do que son menores de edad las personas que no han cumplido 18 aos de edad
(art. 126, CC modificado), genera un conflicto normativo con el Rgimen Penal Juve-
nil vigente que no ha sido reformado.
El Tribunal Penal de Menores de la Primera Circunscripcin Judicial de Mendoza
ha tratado esta problemtica en fecha reciente y dictado un fallo de suma importan-
cia al Interpretar que no puede otorgrsele a la ley 26.579 el alcance de derogar o
modificar parcial e implcitamente el Rgimen Penal Juvenil, fundado en que sera
reconocerle a la ley general civil la capacidad de modificar la ley penal especial,
desarticulando y desmoronando el sistema penal minoril.
En tal contexto interpretar en sentido contrario sera vulnerar la jurisprudencia
sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Maldona-
do (M.1022.XXXIX, 07/12/05), el cual enfatiza la necesidad del tratamiento
proteccional dispensado al joven infractor, otorgndole la mayor cantidad posi-
ble de oportunidades dirigidas a lograr su reeducacin y readaptacin social. En la
prctica ello ha llevado en Mendoza a que en general nadie sea penado antes de
haber alcanzado los 21 aos y a la paulatina desaparicin de las penas en suspen-
so, salvo alguna muy escasa excepcin.
Los magistrados sealan que las leyes 22.278 y 22.803 tampoco soportan -
razonablemente- la introduccin de la modificacin que aparejara la Ley de Mayo-
ra de Edad a los 18 aos, por ejemplo, el art. 6, en cuyo caso conllevara a una
anticipacin del encarcelamiento de jvenes en establecimientos para adultos, o el
art. 8, el cual devendra incoherente y prcticamente inaplicable.
En este sentido el Dr. Carlos Parma resalta la raigambre supraconstitucional del
Rgimen Penal Juvenil al sealar que el fin ltimo del derecho penal de menores es
13
la reintegracin social y refamiliarizacin del nio (art. 40 y conc. de la CIDN). As
al referir a la Convencin Internacional de los Derechos del Nio reafirma el crite-
rio supralegal del inters superior y conforme la Convencin mencionada (art.
40, inc. V) reconocer como derecho inalienable al nio el acceso a un tribunal
especializado, citando la norma convencional que indica: si se considera que ha
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infringido las leyes penales ser sometido a una autoridad u rgano judicial supe-
rior y competente, independiente e imparcial, conforme la ley. En el inc. iii) del
mismo artculo dice que la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u
rgano judicial competente.
Finalmente rescatamos su anlisis cuando entiende Si aceptramos la incom-
petencia de los tribunales especializados en trminos prcticos un menor de 17
aos y 11 meses no podra cumplir el tratamiento tutelar indicado pues a los 18
aos pasara ipso facto al derecho penal de mayores. El acertijo inconcluso encon-
79 trar mayor obstculo an si un menor inimputable se encuentra no habido por un
lapso de tres aos. Acaso lo someteramos al proceso de mayores una vez que lo
hallemos a los 18 aos de edad? El otro interrogante sera le resguardaramos su
condicin de inimputable al momento del hecho una vez que cumpla los 18 aos? En
forma absoluta y pacfica la respuesta no se hace esperar, pues se tratara de un

sujeto inimputable.
Esperando el nuevo Rgimen Penal Juvenil, actualmente con media sancin del
Senado Nacional, este fallo logra armonizar y encauzar una problemtica social
conflictiva olvidada por el legislador al modificar la ley civil de la materia y de cmo
las normas todas forman parte de un ordenamiento jurdico que debe ser interpreta-
do, interpretacin judicial que es el fundamento de la penitud del orden jurdico. Es lo
que Bobbio refiere cuando menciona El fundamento de la necesidad de juzgar en la
que se encuentra el juez, es la plenitud del orden jurdico (Cossio, La interpretacin
del orden jurdico y la interpretacin judicial de la ley, Losada, Bs. As, 1939, pp. 20,
citado por Norberto Bobbio, La plenitud del orden jurdico y la interpretacin, en
Isonomia, N 21, octubre 2004). En el anlisis del pensamiento de Cossio que realiza
Bobbio, el juez juzga solo por el hecho de ser juez y no porque lo diga el legislador o la
norma cuando refiere que el juez no debe dejar de juzgar so pretexto de silencio,
oscuridad e insuficiencia de las leyes. Esta afirmacin es eliminada por Cossio al
entender que es intil, porque la actividad interpretativa judicial es una actividad
creadora de Derecho (op. cit., Cossio - Bobbio); el juez crea normas individuales que
no existan antes de la sentencia (Cossio). El juez as no puede dejar de juzgar porque
est nsito en su funcin jurisdiccional el ser un rgano creador de derecho, y es lo
que hace la Cmara Penal de Menores en el fallo comentado.
En este contexto el fallo referido avanza audazmente, con inteligencia y funda-
mentos, sobre un conflicto normativo de significacin, creando -en el sentido
jusfilosfico expresado- una norma jurdica a partir de una interpretacin creativa
del ordenamiento jurdico como un todo.
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ALIMENTOS. Alimentos provisorios. Ejecucin de sentencia. Diferimiento
hasta la determinacin de los alimentos definitivos.
El caso
NOVIEMBRE | 2010
El alimentante interpuso recurso de apelacin en subsidio contra la resolucin

que suspende el trmite de ejecucin de los alimentos provisorios, hasta
tanto se determinen los definitivos, manteniendo el embargo cautelar sobre
el inmueble del alimentante como modo de proteccin del crdito. El Tribunal
resolvi revocar la resolucin atacada.
1. Los alimentos provisionales tienen por objeto subvenir sin demoras a las necesida-
des del actor, ya que la espera hasta la finalizacin del juicio, por breve que esta sea,
79 puede privarlo de los rubros esenciales a su vida. Para dicha determinacin debe
tenerse en cuenta no solo las necesidades del alimentista, sino tambin las posibilida-
des del alimentante.
2. Reviste fundamental importancia determinar cul es la naturaleza jurdica de los

alimentos provisorios, pues de ese encuadre se derivar el rgimen que les resulta
aplicable, tanto en lo concerniente al trmite procesal como a los requisitos o
presupuestos para su dictado.
3. No cabe hacer un asimilacin total con las medidas cautelares, sino mas bien
considerar que estos alimentos consisten en un adelanto de jurisdiccin o tutela
anticipada, ya que no tienden a asegurar el cumplimiento futuro de una obligacin
que la sentencia habr de reconocer, sino a permitir que el alimentista satisfaga
sus necesidades mientras dura el pleito, lo cual, por otra parte, coincide con el
fondo de la pretensin.
* Fallo seleccionado y reseado por Mauro Crdoba.
Tribunal: Cm. Civ. y Com. Azul, Sala 2

Fecha: 15/12/2009
Autos: "I, M. B. v. L., E. O."
Magistrados firmantes: Cspedes - Louge Emiliozzi

15
ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. Vctima menor de edad. PRUEBA.
Cartas ntimas encontradas por un familiar. Incorporacin por su lectura de
la correspondencia privada (art. 228, CPP). Agravio: privacidad de cartas
epistolares. Validez. CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO: supe-
NOVIEMBRE | 2010
rioridad del inters superior sobre cualquier obstculo de ndole legal.*
El caso
El A quo conden al encartado a la pena de nueve aos de prisin, accesorias
legales y costas, por encontrarlo autor del delito de abuso sexual con acceso
carnal. Contra el decisorio interpuso recurso de casacin el Defensor Oficial
esgrimiendo en su embate la inobservancia o errnea aplicacin de los pre-
ceptos legales en la incorporacin por lectura de correspondencia privada.
79 Sostuvo que el Tribunal valor de manera contraria a la ley las cartas encontra-
das por una ta debajo de la cama de la menor, ya que por su propio contenido
personal deberan haberse tomado como correspondencia inviolable y, por
tanto, insusceptibles de apropiacin privada o pblica, en este caso. Solicit
que se declaren mal incorporadas estas misivas como prueba y se fulminen de

nulidad absoluta todas las consecuencias e interpretaciones derivadas de las
mismas. El Tribunal de Casacin Penal resolvi casar parcialmente la sentencia.
1. En cuanto al agravio concerniente a la privacidad de las cartas epistolares que C.

le envi a la vctima M. A. L., a partir de que la Convencin sobre los Derechos del
Nio tomara estado constitucional, asumiendo mxima jerarqua interna, el inters
del nio es superior a cualquier obstculo de ndole legal (arts. 3 y concordantes);
inters que en el caso ha sido claramente plasmado en estos autos; salvaguardar al
sujeto pasivo del abuso sexual y el aprovechamiento generado por las bajas pasio-
nes de un sujeto mayor de edad. Con mayor motivo cuando el texto del art. 19 de
dicho instrumento internacional reza que: Los Estados Partes adoptarn todas las
medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para pro-
teger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el
nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
Tribunal: Trib. Casacin Penal de Buenos Aires, Sala I

Fecha: 03/06/2010
Autos: "C., J. A s/ Recurso de casacin"
Magistrados firmantes: Piombo - Natiello
16
2. Todo lo ocurrido fue en inters del menor e implic dar un paso fundamental en
terminar con la situacin de sojuzgamiento abusivo en lo sexual a la que era some-
tida. Al propio tiempo, los papeles privados se hallaban en posibilidad de ser
examinados y tomados por terceros, el cual estaba legitimado para proceder a
revisarlos toda vez que operaba en funcin analgica lo previsto por el art. 240 del
NOVIEMBRE | 2010
CP, dado que el delito era continuo y se hallaba, por consiguiente, en estado de
flagrancia frente a terceros.
3. Parece arbitrario el agravamiento de la penalidad por la corta edad de la vctima

-por resultar elemento tpico de la figura aplicada- y la circunstancia de que pre-
sente una pequea contextura fsica, pues nada quita o pone si hubiera sido, por el
contrario, de gran contextura ante la falta de consentimiento que la ley presume.
79 ACCESO AL FALLO COMPLETO


17
ABUSO SEXUAL SIN ACCESO CARNAL AGRAVADO POR LA CONDICIN DE GUAR-
DADOR. Configuracin. Aspecto subjetivo. Calidad de guardador. Violacin del
deber de proteccin debido al asumir una guarda temporal -no permanente- al
transportar al colegio a la vctima. CONDENA DE EJECUCIN CONDICIONAL. Pro-
NOVIEMBRE | 2010
cedencia. Finalidad del instituto en armona con las disposiciones de los trata-
dos internacionales con jerarqua institucional. Valoracin de la conducta asu-
mida por el acusado durante el proceso. Doctrina. Inscripcin del condenado en
el Registro Provincial de Personas Condenadas por Delitos contra la Integridad
Sexual.*
El caso
79 El requerimiento fiscal de elevacin a juicio le atribuye al encartado el delito

de abuso sexual en carcter de autor, toda vez que siendo transportista esco-
lar, durante el trayecto que va desde la casa de la damnificada -menor de
cuatro aos de edad-, a quien transportaba -poseyendo la guarda de hecho de
la misma-, hasta el establecimiento educativo donde concurra, en indetermi-

nada cantidad de veces abus sexualmente de la misma al realizar tocamien-
tos de objetiva significacin sexual (con su mano en la vagina), previo quitar
parcialmente a la menor de sus prendas inferiores y cuando iba sentada a su
lado en el asiento del acompaante. El Tribunal de Juicio en sala unipersonal
resolvi declarar al acusado autor del delito de abuso sexual sin acceso carnal
agravado continuado e imponerle la pena de tres aos de prisin, en forma de
ejecucin condicional.
1. El art. 119 -primer prrafo- del CP no exige un dolo especfico (fin libidinoso) del
autor. La regla jurdica describe un acto de abuso sexual cualquiera que afecte
partes pudendas de la vctima. ste es, a mi modo de ver, la interpretacin que mejor
se adecua al sentido actual de la proteccin penal, esto es la integridad sexual de la
vctima.
2. En lo que respecta al carcter de guardador de hecho, el encartado estaba parti-

cularmente obligado a cuidar de la menor y con su accin delictiva viol dos aspec-
tos: el derecho a la integridad sexual de la menor vctima y el deber de proteccin
Tribunal: Cm. 6 del Crimen Cba.

Sent. del: 10/08/2010
Autos: "Pezoa, Marcos Alfredo p.s.a. Abuso sexual"
18
asumido o debido; dejndose constancia que su guarda era temporal -no perma-
nente- (recurdese que ocurra cuando transportaba al colegio a la menor).
3. En contra del acusado se tiene en cuenta la naturaleza de la accin (tocamientos

impdicos en la zona vaginal a una menor de 4 aos) y la extensin del dao y el
NOVIEMBRE | 2010
peligro causado (debo estar a las conclusiones de la pericia psicolgica de la

menor vctima) y a su favor que no registra condena penal alguna; su edad y su
situacin social y personal al momento del hecho (ver pericias psiquitricas; psi-
colgicas e informe social supra); y dems pautas de valoracin de la pena estable-
cida por los arts. 40 y 41 del CP, lo que hace que tenga como legal y justa la pena de
tres aos de prisin [tngase presente que para el delito simple de que se trata la
pena, se establece en un mnimo de 6 meses a un mximo de 4 aos -art. 119, primer
prrafo, CP-; mientras que para la forma agravada (en este caso guardador) co-
mienza con un mnimo de 3 aos de la escala penal].
79
4. Ahora bien, corresponde -en atencin a la cantidad de pena- la ejecucin condicio-
nal (art. 26, CP)? Se recuerda que para la aplicacin de esta modalidad de ejecucin la
decisin debe estar debidamente fundada bajo pena de nulidad. Previamente tengo en
cuenta que la finalidad del instituto -condena condicional- es evitar los efectos
deteriorantes de una prisin efectiva -en particular si se trata de penas cortas- porque
resulta contraproducente con la finalidad de la prevencin especial positiva, de acuer-
do a las disposiciones de jerarqua constitucional y legal (art. 5 de la CADH: ...las penas
privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin so-
cial de los condenados...; art. 10, inc. 3, del PIDCP: ...El rgimen penitenciario consisti-
r en un tratamiento cuya finalidad ser la reforma y readaptacin de los penados...;
art. 75, inc. 22, y art. 18, CN: ...Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquello exija, har respon-
sable al juez que la autorice....
5. Es la primera condena para el acusado; con respecto a la personalidad moral del

nombrado no puedo apartarme de lo asegurado en la pericia psicolgica citada
ms arriba; con respecto a su actitud posterior al delito no puedo apartarme que
compareci a todas las citaciones durante el proceso lo que demuestra su capaci-
dad psicolgica de motivarse en la norma [ha experimentado personalmente las
consecuencias de ser imputado como responsable de un delito]; con respecto a los
motivos que lo llevaron a delinquir, nuevamente no tengo razn alguna suficiente
para apartarme de la pericia psicolgica supra; en cuanto a la naturaleza del hecho
y la extensin del dao y el peligro causado, me remito a la primera parte de esta mi
motivacin.
6. Todo lo manifestado me lleva a sostener racional y razonadamente que resulta

inconveniente aplicar efectivamente la privacin de la libertad al acusado. En con-
19
clusin: es legal y justo imponerle al acusado, la pena de tres aos de prisin, en
forma de ejecucin condicional, con las obligaciones establecidas en los incs. 1
(fijar residencia y someterse al cuidado del Direccin del Patronato del Liberado -
Pcia. de Crdoba), 3 (abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas
alcohlicas) y 6 (someterse a un tratamiento psicolgico, previo informe que acre-
NOVIEMBRE | 2010
dite su necesidad y eficacia) del art. 27 bis del C. Penal, las que regirn por el
trmino de duracin de la condena.
7. Adems debe recordarse que por ley 9680 (Decreto Reglamentario 639) en la Pro-
vincia de Crdoba se cre el Programa Provincial de Identificacin, Seguimiento y
Control de Delincuentes Sexuales y de Prevencin de Delitos contra la Integridad
Sexual, normativa que indica que los jueces -de oficio- y una vez firme la sentencia
deben mandar a anotar a los condenados por estos delitos (Ttulo II); mientras que el
art. 27 establece que La inscripcin en el Registro Provincial de Personas Condena-
79 das por Delitos contra la Integridad Sexual importa la prohibicin absoluta y auto-
mtica para desempearse en servicios pblicos y/o semipblicos, en los que estu-
viesen involucrados menores de edad.

20
GUARDA JUDICIAL. Solicitud de restitucin materna. Rechazo. INTERS
SUPERIOR DEL NIO. Alcance. Aplicacin al caso concreto. LEY 26.061.
Nocin de Familia. Programa de Revinculacin Familiar -SENAF-: reco-
nocimiento judicial a su labor. DERECHO PERSONALSIMO A LA HERMAN-
NOVIEMBRE | 2010
DAD. Rgimen comunicacional materno-filial. Rgimen de visitas. Jurispru-

dencia nacional y provincial.*
El caso
Excit la jurisdiccin del Tribunal de Menores la supuesta comisin del delito
de abuso sexual de la nia por parte de su padre biolgico. Ante la inaccin de
la progenitora, la denuncia fue efectuada por al Sra. P. Segn surge del plexo
probatorio, los menores de referencia permanecieron a cargo y bajo la res-
79 ponsabilidad exclusiva de la seora P. durante un ao y cinco meses, habiendo
estado alternativamente en dicho hogar con anterioridad durante distintos
perodos a raz de los vaivenes a los que los someta su progenitora. El magis-
trado, ante el pedido de restitucin formulado por la madre de los nios,
resolvi no hacer lugar al mismo y disponer como medida de proteccin de

derechos el otorgamiento de la guarda judicial de los nios en cabeza de la Sr.
P., imponindole a la guardadora la realizacin de un tratamiento psicolgico
a los fines de un fortalecimiento en su rol. Asimismo, dispuso un rgimen
comunicacional de la progenitora con sus hijos bajo el condicionamiento de
acreditar mensualmente la continuidad de su asistencia teraputica. De otro
costado, el Tribunal actuante destac en el resolutorio la actuacin del Progra-
ma de Revinculacin Familiar de la SENAF, el que a travs de sus profesionales
ha potenciado y propiciado la alternativa en el seno de la comunidad, hacien-
do plena aplicacin de los postulados de la ley nacional 26.061.
1. La proteccin judicial de nios victimizados en su primera infancia -y ese es el

caso de los nios de autos- debe ejercerse de manera tal que contemple todo el
espectro de sus derechos esenciales atento la entidad de las situaciones en las que
han estado inmersos: su derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo (art. 6,
CDN; art. 8, ley 26.061), a la integridad, a la salud (art. 24, CDN), a no ser abusado ni
maltratado (art. 19, CDN, y art. 9, ley 26.061), como as tambin a desarrollarse en
Tribunal: Juz. de Men. en lo Prev. y Civil de 5 Nom. Cba.

Sent. N: 8
Fecha; 06/09/2010
Autos: "L., R. V. - L., B. L., L., G. J."
21
el seno de una familia que en la medida de lo posible se trate de su familia extensa
o de miembros de la comunidad que establecieron con ellos una relacin afectiva
(art. 8, CDN; art. 3, inc. f, y art. 11, ley 26.061).
2. La nocin inters superior del nio no es una nocin abstracta apoyada en

NOVIEMBRE | 2010
afirmaciones dogmticas; sino que es menester se encuentre suficientemente susten-

tada en un reconocimiento de la historia vital de los nios concretos sobre los
cuales se decide. Deben, siendo respetuosos de su identidad, analizarse sin creencias
estereotipadas, las situaciones en las cuales han estado inmersos, los efectos que las
mismas han producido en ellos y cuales son los referentes adultos aptos para su
adecuado resguardo y contencin. Doctrinariamente se ha afirmado con acierto que
El inters superior del nio es un trmino flexible toda vez que permite y exige a su vez
en cada caso puntual calificarlo y redefinirlo atendiendo a las particularidades de la
situacin. As el inters superior del nio depender de circunstancias especficas.
79 Esta particularidad obliga a los rganos de aplicacin de la Convencin, ya sea la
administracin o el poder Judicial a asumir la importantsima tarea de descubrir qu
curso de accin llevar a la defensa del inters superior del nio en cada caso parti-
cular. Lo que la Convencin establece es precisamente, que resultar obligatorio para
esos agentes la bsqueda que lleve a ese descubrimiento de qu es lo que mejor

resguarda el inters superior del nio (Ins Weinberg, Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pgs. 101-102).
3. El sentido abarcativo que el art. 7 de la ley 26.061 y su decreto reglamentario 415/ 200
dan a la nocin de familia de un nio lleva a que se considere como tal al miembro de
la comunidad que sin tener un lazo de sangre ha funcionado como familia.
4. Hay un derecho a la hermandad o a la fratra que tienen los tres nios del caso
sub examine, mxime an cuando sus dos padres han defeccionado abiertamente
en un ejercicio responsable de su responsabilidad parental. La trascendencia para
la vida de los nios que implica la permanencia de los hermanos juntos han sido
delineados con claridad por los especialistas: Al respecto se han sealado algu-
nas pautas: los hermanos crean un mundo mgico entre ellos, impenetrable a los
adultos y basados en pactos de silencio (secretos, denegativos); el conjunto opera
como regulando las relaciones; frena el despotismo de los primognitos o de los
hermanos ms altivos; la fratra ayuda a que cada uno se conozca mejor conocien-
do a los otros (devenir sujeto); el grupo fraterno ayuda a la construccin del psi-
quismo (Eiguer, A., Psicoanlisis de las configuraciones vinculares, pg. 20).
5. La jurisprudencia nacional se ha pronunciado claramente sobre el particular: La

convivencia de los hermanos hace a su mejor formacin y coadyuva a la consolida-
cin de los lazos familiares y a la unidad educativa. Ello explica la conveniencia de
que los hermanos, ms an si son menores, vivan y crezcan juntos, pues eso hace al
amparo de un factor tan importante como es la identidad familiar, expresin en
22
definitiva de un derecho personalsimo que les asiste (Cmara en lo Civil y Comer-
cial de San Isidro, Sala 1, 31/05/04, M. M. C. y otros s/ Art. 10, ley 10067, Actuali-
dad Jurdica - Familia & Minoridad, vol. 7, pg. 676).
6. El Tribunal por otro lado no puede obviar que ha sido el Programa de Revinculacin
NOVIEMBRE | 2010
Familiar de la SENAF a travs de sus profesionales, el organismo que ha potenciado y

propiciado esta alternativa en el seno de la comunidad de los nios haciendo plena
aplicacin de los postulados de la ley nacional 26.061. Es por ello que haciendo un
reconocimiento a su labor y en la misma direccin atendiendo a todo el material
probatorio que habla favorablemente respecto de la guardadora judicial en cuanto a
sus aptitudes para el ejercicio del rol; el Tribunal va a ritualizar desde una instancia
de ley esta alternativa y va a disponer medidas accesorias para su fortalecimiento.
7. El derecho a una comunicacin adecuada entre los nios y sus padres no convivien-
79 tes es un derecho cuyo ejercicio est claramente supeditado a que ello no atente contra
el inters superior del nio tal como lo tienen especialmente establecidos el art. 9 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio y el art. 11 de la ley nacional 26.061.
8. Jurisprudencia cordobesa ha sido contundente con relacin a las condiciones en las

que debe efectuarse un rgimen comunicacional: El rgimen de visitas debe ser una
cuestin placentera y agradable no debe ser motivo de nuevos disgustos y circunstan-
ciales enfrentamientos sino que debe desarrollarse entre gente adulta y responsable
con verdadera conciencia tica y verdadero cario hacia los nios , debe ser un modo
de contribuir entre todos al mejor desarrollo fsico y espiritual entre stos (Cm. Flia.
de 2 Nom. Crdoba, A.I. N 153, 8/9/04, V. N. S. c/ C. A. - Visitas - Recurso de apelacin,
Actualidad Jurdica - Familia & Minoridad, vol. 16, pg. 1667). Ser condicin indispensa-
ble para el sostenimiento del rgimen comunicacional de la progenitora con los nios
de autos, no solo su cumplimiento de las pautas del mismo sino tambin la acredita-
cin de la continuidad de su tratamiento psicolgico en forma mensual.
9. El cuidado de la salud, en el caso de los padres, no es una conducta autorreferen-

te; toda vez que ella se proyecta sobre terceros que son los hijos, incluyndose
dentro de los deberes paternos atender su salud psquica y mental como un modo de
asumir su responsabilidad, realizando todo lo necesario para evitar o corregir
conductas que puedan poner en riesgo la integridad de su prole (Juzgado de Familia
4 Nominacin Crdoba, abril 2007, R. P. M. S. y otro - Homologacin, Actualidad
Jurdica - Familia & Minoridad, vol. 38, pg. 4065).

23
TENENCIA. Incidente de modificacin. Inters superior del nio. REQUISI-
TOS DE PROCEDENCIA.
El caso
NOVIEMBRE | 2010
La progenitora solicit el cambio de tenencia de sus hijos en contra de su

progenitor, y pidi asimismo que en su caso se fije una cuota alimentaria a
cargo del padre y un rgimen de visitas a favor del mismo. Explica que en mayo
de 2008 acord con el incidentado un rgimen de visitas con relacin a sus
hijos, por el cual los das jueves deba retirarlos del Colegio a las 18 horas y
reintegrarlos al domicilio paterno a las 20:00 horas; los fines de semana las
visitas se realizaran en el domicilio paterno desde el sbados a las 18 hasta las
17 horas del da domingo. Que en los hechos dicho rgimen comunicacional no
79 se ha cumplido conforme lo acordado, que desde la firma del acuerdo concu-
rri todos los das al hogar paterno, con el consentimiento de la contraria,
permaneciendo en el mismo desde las 18 horas hasta las cero hora, realizando
todas las tareas del hogar, ayudando a los menores con sus tareas escolares,
limpiando el hogar, lavando la ropa, preparando la cena, ayudando a los nios

a alistar lo necesario para el otro da, y permaneca en la casa hasta que se
durmieran. Senta que sus hijos no podan arreglrselas solos y el progenitor
no se ocupaba de ellos, resultndole muy cmodo que ella fuera quien as lo
hiciera. Que una de las hijas se fue a vivir con ella. El incidentado, al contestar
el traslado, se opuso y solicit se confirme la tenencia de sus tres hijos a su
favor encontrndose en perfecto estado y contenidos en afecto y cuidado. El
Juez interviniente resolvi hacer lugar al incidente de cambio de tenencia
planteado, otorgando la tenencia de los hijos a favor de la progenitora, dispo-
niendo la obligatoriedad de los tratamientos teraputicos para todos los inte-
grantes del grupo familiar, tanto individual como vincular, debiendo acompa-
arse en forma trimestral informes sobre su evolucin. Asimismo fij a favor
de los hijos y de su padre un rgimen de visitas y estableci una cuota alimen-
taria a cargo del padre en la suma $600, a razn de $200 por cada uno de los
hijos, con ms el pago del colegio al que asisten y las asignaciones familiares y
escolaridad en caso de percibirlas.
Tribunal: Juzg. Flia. de 2 Nom. de Cba.

A.I. N: 222
Fecha: 29/03/2010
Autos: "D. C. N. c/ H. C. B. - Medidas urgentes"
Magistrado firmante: Tavip
24
1. En materia de tenencia, por regla general debe seguirse la voluntad de los padres
plasmada en los acuerdo; cuando el acuerdo no es posible es el juez el llamado a
decidir, a cuyo fin el magistrado cuenta con la pauta de idoneidad prevista por el
art. 206 del Cdigo Civil. Esta pauta establecida por el legislador y a la que deber
sujetarse la decisin judicial, significa elegir aquel de los progenitores que est en
NOVIEMBRE | 2010
mejores condiciones de garantizar y asegurar el pleno desarrollo y crecimiento

armnico del hijo, sin perjuicio de todos los deberes-derechos que le corresponden
al padre no conviviente. Ello no importa, bajo ningn aspecto, que quien no ejerce la
guarda no sea un buen padre, o que quien la ejerce sea mejor, sino que simplemente
se dirime el conflicto conforme aquello que -de acuerdo a las consideraciones
fcticas existentes al momento de resolver-, se presente a los ojos del juzgador
como el curso de accin que permita el mayor goce de los derechos del hijo.
2. La Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), que forma parte de nuestro
79 ordenamiento legal, aporta el marco normativo ineludible, estableciendo como
pauta sobre toda medida que se tome respecto de los menores el inters superior del
nio, principio que se erige como la directriz rectora ineludible. Esta directiva es
receptada asimismo por la 26.061 de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adoles-
centes que estipula en su art. 3 que a los efectos de la presente ley se entiende por
inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y
simultnea de los derechos y garantas reconocidos por esta ley. Ello importa adoptar
aquella decisin que ms convenga moral y materialmente al nio o adolescente en
su calidad de sujeto de derechos; es por ello que las resoluciones que se dicten
respeto a la tenencia de hijos no causan estado, desde que el inters de los mismos
puede exigir en cualquier momento la modificacin de aquella, s les resulta en
beneficio. Ahora bien, este concepto de inters superior, encuadra dentro de las
llamadas definiciones marco, es una idea en permanente evolucin y transforma-
cin. Se trata de un trmino flexible, toda vez que permite y exige, en cada caso
puntual, calificarlo y redefinirlo de acuerdo a los hechos singulares que lo confor-
man. Constituye en definitiva un principio general del derecho, una verdadera
prescripcin y obligacin para todas las autoridades administrativas, legislativas
y judiciales que deben resolver y decidir sobre cuestiones atinentes a nios, nias
y adolescentes.
3. Los alimentos provisorios son de naturaleza cautelar y tienen por objeto la satis-
faccin de las necesidades urgentes de los alimentados.

25
DOCTRINA
NOVIEMBRE | 2010
LA INHABILITACIN DEL ART. 152 BIS DEL CC Y LAS

UNIONES CONVIVENCIALES
-Un abordaje adecuado de los derechos humanos de
los discapacitados-
Por Nora Lloveras1 y Sebastin Monjo2

79
Sumario: 1. El caso. 2. La decisin del Tribunal. 3. Los planteos centrales de
la decisin judicial: 3.1. La inhabilitacin del art. 152 bis del CC: 3.1.1. Los
adultos mayores y la situacin de vulnerabilidad, 3.1.2. El pedido de ins-

ania y la declaracin de inhabilitacin del art. 152 bis del CC; 3.2. El curador
definitivo: la preferencia del compaero por sobre los hijos: 3.2.1. Las unio-
nes convivenciales, 3.2.2. La preferencia del compaero por sobre los hijos
en la designacin de curador definitivo. 4. Conclusiones.
1. El caso
El Sr. J. A. P. se presenta a los estrados judiciales pidiendo la declaracin judi-
cial de insania de su madre L. G., solicitando se lo designe curador definitivo en
forma conjunta o indistinta con su hermano D. O. P.
Se nombra el curador provisorio, y el juez implementa una entrevista personal
con L. G. y su compaero, el Sr. J. C. N.
1
Lloveras, Nora. Profesora Titular de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones). Adscripta a la cte-
dra de Derecho Constitucional. Investigadora Categorizada SECyT. Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. Universidad Nacional de Crdoba. Ex Vocal de la Cmara 5 de Apelaciones Civ. y Com.
Crdoba. Poder Judicial Crdoba. Mail: noval@arnet.com.ar.
2
Monjo, Sebastin. Abogado. Adscripto a la ctedra de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones).
Adscripto a la ctedra de Derecho Privado VII (Derecho de Daos). Facultad de Derecho. Universidad
Nacional de Crdoba. Investigador. Diplomado de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Inter-
nacionales, U. Complutense Latinoamericana. Estudios en Universidad Autnoma de Madrid, Espa-
a. Mail: sebastin.monjo@gmail.com.
26
Se presenta ante el juzgado el curador provisorio solicitando que, conforme el
art. 828 del CPCC, se cite al compaero de L. G. en virtud de que mantiene 24 aos de
convivencia con la misma, ya que al sustanciarse el proceso sin habrselo citado,
hay una clara afectacin de sus intereses.
NOVIEMBRE | 2010
Posteriormente comparece el Sr. J. C. N., quien mantiene una unin convivencial

con L. G. de 24 aos de duracin, y tambin solicita ser declarado curador definitivo
de su compaera.
De la pericia psiquitrica surge que la Sra. L. G. posee un cuadro psicopatolgi-
co que solo la inhabilita en los trminos del art. 152 bis del CC, segn el concepto de
disminuido squico y que la inhabilita para dirigir adecuadamente su persona,
realizar actos jurdicos y de disponibilidad de sus bienes.
Los tpicos a resolver en el presente caso son: 1) si corresponde la declaracin
79 de demencia de L. G., y 2) sobre quin debe recaer el nombramiento de curador
definitivo de la misma, ya que se encuentra debatido entre los hijos Sres. J. A. P. y D.
O. P. por un lado y, por otro, J. C. N., miembro de la unin convivencial de 24 aos de
duracin.
2. La decisin del Tribunal

La Sra. Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 51 Nominacin,
Dra. Claudia Zalazar, decide: 1) declarar inhabilitada a la Sra. L. G. en los trminos
del art. 152 bis del Cdigo Civil, inclusive para los actos de administracin en
general, y 2) designar curador definitivo de la misma al Sr. J. C. N. Consignamos
ambas decisiones.
1) Los fundamentos utilizados por la Magistrada para declarar la inhabilita-
cin a la Sra. L. G. en los trminos del art. 152 bis del CC son los siguientes:
a. Que de la pericia psiquitrica surge que la Sra. L. G. posee un cuadro psicopa-
tolgico que solo la inhabilita en los trminos del art. 152 bis del CC. segn el
concepto de disminuido squico y que la inhabilita para dirigir adecuadamente su
persona, realizar actos jurdicos y de disponibilidad de sus bienes.
b. No existe duda sobre la importancia de la pericia siquitrica en esta clase de
juicios, lo que se encuentra corroborado no solo por lo dispuesto por el art. 142 del
CC, sino tambin en la normativa procesal (arts. 831, 832, inc. 3, y cc.).
c. En cuanto a los adultos mayores, recalca que en principio el deterioro psqui-
co o fsico que se produce en esa etapa de la vida humana no es por s sola causal
de inhabilitacin, salvo, como en el caso de autos, en que la enfermedad acarree
una imposibilidad de dirigir su persona o administrar sus bienes.
d. El presente engasta en el supuesto previsto en el tercer prrafo del art. 846 del CPCC.
27
2) Los fundamentos utilizados por la Magistrada para designar curador defini-
tivo al Sr. J. C. N. son los siguientes:
a. El juez debe proveer al incapaz de un curador definitivo (art. 468), que tendr
a su cargo el cuidado de su persona (art. 481) y, en caso de considerarlo necesario
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el juez, de la administracin de sus bienes (art. 475).

b. El norte que el Juzgador debe seguir es la seguridad del interdicto, dado que en
definitiva el proceso se instruye en su garanta, a fin de proporcionarle la protec-
cin jurdica necesaria.
c. Cuando se presentan dos o ms pretendientes a la designacin de un curador,
no se trata sino de compulsar idoneidades, para atribuir al incapaz una ms acaba-
da proteccin.
d. El art. 476 del CC establece que el marido es el curador legtimo y necesario de
79 su mujer declarada incapaz; considera la Sra. Jueza que debe aplicarse en forma
analgica esta premisa al concubino de la Sra. G., ya que hace veinticuatro aos
que comparte su vida y ha asumido el cuidado personal y cotidiano de aqulla, de
la misma forma que lo hubiera hecho un marido legal; es lo que podramos llamar
un matrimonio aparente.
e. La Dra. Zalazar cita normas en las cuales se le reconoce similares derechos
del cnyuge al concubino: entre otras, el art. 15 de la ley 24.193 (actualizada por las
leyes 26.066 y 25.281) referido al trasplante de rganos; el art. 4 de la ley 24411 de
desaparicin forzada de personas; el derecho a pensin en materia previsional y de
locaciones (art. 15, inc. b, ley 21.342, y art. 9, ley 23.091); el art. 17 de la ley 8465
que habla de la recusacin con causa del pariente extramatrimonial debidamente
reconocido o acreditado, etc.
f. Los mdicos al realizar la pericia mdica expresan: Vive en pareja hace 24
aos, recibiendo ayuda y asistencia permanente por parte de l (quin la acompaa,
lleva, maneja el dinero realiza compras, propone tareas y actividades diariamente)
Mantiene compromiso afectivo espontneo y cario con la persona que la acompaa,
su pareja, quien le acerca al sentido de realidad cotidianamente.
g. Asimismo el curador provisorio Sr. C. sostiene que el Sr. C. N. es la persona
ms interesada en lograr el bienestar fsico y mental de su pareja de 24 aos de convi-
viendo, profesndose en la praxis del da a da el acompaamiento y la atencin que
ella requiere, tanto en la salud y como ahora en la enfermedadque el Sr. N. C. posee al
da de la fecha, ya sea por su capacidad actual, plena idoneidad para desempear el
cargo de curador definitivo de la Sra. G. L., su concubina.
h. Estima que la nica forma de hacer efectiva la atencin y el cuidado de la
enferma, es conviviendo con la misma.
28
3. Los planteos centrales de la decisin judicial
En el presente caso resuelto por la Dra. Claudia Zalazar, titular del Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 51 Nominacin3, trado a comentario,
devienen relevantes dos aspectos centrales del decisorio analizado: en primer lu-
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gar la declaracin de la inhabilitacin del art. 152 bis del CC cuando haba sido
requerida la insania; en segundo lugar la designacin de curador definitivo en la
persona del conviviente, cuando se encontraba debatida con los hijos de la persona
declarada inhabilitada.
Desarrollaremos ambos aspectos por separado, para mayor claridad expositiva.
3.1. La inhabilitacin del art. 152 bis del CC

79 La proteccin de las personas, desde la reforma por la ley 17.711 de 1968 al CC,
se integr con una nueva perspectiva, que es la declaracin judicial de inhabilita-
cin, por diversas causas, entre las que se destaca la situacin de las personas
disminuidas en sus facultades cuando sin llegar al supuesto del art. 141 del CC -
demencia4- se valora por el juez que del ejercicio de su plena capacidad pueda
resultar presumiblemente dao a su persona o a su patrimonio (art. 152 bis, inc. 2,
CC).
Son personas que por trastornos que las aquejan se encuentran en estados
antes nominados fronterizos, que pueden recalificarse como intermedios o gri-
ses, que no ameritan la interdiccin absoluta del enfermo mental, pero que requie-
ren la proteccin de la ley para evitar que los perjudique la situacin de inferiori-
dad en que se encuentran5.
Claramente configura una situacin de vulnerabilidad o indefensin que re-
quiere un manto de proteccin de la persona y de los bienes de quien es declarado
inhbil.
3
Juz. 1 Inst. Civ. y Com. 51 Nom., Sent. N 330, 17/06/10, Gonzlez Laura -Designacin de Curador
- Expte. n1494659/36. Indito.
4
El art. 140 C.C. precepta Ninguna persona ser habida por demente, para los efectos que en este
Cdigo se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez compe-
tente. Por su parte, el 141 C.C., norma: Se declaran incapaces por demencia, las personas que por
causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bie-
nes.
5
Conf: Rivera, Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Abeledo Perrot. Bs. As.
1992. T. I. p. 512.
29
Las personas inhabilitadas judicialmente, los prdigos, los disminuidos en sus
facultades, los ebrios habituales, etc., se pueden reputarse personas capaces -
bsicamente, capaz6- con algunas limitaciones a sus facultades7.
Ya expresamos8, por nuestra parte, que la inhabilitacin describe un supuesto
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de capacidad limitada ya que reduce la esfera de los actos que las personas pueden
realizar por s9. Est claro, que sin ser incapaz -como se seala desde hace tiempo,
es decir siendo una persona capaz10-, el inhabilitado no goza en toda su plenitud de
la capacidad11, debiendo ser asistido por terceros que vigilen sus actos e impidan
los peligros a que estn expuestos12.
Desde otra visin doctrinaria se discuti si corresponda incluir las personas
inhabilitadas judicialmente como personas incapaces relativas de hecho13, aunque
se admite mayoritariamente, que el inhabilitado es una persona bsicamente ca-
paz. En su caso, es el inhabilitado el que otorga el acto, y el curador asistente se
79 limita a prestar su conformidad o negarla14.
6
Lloveras de Resk, Mara Emilia; Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia; Bergoglio, Mara Teresa. Lec-
ciones de Derecho Civil. Personas Naturales y Jurdicas. Advocatus. Crdoba. 1990, p. 238 y ss.
7
Se sostiene en este sentido que los inhabilitados son personas capaces de hecho, que tienen
limitada facultad de disponer. Si bien goza de capacidad civil, circunstancias que influyen sobre su
discernimiento, hacen que el sujeto quede sometido a un rgimen de asistencia. Rivera, Julio
Csar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Abeledo Perrot. Bs. As. 1992, T. I. pp. 521 y 522.
8
Lloveras, Nora; Monjo, Sebastin, La curatela: compartida?, Publicado en: Revista Actualidad
Jurdica de Crdoba, Febrero de 2008 - Ao III - Vol. 46, Crdoba, p. 4944 - 4964.
9
Tobas, Jos W., en: Cdigo Civil y Normas Complementarias. Comentario al art. 152 bis y ss., T 1. A
(Parte General), p. 843. Direccin: Bueres, Alberto J.; Coordinacin: Highton Elena I., Ed. Hammurabi,
Bs. As. 2003.
10
Llambas, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Perrot, Bs.As. 1980, T. I,, p. 399,
par. 578. Sostiene el autor que el inhabilitado no es un incapaz. Conserva su capacidad para
todos los actos de la vida civil que no sean exceptuados.
11
En este sentido se expresa por la jurisprudencia que si bien el inhabilitado es bsicamente capaz,
aunque con su capacidad restringida, tal limitacin debe disponerse en la misma medida de la
posibilidad de causarse dao en su persona y en su patrimonio; entonces, la incumbencia judicial
de reglamentar otras facultades del curador, de acuerdo a las circunstancias del caso, debe inter-
pretarse y ejercerse en orden a dichas finalidades amplias de proteccin. Cuando la naturaleza y
caractersticas propias de la enfermedad hagan presumible su agravacin, debe munirse al curador
de atribuciones especficas tendientes a prevenir los perjuicios personales y aun de terceros (C.
Nac. Civ., sala C, 16/10/85 - Martnez, Juan C.). JA 1986-IV-641.
12
Conf. Cifuentes, Santos. Elementos de Derecho Civil, Parte General, Astrea, Bs.As., 1988, p. 98 y ss.
13
Lloveras de Resk, Mara Emilia; Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia; Bergoglio, Mara Teresa.
Segundas Lecciones de Derecho Civil. Proteccin Civil de los discapacitados. Problemtica actual
de las personas jurdicas. Bereber, Cba., 1988, p. 40.
14
Lloveras de Resk, M. E.; Bertoldi de Fourcade, M. V.; Bergoglio, M. T., Lecciones de Derecho Civil.
Personas Naturales y Jurdicas. Ob. cit., p. 238.
30
Se observa que el curador no sustituye al inhabilitado -a diferencia con el
interdicto-, sino solamente lo asiste15 a los fines del acto impedido16, restringido
o de algn modo excluido de la esfera de actuacin de la persona17.
A los inhabilitados, aun cuando se consideren en la esfera de la capacidad, se le
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aplican por la ley -de manera debatible a nuestro entender- las reglas relativas a la
declaracin de incapacidad por demencia (arg. art. 152 bis, CC): Se nombrar un
curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la
declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin.
La tendencia actual es autoafirmar la capacidad de las personas que pueden
autogestionarse o, en todo caso, designarles figuras menos connotadas que la del
curador y proponer asistentes, auxiliares, o voces anlogas, entre otras18.
La directriz del pensamiento en este S. XXI es la del anlisis del ejercicio de los
79 derechos fundamentales por las personas con discapacidad, frente a un modelo
que desterraba esta posibilidad actual19.
Del decisorio comentado, corresponde destacar dos aspectos abordados ade-
cuadamente por la Dra. Zalazar: en primer lugar, la referencia a los adultos mayores
y, en segundo lugar, la declaracin de oficio de la inhabilitacin judicial en los

trminos del art. 152 bis del CC, que desarrollamos seguidamente.
15
La Cmara Nacional Civil manifiesta que la doctrina se inclina por considerar que las funciones
del curador son las de asistir al inhabilitado y no las de representacin y, por otra parte, no deben
aplicarse a los inhabilitados las disposiciones de la curatela referentes a la interdiccin, pues estn
destinadas a prever supuestos muy distintos; pero la norma no establece con criterio absoluto ni
limitativo las facultades del curador. Normalmente, sern las de dar conformidad para que el inha-
bilitado pueda disponer de sus bienes por actos entre vivos; ello no excluye que esas facultades
puedan ampliarse, de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso (C. Nac. Civ., sala C,
11/12/85 - E. de C., M.). JA 1987-I-423. En: Rufino, Marco A., Resea Jurisprudencial, Curatela y tutela.
JA 1994-I-1007, Lexis N 0003/002381.
16
Se expresa por la jurisprudencia que la norma contenida en el art. 152 bis CC. no establece con
criterio absoluto ni limitativo, las facultades del curador; normalmente ser la conformidad para
que el inhabilitado pueda disponer de sus bienes por actos entre vivos. Ello no excluye que esas
facultades puedan ampliarse de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso (C. Nac.
Civ., sala C, 16/10/85 - Martnez, Juan C.). JA 1986-IV-641.
17
Conf: Alterini, Atilio Anbal, Derecho privado. Parte general, Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, pg. 158.
18
Cfr.: Kemelmajer de Carlucci, Ada; Lloveras, Nora, Personas carentes de la capacidad de dar su
consentimiento, p. 219 y ss. En: Sobre la dignidad y los principios. Anlisis de la Declaracin Univer-
sal sobre Biotica y Derechos Humanos de la Unesco, Coordinadora: Mara Casado, Civitas. Madrid,
2009.
19
Vase: Campoy Cervera, Ignacio; Palacios, Agustina; Igualdad, no discriminacin y Discapacidad.
Una visin integradora de las realidades espaola y argentina, p. 197 y ss., Dykinson, Madrid, 2007.
31
3.1.1. Los adultos mayores y la situacin de vulnerabilidad
Resulta digno de resaltar la concepcin que emerge del decisorio comentado
que alude a la mayor edad adulta20, y que parte del principio segn el cual, el
deterioro psquico o fsico que se produce en esa etapa de la vida humana no es por
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s sola causal de inhabilitacin, salvo en aquellos supuestos en que la enfermedad

acarree una imposibilidad de dirigir su persona o administrar sus bienes.
Decimos que resulta importante destacarlo por cuanto lo expresado enaltece y
realza la condicin de aquellas personas que se encuentran transitando la tercera
edad en su vida21.
Esta concepcin reconoce que los adultos mayores ostentan plenos derechos y
pueden ejercitarlos por su cuenta, sin necesidad de intervencin de terceras personas.
79 De ello se deriva que, pese a su aparente situacin de indefensin o vulnerabili-

dad, el hecho de ser adultos mayores no les provoca -por s sola- minusvala
jurdica para que puedan ejercer en plenitud el derecho a la libertad de eleccin y
decisin sobre los asuntos que los conciernen directamente.
Afirmamos que cuando la decisin verse o competa sobre los intereses de las
personas de la tercera edad, debe partirse del principio jurdico del inters supe-
rior de las personas en situacin de vulnerabilidad o indefensin, que propugna la
preponderancia o prevalencia de los intereses de aquellas personas por sobre
otros22.
En esta lnea, se ha desarrollado de modo amplio la proteccin de la edad mayor,
reconociendo un derecho a la proteccin integral y prevalente de sus intereses.
Se sostiene que conforme a los criterios sentados por la Organizacin Mundial
de la Salud, la situacin del anciano no admite identificacin con la minusvalidez,
atento a que sta importa una desventaja que limita o impide a una persona el
cumplimiento de una funcin, ni tampoco con una deficiencia en el sentido de
prdida o anormalidad, ni menos con un supuesto de incapacidad referida a una
restriccin en el desarrollo de una actividad23.
20
En la concepcin actual de los Derechos Humanos, la voz adultos mayores reemplaza el trmino
ancianidad.
21
Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin en la
Convencin Internacional sobre los derechos de las Personas con discapacidad, p. 204 y ss., Cinca,
Madrid, 20008.
22
Lloveras, Nora; Monjo Sebastin, La curatela: compartida?, Actualidad Jurdica Vol. 46, en co-
mentario a fallo, p. 4929.
23
Uriarte, Jorge A., Proteccin integral de los derechos de las personas. equiparacin de las perso-
nas con capacidades diferentes, RDF 1998-13-43, Lexis N 0029/000251 0029/000342
32
Este inters preferente de proteccin de la edad mayor, debe construirse en base
a un conjunto de polticas sociales en cabeza del estado y/o de la familia, en el
fomento del mantenimiento en sus domicilios de las personas de edad avanzada, y
en la asistencia y auxilio de los mecanismos de contencin, entre otros24.
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Este principio de inters superior de las personas en situacin de vulnerabili-

dad, lo que expresa en lo esencial, es la necesaria tutela del inters familiar, ya que
no se entiende que en un ncleo familiar, se solape la proteccin y contencin de las
personas inhabilitadas, por la causa que fuere, y se evite la necesaria tutela del
ms dbil.
La proteccin a la edad mayor como paradigma ejemplar de un derecho orienta-
do hacia los derechos humanos se observa como necesaria a la luz del Derecho
Constitucional Humanitario25.
79 El cuidado de los mayores de edad se exige desde una triple vertiente: econmi-
ca, asistencial y afectiva, tal como lo ha reconocido la Declaracin Americana
conteniendo en su normativa el derecho a la preservacin de la salud y al bienestar
(art. XI).
Una clara reflexin se alza desde la doctrina: tomando en cuenta los parme-
tros culturales que conforman el trmino vejez en una sociedad dada, los mismos
no podrn ser esgrimidos para cumplir en menos sino, de conformidad con el
principio pro homine, reforzar y completar en ms el contenido de la proteccin y
asistencia a los mayores en una sociedad dada. Claro que solo se logra cambiando
las actitudes26.
Con estas bases, se presenta de forma prevalente la proteccin de las personas
en situacin de vulnerabilidad, que debe servir de sustento a fin de orientar las
decisiones de los operadores jurdicos, que opten por el inters prioritario, impos-
tergable, inesquivable, de las personas que se encuentran en esta situacin de
fragilidad, para el caso, la edad mayor o adultos mayores.
En el decisorio comentado, la magistrada decide de manera impecable el caso,
partiendo desde el inters de la persona en situacin de vulnerabilidad o indefen-
sin, sosteniendo que, lo primordial, prevalente y mejor para sus intereses, es la
declaracin de inhabilitacin del art. 152 bis del CC y no la insania del art. 141 del
24
Conf: Uriarte, Jorge A., Proteccin integral de los derechos de las personas. equiparacin de las
personas con capacidades diferentes, RDF 1998-13-43, Lexis N 0029/000251 0029/000342.
25
Lloveras, Nora; Salomn, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitucin Nacional, Universi-
dad, Bs. As., 2009.
26
Wilde, Zulema, Deberes humanos de la familia hacia sus ancianos, Revista de Derecho de Familia,
Salud Mental y Derecho de Familia, Directora: Cecilia Grosman, N 31, Lexis Nexis, Bs. As., Julio/
Agosto 2005, p. 156.
33
CC que supone mayores restricciones y limitaciones y la directa sustitucin de su
voluntad por la del curador. De esta manera, con la decisin adoptada en el fallo
comentado, el curador asistir y no reemplazar al adulto mayor en sus deci-
siones.
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A su vez, la contundencia de la pericial psiquitrica realizada no le deja dudas

a la Magistrada para decidir en esta lnea, puesto que la inhabilitacin del art. 152
bis del CC le otorga a L. G. un manto de adecuada proteccin de su persona y sus
bienes.
En suma, este sendero de pensamiento marcado por la decisin comentada ro-
bustece y vigoriza los derechos humanos de las personas que transitan la edad
mayor ya que los analiza, primeramente desde la plena capacidad y, solo si sus
actos pueden perjudicar su persona o sus bienes, le otorgan proteccin jurdica a
los sujetos vulnerables o indefensos a travs de la declaracin de inhabilitacin
79 del art. 152 bis del CC, sin llegar a la gravedad que supone la declaracin de insania
del art. 141 del CC.
3.1.2. El pedido de insania y la declaracin de inhabilitacin del art. 152 bis del CC
La Sra. Jueza, apoyndose en el art. 846 del CPCC, decide declarar la inhabilita-
cin del art. 152 bis del CC en lugar de la insania peticionada por el actor.
Ello nos parece adecuado por cuanto esta decisin reafirma la tendencia mun-
dial que pretende dejar de lado las concepciones del siglo XIX que efectuaban
clasificaciones autoritarias y concluyentes basadas en binomios sano-enfermo o
capaz-incapaz. Esta directriz refiere a la exclusin de los vocablos utilizados, como
si pudiera afirmarse cientficamente que la persona es sana o enferma mental;
cuando en realidad, cientficamente, la salud es un estado del hombre que se cons-
truye o se ve afectado de diversas formas y en diversos grados27.
La Jueza decide mantener capaz a L. G., aunque limita sus facultades en su
beneficio, prefiriendo preservar la capacidad antes de declararla incapaz.
Se rompe el esquema de la absoluta y contundente incapacidad o discapaci-
dad para otorgarle capacidad limitada. Es decir, se aborda adecuadamente la
salud mental en grados de capacidad, sin conferirle categoras mentales absolutas.
De esta forma, el decisorio respeta los derechos humanos de la persona en
situacin de vulnerabilidad, reconociendo que L. G. es una persona que puede ac-
27
dad, Bs. As., 2009.
34
tuar, aunque limitadamente, en la vida civil puesto que an subsiste su capacidad.
Ello se traduce en fortalecer sus derechos y brindarle autonoma civil y personal.
3.2. El curador definitivo: la preferencia del compaero por sobre los hijos
NOVIEMBRE | 2010
Una vez declarada la inhabilitacin del art. 152 bis del CC, la Jueza aborda la
problemtica que supone la designacin de curador definitivo (art. 468), que tendr
a su cargo el cuidado de la persona inhabilitada (art. 481) y, en caso de considerar-
lo necesario el juez, de la administracin de sus bienes (art. 475).
Por un lado, solicitan ser curadores definitivos los hijos de L. G., J. P. y D. O. P.
quienes acuerdan que ejercern la funcin en forma conjunta o indistinta.
Por otra parte, solicita ser curador definitivo el compaero de L. G., J. N.
79
3.2.1. Las uniones convivenciales
Las uniones de hecho como hemos expresado, aluden en general, a situaciones

en las que un hombre y una mujer, o bien, una mujer y una mujer, o bien, un hombre
y un hombre, se unen en una comunidad de vida, con formal apariencia y cierta
permanencia, a los fines de compartir personal y patrimonialmente los efectos
derivados de dicha unin28.
La legislacin argentina, durante muchos aos, legisl el matrimonio civil como
nica forma familiar, y orient toda la legislacin en ese sentido. As, se regul de
manera integral el conjunto de derechos y deberes atinentes al matrimonio, sin que
hayan sido incluidas las uniones de hecho en la legislacin.
Estas uniones convivenciales o de hecho, en la legislacin reglamentaria actual,
no encuentran andamiaje jurdico, ms que en algunas regulaciones parciales29,
entre los que podemos sealar la continuacin de la locacin a favor del convivien-
te del locatario (art. 9, ley 23.091)30; el derecho a pensin a favor de la o el convi-
viente31; la donacin en vida de rganos o materiales anatmicos a favor del convi-
28
Lloveras, Nora; Salomn Marcelo, El derecho de familia desde la Constitucin Nacional, Universi-
dad, Bs. As., 2009. p. 381.
29
Para un anlisis profundo, vase: Bossert, Gustavo A., Rgimen Jurdico del Concubinato, Astrea,
Bs. As., 1990.
30
Ley 23091, de Locaciones Urbanas B.O. 16.10. 1984; Hemos abordado el tema en Lloveras, Nora;
Monjo, Sebastin, Contrato de locacin de inmuebles: la muerte del locatario y la fianza, Zeus Cr-
doba N 326, Ao VII, 10 de febrero de 2009, T 14.
31
Ley 23570, Derecho a Pensin. Convivientes en aparente matrimonio. B.O. 25.07.1988. Luego, la
Ley 24241, establece el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, B.O. 26.10.1993, art. 53
35
viente32; la presuncin de paternidad del concubino (art. 257, CC); la configuracin
del matrimonio in extremis, que contempla la hiptesis de que las nupcias se hubieren
celebrado para regularizar una situacin de hecho (art. 3573, CC); la inclusin en el
rgimen de nulidad del matrimonio, del supuesto del contrado por ambos de mala
fe, en que se disolver el rgimen patrimonial, como una sociedad de hecho (art.
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223, inc. 2, CC); la ley de regularizacin dominial que prev como beneficiarios a las
personas que hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo trato fami-
liar33; la prdida del derecho alimentario, por vivir en concubinato, reglado a favor
del cnyuge inocente de la separacin personal y del cnyuge inocente del divorcio
vincular (arts. 210 y 218, CC); la prdida de la vocacin hereditaria por vivir en
concubinato, por parte del cnyuge inocente de la separacin personal que conser-
vaba dicha vocacin (arts. 202, 204, segunda hiptesis, 214, inc. 1, y cc., CC, art.
3574, CC); la prdida de la vocacin hereditaria por vivir en concubinato, respecto
del cnyuge enfermo en la separacin personal por la causal objetiva del art. 203
79 del CC que haba conservado dicha vocacin sucesoria (arts. 3574 y 3575, CC); la
prdida de la vocacin hereditaria, en el supuesto de la separacin de hecho, para
el cnyuge inocente de esa separacin de hecho, que hubiere vivido en concubinato
(art. 3575, CC); la prdida del derecho a pensin, para los beneficiarios cuyo dere-
cho a pensin dependiere de que fueren solteros desde que contrajeren matrimonio
o si hicieren vida marital de hecho; el abordaje del fenmeno de la violencia fami-
liar tanto en el mbito nacional34 como provincial35, comprenden dentro de las
relaciones familiares a las uniones de hecho36 o a las relaciones afectivas37.
dice: En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en acti-
vidad, gozarn de pensin los siguientes parientes del causante: inc. c) la conviviente; inc. d) el
conviviente.. El mismo art. 53, in fine, expresa que El o la conviviente excluir al cnyuge suprs-
tite cuando este hubiere sido declarado culpable de la separacin personal o del divorcio. En caso
contrario, y cuando el o la causante, hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o stos
hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separacin
personal o al divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales.
32
Ley 24193 sancionada 24/03/1993; promulgada parcial 19/04/1993; publicada 26/04/1993 sobre:
Transplante de rganos y materiales anatmicos. Fue reformada por la Ley 26066 sancionada 30/
11/2005; promulgada 21/12/2005; publicada 22/12/2005.
33
Ley 24.374, B.O. 27.09.1994. Ley de Regularizacin Dominial.
34
En el mbito Nacional: Ley Nacional 24.417 sanc. 07/12/1994; promul. 28/12/1994; publ. 03/01/
1995. La normativa dispone en el art. 1 que . A los efectos de esta ley se entiende por grupo
familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.
35
En la Provincia de Crdoba, vase: Ley N 9283 de Violencia Familiar de la Provincia de Crdoba.
sanc. 01/03/2006; publ. 13/03/2006 y su Decreto Reglamentario 308/2007. B.O. 08.04.07. Incluye a
todas aquellas personas que sufriesen lesiones o malos tratos fsicos o psquicos por parte de algu-
nos de los integrantes del grupo familiar, posicionndose en una concepcin amplia de la forma
familiar, entendindose por tal las surgidas del matrimonio, de uniones de hecho o de relaciones
afectivas, sean convivientes . (arts. 4 y 5, ley 9283). Conf. Lloveras, Nora; Orlandi, Olga. La Ley
de Violencia Familiar de Crdoba. Una herramienta en el contexto de las polticas pblicas de
36
En suma, la legislacin argentina no contempla las uniones convivenciales o de
hecho, en modo general o sistemtico, luciendo solo abordajes parciales, desde
hace algn tiempo ms visiblemente, como hemos consignado ms arriba.
Las regulaciones de las uniones de hecho como proyecto de vida autoreferencial
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se encuentran en proceso de debate y de proyectos parlamentarios, que en su caso

concretarn la transformacin y reformulacin de ellas, adecuando o aggiornando
el derecho reglamentario a la manda constitucional.
No obstante ello, a partir de la reforma constitucional de 1994, y de la incorpora-
cin de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento jurdico argentino, se ha
modificado la concepcin de familia en el derecho argentino, que anteriormente alu-
da exclusivamente al matrimonio como nica forma de vida familiar, hacia la expre-
sin diversas formas familiares, que recepta los distintos modelos familiares38.
79 La autonoma familiar y la proteccin de las diversas formas familiares, tienen
en mira el inters familiar como valor esencial para proteger.
Por ello, luce acertada la decisin de la Sra. Jueza en punto a la admisin de las
uniones de hecho como forma familiar permitida por el derecho argentino.
La unin de hecho, entonces, se erige, adems, como parmetro vlido a la hora

de ponderar idoneidades para otorgar la calidad de curador definitivo al compae-
ro de la persona declarada inhbil.
Ello lo logra a travs de la aplicacin analgica del art. 476 del CC a la hiptesis
del compaero, que establece que el marido es el curador legtimo y necesario de su
mujer declarada incapaz. En este sentido, asimila las situaciones fcticas, afirman-
do que hace veinticuatro aos que L. G. comparte su vida con J. C. N. y ha asumido el
cuidado personal y cotidiano de aqulla, de la misma forma que lo hubiera hecho
un marido legal.
En suma, la Magistrada no solo considera permitida constitucional y legalmen-
te la unin de hecho, sino que estima que la calidad de conviviente podra otorgarle
prevencin de la violencia familiar. Fuente: LNC 2006-3-269. Lexis N 0003/70023033-1.; Vase alu-
diendo a las relaciones afectivas ocasionales o temporarias en esta ley: Tagle de Ferreira, Gracie-
la y Palacio de Caeiro, Silvia B. A meses de la puesta en vigencia de la ley de violencia familiar n. 9283.
LNC 2006-6-549. Lexis N 0003/70024341-1.
36
Gramari, Cintia Elisa; Godoy, Norberto Eduardo, Comentario al art. 1 de la ley 24417, En: Proteccin
contra la violencia Familiar, Directora Ada Kemelmajer de Carlucci, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007,
p. 36 y ss.
37
Lloveras, Nora; Cantore, Laura. Un comentario a la ley argentina 24.417 de proteccin contra la
violencia familiar. En: Nuevos Perfiles del Derecho de Familia. Libro homenaje a la Profesora Dra.
Olga Mesa Castillo. Sta. Fe. 2006. Rubinzal Culzoni, p. 389.
38
dad, Bs. As., 2009, p 339.
37
al compaero, potencialmente -esto es, si es idneo-, la funcin de curador defini-
tivo por aplicacin analgica del art. 476 del CC.
3.2.2. La preferencia del compaero por sobre los hijos en la designacin de curador
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definitivo
La Dra. Zalazar retoma el concepto troncal en su decisorio haciendo hincapi,
nuevamente, en la importancia de la seguridad del interdicto que se traduce, a la
postre, en el principio de inters superior de las personas en situacin de vulnera-
bilidad o indefensin, afirmando que, en definitiva, el proceso se instruye en su
garanta, a fin de proporcionarle la proteccin jurdica necesaria.
Teniendo en miras el inters superior y la proteccin de L. G., la Jueza confronta
79 idoneidades entre sus hijos J. P. y D. O. P., y su compaero J. C. N.
La Sra. Jueza llega a la conclusin de que el compaero es ms idneo para
ejercer la funcin de curador definitivo no solo por cuanto surge de la pericia
mdica y de las afirmaciones del curador provisorio, sino tambin por algo funda-
mental en la vida concreta de las personas: la cohabitacin, la convivencia, la

cotidianeidad de J. C. N. con L. G.
Adems, aplica analgicamente el art. 476 del CC que indica curador al marido
de la mujer declarada incapaz.
Estimamos que la decisin se adecua a la finalidad del curador definitivo que
no es otra que la de velar por los intereses y el bienestar de la persona declarada
inhbil.
La curatela se presenta como una institucin de derecho asentada en la potes-
tad que la ley confiere para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad
inhabilitado.
La institucin bajo examen se dirige a la proteccin de la persona mayor de edad
bsicamente capaz, esto es, el resguardo, el amparo, el auxilio de la persona
capaz en s misma (aunque limitada en su actuar), como un todo, y no solamente
se dirige a la proteccin de sus bienes.
El sentido protectorio se observa claramente en el art. 481 del CC que dispone
que la finalidad misma de la curatela y la consecuente obligacin del curador es
cuidar que el incapaz recobre su capacidad, y con ese objeto debern ser utilizados
las rentas de los bienes del incapaz39.
39
As lo expres la jurisprudencia: La obligacin principal del curador consiste en procurar que el
interdicto recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus
bienes; de ah que su principal funcin consiste en proveer al insano de la asistencia adecuada para
38
Nadie mejor para atender las necesidades, asistir, cuidar, auxiliar, resguardar a
la persona inhbil que el conviviente o compaero, con quien comparte diariamen-
te su vida afectiva y econmica.
La cohabitacin, es decir, la convivencia es el elemento fundante de las uniones
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de hecho. Ello importa vivir en comunidad, compartir en el domicilio comn, los

aspectos diarios de la vida de cada miembro, tanto econmica como afectivamente40.
Por ello, en el mbito fctico, J. C. N., el compaero o conviviente de L. G., es la
persona ms idnea en este caso para asistirla ya que tiene presente y observa con
claridad cules son sus necesidades cotidianas y de qu forma satisfacerlas con
los recursos que posee.
Por otra parte, la Magistrada acierta en aplicar analgicamente el art. 476 del
CC por cuantos los calificativos esposo o concubino, aluden a hiptesis idnti-
79 cas.
En suma, la aseveracin acerca de la mayor idoneidad del compaero y la apli-
cacin analgica del art. 476 del CC, fundan la decisin del Magistrado que designa
al conviviente curador definitivo del inhbil.
Esta decisin se alinea al atinado sendero que marca un rumbo indeclinable

que recepta los aires constitucionales de respeto por los derechos humanos de las
personas en situacin de vulnerabilidad y de enaltecimiento de las diversas formas
familiares que habitan el suelo argentino.
4. Conclusiones
A modo de sntesis avanzamos las siguientes conclusiones:
a. En el presente caso resuelto por la titular del Juzgado de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial de 51 Nominacin de crdoba, devienen relevantes dos aspec-
tos centrales del decisorio analizado: en primer lugar la declaracin de la inhabili-
tacin del art. 152 bis del CC cuando haba sido requerida la insania; en segundo
lugar la designacin de curador definitivo en la persona del conviviente, cuando se
encontraba debatida con los hijos de la persona declarada inhabilitada.
que recupere su capacidad, o cuanto menos mitigue su condicin, lo que importa el buen manejo de
los bienes que se destinaran al propsito indicado (C. Nac. Civ., sala C, 16/12/83 - Prez de Mugica,
Mara L.). JA 1984-ll, sntesis. En: Rufino, Marco A., Resea Jurisprudencial, Curatela y tutela. JA
1994-I-1007, Lexis N 0003/002381.
40
Deben compartir ese aspecto ntimo que, en el mbito matrimonial, es comn a los cnyuges
Bossert, Gustavo A., Rgimen jurdico del concubinato, Astrea, Bs. As., 1982, p. 39.
39
b. La inhabilitacin del art. 152 bis del Cdigo Civil
b.1. La inhabilitacin describe un supuesto de capacidad limitada ya que reduce
la esfera de los actos que las personas pueden realizar por s. Est claro que, sin ser
incapaz, el inhabilitado no goza en toda su plenitud de la capacidad, debiendo ser
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asistido por terceros que vigilen sus actos e impidan los peligros a que estn ex-
puestos.
b.2. Los adultos mayores y la situacin de vulnerabilidad
b.2.1. Debe resaltarse la concepcin que emerge del decisorio comentado que
alude a la mayor edad adulta, y que parte del principio segn el cual, el deterioro
psquico o fsico que se produce en esa etapa de la vida humana no es por s sola
causal de inhabilitacin, salvo en aquellos supuestos en que la enfermedad aca-
rree una imposibilidad de dirigir su persona o administrar sus bienes.
79 b.2.2. Este sendero de pensamiento marcado por la decisin comentada robus-
tece y vigoriza los derechos humanos de las personas que transitan la edad mayor
ya que los analiza, primeramente desde la plena capacidad y, solo si sus actos
pueden perjudicar su persona o sus bienes, le otorgan proteccin jurdica a los
sujetos vulnerables o indefensos a travs de la declaracin de inhabilitacin del

art. 152 bis del CC, sin llegar a la gravedad que supone la declaracin de insania del
art. 141 del CC.
b.3. El pedido de insania y la declaracin de inhabilitacin del art. 152 bis del
CC
b.3.1. La sentencia apoyndose en el art. 846 del CPCC, decide declarar la inha-
bilitacin del art. 152 bis del CC en lugar de la insania peticionada por el actor, lo
que luce adecuado por cuanto esta decisin reafirma la tendencia mundial que
pretende dejar de lado las concepciones del Siglo XIX que efectuaban clasificacio-
nes autoritarias y concluyentes basadas en el binomio sano-enfermo o capaz -
incapaz.
b.3.2. Esta directriz refiere a la exclusin de los vocablos utilizados, como si
pudiera afirmarse cientficamente que la persona es sana o enferma mental; cuan-
do en realidad, cientficamente, la salud es un estado del hombre que se construye
o se ve afectado de diversas formas y en diversos grados.
c. El curador definitivo: la preferencia del compaero por sobre los hijos

c.1. La resolucin no solo considera permitida constitucional y legalmente la
unin de hecho, sino que estima que la calidad de conviviente podra otorgarle al
compaero, potencialmente -esto es, si es idneo-, la funcin de curador definitivo
por aplicacin analgica del art. 476 del CC.
40
c.2. Nadie mejor para atender las necesidades, asistir, cuidar, auxiliar, resguar-
dar a la persona inhbil que el conviviente o compaero, con quien comparte dia-
riamente su vida afectiva y econmica.
c.3. La aseveracin acerca de la mayor idoneidad del compaero y la aplicacin
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analgica del art. 476 del CC, fundan la decisin del Magistrado que designa al
conviviente curador definitivo del inhbil.
79
LA IMPLEMENTACIN DE TERAPIA BAJO MANDATO
EN EL MARCO DE PROCESOS ORIGINADOS ANTE
SITUACIONES DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Por Silvana A. Castagno
Sumario: I. Delimitacin del objeto de estudio. II. Las medidas cautelares en

el derecho de familia. III. Las medidas ha adoptarse en el marco de las leyes
de violencia familiar. IV. Terapia bajo mandato: A. Conceptualizacin. B.
Recepcin en las legislaciones comparadas. C. Naturaleza. D. Sujetos com-
prendidos. E. Indicacin u orden judicial? F. Incumplimiento. Posibilidad
de aplicacin de sanciones. V. Corolario. VI. Bibliografa.
I. Delimitacin del objeto de estudio

Como primera medida nos interesa circunscribir el objeto de estudio del presen-
te trabajo. Luego de exponer sintticamente la naturaleza, requisitos de admisibili-
dad y caracteres de las medidas cautelares en el derecho de familia, ahondaremos
en las prescripciones que sobre el tpico receptan determinadas leyes de violencia
familiar (ley de Santa Fe 11.529, ley de Crdoba 9283, ley de Buenos Aires 12.569,
ley de La Pampa 1918 y ley nacional 24.417). Especficamente nos detendremos a
analizar una de las medidas que pueden adoptarse en el marco de las leyes de
violencia familiar, esto es: la terapia bajo mandato o el mandato de terapia, como
suele designarse doctrinaria y jurisprudencialmente.
41
Desde que -segn entendemos- el sometimiento a tratamientos teraputicos y de
rehabilitacin resulta de valiosa utilidad para la efectiva erradicacin de la vio-
lencia y la prevencin de una eventual reincidencia, la hiptesis que nos plantea-
mos se centra en desentraar la ejecutabilidad de la decisin judicial que dispone la
realizacin de una terapia psicolgica tanto al agresor como a la vctima y grupo
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familiar afectado. Es decir, si es optativa la realizacin del mismo por parte de los
involucrados o si por el contrario, el juez posee alguna herramienta de coercin
para lograr su cumplimiento.
II. Las medidas cautelares en el derecho de familia

Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como arbitrios o resoluciones
judiciales que tienen como fin: garantizar el resultado del proceso o anticipar, durante
79 la sustanciacin del mismo, la probable resolucin que pueda dictarse al resolverse la
cuestin principal1. De este modo, puede hablarse de cautelar asegurativa o
conservatoria dispuesta a los fines de conjurar el riesgo que significa para el pre-
tendiente la sustanciacin del proceso hasta el dictado de la sentencia, y de caute-
lar anticipatoria, cuando la inminencia de dao irreparable exige la concesin de

la prestacin de manera total o parcial y de forma inmediata, con carcter urgente2.
Con acierto se ha sealado que para las medidas precautorias en los procesos
de familia son de aplicacin los presupuestos de la teora general de las cautelares,
pero que las normas sustanciales les imprimen particularidades propias3.
En efecto, ha de ponderarse para su despacho la configuracin de los requisitos
de admisibilidad: verosimilitud del derecho y peligro en la demora, mientras que la
contracautela como recaudo de ejecutabilidad se encuentra francamente debilita-
do o ausente en la generalidad de los casos, pues por ser cuestiones no patrimonia-
les, la ley sustancial asume como suficiente la demostracin del peligro o dao
inminente.
Cuando se trata de derechos de ndole personal, no ya patrimonial, el requisito de
la verosimilitud del derecho se flexibiliza por el inters que est en juego y el dao
1
Conf. RODRGUEZ JUREZ, Manuel E. y ENRICO DE PTTARO, Mara C. Cdigo Procesal, Civil y Comer-
cial de la Provincia de Crdoba, Ley 8465, comentado y concordado, Ed. Alveroni, Crdoba, 1996,
p.237
2
PERRACHIONE, Mario E. Elementos esenciales de las medidas cautelares y su adaptacin a las
nuevas figuras, Zeus Crdoba, N 3, tomo N 1, 2002.
3
Conf. RENELLA, Hctor Eduardo Medidas Cautelares en el Proceso de Familia, Foro de Crdoba, N
27, 1995, pag. 84.
42
irreparable que puede sufrir el interesado4. De all que en el proceso de familia, la
apariencia de buen derecho se presume a partir de la acreditacin del vnculo. La
interrelacin de los presupuestos se advierte cuando concluimos que resulta sufi-
ciente la concurrencia de ciertas circunstancias de peligro o dao inminente a la
persona5. As se destaca que el clculo de probabilidad no mira ya lo jurdico sino
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que se traslada a lo fctico, recalando en la posibilidad de riesgo de dao fsico y

moral para conjurar el peligro de que tal detrimento se produzca6.
Tambin en sus caractersticas se advierte la impronta de las cautelares dis-
puestas en el proceso de familia, mxime en aquellas relativas a las personas.
Como ya destacamos, las mismas se encuentran regidas por la ley de fondo en
muchos casos, teidas por principios de inmediacin, concentracin, celeridad,
flexibilizacin de las formas y bsqueda de respuestas conciliatorias. Del mismo
modo, se destaca como rasgo diferenciador su ejecutabilidad inmediata debido al
79 efecto devolutivo de las impugnaciones y la excepcionalidad del despacho inaudita
parte7. Justamente por lo expuesto, para cierta doctrina, esta particularidad de las
cautelares clsicas segn la cual se ordenan y cumplen inaudita altera et parts, no
es esencial al instituto sino solo una modalidad del mismo, pues nada obsta a que
se ordenen con audiencia del contrario como en los aludidos procesos de familia8.
En general, en estos procedimientos la regla se invierte, pues, salvo urgencia impos-
tergable (v.gr.: exclusin del hogar del cnyuge violento) resulta menester la previa
sustanciacin del pedido de la contraria en atencin a la necesidad de hallar solu-
ciones no traumticas.
Otra nota diferencial de las cautelares sobre las personas surge de la posibili-
dad de proveer medidas de oficio sin que la decisin del juez se encuentre supedita-
da a la peticin de parte, lo cual significa un apartamiento del sistema dispositivo
4
Conf. RODRGUEZ JUREZ, Manuel E. y ENRICO DE PTTARO, Mara C. Cdigo Procesal Civil y comercial
de la Provincia de Crdoba, Ley 8465. Ob. Cit., p. 240.
5
BERIZONCE, Roberto, La Tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y
anticipatoria, en Revista de Derecho Procesal - Medidas Cautelares 1, pag. 160.
6
ZINNY, Medidas Cautelares en el Proceso Civil, Foro de Crdoba, Suplemento Derecho Procesal,
N 1, 2001.
7
JUNYENT BAS, Francisco-SONZINI ASTUDILLO, Diana Un nuevo mbito jurisdiccional: la violencia
domestica en S.J.Edicin especial: violencia familiar, N 9, Marzo 2007, pag. 10.
8
PERRACHIONE, Mario Elementos esenciales de las medidas cautelares y su adaptacin a las nue-
vas figuras, Zeus Crdoba, N 3, Tomo 1, 2002. El autor refiere a una bilateralidad restringida, en el
supuesto de fijacin de rgimen de tenencia y visitas o cuota alimentaria. En este punto, se ha dicho
que En los procesos de familia, el trmite, los presupuestos y el rgimen de caducidad de las me-
didas cautelares sobre las personas presentan ciertas particularidades (conf. Berizonce, Roberto
La Tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipatoria, Revista de
Derecho Procesal - Medidas Cautelares 1, pag. 160). En el trabajo citado se seala la significacin
decisiva en los procesos de familia de la conciliacin y bsqueda de soluciones no traumticas.
43
y del principio de congruencia y denota la tendencia a la publicizacin en el proce-
dimiento de familia9.
Finalmente, cabe resaltar que las precautorias sobre las personas no estn
sometidas al rgimen de caducidad de las medidas cautelares en general pues su
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lmite temporal se da por la nocin de agotamiento del inters10, aunque s a un

despacho basado en criterios de razonabilidad y prudencia en cuanto a su entidad,
alcance y duracin de la medida lo cual debera ser objeto de una decisin expresa
por parte del juzgador.
III. Las medidas ha adoptarse en el marco de las leyes de violencia familiar

Focalizados en las medidas dispuestas para los procesos en los cuales se ven-
79 tilan conflictos de violencia familiar, hemos de advertir la existencia de peculiari-
dades tambin en este mbito.
Los presupuestos de admisibilidad requieren de una interpretacin diferencia-
da, pues se ha sostenido que basta la verosimilitud de la denuncia y la sospecha de
maltrato ante la evidencia psquica o fsica que presente el maltratado11, lo cual

responde -asimismo- a la exigencia del periculum in mora que surge de la descrip-
cin de los hechos.
Sin embargo, en el punto, no podemos soslayar que la ley provincial de Buenos
Aires (ley 12.569) presenta una diferencia sustancial con la ley 9283 de la Provincia
de Crdoba, pues aqulla prev a los fines de determinar la verosimilitud del hecho
enunciado y el riesgo existente, que el juez exija un diagnstico de interaccin
familiar efectuado por peritos previo a determinar la medida de proteccin ms
adecuada.
Efectuada esta aclaracin, diremos que en la generalidad de las legislaciones
no se requiere el ofrecimiento de contracautela y se amplia el espectro de los suje-
tos protegidos. De tal modo, el resguardo o proteccin excede al damnificado direc-
to de la situacin de violencia y se extiende a las vctimas indirectas ponderndose
la situacin de vulnerabilidad de los hijos menores insertos en el seno de una
familia en conflicto12.
9
Conf. GUAHNON, Silvia Peculiaridades de las Medidas Cautelares en los Procesos de Familia,
Revista interdisciplinaria Doctrina y Jurisprudencia - D. de Familia, N 28, pag. 69.
10
Conf. FERREYRA DE DE LA RUA, Angelina Procesos Urgentes en los Conflictos familiares, Foro de
Crdoba N 101, 2005, pag. 46.
11
Cmara Nac. Civil, Sala C, in re DIA c/ IDA, de fecha 28/3/2000 en ED 189-313.
12
C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 25/10/2005 in re R., M. A. v. R. M.. El caso se enmarca en las previsio-
nes de la ley 12.569 de Violencia Familiar (Bs.As.). La causa se inicia con motivo de una denuncia que
44
La finalidad de las medidas predispuestas en los textos legislativos, as como la
amplitud de facultades otorgadas al juez para disponer aquellas prevenciones que
considere ms adecuadas a la situacin planteada y la duracin de las mismas, se
encuentra en la necesidad de proteger a las vctimas, hacer cesar el cuadro de
violencia y evitar la reiteracin de la agresin ensayando soluciones componedoras.
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Como corolario de lo expuesto, no pude desconocerse la disquisicin doctrina-

ria y an legislativa generada respecto de la naturaleza cautelar, autosatisfactiva o
de proceso tpico de las medidas de prevencin dictadas en el marco de la ley de
familia, especficamente en las leyes de violencia familiar13.
La ley 11.529 de Santa Fe y la ley 1918 de La Pampa aluden expresamente a estas
medidas como autosatisfactivas (art. 5) lo cual ha generado interesantes comenta-
rios de prestigiosos autores14. Por su parte, tanto la ley nacional 24.417 como las
legislaciones provinciales 12.569 (Buenos Aires) y 9283 (Crdoba) las sindican
79 como medidas cautelares.
No obstante tal denominacin, el proceso contenido en la ley 24.417 se califica
como un proceso urgente. Para parte de la doctrina, las medidas dictadas en el
marco del mismo son verdaderas autosatisfactivas expresin que significa que el
justiciable obtiene inmediatamente la satisfaccin de su pretensin, no son acce-
sorias al no depender de otra accin y en muchos casos lo ordenado exige un cierto
formaliza la Sra. M.A.R. en la cual la nombrada manifiesta que su pareja es alcohlico y ha ejercido
violencia fsica en contra de su persona. Ante esta situacin el magistrado adopta una medida de
exclusin con determinado trmino y alcance. Asimismo recomienda -frente a la existencia de un
vnculo disfuncional- la adopcin de medidas tales como apoyo psicoteraputico y rehabilitacin
de la adiccin. Con posterioridad, la denunciante manifiesta que la pareja ha reiniciado la vida en
comn, que no se han generado nuevos episodios de violencia y que no han realizado tratamiento
alguno. El juez titular del Juzgado de Paz Letrado del Partido de Hurlingham ordena el archivo de las
actuaciones, decisorio que es resistido por el Asesor de menores e incapaces mediante recurso de
apelacin ante la Cmara Civil y Comercial de Morn, Sala 2. La Alzada resuelve confirmar la reso-
lucin impugnada pero ordena la remisin de copias autnticas al Tribunal de Menores a los fines
de resguardar a los menores, vctimas indirectas de la situacin de violencia desencadenada en el
seno de la familia.
13
La jurisprudencia nacional no es uniforme en el tpico, pero a nivel local, en la Provincia de Crdo-
ba, la Excma.Cmara Primera de Familia ha sostenido que los seores magistrados dispondrn,
a fin de enervar la crisis violenta, medidas especiales, urgentes y transitoriasestas por las parti-
cularidades del conflicto, no son accesorias ni dependen de ningn procedimiento posterior, hacen
prevalecer el principio de celeridad, reducen la cognicin y postergan la bilateralidad (Auto N 83
de fecha 29/5/2006 in re VAH - Denuncia Ley 9283 - Recurso de Apelacin).
14
Entre ellos la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida en La Medida autosatisfactiva, instrumento
eficaz para mitigar los efectos de la violencia familiar, Foro de Cordoba, Sumario N 48, 1998, pag.
55 y ss.
45
seguimiento15. As, se ha concluido que las cautelares familiares en la mayora de
sus hiptesis encuadran en los modernos tipos de autosatisfactivas o tutela antici-
pada; exhiben una tendencia a independizarse de la pretensin principal y no estn
sometidas a caducidad16. Mientras, otros autores, consideran a las medidas de
proteccin como cautelares en atencin a su despacho in audita parte, su duracin
NOVIEMBRE | 2010
y carcter provisional17. Por otra parte, resulta interesante en el punto traer a cola-
cin la conclusin de quienes sostienen que las medidas dispuestas por la LVF son
atpicas y con caractersticas propias que las convierte en un nuevo tipo de procedi-
miento urgente no encuadrable en ninguno de los ya conocidos18.
La jurisprudencia nacional no es uniforme en el tpico. A nivel local, en la
Provincia de Crdoba, un pronunciamiento de la Excma. Cmara 1 de Familia ha
sostenido su acercamiento a las medidas autosatisfactivas19. No obstante el nomen
iuris que se les asigne, lo cierto es que todas las legislaciones coinciden -por lo
79 general- en las hiptesis previstas y en su funcionamiento, salvo excepciones, tal
como el caso que veremos a continuacin.
IV. Terapia bajo mandato

A. Conceptualizacin
Ahora bien, sostuvimos que se asemeja a una medida cautelar y en ciertos casos
puede adoptar la figura de un mandato, sealamos su finalidad, pero a qu nos
referimos concretamente cuando aludimos a terapia bajo mandato judicial?
15
Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado proceso
familiar en Derecho Procesal en vsperas del siglo XXI, ARAZI, Roland (director), pag. 110.
16
Conf. FERREYRA DE DE LA RUA, Angelina Procesos Urgentes en los conflictos familiares, Foro de
Crdoba, N 101, 2005, pg. 51.
17
Conf. GUAHNON, Silvia Sistemas de Proteccin en Materia de Violencia Familiar, Revista de De-
recho Procesal, 2009-2- Sistemas Cautelares y procesos urgentes, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 227.
18
Conf. JUNYENT BAS, Francisco-SONZINI ASTUDILLO, Diana Un nuevo mbito jurisdiccional: la violen-
cia domstica, S.J. edicin especial - Ley de Violencia Familiar, N 9, Marzo 2007, pag. 11. Los auto-
res sostienen razones de peso para no encuadrar las medidas en ninguna de las categoras existen-
tes dada la suficiencia de la sospecha de riesgo, el peligro que surge de la simple descripcin de los
hechos, la ausencia de accesoriedad y provisoriedad, la inaplicabilidad de los plazos de caducidad,
la necesidad de seguimiento y la posibilidad de que se requiera cierta sustanciacin del pedido.
19
En este orden se ha sealado que los seores magistrados dispondrn, a fin de enervar la crisis
violenta, medidas especiales, urgentes y transitoriasestas por las particularidades del conflicto,
no son accesorias ni dependen de ningn procedimiento posterior, hacen prevalecer el principio de
celeridad, reducen la cognicin y postergan la bilateralidad (Auto N 83 de fecha 29/5/2006 in re
VAH - Denuncia Ley 9283 - Recurso de Apelacin).
46
Como se ha destacado la violencia intrafamiliar es una cuestin cualitativa y
cuantitativamente muy grave20, que afecta a la sociedad en su conjunto y no solo a
la vctima. Al referirnos a violencia familiar o domstica coincidimos con quienes
conceptualizan el fenmeno como todas las formas de abuso (entendido como des-
equilibrio de poder que ocasiona dao a una persona) que tienen lugar en las
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relaciones entre los miembros de una familia o de un grupo conviviente21. La violen-

cia y sus distintos tipos se encuentran caracterizados en los arts. 3 y 5 de la ley
9283 de la Provincia de Crdoba22.
Debemos destacar que la violencia familiar constituye una problemtica com-
pleja que requiere un abordaje interdisciplinario, pues -como dicen los expertos-
tanto la violencia como el abuso son fenmenos multifacticos en cuya ocurrencia
convergen factores histricos, culturales, socioeconmicos, variables de gnero,
poder23. No hay dudas entonces que la situacin de violencia requiere un enfoque
79 multifactico.
Partiendo entonces de esta premisa, se advierte que terapia bajo mandato
consiste en la fijacin por el juzgador de una medida que significa el sometimiento
20
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida La medida autosatisfactiva, op. cit. pag. 56.
21
Conf. JUNYENT BAS, Francisco Apostillas sobre la Ley de Violencia Familiar, Actualidad Jurdica de
Crdoba - Familia & Minoridad, N 26, pag. 2816.
22
Artculo 3. A los efectos de la aplicacin de la presente Ley, se entender por violencia familiar,
toda accin, omisin o abuso dirigido a dominar, someter,controlar o agredir la integridad fsica,
psquica, moral, psicoemocional, sexual y/o la libertad de una persona en el mbito del grupo fami-
liar, aunque esa actitud no configure delito.
Artculo 5. Se considera afectada toda persona que sufra alguno de los siguientes tipos de violen-
cia: a) Violencia fsica, configurada por todo acto de agresin en el que se utilice cualquier parte del
cuerpo, algn objeto, arma, sustancia o elemento para sujetar, inmovilizar o causar dao a la inte-
gridad fsica de otra persona, encaminado hacia su sometimiento o control; b) Violencia psicolgica
o emocional, originada por aquel patrn de conducta, tanto de accin como de omisin, de carcter
repetitivo, consistente en prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidaciones, amena-
zas, actitudes devaluatorias o de abandono, capaces de provocar, en quien las recibe, deterioro o
disminucin de la autoestima y una afectacin a su estructura de personalidad; c) Violencia sexual,
definida como el patrn de conducta consistente en actos u omisiones que infrinjan burla y humilla-
cin de la sexualidad, induccin a la realizacin de prcticas sexuales no deseadas y actitudes diri-
gidas a ejercer control manipulacin o dominio sobre otra persona, as como los delitos contra la
libertad y el normal desarrollo psicosexual, respecto de los cuales esta Ley solo surte efectos en el
mbito asistencial y preventivo, yd) Violencia econmica, provocada por acciones u omisiones cuya
manifiesta ilegitimidad implique dao, prdida, transformacin, sustraccin, destruccin, oculta-
miento o retencin de bienes, instrumentos de trabajo, documentos o recursos econmicos, por las
cuales las vctimas no logran cubrir sus necesidades bsicas, con el propsito de coaccionar la
autodeterminacin de otra persona.
23
Conf. Publicacin Dialogar, Organo informativo del Colegio de Psiclogos de la Provincia de Cr-
doba, Ao X, N 33-Julio 2007 pag. 23 y ss.
47
de los implicados en la situacin de conflicto a tratamientos teraputicos psiqui-
tricos o psicolgicos y apoyo en instituciones especializadas en rehabilitacin
(v.gr., alcohlicos annimos, organizaciones de contencin al adicto y al jugador
compulsivo, etc.).
NOVIEMBRE | 2010
Aparece como una herramienta valiossima en atencin a los objetivos propues-

tos por las leyes en la materia, especialmente para la erradicacin de la violencia
evitando su reiteracin.
Cabe aclarar que la decisin que dispone la participacin en programas educa-
tivos o terapeticos se diferencia del peritaje psicolgico que puede requerirse en
el marco del procedimiento como instancia previa o inmediata a la adopcin de
ciertas medidas precautorias a los fines de tener por acreditada la verosimilitud de
la denuncia. ste se desarrolla como un proceso de evaluacin sistemtico y des-
criptivo de ciertos aspectos del comportamiento humano por instrumentos, tcni-
79 cas y procedimientos con contenidos seleccionados, tendientes a determinar la
credibilidad de la informacin del sujeto, su capacidad de autoproteccin, las
redes de apoyo y la informacin de situacin que maneja. Se exige para establecer
las medidas urgentes, su tratamiento y pronstico.
El objeto de nuestro estudio, por el contrario, implica tratamientos especiales

de contencin, rehabilitacin y reinsercin para el agresor, la vctima y todo el
grupo familiar.
B. Recepcin en las legislaciones comparadas

Procedamos a enunciar la recepcin legal de la terapia bajo mandato en los
modelos parangonados:
a) Ley Santa Fe 11.529. Artculo 6. Asistencia especializada. El magistrado
interviniente proveer las medidas conducentes a fin de brindar al agresor y/o al
grupo familiar asistencia mdica-psicolgica gratuita a travs de los organismos
pblicos y entidades no gubernamentales con formacin especializada en la pre-
vencin y atencin de la violencia familiar y asistencia a la vctima. La participa-
cin del agresor en estos programas ser de carcter obligatorio, debiendo efec-
tuarse evaluaciones peridicas sobre su evolucin y los resultados de los servicios
teraputicos o educativos, a efectos de ser considerados y registrados como antece-
dentes.
b) Ley La Pampa 1918 (28/12/00). De las sanciones: Artculo 27. En caso de que
se admitiere la demanda, el juez fijar algunas de las medidas que se determinan a
continuacin, segn las circunstancias del caso: b) La obligacin de someterse a
uno o mas programas oficiales, comunitarios o privados de apoyo, auxilio u orien-
tacin y tratamiento....
48
c) Ley Crdoba 9283 (B.O. 13/03/06). Artculo 21- Para el cumplimiento de lo
preceptuado en el artculo anterior, el Juez podr adoptar las siguientes medidas
cautelares u otras anlogas: j) Disponer la asistencia obligatoria del agresor a
programas de rehabilitacin.
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d) Ley Buenos Aires 12.569 (B.O. 02/01/01). Artculo 11: Adoptadas las medidas
enunciadas en el artculo 7, el Juez o Tribunal interviniente citar a las partes, en
das y horas distintos, y en su caso al Ministerio Pblico, a audiencias separadas,
contando con los informes requeridos en los artculos 8 y 9. En las mismas, de
considerarlo necesario, el Juez o Tribunal deber instar al grupo familiar o a las
partes involucradas a asistir a programas teraputicos. En caso de aceptar tal
asistencia, ser responsabilidad de las partes acreditar peridicamente la concu-
rrencia a los mismos.
e) Ley nacional 24.417 (03/01/95). Artculo 5. El juez, dentro de las 48 horas de
79 adoptadas las medidas precautorias, convocar a las partes y al Ministerio Pbli-
co a una audiencia de mediacin instando a las mismas y a su grupo familiar a
asistir a programas educativos o teraputicos, teniendo en cuenta el informe del
artculo 3.
C. Naturaleza
El sometimiento de la familia a un tratamiento bajo mandato judicial ha sido
sindicado por la jurisprudencia como una verdadera medida cautelar que no impli-
ca una decisin de condena respecto de la autora de los actos de violencia24. Por el
contrario, debe incluirse en el catlogo de medidas urgentes de amparo con la
tlesis de finiquitar el conflicto y evitar su repeticin. Se ha expresado que la fina-
lidad perseguida por las medidas no es otra que la proteccin de los bienes jurdicos
objeto de tutela: vida, integridad fsica o emocional, libertad, seguridad personal, asis-
tencia econmica25. Creemos acertado consignar que en este particular, la decisin
que indica el cumplimiento de un programa teraputico se acerca ms a los carac-
teres de medida cautelar.
En efecto, no se agota en s misma sino que -generalmente- tiene lugar en el
marco de un proceso o instancia abierta ante la denuncia de violencia domstica
(accesoriedad: la medida no constituye un fin en s misma sino que es un medio
para asegurar el resultado de un proceso), no implica una decisin final sobre el
tema de fondo, y especialmente relevante resulta su provisionalidad, desde que
24
Conf. Cm. Nac. Apelaciones en lo Civil, Sala A, 25/03/1997 SAD c/ Gordillo Roberto, LL 1997-E-241;
14/6/1996 RSI c/ TCE, DJ 1997-1-1003, 21/5/1996 BMJ y otros c/ ROJ, LL 1996-E-493.
25
Conf. OSSOLA, Alejandro Violencia Familiar - Ley 9283, Ed. Advocatus, pag. 143.
49
podr ser dejada sin efecto cuando varen las circunstancias que aconsejaron su
dictado, o bien, variarse en su dinmica (mutabilidad y flexibilidad).
Cabe aclarar que, hilando ms fino, entendemos que en ciertos casos y ordena-
mientos se tratar de una especie de mandato preventivo, dispuesto por el juez para
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conjurar posibles daos futuros. Volveremos sobre esta afirmacin infra.
D. Sujetos comprendidos
Consideramos que tambin deber ampliarse los sujetos alcanzados por la
medida y no circunscribir la exigencia solamente al agresor, pues de ordinario el
conflicto afecta a todos los involucrados en el vnculo, sea de manera directa o
indirecta, por tanto la terapia incluye al grupo familiar. Todas las acciones a adop-
79 tar debern estar enderezadas a restablecer -en la medida de lo posible- el ncleo
familiar desequilibrado26.
E. Indicacin u orden judicial?

Para responder a este cuestionamiento principiaremos por puntualizar que en
el tpico aparece nuevamente el rol del juez como pieza fundamental de esta parti-
da.
En la solucin de los problemas intrafamiliares, se requiere un cambio
copernicano en la conciencia del juzgador pues atrs debe quedar el magistrado
que acta como mero espectador frente a un litigio que ha de resolverse a favor de
una de las partes contendientes (actor vs. demandado). El conflicto familiar requie-
re una justicia de acompaamiento en que el juez adquiere un lugar protagnico y
hasta docente, ubicndose cerca de las partes y procurando soluciones no traum-
ticas.
La decisin que dispone la realizacin de un tratamiento teraputico no es una
solucin en s misma al problema de la violencia familiar, pero es un indiscutible
aporte como medio para lograr tal objetivo. En este lineamiento se ha sealado que
la terapia bajo mandato no es un abandono de la jurisdiccin sino la bsqueda del
mbito ms adecuado para alcanzar equilibrio entre el trabajo de los jueces y los
agentes de salud27.
26
KEMELMAJER DE CARLUCCI habla de eliminar el conflicto ayudando a la familia a encontrar un
nuevo orden en su estructura familiar (conf. autora citada Principios procesales y tribunales de
familia, J.A. 1993-IV,676.
27
JA 1996-III, sntesis. Lexis Nexis - Sumarios - 03/8/2004.
50
Este tratamiento teraputico bajo mandato judicial, muchas veces como medi-
da complementaria de otras precautorias, encuentra su raz en las disposiciones de
la ley sustancial, especficamente a partir de lo prescripto por el art. 482 del Cdigo
Civil que faculta al Juez para ordenar medidas tendientes a la mejor solucin del
conflicto a travs de la proteccin dirigida a la vctima y a terceros.
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Pero por otro lado, con buen tino se ha destacado que la solucin del conflicto se
debe proyectar para el futuro28 pues deber contemplarse la posibilidad de proble-
mas latentes pasibles de desencadenarse a mediano o largo plazo. En estos supues-
tos la decisin judicial reviste los caracteres de un mandato preventivo cuya fina-
lidad es evitar el acaecimiento de nuevos daos para las partes y terceros29.
Segn surge de los textos legales que se comparan, tanto la ley bonaerense (ley
12.569) como la ley nacional 24.417, sealan que el juez instar a las partes y
grupo familiar a asistir a programas educativos o teraputicos, de manera que,
79 para estos ordenamientos, el sometimiento al tratamiento es optativo debiendo
acreditar la concurrencia en caso de aceptar la asistencia. No obstante el texto
legal, el resolutorio advierte que si el juez encuentra necesaria la terapia ella debe-
ra ser obligatoria, especialmente si en el seno del grupo familiar hay menores o
incapaces.
En sentido opuesto, la ley provincial cordobesa (ley 9283) y la ley santafesina
(ley 11.529) disponen la concurrencia obligatoria de los sujetos a la terapia orde-
nada por el juez. En el primer caso, en el art. 21; en el otro modelo legislativo, en el
art. 6, cuando seala que La participacin del agresor en estos programas ser de
carcter obligatorio, debiendo efectuarse evaluaciones peridicas sobre su evolucin y
los resultados de los servicios teraputicos o educativos, a efectos de ser considerados
y registrados como antecedentes.
Finalmente, la legislacin pampeana (ley 1918) establece el tratamiento como
una sancin en caso de que se haga lugar a la denuncia de violencia (art. 27) lo cual
resulta objetable atento que la medida debe entenderse como un carril de abordaje
interdisciplinario para superar el conflicto; no con carcter represivo sino como
medio para arribar a una solucin feliz y pacificadora.
F. Incumplimiento. Posibilidad de aplicar sanciones

En la generalidad de los casos, la justicia ha debido intervenir en la relacin
familiar porque sus protagonistas no han sabido o no han podido superar la crisis.
28
Conf. GUAHNON, Silvia Peculiaridades de las medidas cautelares, op. cit. pag. 65.
29
Conf. PEYRANO, Jorge W. La Medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigar los efectos
de la violencia familiar, Foro de Cba. N 48, 1998, pg. 68.
51
Advirtase que la violencia intrafamiliar se desarrolla en actos u omisiones no
accidentales sino intencionales. No obstante, frente a este cuadro de situacin, el
agresor normalmente es negador de su condicin y responsabilidad. Adjudica a
factores externos la conducta disvaliosa, niega la existencia del problema y la
necesidad de acudir a ayuda teraputica.
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De esta manera se patentiza el escollo ms lgido que ha de sortear la imple-

mentacin de estas polticas teraputicas desde la iniciativa judicial, pues -bien se
ha sostenido- que no es posible jurdicamente (a ms de ser fcticamente intil)
someter a una persona a una terapia que rechaza30 su utilidad resulta indiscutible a
la hora de abordar la problemtica de violencia y en la teleologa de procurar
zanjarla.
De all que el desafo consiste en atender a personas con escasa conciencia del
riesgo al que estn expuestas o que carecen de voluntad de cambio. Creemos que
79 este reto debe acompaar no solo a los especialistas psiclogos o psiquiatras sino
a todos los operadores jurdicos que toman contacto con el conflicto, y con mayor
fuerza deber aceptarlo el juez.
En efecto, como ya expusimos, el magistrado deber intentar el restablecimien-

to de una buena relacin familiar y en este punto, su actitud prudente, pacificadora
y conciliatoria hacia los sujetos podr eventualmente influir en el sometimiento
voluntario de los mismos a las terapias propuestas, pues la colaboracin del pa-
ciente es imprescindible desde que -en la mayora de los casos- la situacin solo
podr revertirse si as lo desea aqul31. Debe ponderarse favorablemente el someti-
miento del sujeto al recorrido teraputico32.
30
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La medida autosatisfactiva, op. cit. pag. 65.
31
Conf. MARTIN DE VANZO, Amelia Y. - BERTOLDI DE FOURCADE, Mara Virginia - FERREYRA DE DE LA RUA,
Angelina Procedimiento de familia y medidas cautelares. Terapia bajo mandato y medidas de pro-
teccin, S.J. N 999 julio-diciembre 1994, pag. 180.
32
En un reciente precedente se ha destacado la actitud del sujeto y su predisposicin tanto para la
iniciacin como para la continuidad del tratamiento indicado; y si bien se resolvi, a modo de cau-
telar, otorgar la custodia provisoria de la menor a la progenitora no conviviente disponiendo el cese
de la guarda provisoria conferida a la familia solidaria , se seal que no debe entenderse que el
resolutorio resuelva definitivamente la cuestin., y se puso especial nfasis en el cumplimiento del
mandato judicial del tratamiento teraputico por parte del padre. Se ponder el deber del Estado
de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del nio. En
el caso, la intervencin judicial se gener debido a las conductas abusivas del padre respecto de la
hija. Se adoptaron medidas pertinentes tal como alojamiento en grupo familiar alternativo e indi-
cacin de terapia al progenitor, pero en ese trance irrumpi en la vida de la nia la figura de su
madre, hasta entonces ausente y el juzgador concluye que madre e hija necesitan reencontrarse.
Conf. Juzgado Familia Esquel, 20/4/2009, Lexis N 70054133.
52
No obstante, debemos ser realistas y aceptar que no en pocas ocasiones el
tratamiento es resistido por el agresor e, incluso, por los dems implicados. Frente
a este cuadro de situacin resultar menester acudir ya sea a modos compulsivos
de cumplimiento o a sanciones especficas sealadas como consecuencias jurdi-
cas de la negativa.
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En el supuesto de legislaciones que disponen la obligatoriedad del sometimien-

to a las terapias ordenadas por el juez, se establecen tambin de manera correlati-
va sanciones ante el incumplimiento. As, la ley santafesina prescribe la imposicin
de trabajos comunitarios (art. 7)33. De todos modos, an cuando se sostenga el
carcter optativo en la legislacin nacional (ley 24.417), la doctrina ha concluido
que podr complementarse la orden de asistencia a programas educativos y tera-
puticos con aplicacin de astreintes o utilizacin de criterios valorativos de la
conducta de la parte reticente34.
79 Es que -como se ha expresado- muchas veces el violento abandona su conducta
abusiva cuando siente que la justicia le ha puesto la mano en el pecho, cuando se le
impone realizar un tratamiento teraputico y enfrenta la intimacin judicial que, de
persistir en su comportamiento, recibir severas penalidades35. En este orden se ha
sostenido que si las partes desobedecen o sabotean la terapia se debern aplicar

las sanciones que aconseje cada caso36.
Pensamos que en estos supuestos de rebelda o reticencia es donde se requiere
con mayor fuerza del ingenio del juez para encontrar los medios ms adecuados
para lograr la ejecucin de la orden impartida. El tema se relaciona con la efectivi-
dad del cumplimiento de las decisiones en materia de familia y certeramente se ha
33
Artculo 7. Imposicin de Trabajos Comunitarios. Ante el incumplimiento de las obligaciones
impuestas en esta ley, o la reiteracin de hechos de violencia por parte del agresor, el juez intervi-
niente deber - bajo resolucin fundada - y sin perjuicio de las restantes medidas a aplicar, ordenar
la realizacin de trabajos comunitarios en los lugares que se determinen. Dicha resolucin ser
recurrible conforme lo previsto en el C.P.C. y C. El recurso que se conceda lo ser con efecto suspen-
sivo.
34
Recomendacin del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, junio 1995, reseada
por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida La medida autosatisfactiva, op. cit. pg. 66.
35
PASTORINO, Gabriela L. Violencia domstica y mediacin en Derecho de Familia, Revista Inter-
disciplinaria N 10 - Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Abeledo-Perrot, pag. 50.
36
JA 1996-III, sntesis, Lexis-Nexis sumarios 03/08/2004 se seala que la solucin para que la menor
pueda tener un trato razonable con ambos padres, atento las caractersticas de la personalidad de
estos, pasa por una terapia bajo mandato, o sea una terapia realizada por la fuerza de la autoridad
judicial libremente aceptada por las partes. Si las partes desobedecen o sabotean la terapia, el
Tribunal aplicar las sanciones que se aconsejen en cada caso.
37
Conf. BERIZONCE, Roberto La tipicidad del Proceso de Familia y su reflejo en la tutela cautelar y
anticipatoria, Revista de Derecho Procesal - Medidas Cautelares 1, pag. 165.
53
sostenido que la ejecucin coactiva no siempre es el camino ms adecuado pues a
menudo generar efectos contraproducentes al atizar los rencores37.
De todas maneras, creemos que la importancia de los intereses en juego y la
gran ayuda que es pasible de brindar el correcto cumplimiento de los tratamientos
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educativos, teraputicos y de rehabilitacin para la superacin del conflicto, apo-

yan la necesidad de ensayar medidas conminatorias que el juez puede -y debe,
segn nuestro parecer- disponer en la conyuntura y que se relacionarn ms con
una suerte de coaccin psicolgica antes que material.
As, podr recurrirse a la fijacin de astreintes o multas, la interpretacin des-
favorable de la conducta del contumaz para la suerte de sus pretensiones, la pres-
tacin de trabajos comunitarios, la suspensin temporal del vnculo con el/la agre-
sor/a hasta tanto sta/e inicie el tratamiento psicolgico indicado38 o del derecho
de visita, el apercibimiento de considerar la conducta como desobediencia judicial
79 conforme el art. 239 del CP.
VI. Corolario
Conforme la exposicin efectuada, podemos concluir que resulta insoslayable,

frente a cierta problemtica, especficamente ante el flagelo de la violencia intrafa-
miliar o domstica, acudir al auxilio de la justicia tendiente a la bsqueda de la
superacin del conflicto y la recomposicin de las relaciones afectadas para resta-
blecer el ncleo familiar daado.
Como lo seala ilustre doctrina el legislador argentino sigue confiando en el
Poder Judicial y tiene esperanzas fundadas en que los jueces tomarn las medidas
previstas con la premura y prudencia que la cuestin exige39.
Indudablemente la tarea impuesta al juzgador es de protagonismo y no es fcil;
debe prevenir, anticipar y solucionar; ha de actuar como componedor, como pacifi-
cador, como docente, pero tambin -oficiosamente- como director y conminador al
38
En este sentido se pronunci la Excma. Cm. Nac. Civil, Sala K in re SP c/ ZGN, de fecha 16/5/2006
en www.laleyonline.com. El precedente resolvi que es procedente atribuir cautelarmente la te-
nencia de la menor a su padre si del informe que consta en el expediente surge que aquella eviden-
cia angustia elevada y temor hacia su progenitora, relatando situaciones en la que fue vctima de
malos tratos y castigosdebera suspenderse el vnculo con la progenitora temporalmente, hasta
tanto, sta inicie un tratamiento psicolgico. Se confirm la resolucin apelada y se encomend a
la Magistrada que arbitre los medios necesarios a fin de controlar el seguimiento de la vida de
relacin de la nia como as el estricto cumplimiento de los tratamientos psicoteraputicos orde-
nados.
39
Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La medida autosatisfactiva, op. cit., pg. 58.
54
cumplimiento de las medidas tuitivas y de correccin que disponga por considerar-
las adecuadas para los fines propuestos.
Dentro de estas medidas despunta el sometimiento a tratamientos teraputicos
y de rehabilitacin como una herramienta valiossima para la efectiva erradica-
NOVIEMBRE | 2010
cin de la violencia y la prevencin de una eventual reincidencia.

Reconocemos la alta probabilidad de que muchas veces se enfrentar a sujetos
reticentes respecto del cumplimiento de tales medidas.
Esta es la hiptesis en que nos colocamos al comenzar este estudio. Concluimos
entonces que si bien resulta altamente dificultoso pensar en una terapia sin el
consentimiento del paciente, lo cierto es que el juez deber en esos casos aguzar su
imaginacin para lograr el cumplimiento a travs de la fijacin de medidas conmi-
natorias conforme las particularidades de cada caso, an cuando la ley no las
79 establezca especficamente. Ello es as desde que en todo trance de violencia subyace
un grave problema social y el correlativo inters en su desenlace satisfatorio, cuan-
do no a travs de soluciones autocompuestas.
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mento Derecho Procesal, N 1, 2001.

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ISSN 1852-6926

RGIMEN PENAL MINORIL.

Con nota a fallo por Sergio Rocamora

La implementacin de terapia bajo mandato en el marco de procesos

DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONAL. Causas. Injurias graves. Adulterio. Abandono.

DIVORCIO VINCULAR. Injurias graves. Maltrato psicolgico. RECONVENCIN DE LA

ALIMENTOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD. Alimentante sin trabajo en relacin de

RGIMEN PENAL MINORIL.

ALIMENTOS. Alimentos provisorios. Ejecucin de sentencia. Diferimiento hasta la determinacin

Edith Lelia Ramacciotti COORDINACIN, SELECCIN

ABUSO SEXUAL SIN ACCESO CARNAL AGRAVADO POR LA CONDICIN DE GUARDADOR.

TENENCIA. Incidente de modificacin. Inters superior del nio. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

La inhabilitacin del art. 152 bis del CC y las uniones convivenciales

La implementacin de terapia bajo mandato en el marco de procesos originados ante

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sta es una publicacin editada y distribuida en forma exclusiva por

DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONAL. Causas. Injurias graves.

Adulterio. Abandono. Culpas compartidas.

2. No se configura el supuesto de abandono voluntario y malicioso cuando existe

5. Corresponde declarar la desercin del recurso que no formula como es impres-

* Fallo seleccionado y reseado por Edith Lelia Ramacciotti.

Tribunal: CNCiv., Sala C

6. Injuria grave es todo hecho positivo o negativo imputable a un cnyuge, que

mujer, en su dignidad o amor propio, honor o decoro, apreciados estos hechos

ACCESO AL FALLO COMPLETO

DIVORCIO VINCULAR. Injurias graves. Maltrato psicolgico. RECONVENCIN

* Fallo seleccionado y reseado por Edith Lelia Ramacciotti.

Tribunal: CNCiv., Sala G

1. El maltrato psicolgico no solo se da cuando se desmerecen los logros de la

2. La causal de injurias ha pasado a tener un contenido que podramos denominar

apreciarse teniendo en cuenta -como lo ha hecho el justo Juez de Mrito- la educa-

ACCESO AL FALLO COMPLETO

Para acceder al texto completo del fallo previamente

En contra de la resolucin que hizo lugar al incidente de aumento de cuota

1. La obligacin de los padres es una obligacin legal derivada de la patria potestad

2. No puede ni debe recaer solo en uno de los progenitores (generalmente el guarda-

3. Los aportes que los alimentantes realicen al margen de cuotas establecidas en

* Fallo seleccionado y reseado por Edith Lelia Ramacciotti.

Tribunal: Cm. Flia. de 1 Nom. de Cba.

ACCESO AL FALLO COMPLETO

Para acceder al texto completo del fallo previamente

El denunciado por violencia familiar interpuso recurso de apelacin en contra

1. La apelacin constituye un procedimiento cuyo objeto consiste en verificar, sobre

2. La ley 9283 en los arts. 19 a 30 reglan un procedimiento sumario y tutelar que

* Fallo seleccionado y reseado por Edith Lelia Ramacciotti.

Tribunal: Cm. Flia. de 2 Nom. de Cba.

ACCESO AL FALLO COMPLETO

Para acceder al texto completo del fallo previamente

RGIMEN PENAL MINORIL.

* Fallo seleccionado y reseado por Mara Soledad Vieites.

Tribunal: Tribunal Penal de Menores - 1 Circ. Jud. de Mendoza

interesa- de la siguiente forma: Cesa la incapacidad de los menores por la mayora

2. La frmula derogatoria contenida en el art. 5 de la ley peca de una peligrosa

3. El art. 4 de la ley 22.278/22.803, exige la concurrencia de tres requisitos para

5. Interpretar la ley es buscar su verdadero sentido y alcance. La ley, la norma

6. No hay duda de que el art. 4 contiene un verdadero criterio de oportunidad, en

tanto y en cuanto permite que a un joven declarado penalmente responsable an

riar la jurisprudencia sentada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin

8. Cuando se habla de interpretacin jurdica se la suele conceptuar como aquella

9. La reforma operada en el Cdigo Civil mediante la ley 26.579 no puede modificar

de la jurisprudencia de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza referida a

11. No debe inquietar aplicar medidas de proteccin ms all de los 18 aos,

Crdoba (21/08/09), en autos C. M. A. y otros p. ss.aa. Abigeato agravado, etc. -