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CAPITULOI

TEORAGENERALDELAOBLIGACIN

Elderechodelasobligaciones,comoloconocemoshoy,esel
producto de una larga y fructfera evolucin de las instituciones
jurdicas,laquecoincide,enbuenamedida,conlahistoriadela
culturaoccidentalydesucomercio,elquehaimpulsadomuchas
delasevolucionesymutacionesdenuestroderecho.
Si no su punto de partida, sin duda su hito fundamental se
ubicaenelderechoromano,elquetallenlatoscaydurapiedra
su forma definitiva, dejando para el posterius solamente pu
limientosyretoquesdeuncuerpoyunaimagenyaconformadaen
susformasprincipales.
El derecho de las obligaciones es una parte fundamental del
derechocivil;integra,juntoconotrasramas,eltroncodelderecho
civilpatrimonial.
El derecho de las obligaciones tiene por objeto el anlisis de
derechos de naturaleza personal, que resultan de un vnculo
jurdico establecido entre un acreedor, como sujeto activo, y un
deudor,enposicindesujetopasivo,lazoqueconfierealprimeroel
poderdeexigiralltimounaprestacin1.
La que analizamos es una temtica cambiante, en perpetuo
movimiento,queexigelaactualizacinconstantedelosconceptosy
lasherramientasjurdicas,soriesgodequedaratrsdelarealidad,
tambinenperpetuaevolucinycambio.
Cabe recordar que agudamente se ha preguntado el maestro
PhilippeLeTourneau,ensutrabajodehomenajeaPierreRaynaud,
Quinpuedecreerque,enunmundodondetodoevolu

1GONCAI.VES,CarlosRoberto,Direitocivilbrasileiro,vol.2,Teorageral
dasObrigages,8aed.,Saraiva,SaoPaulo,2011,p.20.
2 MARCELOLPEZMESA

cionaagranvelocidad,slolateorageneraldelasobligaciones
podrapermanecerinmutable?2.
El derecho de las obligaciones ha evolucionado de manera
espectacular,creandounadoctrinamajestuosaapartirdetextos
legales inicialmente sencillos; como lo ha puntualizado aguda
menteDemogue,seraunexcesoounabusoasignarelnombrede
teoramsaneldedoctrinaalasdisposicioneslegalesquelos
cdigosdedicanalasobligaciones3.
Perotalesreglashansidoelpuntodepartidadeunaelabora
cinfecunda,fructfera,inclusoportentosapormomentos,quela
doctrinaylajurisprudenciahanelaboradoapartirdeellas.
Sinembargo,elderechodelasobligacioneslejosestdeser
revolucionario;porelcontrario,eselmslgico,racionalyestable
de todos los derechos. En todo caso, l cambia, muta, pero
ordenadamente,siguiendolarealidad,envezdecaerenprecipicios
operderseendesvarios.
Medulosamentehanpuestoderesaltodosjuristasbrasileos
queelDerechodeObligaciones,elmslgicodetodoslosramos
del Derecho Civil, es tambin el ms refractario a las
transformaciones y las mudanzas. Es decir, no es l inmutable,
perosufremenoslainterferenciadelaalteracindelosvaloresy
hbitossocialesencomparacin,porejemplo,conelDerechode
Familia, ms sensible a las mutaciones sociales, por la evidente
ligaznquetieneconloshechoscomunesdelocotidiano4.
Claroqueesosatributosdeestabilidadylogicidadentodocaso
pueden predicarse respecto del derecho de las obligaciones, en
general,peronosiempredeunadesusramasmsvigorosas,el
derechode laresponsabilidad civil,que hasufrido elembate de
ideologaserrneasydisolventes,quehanintentadoinsuflarleun
carcteraficionadoysensiblero,alejadodetodalgica,felizmente
sinlograrlodeltodo.
Como sea, se trata de un derecho complejo. Pero como nos
enseunaveznuestroqueridomaestroPhilippeLeTourneau,la
complejidadconceptualcumpledosfunciones:laprimera,

2LETOURNEAU,Philippe,Quelquesaspectsdelvolutiondescontrats,en
MlangesoffertsaPierreRaynaud,DallozSirey,Paris,1985,p.349.
3DEMOGUF,,Ren,Traitdesobligationsengnral,ArthurRousseau,
Paris,1923,vol.1,p.1.
4STOLZKGAGLIANO,PabloP.AMPi.oNAFii.no,Rodolfo,NovoCursodeDireito
Civil.Obrigaes,12ed.,Saraiva,SoPaulo,2011,vol.Il,p.39.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 3

amedrentaralosinsuficientementeformadosyalosdeclamadores
del derecho; pero, en segundo trmino, ella tiene otra honrosa
misin,ladedarenergayvitalidadaloseternoscuriosos,alos
que se internan toda su vida en los laberintos del derecho,
profundizandocadavezmssusestudiosparatratardesuperar
lasdificultades,envezdeservencidosporellas.
A los alumnos que busquen profundizar el anlisis de una
materiamaravillosa,alavezqueendemoniada,quenoshallevado
lavidaenteracomprenderdeltodo,peroquenoshaapasionado
toda la vida, desde que comenzamos a estudiarla para rendir el
examendegradodeDerechoCivilII,vadedicadaestaobra,sin
msprolegmenos,perfectamenteprescindibles,porlodems.

1.IMPORTANCIAPRCTICADELDERECHODELASOBLIGACIONES

Su importancia prctica es inmensa y debe ser cabalmente


analizada.
Casi todas las relaciones entre las personas son relaciones
obligacionales. La vida en sociedad (el mundo, la civilizacin)
constituye una red de relaciones de obligacin. La civilizacin
occidental,talcuallaconocemos,enelfondo,noesmsqueuna
reddeobligaciones.
Conslodetenerseunmomentoarepasarlasactividadesque
los hombres desarrollan diariamente alcanza para advertir la
trascendenciaquetienenuestramateriaenlavidahumana.Las
actividades comerciales, industriales, laborales, tributarias,
bancarias,profesionales,detransporte,laprestacindeservicios,
yunsinfnmsdeexplotaciones,constituyenogiranenderredor
de relaciones obligacionales. A eso pueden sumarse nuevas
modalidades comerciales como la contratacin informtica, las
transacciones realizadas por cajero automtico, las compras por
Internet.
Todos esos negocios instrumentan relaciones de obligacin
(miles de millones de relaciones obligacionales por da en el
mundo);conestedatopodemosapreciarlaimportanciaquetiene
estudiarcorrectamenteelderechodelasobligaciones.
Todaslasrelacionesjurdicasentreloshombressonrelaciones
deobligacin(ensusdiversossubtipos).Enconsecuencia,noes
exageradoafirmarqueelderechodelasobligacionesconstituyeel
ncleocentraldetodaslasrelacionesjurdicaspatrimoniales.Oen
palabrasdelmaestroDemolombe,quelasobligacionessoncomo
elcimientodelasrelacioneshumanasenlasociedadcivil.
4 MARCELOLPEZMESA

Yestecmulodeobligacionesenunciadassloconstituyeuna
parte de nuestra materia: aquella que tiene origen contractual.
Ingresando en el terreno de los hechos ilcitos (delitos y
cuasidelitos)ytodosaquellosquerequierenunaindemnizacinpor
daoscausados,podemostenerunavisinmuchomscercanade
la extensin de los dominios de la teora general de las
obligaciones.
Bien han dicho los maestros Flour, Aubert y Savaux que la
importancia prctica del derecho de las obligaciones es que en
cuadra jurdicamente a las relaciones econmicas; en el mundo
actual,nadiepuedejactarsedepoderescapardelasobligacionesy
los contratos. Adems, las obligaciones forjan las nociones
esenciales y los principios fundamentales del derecho, materia
lizando dentro de lo posible una correspondencia entre las si
tuacionesdehechoyelidealdelafilosofadelavidasocial5.
Pero seguidamente agregan los maestros citados que las
normasdederechociviltraducenundeterminadodiseodelavida
en sociedad mientras que el derecho de las obligaciones fue
siempreconsideradocomounderechouniversal,laexpresindela
lgicajurdica.Claroqueunareglamentacinjurdicanopuedeser
construidasobrelalgicapura;ellaes,enefecto,unmedio,yno
un fin: por ende, la regla debe ser socialmente til, ms que
lgica6.
Porelmismosenderoalguienhadichoqueelderechodelas
obligacioneseslamatemticadelderecho.Sibienesciertoqueel
derechodelasobligacionesesmslgicoymscientficoqueotras
ramasdelderecho,msdadasalaemocinyhastaalosdesvarios
sensibleros, lo cierto es que l tampoco es slo lgica o slo
matemticaoslociencia.
Demomentoqueestederechobuscareglarlavidaylastran
sacciones econmicas del hombre y ste no es siempre lgico
incluso ciertos sujetos no lo son nunca: no resultara til un
derechodeobligacionesqueforzasealhombreaasumirimposibles
oquepretendieracambiarradicalmentesuesencia.Underechotal
no sera obedecido o traera ms inconvenientes que soluciones.
Mximedeseraplicadoaunpueblolatinoy,peorto

3
FLOURAUBF.RTSAVAUX,Lesobligatiotxs,t.1.Lactejuridique.13ed.,
Sirey,Paris,2008,pp.25yss.
6
FI.OURAUBICRTSAVAUX,Lesobligations,t.1,pp.26yss.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 5

dava,siseleaplicaaunpueblocomoelnuestroque,desafortu
nadamente,muestraciertaaversinalcumplimientodelaley.
Comosea,bienhadichoCarlosPareja:Vivimosunapocade
extraordinariaactividadenlaquehanalcanzadoenormedesarrollo
el comercio y las industrias, campos estos los mejores para el
ejercicio de las ms complicadas y sutiles manifestaciones de la
voluntadhumana;aeseprogresoenlavidaprcticacorresponde
comoesnaturalotrosemejanteenlasrelacionesdeloshombres,
detalmaneraquepuedeafirmarsequenohayactoalgunodela
vida civil que no se traduzca a estas horas en una relacin de
derecho,enunvnculojurdico:enunaobligacin7.
Y todava ms agudamente lo ha expresado un agudo jurista
brasileo:ElDerechodeObligacionesejercegraninfluenciaenla
vidaeconmica,enrazn,principalmente,delanotablefrecuencia
de las relaciones jurdicas obligacionales en el moderno mundo
consumerista. l interviene en la vida econmica, no slo en la
produccin, involucrando la adquisicin de materia prima y la
armonizacin de la relacin capitaltrabajo, sino tambin en las
relaciones de consumo, sobre diversas modalidades (permuta,
compra y venta, locacin, arrendamiento, transferencia fiduciaria
etc.) y en la distribucin y circulacin de bienes (contratos de
transporte,almacenaje,reventa,consignacinetc.).Espormedio
de relaciones obligacionales que se estructura el rgimen
econmico. Puede afirmarse que el derecho de las obligaciones
retrata la estructura econmica de la sociedad y comprende las
relacionesjurdicasqueconstituyenproyeccionesdelaautonoma
privada en la esfera patrimonial. Se manifiesta su importancia
prctica con creciente frecuencia, en el mundo moderno, en la
constitucin de patrimonios compuestos casi exclusivamente de
ttulosdecrditocorrespondientesaobligaciones8.
Adiferenciadelderechoreal,quesigueelprincipiodelnumeras
clausus y se agota en una limitada tipificacin sometida a una
disciplina uniforme, el derecho de las obligaciones se extiende y
alcanza a todas las actividades patrimoniales, desde las ms
simpleshastalasmscomplejas.

' PAREJA, CarlosH., LasObligacionesenelDerechoCivilcolombiano, 2a ed.,


DeCromos,Bogot,p.1.
8
GONQAI.VES, CarlosRoberto, Direitocivilbrasileiro,vol. 2, Teorageral
dasObrigaces,p.19.
6 MARCELOLOPEZMESA

Seapreciaentoncesqueelhombrecreaobligacionestodoslos
das,acadainstante.Desdelosactosmscomunesyordinarios
delavida,comolacompradealimentos,elalquilerdevivienda,o
el transporte de pasajeros, hasta los ms sublimes y sagrados
como el matrimonio, constituyen contratos, que a su vez son
fuentesdeobligaciones.
La aceleracin y masificacin de la vida econmica que ha
provocadolaeradelascomunicaciones,Internetyeldesarrollo
urbano y tecnolgico han tenido un fuerte impacto sobre las
relaciones jurdicas, especialmente en esta materia que anali
zamos.
PorelloesqueelmaestroRenDemogueescribiquelateora
delasobligacioneses,enjurisprudencialoquelateoradelvalor
es en economa poltica, el problema central sobre el que giran
todoslospuntosdediscusin5.
Esqueelderechodelasobligacionesnoesunderechomenor
sinoquetieneunafuncinesencialparalavidaenunasociedad
civilizada.Lapruebadeelloradicaenqueningunacivilizacinha
podido prescindir de un rgimen de obligaciones, pese a que
algunashanprescindidodeunderechodelapropiedad,incluso
suprimindolo.Basteponercomoejemploalrgimensovitico,que
abolilapropiedadprivadaenlaRusiabolcheviqueposteriorala
revolucinde1917rgimenopresivoquecayjuntoalMurode
Berlnhacealgunosaos;peroaunestergimenqueeliminde
raz la propiedad privada no pudo eliminar el derecho de las
obligaciones.
Claroqueenelmundomoderno,elderechodelasobligaciones
no posee una importancia simplemente para el trfico o
intercambio de bienes. Tampoco, en determinados casos, la
relevancia del instituto se limita a unas simples relaciones de
intercambiocomoseraelcasodeunacompraventaalavista
sinoquesuesferadeactuacinsuperaenmuchoaesafuncin.
Sereconoceaesepropsitoqueelderechodelasobligacionesno
slorepercuteenelplanoeconmico,sinotambinenelsocial.Al
final, cuando el derecho de las obligaciones establece una
correlacin entre derechos y deberes en una relacin de coope
racin o asociacin (joint venture), o una relacin entre asegu
radorasyasegurados,seponedemanifiestoespecialmentela

5DKMOGUE,Ren,Traitdesobligationsengnral,vol.1,p.1.
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misinsocialdelderechoprivado,asaber,establecercondicionesy
dictar normas que hagan posible un equilibrio razonable de las
fuerzassocialesydelosinteresesdeungrupohumanoytomenen
consideracin la necesidad de proteccin de los econmicamente
dbiles'0.
Ello as, no se trata apenas de un cambio de perspectiva,
ocasionada por una revalorizacin del papel del derecho de las
obligaciones.Surolexcedeenmuchoalintercambiodebienesya
susrepercusioneseconmicas67.
Comosea,elderechodelasobligacionestieneunaimportancia
decisivaendosaspectosdiversos:desdeuna pticacuantitativa,
dadoquelatotalidaddelasrelacionespatrimonialesqueexisten
entrelaspersonassonvnculosobligacionales,loquehaceaeste
derechoabsolutamenteindispensablesiqueremosvivirensociedad
yenalgodiferentedeunpramo.
Desdeotraptica,comobienenseaFrancescoCaringellaen
lasociedadactual,dondeelcentrodelescenarioloocupalafigura
delemprendedor,laobligacinasumelamximaimportancia,que
antestenaelderechoreal,albasarselaactividadindustrialentera
sobre el crdito y realizndose a travs del vnculo obligatorio...
esto evidencia el paso de una economa agrcola hacia una
industrial8.
Ergo,solamentesepodravivirsinderechodelasobligaciones
endoscasosdistintos:a)enunrgimenabsolutamentefcticoen
elqueslolafuerzaseaelfieldelabalanza,comolosregmenes
africanos, que suelen instaurar los seores de la guerra, que
hambrean y esclavizan a regiones enteras y donde rige el no
derecho, esto es, la fuerza desnuda; o b) en una sociedad tan
primitiva que carezca de todo intercambio de bienes y donde la
economadesubsistenciasealaregla.
Dejando una perspectiva numrica o de magnitudes, para
analizarlocualitativo,elconceptoobligacionalconstituyeelar

6MARTINS, Raphael Manhes, Anlise Paradigmtica do Direito das


Obrigaijes: Boaf,DeveresLaterais e ViolagesPositivasdoContrato,enla
web de la Escuela de la Magistratura del Estado de Ro de Janeiro,
www.emerj.tjrj.jus.br,p.217.
7M AK'TINS, Raphael Manhes, A teoria do inadimplemento e transfor
maces no direito das obrigaces, en Revista dos TYibunais, voi. 33, pp.
250289,SoPaulo,ene.mar./2008.
8CARINO,EU.A,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, IV
ed.,Dik,Roma.2013,Cap.1,n1.
lKOKIA (iKNKIMI. 1)K LA (HUUACIN 9

derechodelasobligacionesseencuentrantambinenlabasedelM
relaciones jurdicas de derecho administrativo, aun cuando la
satisfaccindelinterspblicoimpongaalgunasadaptacionesalas
reglasiusprivatistas.
ComobiendiceCarlosLasarte,eltratamientocontemporneo
del derecho de las obligaciones por parte de los tratadistas del
derecho civil alcanz grandes alturas conceptuales, gozando hoy
estamateriadeunatcnicamuydepurada.
Hay entonces una importancia cuantitativa y cualitativa
enorme de esta rama del derecho civil, la que desborda en sus
aplicaciones prcticas incluso el mbito del derecho civil, lo que
confiere gran importancia terica y utilidad profesional a esta
materia.
Esaimportanciaradicanadamenosqueendedicarseeldere
chodelasobligacionesalestudiodelasrelacionesjurdicasque
sirven de sustrato o soporte jurdico al intercambio de bienes y
servicios entre las personas. Estando presentes multiplicidad de
relacionesobligatoriasuobligacionalesenlaexistenciacotidiana,
talimportanciaprcticaessuperlativaeinnegable.
Nocabeolvidarqueelescenariodelderechoprivadopatrimo
nial est ocupado en gran medida por relaciones jurdicas que,
consideradasdesdelosubjetivo,sepresentancomobipolares,pues
aparecen en escena dos sujetos ntidamente diferenciados: el
acreedor y el deudor. Ambos tienen intereses necesariamente
contrapuestos,porlocuallarelacinentreellosalcanzarsiempre
algn grado de tensin. El denominado derecho de fondo est
naturalmentellamadoaterciarenesarelacin,principalmentea
travsdelderechodelasobligaciones,determinandoentreotros
aspectoslosderechosyobligacionesdeambossujetos,tantoen
lossupuestosdecumplimientoespontneodelaprestacin,como
en los de incumplimiento total o parcial de las obligaciones
asumidas.Obviamente,elderechosustancialnohareguladoestas
cuestionesdemanerauniformealolargodelossiglos.Porello,si
se efecta una mirada histrica, podrn descubrirse distintas
tendencias respecto del modo en que el derecho privado
patrimonial ha regulado la tensa relacin entre deudores y
acreedores,y,asuvez,suobservacinreflejacmohaevolucio
nadoelderechoprivadopatrimonialatravsdeltiempo13.

1
'LOUGF.EMIUOZZI, Esteban, Lacolaboracindeldeudorenelproceso,
LexisNexis,BuenosAires,2007,p.1.
10 MARCELOLPEZMESA

Yseagregallqueesposiblequeenelmarcodeesarelacin
entreacreedorydeudorsobrevengaunconflictointersubjetivode
intereses,loqueacontecercuandoalapretensindelacreedorse
leopongaunaresistenciadeldeudor,seadelcarizquesea.Claro
est que estos conflictos no son lo habitual, ya que, por regla
general,lasrelacionesjurdicasentreparticularessonobservadas
voluntariamente.Sinembargo,cuandoellonoocurre,seaporque
sediscutelaexistenciaoelalcancedelaobligacin,obienporque
lisa y llanamente una de las partes se niega a cumplir por los
motivosquefueren,naceelconflictoalcualhacamosreferencia.
Desdeelmomentomismoenquesedesencadenaesteconflictoen
el plano de la realidad social, entra en escena una nueva rama
jurdica: el derecho procesal. Y sta, al igual que el derecho de
fondo,tambinsevefrecuentementeconmovidaporlaaparicinen
susenodenuevastendencias,alhilodelascualessevaperfilando
supropiaevolucin9.

2.SITUACINACTUALDELDERECHODELASOBLIGACIONES

ES innegable que existen continuidades en el derecho de las


obligaciones que hacen que ste muestre algunos perfiles muy
parecidos en cualquier tiempo y lugar. En este sentido se ha
expresado que es la teora general de las obligacin, quiz el
apndice ms cientfico del Derecho (con razn llamada la ma
temticajurdica),tieneuncarcterlgicoquepermiteunacon
templacin legal codificada similar en los diversos pases, en los
queseprescribenreglasuniformesoalmenossemejantes,carac
tersticaqueseacentaenlospasesdetradicinromanista,con
un prestigio que se traduce en expresiones simples y a menudo
invariablesnoobstanteeltiempoyelespacio(Lafaille)10.
Pero ms all de ese fondo o ncleo comn, segn sea el
mbito,pasypocaenquefijemoslamirada,elderechodelas
obligacionesmostrarunafisonomauotra,muydistinta.Esque,
segnelsistemajurdicoenqueseinserta,elrgimenobligacional
asumirpautasbiendefinidas,nosiendoigualel

9LOUGF.EMILIOZZI,Esteban,Lacolaboracindeldeudorenelproceso,
p.2.
10UBIRA,FernandoA.,Obligacionesengeneral:disposicionesgenerales,
en Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial 2012, El
Derecho,BuenosAires,p.354.
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derechodelasobligacionesdeunsistematotalitario,queeldeuna
democracia, ni el que impere en tiempos de revolucin, que en
regmenesconservadores.
Si bien existen elementos inmodificables en todo esquema
normativo de la obligacin y de su rgimen bsico, el sistema
polticoylaideologaquelovertebraotorgarnalaobligacinun
perfilbiendefinido,normalmenteacordealafilosofaqueinspirael
rgimenpolticoconelqueentronca.
Pornuestraparteyfelizmente,todavavivimosenunsistema
occidental de derecho, lo que nos cobija de los regmenes
totalitariosysusdeformacionesycorruptelas,consustancialesala
concentracindelpoderenpocasmanos.
Detalmodo,enelsistemaoccidentaldederecho(comoelque
nosrige),elderechodeobligacionesseestructurasobretrespilares
oprincipiosinformadores:lapatrimonialidaddelaresponsabilidad,
la libertad de obligarse16 y la existencia de reglas limitativas del
trfico jurdico, tendientes a evitar el lavado de dinero. A ellas
podrasumarseunarbotante*,alnotratarsedeunprincipioquese
encuentreenparidaddecondicinconellos:talelprincipiodeque
todopatrimonioquegirapuedequebrar.
Estoscuatroprincipiossonlospilaresdelderechoobligacional
moderno, heredero dilecto de la revolucin liberal, que ha
humanizado notoriamente un vnculo antes asfixiante y hasta
cosificador.
Elprimerodeestospilaresobasesinconmoviblesdelderecho
obligacionalactualdeOccidenteesquelacoaccinpersonalpara
la exigencia del cumplimiento de las obligaciones se encuentra
prohibida.
EnagudosconceptoshadichoelmaestrolvarezCaperochipi
quelapatrimonialidaddelaresponsabilidadsignificaelfindela
coaccinpersonal.Lacoaccinpersonaleraelmodoordinariode
exigencia del cumplimiento de las obligaciones en el Antiguo
Rgimen; la historia de la literatura presenta estre mecedores
relatosdedeudoresencarceladospornopagarsusdeudas,loque
repugnaalamentalidadmoderna.Porello,enel

H>
LVARF.ZCAPEROCHIPI,JosAntonio,Cursodederechodeobligaciones,
Civitas,Madrid,Iaed.,2000,vol.I,p.19.
Esunarcodeapoyodelanave,peroqueadiferenciadelosotrossoporta
solamentepartedelpeso.
mbitopatrimonialcivil,apartirdelacodificacin,lostipospena
lesderivadosdelincumplimientodelasobligacionessonresidua
les,yquedanprcticamentelimitadosalasdefraudaciones(estafa,
apropiacinindebida,etc.)einsolvenciaspunibles,yalosdelitos
societarios,todosellosfundadosenuncomportamientodolosodel
deudorintencionalmenteencaminadoaengaarasuacreedor,y
noenquebrantospatrimonialesimprevistos.Hapasadoalahis
toriadelderechotantola manusiniectio, laentregapersonaldel
deudorqueincumpleasuacreedor,comolaprisinpblicapor
deudas,ytampocoquedanvestigiosdepenasaccesoriascomola
muertecivil,infamiaodestierrodeldeudorinsolvente11.
Ocurrequeparaelacreedor,alnocontarconformasdecoer
cinpersonalcontraeldeudor,elpatrimoniodesteconstituyela
nica garanta para el cumplimiento de las obligaciones a cuya
satisfaccintienederecho,deloquederivaqueelpatrimoniodel
deudor,comoconjuntodelosbienespresentesyfuturosdelmis
mo,eslaprendacomndesusacreedores,sifueranmsdeunoo
la garanta del acreedor individual, pauta que ahora receptan
expresamentetantoelart.242,comoel743CCCylaSeccinen
queesteltimoseinserta,quelahareceptadocomosuttulo.
En el derecho actual, pasados ya los tiempos del recio trato
hacialosdeudoresqueimperdesdeRomayhastafinesdelsiglo
XIX y comienzos del XX, ante el incumplimiento voluntario del
deudor de sus obligaciones, ste puede ser compelido al
cumplimientosloporlaejecucindesusbienes,quepuedellevar
a la privacin coactiva de sus bienes presentes, y si stos no
bastan, quedan afectados a esa garanta de cumplimiento los
bienesfuturos.
Dospuntualizacionessetornanclaramentenecesariaseneste
esquemadegarantasobreloslmitesdelpoderdecoercinparael
cumplimientoobligacional:
1) eldeudornoesencarceladopordeudas,nisuinsolvenciaoel
incumplimiento de sus obligaciones es considerado fraudulento,
salvo en materia de deudas impositivas o en el caso de un
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, donde el
ordenamiento jurdico argentino contempla penas de prisin por
deudasenciertosydeterminadoscasos(comoelincumplimiento
delaobligacindesuministraralimentos),losquedebenprobarse
acabadamenteparaterminarconeldeudorenlacrcel;y
2) no todos los bienes del deudor responden por sus deudas,
existiendo algunos de escaso valor y alto nivel de proteccin ju
11LVARF.ZCAPEROCHIPI,JosAntonio,Cursodederechode
obligaciones,vol.I,p.20.
rdica,comoellechocotidianodeldeudor,desumujerehijos,las
ropas y muebles de su indispensable uso o los instrumentos
necesarios para la profesin, arte u oficio que ejerza, que son
inembargables(nuevoart.744CCC).Perolainembargabilidadesla
excepcin, siendo la regla general la embargabilidad y eje
cutabilidaddetodoslosbienesdeldeudor,salvoqueunanorma
especficaprevealocontrario.
El segundo pilar o columna obligacional es el principio de la
libertadpatrimonialo,loqueeslomismo,elprincipiodeautonoma
delavoluntadenelmbitopatrimonial,queimplicaquenadiequeda
obligadoencontradesuvoluntad.
Elprincipiootesisdelaautonomadelavoluntadindividual
tiene como corolario natural y espontneo a la libertad para
contratar,bajolasubjetivaylibrefacultaddelhombreparaescoger
losmediosdeconductaquejuzguemsacordesasusintereses,lo
seanono.
Esteprincipiodeautonomatienecomolgicasderivacioneso
corolarios la libertad de conclusin (o de no conclusin) del
contrato, por un lado, la libertad de configuracin interna del
convenioy,finalmente,aunquealgomsacotada,lalibertaddeno
permanecer indefinidamente atado a un contrato, cuando se lo
juzgainconvenienteoruinoso.
Encuantoalaprimeralibertad,esclaroqueellaesunadelas
manifestaciones ms importantes del principio de la autonoma
privada,puesnadiedebeserobligadoaconcluiruncontratosinsu
voluntad o anuencia. Empero, la libertad de conclusin no es
absoluta y puede verse amenguada, excepcionalmente, por
consideracioneslegalesprevalentes.
Encuantoalalibertaddeconfiguracininternadelcontrato,
ellasignificaqueloscontratantespuedenconvenirelcontenidodel
contrato. Obviamente, esta libertad puede estar limitada por
motivaciones o necesidades internas de cada contratante, que le
impelenacontratar,parasatisfacerunanecesidadimperiosa.
Con todo, el nuevo art. 958 CCC estatuye: Libertad de con
tratacin. Las partes son libres para celebrar un contrato y de
terminarsucontenido,dentrodeloslmitesimpuestosporlaley,el
ordenpblico,lamoralylasbuenascostumbres.
Porltimo,lalibertadderesolverelvnculoeraacotadaenel
CdigodeVlez,puesellaestabamediatizadaporelprincipiode
conservacindelcontrato,quehacaquesurupturaseaconsi
14 MARCELOLPEZMESA

deradaultimaratioydebieraserrealizadaconimpar,ubrrima,
buenafeydespusdehaberdadoalacontrapartelaposibilidadde
cumplirsuprestacin12.
Los Cdigos Civiles del siglo XIX, como el de Vlez Sarsfield,
entronizaroncomocuasiabsolutoelprincipiodeautonomadela
voluntad, que se tradujo en el respeto casi incondicionado de la
voluntad contractual, la que no poda verse modificada legal ni
judicialmente por consideraciones de justicia material; en tal
esquemalalimitacindelalibertaddecontratacindelossujetos
se produca solamente por razones de orden pblico. Esto
provocaba tambin la sacralizacin del contrato negociado o por
negociacin, nombre con el que se conoce al contrato acordado
entre ambos contratantes, tras una negociacin mediante la que
han intentado obtener la mejor satisfaccin de su inters y han
llegadoalamsequilibradacomposicindeellosqueleshasido
posible.
Nopuedesinoreconocerselaimportanciadeesteprincipioque,
bien se ha puntualizado, es adems, una doctrina de filosofa
jurdica13.ConformealprofesorchilenoJorgeLpezSantaMara,
laimportanciadeestebrocrdicoesevidentedesdequedelse
desprenden todos los otros principios contractuales como: el
consensualismo, la libertad contractual, la fuerza obligatoria, el
efectorelativoylabuenafe14.
EnunfalloquedictamosintegrandolaCmaradeApelaciones
deTrelew,dejamossentadoqueelderechoargentinoreconocela
autonoma de la voluntad de los contratantes. Y lo hace de un
modo amplio y generoso en el art. 1197 CC. Claro que
inmediatamenteluego,enelartculosiguientesientaunanorma
queesejedetodoelordenamientojurdicoargentino,elart.1198
CC,queacogeelprincipiogeneraldelabuenafe.As,laspartes
sondueasdeconvenirloquehagaasusintereses,mientrasno
afectenelprincipiogeneraldelabuenafe,lamoral

12Cm.Apels.Trelew,SalaA,4/6/14,lvarez,NormaVivianac/Lautaro
S.R.L.s/daosyperjuicios(expte.76,2014CAT),enelDialAA87DB,votoDr.
LpezMesaysuscitas.
13BARCIA LEHMANN, Rodrigo, La autonoma privada como principio sus
tentadosdelateoradelcontratoysuaplicacinenChile,en Cuadernosde
AnlisisJurdico,SerieColeccinDerechoPrivado,SantiagodeChile,2006,
nIII,p.168.
14LPEZSANTAMARA,Jorge,LosContratos.ParteGeneral, EditorialJu
rdicadeChile,Santiago,1998,t.4,pp.233236.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 15

y buenas costumbres y el orden pblico, que establecen otras


normastuitivasyaexplicitadas15.
Luego recordamos una frase del maestro Ghestin: La auto
nomadelavoluntaddebeserentendidacomoelejerciciodeun
podersoberanoparaleloyconcurrentealaley...Puedeentonces
hablarsedeunaciertaautonomadelavoluntad,indisociablede
una cierta libertad contractual. Pero la cuestin ahora es
precisamente determinar cules son los justos lmites de esa
autonomaydelalibertadcontractual...debemosreferirnosalos
valorestradicionalesyfundamentalesyafirmarqueelfundamento
de la fuerza obligatoria reconocida al contrato por el derecho
objetivosederivadesuutilidadsocialydesuconformidadala
justiciacontractual16.
En similar sentido, cabe decir que La idea de contrato y la
obligatoriedaddelcontratoencuentransufundamentoenlaidea
mismadepersonayenelrespetoquealadignidaddelapersonale
es debido. Ello implica el reconocimiento de un poder de
autogobiernodelospropiosfineseinteresesounpoderdeauto
rreglamentacindelaspropiassituacionesyrelacionesjurdicasal
queladoctrinadenominaautonomaprivadaoautonomadela
voluntad.Elcontratotienepuessufundamentomshondoenel
principiodeautonomaprivadaodeautonomadelavoluntad...La
autonomaprivadaenelcampocontractuales,antetodo,libertad
de contratacin... La libertad contractual no puede, obviamente,
seromnmoda...Existe,enprimerlugar,unlmitedelaautonoma
contractualprivadaqueestconstituidoporlasnormasalasque
ellegisladordotedecarcterimperativo...17.
Yconcluimosluegoquelaautonomadelaspartesparapactar
clusulas en sus contratos tiene lmites tangibles, legalmente
establecidos.Unodeesoslmiteslodaelprincipiodelabuenafe.

15Cm.Apels.Trelew,SalaA,20/6/08,Hubert,MaraNoemc/Marcos,
JorgeRicardos/daosyperjuicios(exp.n134de2007),fallointerlocutorio
suscriptoporlosDres.Carlos A.Velzquez,CarlosDanteFerrariyMarceloJ.
LpezMesa,firme,publicadoenLaLeyonline.
16GHESTIN,Jacques,Lanotiondecontrat,enRecueilDalloz,t.1990,
sec.Chroniques,pp.147yss.
17Cm.Apels.Trelew,SalaA,20/6/08,Hubert,MaraNoemc/Marcos,
Jorge Ricardo s/daos y perjuicios, con cita de DEZPICAZO, Luis,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5a d., t. I, Civitas, Madrid,
1996,p.128.
16 MARCELOLOPEZMESA

Sloloscontratosquecumplenacabadamenteconesteprincipio
puede ver mantenida la validez de sus clusulas. En cambio,
cuandoseacreditelaviolacindeesteprincipio,laolasclusulas
quesedemuestrenviolatoriasdelsernanuladas18.
Peseatodoelloyalosseriosfundamentosenquedescansa
estecriterio,esinnegablequeelnuevoCdigoCivilyComercialha
cambiado o, al menos, relativizado mucho este paradigma al
redactar los arts. 1076 a 1091, que permiten una extincin del
contrato mucho ms flexible, por causales antes no previstas
expresamente,comolafrustracindelfindelcontrato(actualart.
1090 CCC), que hacen que el principio de conservacin del
contrato, receptado en el art. 1066 CCC, sea empero bastante
amenguadopordichorgimenextintivo.
El tercer pilar del derecho obligacional actual es la vigencia
irrestrictayextendidadelprincipiogeneraldelabuenafe.
Labuenafetienehoyunapresenciainsoslayableennuestra
materia.Biensehaexpuestoquelabuenafeconstituyeunare
volucincopernicana enel derechode lasobligaciones, encuyo
senocompleta,integrayfuncionalizaalosrestantesparadigmas
contemporneosdelderechodelasobligaciones19.
El maestro Carlos de la Vega Benayas ha expresado que el
CdigoCivilesclaroaldecirquelosderechosdebernejercitarse
conformealasexigenciasdelabuenafe.Formulaaqu,enforma
de mandato, un postulado de tica social, un deber de
comportamientoconformealamoralsocialimperante,vigente.Un
postulado de moral general que, al interferir en las relaciones
jurdicas, adopta la formulacin de un principio general de
Derecho,eldelabuenafe,aplicadosegnlasreglasdelatpica,
esdecir,conformealasexigenciasdelcasooproblemayala

18Cm.Apels.Trelew,SalaA,20/6/08,Hubert,MaraNoemc/Marcos,
Jorge Ricardo s/daos y perjuicios. Decidimos en ese caso que ver
daderamentenoparecequesehayarespetadoladignidaddelcontratantems
dbildelarelacinnielestipulantehayacumplidoconsudeberdeactuarde
buena fe al imponer una clusula de prrroga de jurisdiccin cuya nica
finalidad estornar ms dificultoso yoneroso queselereclame a lpor un
incumplimiento suyo o por un dao que l causare a su cocontratante. No
pareceelsummundelabuenafeunanormaas.Uncriteriocontrariopecara
decandidez.
1923MARTINS,RaphaelManhes,AnliseParadigmticadoDireitodas
Obrigaces:Boaf,DeveresLateraiseViolagesPositivasdoContrato,
p.221
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 17

concurrenciaenldecircunstanciasmoralesodelaticaimpe
rante:honradez,rectitud,diligencia,ausenciadedoloomalafe,
cooperacin,consideracindelprjimo,comotopoireguladoreso
informadores20.
Esteprincipiocomenz aejercersuinfluenciaapartirdelos
estudiosdoctrinariosdel242delBGB.
Laconstruccinquesehadadoenllamarbuenafeobjetiva21
constituye una regla de conducta que exige a las personas de
derechounalealtadyunahonestidadqueexcluyatodaintencin
maliciosa. Es una norma de comportamiento que debera ser
apreciada in abstracto; es una buena felealtad que el derecho
positivo impone en las relaciones contractuales y
extracontractuales22.
Ahorabien,nodebenconfundirselasdosdimensionesenque
puedeoperarlabuenafe:comoconceptoycomoprincipiogeneral;
ello,yaquenopuedepretenderextraersedeuno,consecuencias
paraelotro.
Laconfusinconceptualentreelprincipiogeneraldelabuena
fe y el concepto de buena fe es absolutamente inconveniente,
dadoqueelconceptodebuenafeasecasposeeunalcancedistinto
ymenorqueelprincipiogeneraldelabuenafe23.
Labuenafees,antetodo,unconceptojurdicoindeterminado,
alqueserefierentodoslosordenamientosjurdicosdesdetiempos
inmemoriales24.
AslosCdigosdelsigloXIXmentaronendiversasnormasel
conceptodebuenafe:labuenafedeltenedor,delposeedor,del

20DELAVEGABENAYAS,Carlos,Teora,aplicacinyeficaciaenlasnormasdel
CdigoCivil,Civitas,Madrid,1976,p.249.
21Quepeseaserobjetivainicialmente,noloestanto,yaqueporejemplo,
no puede una construccin pretoriana derogar las normas del Cdigo Civil
sobre el error (arts. 923 y ss. CC). Vase cuanto dijramos respecto de la
interaccinentreerrorybuenafeennuestrovotoensentenciadelaCmara
de Apelaciones de Trelew, Sala A, del 30/9/08, in re Pastor Neil, B. E.
c/Ghigo,C.(expte.n22.935ao2008),enLaLeyOnline.
22IVONLOUSSOUARN,M.,Labuenafe,enTratadodelabuenafeenel
derecho,LaLey,BuenosAires,2004,t.II,p.9.
23LEFEBVRE,Brigitte,Labonnefoi:notionprofeiforme,en R.D.U.S.
(1996),p.323yenwww.usherbrooke.ca,p.323.
24MARTNEZ GALLEGO, Ma.Eva,Elprincipiodelabuenafeenlosdistintos
mtodosderesolucindeconflictosextrajudiciales,enTratadodelabuena
feenelderecho,LaLey,BuenosAires,2004,t.II,p.377.
18 MARCELOLOPEZMESA

depositario, del cnyuge putativo, de quien contrata con alguien


carentedelegitimacinnomanifiestamente,etc.
Esta buena fe como concepto consiste en la conviccin de
actuarconformeaderecho 25.Biensehaexpuestoqueenesta
primera acepcin, la buena fe es una nocin psicolgica, inte
lectual.Eslaignoranciadeunhechoodeunacircunstanciao,
ms exactamente, la creencia errnea que se tiene de ellos. Ex
presaunaactitudpuramentepasiva,unnoconocimiento...26.
Esteconceptodebuenafeserelacionainescindiblementecon
las posibilidades de conocimiento e informacin que tienen las
partesdeloshechosirregularesoilcitosquepudieranesconderse
detrsdelosplieguesdelacto27.
Porejemplo,enmateriadeposesin,tienebuenafelapersona
quecreeenlalegitimidaddesuderecho,porignoranciaoerrorde
hechoodederechosobreelvicioqueinvalidasuttulo...Labuena
feasentendidatienelafuncindeescudoprotector:lainocencia
bloquealosdaosquepudierahaberrecibidonormalmentelaper
sonacomoconsecuenciadeunatalsituacinirregular28.
Obviamente,labuenafenoequivaleadisplicencianiacon
fianza excesiva, ni a ignorancia supina, ni a la precipitacin de
aquellosqueobransinningunaprudenciaysintomarrecaudos
inexcusables29.
Labuenafesuponelacreenciaoignoranciadenodaarun
inters ajeno tutelado por el derecho, pero no es un principio
dogmticoniproductodeunacreenciaintuitiva,pueslacreencia
generadora delconvencimiento delsujeto debeestar fundadaen
elementosexterioresqueleproporcionenlainformacinsuficiente
paracreer30.

25SCBA,19/8/80,Estauro,Luisc/LaMilagrosadeGarmendiaHnos.,Soc.
enCom.porAccs.DJBA,119706.
26IVONLOUSSOUARN,M.,Labuenafe,t.II,p.9.
27DETRAZEIGNESGRANDA,Fernando,Desacralizandolabuenafeenel
derecho,t.II,p.34.
28DF.TRAZEIGNESGRANDA,Fernando,Desacralizandolabuenafeenel
derecho,t.II,p.34.
2933 Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercera
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/
cobrodepesos,votoDr.LpezMesa.
30CNCiv.,SalaI,8/4/97,Masri,VictoriaS.c/RegistrodelaPropiedad
Inmueble306/96,LL,1998B19.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 19

Biensehaexpuestoquelabuenafenopuedeconsistirenla
inocenciadel ingenuoo delnegligente. Siesa personaque alega
buenafenoconocielhechoirregularqueseencontrabadetrsde
lasituacinapesardequecualquierpersonarazonablesehubiera
dado cuenta de que tras las cortinas exista gato encerrado que
maullaba su irregularidad, no estamos ante una situacin de
buenafesinodenecedad31.
El error definitorio de la buena fe debe ser excusable, revis
tiendo ese carcter cuando hubiera podido evitarse con una di
ligencia normal y sensata. La duda sobre la presentacin del
impedimentooenlaapreciacindelascircunstanciasinvalidantes
esndicedeinexcusabilidad32.
Esquelosconceptosdebuenafeomalafe,nosonentidades
extraas entre s. Por el contrario, ambos aspectos pueden ser
concebidoscomolascarasantagnicasdeunmismofenmeno.Por
un lado, la buena fe nos mostrar un rostro lozano, sereno,
invitandoacompartirunamismaydifanaverdad.Porelotro,la
malafeexhibirunaspectoindefinido,vago,doble,pormomentos
cambiante,comolosonlasinnumerablesfacetasdelaastuciayla
deslealtad.Lamutuaexclusindebuenafemalafenohacems
queconfirmarlarelacinapuntada33.
Puedeverseasquelabuenafeesunconceptoqueelderecho
haedificadoparalegitimarsituacionesqueseranilegtimassino
estuvieranbonificadasporella:porejemplo,labuenafeliberaa
quien la acredite de la responsabilidad que en otra situacin le
cabra por determinado hecho (un periodista que expone hechos
quenosonciertos,peroquecreatalesdebuenafe,nopuedeser
penado por ellos; un contratante que ha suscripto un contrato
nulo, carece de responsabilidad si acredita su buena fe; el
contrayente de buena fe no contrae responsabilidad, ni civil ni
penal derivada de un matrimonio nulo; la buena fe legitima la
posesin de un inmueble y permite la usucapin breve, tambin
llamadaprescripcincorta);labuenafeeximederestituirlas

31DETRAZEIGNESGRANDA,Fernando,Desacralizandolabuenafeenel
derecho,t.II,p.34.
32CNCiv.,SalaH,16/7/97,LJ.P.c/A.BF.,LL,1998D14yDJ,
199821137.
33CAMPS, Carlos Enrique NOLFI, Luis Mara NOI.FI, Martn Miguel, La
doctrinadelospropiosactoscomogarantadelasolidaridadsocial,en LL,
1996B781.
20 MARCELOLPEZMESA

cosasfungiblesquefueronconsumidasenvirtuddeladeclaracin
denulidaddeunactojurdico34.
Hastaaquvenimosdescribiendounadimensincognoscitiva:
la buena fe como concepto radica en la creencia de actuacin
correcta.Peroademsdeunconceptojurdicoindeterminado,que
eljuezdebedelimitarensualcanceycompletarsuselementosen
cada caso, la buena fe es un principio general del derecho,
consistente en un imperativo de conducta honesta, diligente,
correcta.PerolareformadelosCdigosdelsigloXIXincorporotra
dimensindelabuenafe:elprincipiogeneraldelabuenafe(art.
1198delCCarg.y7delCCespaol)35.
Labuenafeoperaenestasegundadimensincomounprin
cipio jurdico superior y general en todo ordenamiento social ju
rdicamenteorganizado,valorfundamentalenlajerarquadelos
valoresjurdicosquerigeporigualenelcampodelderechoprivado
ydelderechopblico,porloquecarecedesentidoquererretacear
su vigencia en el campo de este ltimo, sirviendo como dato de
orientacin general, completando el ordenamiento jurdico y
dotndolo de flexibilidad, impidiendo soluciones que, de ser
adoptadas,serancontrariasalaequidad36.
Enestasegundaacepcin,labuenafeesunaregladeconducta
queexigealaspersonasdederechounalealtadyunahonestidad
que excluya toda intencin maliciosa. Es una norma de
comportamiento que debera ser apreciada in abstracto; es una
buenafelealtadqueelderechopositivoimponeenlasrelaciones
contractualesyextracontractuales37.
Tambinsehadichoqueelprincipiodelabuenafeesaquel
queencarnalaideadehonestidadyenelcualsefundamentala
garantadejusticiayequidad.SantoTomssostuvoquelajusticia
es la propia rectitud que se constituye acerca de las cosas
exterioresusadasporelhombre,lascualessonlamateriadela
justicia. Pero esa rectitud implica una ordenacin hacia el fin
debidoyalaleydivina,queeslaregladelavoluntadhumanayes
comnatodavirtud.Yaensutiempo,Platnsereferaalajusticia
como la recta ordenacin de todas las facultades y virtudes del

34Cfr.LPEZMESA,M.ROGELVIDE,C.,Ladoctrinadelosactospropios,
Reus,Madrid,2005,Cap.III.
35Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercerade
mejorderechoenautosPandullo,R.A.c/SupertiendasElSheikS.A.s/cobro
depesos,votoDr.LpezMesa.
36REZZNICO,JuanCarlos,Efectoexpansivodelabuenafe,LL,1991C
516.
37IVONLOUSSOUARN,M.,Labuenafe,t.II,p.9.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 21

hombre.Setrataendefinitiva,delahonestidadllevadaalterreno
jurdico(honestevivere)...38.
Enestasegundadimensin,comoprincipiogeneraldelderecho
labuenafevieneacrecentandosu readeinfluenciadesdehace
unosveinticincoaos39.
Elprincipiogeneraldelabuenafe,contenidoenelart.1198del
CCyahoradesparramadoendiversasnormas,comolosarts.9,10
infine,144,1erprr.;292,2oprr.;398,427,729,961,991,1061,
1483,inc.a);1484,inc.a);1710,inc.b);1732y1743delnuevo
CCC, es una especie de sol en el universo jurdico argentino,
porquetodaslasdemsnormassoniluminadasporellaybajosu
imperionadiepuedepretenderhacervalerderechosdemalafe40.
As,elprincipiogeneraldelabuenafeodeberdeactuarde
buena fe, como se prefiera es una exigencia insustituible,
incanjeable e infungible de toda pretensin en derecho. Nadie
puedehacervalerpretensionessinesterecaudo.Ningnsegmento
ni ningn plano del ordenamiento jurdico argentino escapa del
principiogeneralquereceptaraelart.1198CCensureformade
1968 41 yqueahorareceptaelart.9CCCysusconcordantes,ya
sealados.
Labuenafeimplica,entonces,unaseriedeobligacionesquese
tornan exigibles segn las circunstancias y la naturaleza de la
actuacindelsujeto;elprincipiogeneraldelabuenafesiempre
exige una actuacin honesta, bien intencionada, pero esta
obligacin se desdobla en la obligacin de informacin a la
contraparte sobre aspectos esenciales del negocio a celebrar, la
obligacin de no actuar en forma reticente, es decir, silenciando
aspectos centrales que afectan el consentimiento prestado, en la
obligacin de no contravenir con hechos las declaraciones o
actuacionesanteriores,laobligacindenodefraudarunaconfianza
oaparienciagenerada,etc.42.

38LPEZFIDANZA,AlbertoJ.,Elprincipiodelabuenafe,enLaLeydel
24/8/04,p.1.
39CASEY,Jrme,Delabonnefoietdelamodrationdanslaformationdu
contrat,RecueilDalloz,t.1998,sec.Jurisprudence,p.208.
40Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia c/
Polacco, Ricardo Csar s/sumario (expte. n 22.728 ao 2008), segn mi
voto.
41Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,Herederos deJ.M.s/tercerade
mejorderechoenautosPandullo,R.A.c/SupertiendasElSheikS.A.s/cobro
depesos,votoDr.LpezMesa.
42Cm. Apels. Trelew, Sala A, 3/7/08, Mansilla, Fernando c/Empresa
BentezHugoS.R.L.yotros(expte.n22.753ao2008)ySalaA,20/8/08,
ArterodeRedondo,Ameliac/Polacco,RicardoCsars/sumario.
22 MARCELOLPEZMESA

Con profundidad se ha expresado: La buena fe se consus


tancia con la obligatoriedad de la adopcin de determinados
comportamientos en una relacin jurdica especfica, siendo, en
ltimamedida,unaobligacindecooperacinentrelaspartes.Eso
esas,porquelabuenafeobjetivaesloquesecalificacomouna
clusula o principio general y, por tanto, es capaz de generar
normas heternomas y detectables por el juez cuando est ante
determinadasconductastpicas.Lamaterializacindeesasnormas
heternomas impone un patrn de conducta a las partes de la
relacin obligacional, de forma que, respetndose los intereses
legtimosdelotro,selesimponendeberesoinclusolimitacionesde
derechos, objetivando siempre la concrecin de los fines de la
relacinobligacional43.
Elprincipiogeneraldelabuenafenoconstituyeunpuroele
mentodeunsupuestodehechonormativo,sinoqueengendrauna
normajurdicacompleta,que,adems,seelevaalacategorade
un principio general de derecho; todas las personas, todos los
miembrosdeunacomunidadjurdicadebencomportarsedebuena
feensusrecprocasrelaciones,lealmente,nosloenlafaseprevia,
sinotambineneldesenvolvimientodelasrelacionesjurdicasya
constituidasentreellos44.
En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe
posee un alcance absoluto e irradia su influencia en todas las
esferas,entodaslassituaciones,entodaslasrelacionesjurdicas.
Ello, al punto de que nadie puede hacer valer derechos que
contravengandichoprincipio45.

43MARTINS,RaphaelManhes,AnliseParadigmticadoDireitodasObri
gages:Boaf,DeveresLateraiseViolapesPositivasdoContrato,p.223.
4430 Cfr. voto Dr. Noceti, STJujuy, Sala I,9/3/84,ValdeAlonso,Ester
c/CrculodePersonalSubalternodelaPolicadeJujuyyotra, ED,109165;
CNCom., Sala B, 5/2/99, Zunghiri, H. J. c/Snchez, Carlos y otros, LL,
1999D193yDJ,19992127.
45olCm.Apels.Trelew,SalaA,3/7/08,Mansilla,Fernandoc/Empresa
BentezHugoS.R.L.yotros,votoDr.LpezMesa.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 23

Sehajuzgadocorrectamenteque,conformeconlosprincipios
generalesqueregulanloscontratos,esdeberdelaspartesactuar
debuenafeenlaetapapreviaasuformacin,ascomodurantesu
celebracinyejecucin.Estareglaincluye,porministeriodelaley,
uncmulodeprestacionesaccesoriasenlaobligacincontractual
y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar
algodeslealoincorrecto52.
La buena fe es una exigencia que domina todo el ordena
miento jurdico, no slo en lo referente a la constitucin de la
relacin,sinotambinenlaejecucineinterpretacindecualquier
aspectodelaconvencin,exigindoseunaconductaclara,diligente
y sincera de las partes, tanto en el proceso formativo de los
contratos como durante toda su vigencia y hasta su posterior
extincinparaquefuncioneadecuadamente53.
Esqueelart.1198,inc.1,CClegislalabuenafeconcontenido
general, constituyendo una normaeje de todo el sistema04. Y lo
propiohacenahoralosarts.9,729y961CCC.
EnpalabrasdelprofesorJorgeMossetIturraspe,labuenafe
es,asimismo,uncriteriooprincipiodeindudablevigenciaenorden
a la interpretacin del contrato, en cuanto: a) ordena conductas
probas, dignas, leales y descarta todo proceder contrario a esas
pautasbuenafeobjetiva;2)mandaajustarsealaapariencia,alo
queelotrocontratantepuedaentenderocreer,paranodefraudar
laconfianzasuscitadabuenafesubjetiva...53.
El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe
tienelafuncindecolmarlasinevitableslagunasdelsistemalegal;
laley,porcuidadaydetallistaquesea,nopuedeprevertodaslas
situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos los
abusosquelaspartespuedencometerlaunaenperjuiciodela
otra. La ley slo previene las situaciones ms frecuentes,
eliminandooprohibiendolosabusosmscomunes;

2 CNCom. Sala B, 28/4/98, Finvercon S.A. c/Pierro, Claudia A., LL,


1998C624DJ,199821220.
3Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercerade
mejorderechoenautosPandullo,R.A.c/SupertiendasElSheikS.A.s/cobro
depesos,votoDr.LpezMesa.
4Cm.IaCCLaPlata,SalaII,28/2/91,Parras,OscarA.c/ViviendasLos
Angeles,LL,1991E452.
MOSSF.T ITURRASPK, Jorge, comentario al art. 1198 CC, en Bueres
Highton, Cdigocivilynormascomplementarias.Anlisisdoctrinarioy
jurisprudencial,Hammurabi,BuenosAires,1999,t.3C,p.46.
24 MARCELOLPEZMESA

muchasconductasreprochablesescaparanalasespesasredesde
la normatividad, si debiera considerarse permitido o lcito
cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. Tampoco
puede pretender regulrselo todo, prohibiendo con anterioridad
conductasqueimaginariamentepodraneventualmenterealizarse;
ello,cabeimaginar,provocaralaasfixiaabsolutadeltrficoobien
eldesconocimientodelaley46.
Labuenafeesunestndarounmodeloidealdeconducta
social. Aquella conducta social que se considera como
paradigmtica47.
Elprincipiogeneraldelabuenafecierraelsistemalegislativo,
es decir, ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se
manifiestan en las cambiantes circunstancias de la vida social.
Este principio general permite identificar otras prohibiciones y
otrasobligacionesnocontenidasenlaley,porloqueesacertado
decir, en alguna medida, que condiciona el ejercicio de ciertos
derechosreconocidoslegislativamentealosparticulares48.
Enotraspalabras,labuenafeeslallavedecortequepermite
evitar la malicia en ciertos casos de ejercicio disfuncional de
derechosodemaquinacionestendientesaprovocardaosatravs
del uso desviado de resortes legales, inicialmente legtimos. Es
decir que constituye un freno a las posibilidades de ejercer los
derechos,unvalladarquenosepuedetraspasarenalgunoscasos
ounsenderosinretorno,cuandosehancreadoexpectativasen
terceros,osehacreadounaaparienciadequeseactuardetalo
cualmaneraenelfuturo49.
Elprincipiodebuenafeexigeenlossujetosunapositivaac
titud de cooperacin y generacin de confianza en las propias
declaraciones,manteniendolapalabraempeadayoperandocomo
lmitealosderechossubjetivos50.

46LPEZMESA,M.ROGEI.VIDE,C.,Ladoctrinadelosactospropios,Cap.III.
4707DIEZPICAZO,Luis,prlogoaElprincipiogeneraldelabuenafe,de
FranzWieacker,Civitas,Madrid,1986,p.13.
4838 Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercera
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas ElSheik S.A.s/
cobrodepesos,votoDr.LpezMesa.
499 Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercera
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas ElSheik S.A.s/
cobrodepesos,votoDr.LpezMesa.
50Cm.Apel.Concordia,SalaCCIII,8/4/99,lvarez,CarlosA.yotro
c/Osengar,Jaime,LL,2000C929(42.773S)yLLLitoral,2000233.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 25

Consuparticularagudeza,elprofesorLacruzBerdejodecaque
desde siempre se ha entendido que el derecho subjetivo ha de
ejercitarse con la posible moderacin y prudencia, en particular,
cuando choca con intereses ajenos... la buena fe slo puede
predicarsedelaactituddeunoenrelacinconotro(yviceversa):
significa que este otro, segn la estimacin habitual de la gente
puedeesperardeterminadaconducta,oquenohadetemerotras
distintasyperjudiciales;unalealtad,unobrarenbuenaconcien
cia,quelomismopuedeaplicarsealosderechosabsolutosqueal
comportamientorecprocodeacreedorydeudor51.
AdolfoDiMajoapuntabaquelavaloracindelabuenafe,por
su propia naturaleza, consiente una particular aprehensin del
casoconcretoypermiteapreciarsiunasolucindeterminadase
adaptaalasparticularescircunstanciasdelcaso52.
Cualquierpersonasuscribir,sindudarlo,quelosjuecesdeben
evitarpor todoslos mediosa sualcance lacomisin deabusos,
tutelandolabuenafedelosjusticiables.Comolasestratagemasy
arguciastendientesadefraudarsoninfinitasyvariablesycadada
surgen nuevas, el legislador no puede prever todos los casos
posibles y, en consecuencia, sienta los principios generales,
estableciendo normas abiertas; queda librado, entonces, a la in
teligenciaybuenjuiciodeljuezlaaplicacindelestndaracada
caso concreto. Por ello, la buena fe detenta una notable aptitud
jurgena, es decir que permite extraer, a partir de ciertos postu
lados fundamentales, materiales para ir ampliando su esfera de
aplicacinalassituacionesnuevasquesepresentan53.
Claroqueesteprincipiogeneraldebeconcretarseencadacaso
determinado, siendo inviable una dogmatizacin doctrinaria en
abstracto;lageneralidaddelprincipiohaceque,justamente,lefalte
uncontenidoinmanentedeterminadoperfectamente apriori ycon
alcance general. Pero ser el intrprete el que, analizando las
circunstancias del caso, le asigne un contorno preciso, en la
situacinanalizada.

51LACRUZBERDF.JO,JosLuis,ElementosdeDerechoCivilI,ParteGeneral,
Bosch,Barcelona,1974,p.253.
52DiMAJO,Adolfo,Condizionigeneralidicontratto edirittodispositivo,
StudiinonorediFrancescoSantoroPassarelli, CasaEditriceDott.Eugenio
Jovene,Napoli,1972,voi.II,pp.99yss.
53Cm.Apel.Concordia,SalaCCIII,8/4/99,lvarez,CarlosA.yotro
c/Osengar,Jaime.
26 MARCELOLPEZMESA

Porotraparte,elprincipiogeneraldelabuenafenodebeser
entendidocomounconceptovaco,muchomenosvago,yaquese
trata de un concepto valorativo, que permite asignarle un
contenido mnimo(4, el que facilita a un intrprete cuidadoso, a
travsdeunejerciciorelacionalconlosdemsdatosdelarealidad,
establecerelcorrectoalcancedelprincipiogeneralencadacasoy
susderivacioneslgicasyadmisibles.
Comosea,labuenafeesresponsableporintroducirenelde
rechodelasobligaciones,tresnocionesfundamentales:
1) La imposicin de criterios ticos de cumplimiento y de ac
tuacindelaspartesenelnacimiento,desenvolvimientoyextincin
delasobligaciones,loquealejaanuestradisciplinadelparadigma
decimonnico del deber de las partes de dar cumplimiento a la
obligacin como un mero deber formal y despojado de toda
valoracinocalificacin.Unejemploquedanalgunosdoctrinarios
enestesentidoeseldeldeudorquesepropongacumplirciertas
obligacionessuyasundaenelquesabequelehaocurridouna
tragedia familiar al acreedor, utilizando esto como excusa para
buscarliberarsedesuobligacin5455.
2) Lanocindecooperacinparaelcumplimiento: Integradaa
la eticidad est la nocin de cooperacin en la relacin obliga
cional. Entre sujetos activo y pasivo unidos en una relacin
polarizada, esto es, siendo ellos polos de una relacin obliga
cionalcompleja,nodebeexistirunasituacindecompeticin.Al
contrario,labuenafeactaimponiendoalossujetosque,teniendo
envistalosfinesdelarelacinobligacional,actenencooperacin
entres.Estoocurrir,noapenasevitandomedidascontrariasala
consecucindelosfinesdelarelacin,sinotambinponiendoen
prcticaactosnecesariosparalaconsecucindeesosfines56.
3) Ladeterminacindequeelcontenidodelarelacinjurdica
obligacional est determinado, adems, de lo establecido por las
partes, por deberes laterales de comportamiento, como los de se
guridad,informacin,garanta,etc.

54MARTINS,RaphaelManhes,AnliseParadigmticadoDireitodasObri
gages:Boaf,DeveresLateraiseViolagesPositivasdoContrato,p.217.
556aMARTINS,AnliseParadigmticadoDireitodasObrigages...,cit.,p.
224.
56MARTINS,AnliseParadigmticadoDireitodasObrigaces...,cit.,p.
224.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 27

El cuarto pilares la existencia de reglas limitativas del trfico


jurdico,tendientesaevitarellavadodedinero.
Durantesiglosyhastamileniosalderechodelasobligaciones
nolepreocupabadedndesalanlosfondosolosbienesconqueel
deudor cumplasus obligaciones,con talde quelas cumplieray
contaldequeunterceronolosreclamaraluegoocoetneamente.
Elviejoderechodelasobligacionesprivilegiabaclaramentela
fluidezylaseguridaddeltrficoporsobreotrasconsideraciones.
Era ms importante el funcionamiento del sistema que la
verificacin de la procedencia de los fondos y bienes con que se
pagabaonegociaba.
Este esquema comenz a ceder luego de la Segunda Guerra
Mundial, despus del Holocausto, cuando se investigaron a
cabalidaddecenasdemilesdetransaccionesrealizadasconbienes
expoliados a ciudadanos judos. La Ordenanza de Expoliacin
francesadel21deabrilde1945fueunadelasprimerasnormas
queprivilegielorigendelosbienesporsobrelaseguridadyfluidez
deltrfico.
Como bien dice Passa, esta ordenanza busc borrar una si
tuacin intolerabledisponiendo lanulidad delos actosde dispo
sicinconstitutivosdeexpoliacinylarestitucinalasvctimasde
losbienesquelesfueronexpoliados57.
Las miles de decisiones dictadas a partir de la ordenanza,
buscaronhacerjusticiamaterialennumerososcasosporaplicacin
de nociones nuevas, que se apartaron del rgimen de derecho
comnenmateriadenulidadesyrestituciones58.
Paraapreciarlamagnituddelasconsecuenciasdelastrans
ferencias patrimoniales efectuadas bajo violencia durante la
ocupacin nazi de Francia, baste decir que pese a que resolvi
muchos casos, la ordenanza citada no consigui dar solucin a
muchos otros; cuando ello qued evidenciado, luego de muchos
aos de intentos, el Estado francs cre la Comisin Mattoli,
instituidael25demarzode1997pordecisindelPrimerMinis

57PASSA, J.,CondamnationdumuseduLouvrerestituerdestableaux
auxhritiersdespropritairesspolisdurantlOccupation, RecueilDalloz,t.
1999,sec.Jurisprudence,p.535.
58PASSA,J.,CondamnationdumuseduLouvrerestituerdestableaux
auxhritiersdespropritairesspolisdurantlOccupation,p.535.
28 MARCELOLPEZMESA

tro,encargadadeestudiarloscasosremanentesdeexpoliacinde
bienes confiscados a los judos residentes en Francia, ocurridos
durantelaocupacinnazif,.
Alaosiguientedel31denoviembreal4dediciembrede1998,
sedesarrollenWashingtonlaconferenciasobrelaexpoliacinde
losjudosdurantelaSegundaGuerraMundial.
Alapar,perotambinfavorecidoporestasiniciativas,yfun
dado en el peligro creciente que la delincuencia organizada sig
nificaba para la sociedad libre, comenz a abrirse paso en el
mundounmovimientodestinadoaevitarellavadodeactivosde
origenilcito,comoeltrficodearmas,eltrficodepersonas,el
trficodedrogas,laprostitucin,lacorrupcin,etc.
Surgieronentonces,yluegoseconsolidaronyampliaron,una
seriedeconvencionesinternacionalescontraellavadodedineroy
bienesdeorigenilcito,principalmentecomounepisodiodelucha
contra las drogas, pero luego como una forma de control de la
moralidadylicituddelastransacciones.
Enlosltimosaos,alapardelafluidezyseguridaddeltrfi
co,elnuevoderechodelasobligacionesseocupatambindeque
losbienesqueseempleanparapagaroparanegociar,olosdineros
involucradosentransacciones,noseandeorigenilcito,loquehoy
importatantoomsquelafluidezdeltrficoyelpagomismo.
Yanoesindiferentelaprocedenciadelosfondos,nila nica
restriccinasuorigenesqueunterceronolosreclame,sinoque
hoy se analizan a su respecto consideraciones de tipo ma
croeconmico,comoelgravedaoquehacealaeconomarealy
transparente el lavado de activos, que distorsiona el funciona
miento del mercado, carteliza las actividades, compra empresas
legalesconfondosilegalesylasponealserviciodeintencionesno
claras, subvierte el funcionamiento econmico al no importar la
eficienciaylasustentabilidadeconmicadelasempresasenquese
lava dinero, las que terminan compitiendo con ventajas con
aquellasquesededicanasimilaractividadyvivendesuspropios
fondosydesueficiencia.
Ergo,hacambiadobastanteenlosltimosaoselespritudel
derechodelasobligacionesenesteaspecto.59

59La Comisin Mattoli puso de resalto en un informe suyo que la


Administracin, y sobre todo la Direccin de Museos de Francia, deban
consagrarlosmayoresesfuerzosparaidentificaralospropietariosdelasobras
expoliadas.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 29

Porltimo,elarbotantesuplementariodeapoyoeselprincipiode
quetodopatrimonioquegirapuedequebrar.
Laquiebraesunprocedimientojudicial,denaturalezacolecti
va,tendientearealizarelactivoordenadamente,alejandoelcaosy
los abusos en la ejecucin de un patrimonio que se muestra
impotente,parasatisfacertodaslasdeudasquehagenerado.
Jurisprudencialmentesehadichoquelainsolvenciaocesacin
depagosequivalealconceptoeconmicodequiebra,comoestado
de un patrimonio impotente para satisfacer regularmente y con
mediosnormaleslasdeudasexigiblesquelogravan.Peroparaque
elordenamientojurdicoaprehendaesefenmenopararegularsus
efectos e instrumentar el proceso adecuado a tales fines, es
necesario que tal impotencia patrimonial calificada se revele de
alguna manera, se traduzca al exterior de suerte que pueda ser
juzgadacomoverdaderacesacindepagos.Laquiebra,ensentido
jurdico, existe en la medida en que existe quiebra en sentido
econmico,oinsolvenciaoestadodecesacindepagos70.
Lostrminosequivalentescesacindepagos,insolvenciay
quiebraeconmicasedefinencomoaquelestadodelpatrimonio
quesindisponibilidaddelcrditoserevelaimpotenteparaatender
las obligaciones exigibles con los bienes normales realizables en
oportunidaddedichaexigibilidad71.
Durante muchos siglos la bancarrota o quiebra era una si
tuacinextrema,peronecesariaenocasiones,alaquesellegaba
cuandoelpatrimoniodeunapersona,normalmenteunempresario,
semostrabaimpotenteparasatisfacersusdeudas;ellacumplala
finalidad depuradora, haciendo que el mercado absorbiera los
excesos,quitandodelduranteuntiempoaaquellosquehacan
operaciones arriesgadas, no medan bien los valores en juego o
tenansimplementemalasuerte.
Eraunaverdaddefequetodopatrimonioquegiraraenplaza
podaquebrar.Hallegadoadecirsequeuncapitalismosinquie
bras es como una religin sin infierno, con lo que el concepto
infamante, vergonzante, casi pecaminoso que una declaracin de
quiebrallevaaparejadoesfcildever.

'C. Civ. y Com. La Matanza, Sala 2 a, 7/11/00, Autopartes M.H. S.A.


s/pedidodequiebra,enJubasum.B3400043.
71
C. Civ. y Com. Morn, Sala 2, 31/8/95, Labarta, Oscar Esteban s/
pedidodequiebra",Jubasum.B2350791.
30 MARCELOLPEZMESA

Sinembargo,enlos ltimoslustrossehavenidointentando
desdramatizar las quiebras, quitndoles ese tizne inmoral que
antes tenan, para convertirlas en una situacin ms del
capitalismo.Delamanoconesteprocesodedesdramatizacinse
haidorestringiendolaaplicacindelcriteriorectordequetodo
patrimonio puede quebrar, extrayendo ciertos patrimonios y
ciertosagenteseconmicosdelaregladelaquiebra,aplicablea
todoslossujetoseconmicos.
Detalmodo,elprincipiodequetodopatrimoniopuedeque
brar,otroraverdaddefedelderecho,hasido ltimamenterela
tivizadoenpartealestablecerserestriccionesaladeclaracinde
quiebradeciertasempresasopersonasjurdicas,envistadelas
graves consecuencias que tendra su quiebra, o a razones de
poltica legislativa, en ocasiones muy comprensibles y en otras,
msquenada,emotivas,comolavedadelaquiebradelasenti
dadesdeportivas72.
Existenhoydiversosdeudoresypatrimoniosinsolventesque
noquiebran.Paraponersloalgunosejemplos,noquiebran los
fideicomisos,losbancos,losclubesdeftbol,etc.
Veremosconmsdetalleestossupuestos:
a) Elfideicomiso. Unfideicomisoesunpatrimonioespecialde
afectacin,destinadoacumplirunfinespecfico.
Elart.1666delnuevoCCClodefineenestostrminos:Hay
contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante,
transmiteosecomprometeatransmitirlapropiedaddebienesa
otrapersonadenominadafiduciario,quienseobligaaejercerlaen
beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el
contrato,yatransmitirlaalcumplimientodeunplazoocondicin
alfideicomisario.
Al igual que lo haca la ley 24.441 ante la insolvencia del
patrimonio fiduciario, que estableca un procedimiento de liqui
dacinsinquiebradelfideicomiso(art.16ley24.441),tambinel
nuevoart.1687,3erprr.,CCCestablece:Lainsuficienciadelos
bienesfideicomitidosparaatenderaesasobligaciones,nodalugar
aladeclaracindesuquiebra,porloquenopuedeelfideicomiso
quebrar,peseaserunpatrimonioquegiraenplaza.

rl
Cfr.ley25.284,denominadadeRgimenespecialdeadministracinde
las entidades deportivas con dificultades econmicas. Fideicomiso de
administracin con control judicial', sancionada el 6 de julio de 2000 y
promulgadael25dejuliode2000.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 31

b) Las entidades deportivas. La ley 25.284 si bien no dice


expresamente que estas entidades no quiebran establece un fi
deicomiso especial para tratar el problema de su insolvencia e,
incluso, en su art. 5 dispone: En los supuestos de entidades
deportivasconquiebrasdecretadas,encuadradasenelart.I o,las
disposicionesdelapresenteley,seaplicarndeoficio,cualquiera
seaelestadodelproceso,siempreycuandolaautoridadjudicial
meritare primafacie laexistenciadepatrimoniosuficienteparala
continuacindelaexplotacin.
Estanormasignificalademostracinmsacabadadequeno
existequiebradelaentidaddeportiva;ellopuessiinclusocuando
lamismayaestuvieraenquiebra,taldeclaracinpuederemitir,lo
quesignificaqueestanormaproduceunaespeciederesurreccin
de las entidades deportivas, cualesquiera hayan sido las
trapisondasyhastagravesdelitoscometidosporsusautoridades,
loqueseexplicasloporlaestrecharelacinquesueletenerel
deporte,enespecialelftbol,ylapoltica,quehamovidoastaa
salvar a aqul de su colapso econmico, aun haciendo cargar el
pesodeellosobrelapoblacin.
c) Lasentidadesfinancieras. Laley21.526,sancionadael14
defebrerode1977establecaensuart.49:Lasentidadescom
prendidas en la presente ley no podrn solicitar la formacin de
concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en
quiebraapedidodeterceros.Cuandoselapidaporcircunstancias
que la haran procedente segn la legislacin comn, los jueces
rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al Banco
Central de la Repblica Argentina para que ste, si as
correspondiere,dispongalaliquidacindelaentidad.
Condichanorma,lasentidadesfinancierasnoquebraban,sino
queselesrevocabalaautorizacinparafuncionar,dandolugarello
aunprocedimientomayormenteadministrativodeliquidacin,lo
queorigintodotipodecolusiones,arreglosespuriospordebajode
la mesa,desbaratamiento dederechos acordadosde ahorristasy
perjuicios al erario pblico, a la par que el enriquecimiento
exponencial de varios funcionarios pblicos deshonestos y
banquerosinmorales.
Laley25.780dereformasalaLeydeEntidadesFinancierasya
la Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina,
sancionadael27deagostode2003ypromulgadaparcialmenteel5
deseptiembrede2003,atravsdesuart.11,modificunpocoel
rgimenalestablecerendichanorma:Sustitveseelart.50dela
LeydeEntidadesFinancieras21.526
1

32 MARCELO LPEZ MESA

y sus modificaciones, por el siguiente: Art. 50: Las entidades


financierasnopodrnsolicitarlaformacindeconcursopreventivo
ni su propia quiebra. No podr decretarse la quiebra de las
entidadesfinancierashastatantolessearevocadalaautorizacin
parafuncionarporelBancoCentraldelaRepblicaArgentina.A
partir de esa revocacin regir lo dispuesto en el art. 52 de la
presenteley.
Conlanuevanorma,enteora,unbancopodraquebrar,pero
luego de dejar de operar como banco, es decir, luego de serle
revocadalaautorizacinparafuncionarcomotal.Enlaprctica,
losbancosnoquiebran,sinoquesonabsorbidosporotrosbancos,
enacuerdosconfidenciales,bendecidosporelBancoCentralyque
suelensersatisfactoriosparamuchos,menosparasusahorristas.
Todasestasrestriccionesalaquiebraensupuestosespeciales
van de la mano con el principio de que la quiebra es el ltimo
recursoultimaratioycomotalcualquierotraposibilidadesmejor
queella,loquellevaaquemuypocosdeudoresquiebren.Acaso
aquellosquesuperenelniveldemalicia,chapuceraoestupidez
tolerableaundeudor.
Comosea,norigeconlafuerzadeanteselprincipiodeque
todopatrimonioquegirapuedequebrar.

3. FUNCIONESQUECUMPLENLASOBLIGACIONES
Lasobligacionescumplenunafuncineconmicavital:sonel
medio jurdico, la herramienta indispensable, para que se haga
efectivalacirculacindelariqueza.
En cuanto a su funcin social, debemos destacar que las
obligaciones contribuyen a que se haga efectiva la colaboracin
quetodoindividuonecesitarecibirdelosdemsintegrantesdesu
gruposocialparadesarrollarplenamentesusaptitudes.
ConformelaclsicadefinicindeAristteles,elhombreesun
ser gregario por naturaleza (zoonpoliticn); esta eficaz definicin
llevaaparejadalaconclusindequetodapersonanecesita,para
susupervivencia,delacooperacindelosdemsintegrantesdel
grupo,yellaasuvezdeberetribuirlosserviciosquerecibecon
otrosserviciosquepresta,oprometeprestar.
El cauce ms adecuado para que se cumplan estas contra
prestacionesrecprocas,ysehagaefectivalacooperacinsocial,
no es otro que el de las relaciones obligacionales, tambin
llamadasobligatorias.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 33

Estas funciones esenciales que cumplen las obligaciones han


sidoreconocidaspordiversosregmenespolticos.Paraponerun
ejemploqueclarifiquecuantodecimos,bastaconrecordarquelos
derechosorelacionesobligacionalesnohansidoprohibidosnipor
los regmenes totalitarios, que s prohibieron el derecho real de
propiedad,loquedemuestraqueellasconstituyenlaurdimbredel
entramadojurdicodeunasociedad.
Para apreciar la importancia jurdica, social, econmica y
polticadeestareddeobligacionesbastaconponerunejemplo:
cuando,en1989,seprodujounadelasdoshiperinflacionesque
sufrimoslosargentinos,sedecaquelacadenadepagosestaba
cortada.Estosignificabaqueelalmaceneronocobraba,entonces
al no cobrar no pagaba al mayorista y as sucesivamente; el
camionero no cobraba, por ello, no le pagaba al electricista, el
electricistaalodontlogoyassucesivamente,hastafracturarseen
varios segmentos la cadena de pagos en el pas y llegar a casi
detenerseelintercambiodebienesyservicios.
Esacadenadepagos,enelfondo,noesmsqueunaredin
visibledeobligaciones.Laspersonasestnligadasunasaotraspor
innumerablesrelacionesobligacionales.
El correcto funcionamiento de esta red de obligaciones tiene
unaimportanciadecisivaparaeldesarrollodelgiroeconmicoy
paraeldesenvolvimientodeunaeconomasanaenelpas.
Ascomoelderechocivil,esllamadoporLarenzelderechodel
hombre de traje gris (el derecho del hombre comn), cuando
hablamosdederechodelasobligacionesdiremosqueeselderecho
delcotidianocomerciodelavida.

4. DERECHODELASOBLIGACIONES:TERMINOLOGA
Desdeelpropionombredelaasignaturaseutilizalaexpresin
DerechodelasObligaciones.Porquhablamosdelderechodelas
obligaciones?Porqu,encambio,nonosreferimossimplementea
Derechoscreditorios?
La relacin obligacional constituye un derecho personal, de
recho dado contra una persona determinada, por oposicin al
derecho real, que se confiere contra cualquier persona, es decir,
contratodos.
Esarelacinjurdica,consideradaentodossuselementos,se
denomina obligacin, expresin que nos parece claramente
superioralasrestantes,pordiversasrazones:
a) El trmino obligacin tiene incorporada la nocin de bipo
laridad,unladoactivo(acreedor)yotropasivo(deudor),porlo
34 MARCELOLPEZMESA

que resulta una expresin superior a las restantes que se han


propuestoparaelmismofin.
Ellopues,lafazactivaylafazpasivadelarelacinobligatoria
uobligacionalsonconexasentres,estoes,soninterdependientes,
puesnoexisteelunosinelotroyponernfasisenunauotrade
ambas facetas implica prescindir de esa interdependencia o
conexidad.
b) Estaexpresinponenfasisenelpoderdecompulsinsobre
el deudor que implica el nexo obligatorio. Se llama crdito
cuandoselacontempladesdeelladodelacreedorydeudasise
lamiradelladodeldeudor.
c) BienhapuestoderelieveGiorgianniqueendefinitivaconel
vocablo obligacin no se quiere designar slo la posicin su
bordinadadelobligado,sinolasituacinjurdicadeconjunto,dela
misma manera que la expresin servidumbre designa en su
conjuntolasituacinjurdicaindicadaporstaynosolamentela
posicinsubordinadadelfundosirviente.
d) Adems,lapalabraobligacintienetantaenergayefecto
expansivo en trminos jurdicos y lingsticos que resulta com
prensiblesufrecuenteutilizacinysugeneralizacin.
Elderechodelasobligacioneses,enesencia,elderechodelas
obligacionespatrimoniales,elquehasidollamadoelderechodel
cotidianocomerciodelavida,poroposicinalderechocomercialo
del comercio, que nace del derecho civil y slo contempla las
relacionesentreloscomerciantes.
Elderechodelasobligacionestieneprincipalmenteencuentael
trficojurdico:elintercambiodebienesyservicios.

5. INCONVENIENCIADEEMPLEARTERMINOLOGASALTERNATIVAS
No nos parece conveniente la denominacin Derechos Credi
torios,yaquestosfocalizansloelaspectoactivodelaobligacin
(atinentealacreedor).Nocomprendelasdosfacetasdelarelacin
(acreedordeudor).Siaslosllamramos,estaramoshablando,
msquenada,delafazactiva,ypondramosenlaoscuridad,enla
penumbra, la faz pasiva del derecho. Por eso, creemos ms
convenienteutilizarlaexpresinderechodelasobligaciones.
Tampoco sera bueno hablar de derechos personales, porque
estaexpresinpodrainduciralequvocodeconfundirlosvnculos
de que estamos ocupndonos, de esencia patrimonial, con los
derechospersonalsimosodelapersonalidad,categora
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 35

que guarda cierto parecido terminolgico, pero ninguna co


rrespondencia sustancial. Ello generara la necesidad de hacer,
entonces, la distincin de que son derechos personales pero no
personalsimos. Porque personalsimos son los derechos que no
estnligadosalosbienes,losderechosprecipuosdelhombre,los
bienesmsentraablementequeridosyrespetadosporelhombre,
talescomoelderechoalhonor,laimagen,laintegridadfsica,la
vida,etc.Yyaimplicaraunacomplicacinhacerestadisquisicin.
Porello,vamosaquedarnosconeltrminoquedanombrea
esta materia: Derecho de las Obligaciones. Esta terminologa la
definedesdehacemuchsimosaosyprcticamentelamayorade
los tratados del derecho continental, tanto europeos, como
latinoamericanos,lautilizan.
Adems,lamayoradelasobrasclsicas,comolasdePothier,
Ripert y Boulanger, Larombire, BaudryLacantinerie y Barde,
Saleilles, Gaudemet, Demogue, Rossel, Barassi, Giorgianni,
Polacco, Pacchioni, etc., en Europa, y entre nosotros, Cazeaux y
Trigo Represas, Borda, Colmo, entre muchos otros, as lo
denominan.
Porloanteriormenteexpuesto,novemosmotivoparacambiar
aqutalnomenclatura,quenosparececorrecta.60

60CONCEPTODEOBLIGACIN:DEFINICINDELAS INSTITUTASYOTRASMS
MODERNAS
Certeramentesehaprecisadoqueelconceptodeobligacines
una de las categoras fundamentales sobre las cuales se fun
damenta el entero ordenamiento jurdico, es decir que no cons
tituyeunaideasueltaycontingente,sinoqueaparececomounade
las piedras de basamento. Por ello, no puede considerarse a la
ligera ni con la comodidad de los resultados de anteriores
investigacionesquepuedanaceptarsesegnsusupervivenciaysin
anlisiscrtico.Ensentidogeneral,resultaconvenienterecordarla
importanciadelrigoreneltratamientodelosconceptos,comobien
loapuntaCornu:Lacategorajurdicaesellugardeunconcepto.
Cada categora corresponde a una nocin abstracta que se
caracterizaporlareunindeloselementosconstantesynecesarios
(1997: 127). As, el jurista est obligado a buscar los elementos
constitutivos de la nocin, los elementos caractersticos que
forman,porsuasociacin,elcriteriodelacategorajurdica.Bajo
estaperspectiva,lasobligaciones,es
36 MARCELOLPEZMESA

nada ms que el conjunto de ciertas situaciones jurdicas que


cumplen ciertos datos caractersticos y especficos, o ms clara
mente,sonunaespeciedesituacionesjurdicas61.
Empecemosporelprincipio,expresandoqueelCdigodeV
lez,aligualquelamayoradelosCdigosCiviles 62,nodefinaala
obligacin,porloquefuemenesterrecurriraotrasdefiniciones,en
sudefecto.
Lapalabraobligareesrelativamenteantiguaapareceyaenlas
comediasdePlautoysignificaatar.Enellenguajejurdicotiene
dosacepciones:obligarerem,atarunacosa,darlaengaranta,y
obligarepersonam,imponerundeberaunapersona.Encontraste
con obligare, el sustantivo obligatio surge tardamente, se le
encuentraporprimeravezenCicern.Aslascosas,noeratodava
corriente al final de la Repblica y es que, como es sabido, la
lengualatinaerapocopropiciaalaadmisindenuevosnombres.
Contodo,enlapocaclsica,obligatiofueuntrminojurdicobien
conocidoylomismoque obligare usadoenrelacinconcosasy
personas(obligatiorei,obligatiopersonae).Seadmitiqueelverbo
obligo tiene como vnculo derivado la obligatio, pero se discuti
sobre la naturaleza material o ideal de esta vinculacin. As,
Gioffredi,hacemediosiglo,defendielcarcterdevnculoidealde
la obligatio frente a la opinin, ms extendida entonces, que
consideraba existente un vnculo material de sujecin de la
personaobligada.Seentendi,apoyndoseenPlauto,queobligari
sereferaprioritariamentealascosasdadasengaranta'msque
alaspersonasdelosdeudores63.

61Cfr.MARTNEZ,LUZ MaraAVILA,FlorMaraURDANETA,Eugenio,Anlisis
comparadoenmateriadeobligacionesentreelderechoromanoyelderecho
moderno, en Telos (Revista de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias
Sociales), Universidad Rafael Belloso Chacn, vol. 10 (2), p. 328 y en
www.redalyc.org.
62Comoexcepcionesaiatendenciageneraldenodefiniralaobligacin,
cabecitaralCdigoguatemalteco(art.1319,Cdigosancionadopordec.ley
106)yalCdigoCivildeFilipinas(art.1156,Cdigovigentedesdeel30de
agostode1950).
6313RODRGUEZENNES,Luis,Entornoalderechoromanode
obligaciones,p.693,enhttp://ruc.udc.es/.
Obligatioestvinculumjurisquodnecessitate
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 37
adstringimuralicuiussolvendaerei,secundum
nostraecivitatisiure.
DEFINICINDELASINSTITUAS

(Laobligacinesunvnculojurdicoquenosconstriea
pagaralgoaotro,segnelderechocivil).

i
En sentido lato: obligacin es sinnimo de sometimiento, su
jecin, restriccin de la libertad o de la voluntad. Yo tengo una
obligacin cuando en algn punto mi libertad est restringida,
respectodealguien.Cuandoledebodaralgoaalguien,cuandono
puedohaceralgo,cuandotengoobligacindehacerdeterminada
cosa.Encualquieradeestassituaciones,estoyinvolucradoenuna
relacinobligacional.
LadefinicindelasInstituas,queeslamsclsica,hasidoun
conceptoafortunado,comodijeraDemogue,yPothierreprodujo76.
Ella inspir el art. 1101 del Cdigo Napolen, y otros muchos
ordenamientoscivilesdelsigloXIXlareceptaron,lareprodujerono
almenoslamencionaron77.
Peronoesunadefinicinaceptadaportodoslosautores;ms
an,lamayoradeloscivilistasmodernosnoestdeacuerdocon
ella.
Actualmente,eltemaesmeramentehistrico,yaquelaomisin
deVlezdedefinirlaobligacinhasidosalvadaporelnuevoCdigo
CivilyComercialsancionadoporley26.994,elqueensuart.724
establece: Definicin. La obligacin es una relacin jurdica en
virtuddelacualelacreedortieneelderechoaexigirdeldeudor
una prestacin destinada a satisfacer un inters lcito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho
inters.

'6Cfr.POTHIER,Robert,Traitdesobligations,nI.
77
DEMOC.UK,Ren,Traitdesobligationsengnral,vol.1,p.3.
38 MARCELOLPEZMESA

Estadefinicinhasidoseveramentecriticadaporincompleta64
yporinnecesaria,expresndosequeellanodelineaoprecisauna
regla de conducta que resulte imprescindible para conferir un
marco legaladecuado alas relacionesobligaciona les,tampoco
tieneporobjetorestringirlasignificacindeltrminoalasideas
querenantodaslascondicionesestablecidasporlaley.Porel
contrario,noalcanzaacomprenderoabarcaralaobligacinde
manera ntegra, no la contempla como fenmeno jurdico
complejo,puesensuformulacinseremarcadesmedidamentela
dimensindelasobligacionesnacidasdeactosjurdicosydejade
lado la de los hechos ilcitos por directa violacin del neminem
laedere o alterum non laedere. La responsabilidad por
incumplimiento no puede considerarse un fenmeno ajeno a la
estructuraconceptualdelaobligacinquesevinculeaestaslo
ocasionalmente(Giorgianni),yrefuerzaestecriteriolaunificacin
delosregmenesderesponsabilidadcivilqueelProyectoformula
(art.1716).Ensuma,laobligacindebeserconcebidacomoun
vnculo complejo que contemple las dos virtualidades
(Llambas)65.
Seacomofuere,lociertoesquetratndosedeunadefinicin
legal,ella,peseasuimperfeccin,impera,porloquenomerecela
pena quedarse en la crtica, sino que debe avanzarse en el
comentario y anlisis de los elementos que ella menciona o
involucra.
Loselementosdelaobligacinson:
1) Dossujetos (acreedorydeudor),ligadosporunvnculoju
rdico. Este elemento est expreso en la definicin del art. 724
CCC.Paraponerunejemplounaobligacinescomounamoneda:
tienedoscaras,unacorrespondientealacreedoryotraaldeudor
(bipolaridad). Sin embargo, se ha dicho que el acreedor es el
sujetoprevalentepuescuentaconelderechodeexigiraldeudor
elcumplimientodelaprestacin,deberespecficoycalificado,en
procuradesatisfacersuinterslcito66.

64MARTNEZ,JorgeP.,Elconceptonormativodelaobligacin,LL,rev.
13/1/15,p.1.
65UBIRA,FernandoA.,Obligacionesengeneral:disposicionesgenerales,
p.354.
66UENRA,FernandoA.,Obligacionesengeneral:disposicionesgenerales,
p.354.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 39

2) Relacinjurdicaovnculojurdicoentreesosdossujetos.El
art.724CCChabladerelacinjurdica,peroellayelvnculoson
conceptosequivalentes.
3) Prestacin.Elnuevoart.724CCChabladeunaprestacin
destinadaasatisfaceruninterslcitoy,anteelincumplimiento,a
obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters. Dicha
prestacin puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Ella debe
tenercontenidopatrimonial,nopudiendoserunaabstraccin.
Interpretadoacontrariosensuelart.724CCC,sialdeudorno
puedeexigrseleunaprestacinquesatisfagaelinterslcitodel
acreedor,nohayenverdadunaobligacin,sinounaaparienciade
tal.
Porende,nohayobligacinsinprestacin,yaquequiennose
obligaasatisfacerunaprestacinnoseobligaanada,porejemplo,
no puedo firmar un convenio con un vecino para obligarme a
saludarloafectuosamentetodoslosdas;ello,porquetampocoel
contenidopuedesermetajurdico;elcontenidotambintieneque
ser jurdico y posible (no me puedo obligar a un contenido
imposible, como por ejemplo tocar el cielo con las manos). No
puedetampocoserinmoral.
Elart.725delnuevoCCCestablece:Laprestacinquecons
tituyeelobjetodelaobligacindebesermaterialyjurdicamente
posible, lcita, determinada o determinable, susceptible de valo
racineconmicaydebecorresponderauninterspatrimonialo
extrapatrimonialdelacreedor.
Finalmente,debedestacarseunrasgoesencialdelaobligacin:
queelgoceoeldisfrutedelderecho,elacreedorlologranoen
forma directa sino slo mediante la actividad del deudor. La
relacin obligacional incide ms sobre la persona que sobre el
patrimoniodeldeudor;noconviertealacreedorendueodenada;
lnohacesuyalacosadeldeudorsinoquecolocaa steenla
necesidad de dar algo, de realizar un hecho o de ejecutar una
prestacin.
Algunosautoreshansealadoerroresovacosenladefinicin
de las Institutas, pero el nuevo Cdigo Civil y Comercial
sancionadoporley26.994siguesusaguas,enlotocantealostres
elementosdelaobligacin,porloquenosmantendremosdentro
desuesquema.
, Otros autores, en cambio, proponen cambios o agregados en la
definicin.Porejemplo,algunosproponencambiaryaclararquela
prestacindebeserdedar,haceronohacerunacosa.Esdecir,
proponencompletareltercerelemento.
40 MARCELOLPEZMESA

Otros dicen que hay que agregar que en caso de incumpli


miento del deudor es responsable ante el acreedor con todo su
patrimonio(estoloproponenlosprofesoresespaolesRamnRoca
SastreyAriasRamos).
ElilustrejuristaespaolDonRamnMaraRocaSastredefine:
La obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual un
sujetoovariostieneelderechoaexigir(pretensin)aotrosujeto(o
varios)unadeterminadaprestacin(consistenteendar,hacerono
hacer) y en su defecto a procurarse una congrua satisfaccin
equivalente,abasedelaresponsabilidadpatrimonialdeldeudor.
En este concepto se enfoca fundamentalmente la situacin
jurdica del acreedor; se pone el acento especialmente sobre el
aspectopositivodelaobligacin.Porsobretodaslascosas,toma
encuentalafacultaddelacreedor:envirtuddelaobligacin,el
acreedortienelafacultaddeexigirdeldeudorelcumplimientode
unaprestacin.
Yconunsimpleobjetivocomparativo,daremosotradefinicin
en la que, al revs, se habla especialmente de la situacin del
deudor. El eminente jurista italiano Victorio Polacco dice que la
obligacinesunarelacinjurdicapatrimonialmediantelacual
un sujeto pasivo denominado deudor, est obligado hacia un
titularactivodenominadoacreedorconunaprestacindendole
positivaonegativa.Aqu,comovemos,sehapasadoalaposicin
opuesta;sehabladelapersonaobligada.
Finalmente,tambinnosparecedeintersladefinicindeMes
sineo:Porobligacin,orelacinobligatoria,debeentenderseuna
relacinentredossujetos(almenos),envirtuddelacualunode
ellos(deudor:llamado,aveces,promitente)quedaobligado,esto
es,sometidoaundeber,ocomprometidofrentealotro(acreedor:
llamado,aveces,estipulante)acumplirunaprestacin,oseaa
desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patri
monialmente valorable; y se atribuye al acreedor un correspon
dientepoder,queconsisteenlapretensinalaprestacin67.
Si bien indudablemente estas definiciones son tcnicamente
muysuperioresaladelasInstituas,creemosquenoesbueno
hacertantasdisquisicionessisedeseaquealhablarsepuedaser
entendido.

67MF.SSINEO,Francesco,ManualdeDerechoCivilyComercial,EJEA,
BuenosAires,1978,t.IV,p.4.
I TEORIAGENERALDELAOBLIGACIN 41

Nos parece que la definicin de las Instituas no presenta


inconvenientes o dficits de significacin y tiene en su favor la
ventaja de siglos de vigencia, por lo que merece que contine
utilizndoselaaefectosdocentes,talcualest.
Y,porotraparte,elnuevoCdigoCivilyComercialhatomado
encuentaalgunosdeestosbicesqueselesealaranyenotras
normasloshareceptado,conloqueunainterpretacininteligente,
integradora del nuevo ordenamiento, dara a la definicin de
obligacinvariosdeestoscomponentes,como:
a) Elart.743CCC,laprimeranormadentrodelaseccin3a
Garantacomndelosacreedores,estableceexpresamente:Bie
nesqueconstituyenlagaranta.Losbienespresentesyfuturosdel
deudorconstituyenlagarantacomndesusacreedores.Elacree
dor puedeexigir laventa judicialde losbienes deldeudor, pero
sloenlamedidanecesariaparasatisfacersucrdito..Conellose
salvalaomisinsealadaporRocaSastreyAriasRamos.
b) Josserandproponacambiarvnculoporrelacinyhablar
derelacinjurdica.Aslohaceelnuevoart.724CCC.
Luegodeloexpuesto,cabetambinconsignarelconceptode
obligacinqueproponenlosprofesoresPizarroyVallespinos:segn
ellos,obligacinesaquellarelacinjurdicaenvirtuddelacualel
acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una
determinada prestacin, patrimonialmente valorable, orientada a
satisfacer un inters licito, y ante el incumplimiento, a obtener
forzosamentelasatisfaccindedichointers,seaenespecieode
maneraequivalente68.
Ydeenormeintersesvolcaraquelconceptopropuestoporel
maestro lvarez Caperochipi: La obligacin se define como un
vnculo entre dos personas que consiste en una prestacin
personal debidaal acreedor {deber) queest garantizadapor el
patrimonio del deudor (obligatio), que el derecho reconoce, cual
quieraqueseasumodoyformadeconstituirseycualquieraque
seasucontenido,siemprequenoseacontrarioalamoraloalas
leyes.Elderechodeobligacionesesaquellapartedelderechocivil
queestudialaresponsabilidadpatrimonialdelapersona69.

68PIZARRO,RamnDanielVALLESPINOS,CarlosGustavo,Institucionesce
derechoprivado.Obligaciones,3areimp.,Hammurabi,BuenosAires,2009,
vol.1,pp.5051.
69LVAREZCAPEROCHIPI,JosAntonio,Cursodederechodeobligaciones,
vol.I,p.21.
I
I|i| 42 MARCELOLPEZMESA
';
'! Parafinalizareltema,buenoserarepasarotradefinicin,
| | muchomsmoderna,queeslaquebrindanDiezPicazoyGu
itnBallesteros:Laobligacinesunasituacinbipolar,quesei
encuentraformadaporunlado,porlaposicindeunaperso
na llamada deudor y, por otro, por la posicin de otra persona
distinta llamada acreedor. El acreedor es titular de un derecho
subjetivo(derechodecrdito),quelefacultaparaexigirfrenteal
deudorloqueporsteesdebido(prestacin).Almismotiempo,
I comomedidacomplementaria,elacreedorseveinvestidodela
i posibilidad,encasodeincumplimiento,deprocedercontralos
j bienesdeldeudor,ascomoinvestidotambindeunaseriede
facultadesparaladefensadesusintereses.Lasegundafacetai
oelsegundopoloeslaposicindeldeudor.Eldeudoressujeto

I I
de un deber jurdico (deuda) que le impone la observancia del |
comportamientodebidoylesitaeneltrancedesoportar,en
otrocaso,lasconsecuenciasdesufalta84.
| Yagregandichosautoresquecomosituacindedospolos,
la obligacin es una relacin jurdica (relacin obligatoria). La
relacinobligatoriaesuncauceouninstrumentoparaquelaspersonas
puedanrealizaractividadesdecooperacinsocialy,msconcretamente,
para que puedan intercambiar bienes y servicios... En cuanto relacin
jurdica,larelacinobligatoriaposee una indudable naturaleza
orgnica.Es...unorganismooun
I procesosocial.Es,ensuma,unasituacinvitalinstitucionali
zada.Deelloderivaelquetodoslosderechos,facultades,debeI
| res,cargas,etc.,aparezcanorgnicamenteagrupadosentornoa
, larelacin.Unarelacinobligatoriaes,ensuma,latotalrelacin
jurdicaqueliga,porejemplo,auncompradorconunvendedor,a
1
unarrendadorconunarrendatario,aunmandanteconunman
datario,etc.Noesexclusivamenteelderechodeuncontratantea
j exigiryeldeberdelotroderealizarunaprestacin85.
CerteramentehaexpresadoCaringellaquedesdeelpuntode1
vistajurdicoeltrminoobligacinvienesiendoutilizadopara
! indicarlasituacinenvirtuddelacualunsujetoesjurdico
j forzadoauncomportamientohaciaotrosujeto.Enestesenti
do,sinnimodeobligacinsonotrostrminoscomoderechode
i i|
:i1,

(
i 84
DIEZPICAZO,LuisGULLON,Antonio,SistemadeDerechoCivil,Tec
!
I nos,Madrid,1992,6aed.,2areimp.vol.II,p.127.
; 80
PIZARRO,RamnDanielVAI.LF.SPINOS,CarlosGustavo,Instituciones
P dederechoprivado.Obligaciones,p.127.
l|

ll
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 43

crditoodbitoodeuda.Entodossussignificados,eltrmino
obligacinevocasiempreunarelacinentresujetos,unvnculo
jurdico, para el cual sera ms correcto utilizar el concepto de
relacinobligatoria,loqueapuntaalvnculoporcuyafuerzaun
sujeto(eldeudor)estobligadoaunaprestacinsusceptiblede
valuacineconmica,afindesatisfacerunintersinclusonopa
trimonialdeotrosujeto(elacreedor).Deestemodo,segirasobre
elsentidodelasituacincompleja,quesurgecomoresultantede
laposicindesubordinacindeldeudorydeladepreeminencia
delacreedor,laquedescribeeldeberjurdico,queesunconcepto
ms amplio y genrico que el deber de comportamiento y que
constituyeelpuntodeapoyodelarelacinobligacional70.

7.EMPLEOINADECUADODELVOCABLOOBLIGACIN
Lapalabraobligacin,esequvocayconfrecuenciaselesuele
daracepcionesimpropias,nosolamenteenellenguajevulgar,sino
tambinenelforo,entratadosdederechoyhastaenloscdigos.
As,porejemplo:
a) Sesuelellamarobligacionesalosdeberesjurdicosengene
ral,confundiendogneroconespecie(verinfra,acpitesiguiente).
b) Enellenguajecomnsellamaobligacinaladeuda,que
constituyesolamenteunsegmentodeella.
c) Frecuentementesedenominantambinobligaciones(nego
ciables)alosdebentures,quesonuntipodeemprstitoslanzados
almercadoporlassociedadesannimas.
Caringellarecuerdaqueeltrminoobligacinenunmbito
generalynoestrictamentejurdico,refierealaideadeunvnculo,
deundeberquelimitalaactividaddeunsujetoenderezndolaen
unadeterminadadireccin:sepiensaasenobligacionesreligiosas
quesevinculanalaobedienciaalospreceptosdeDios,otambin
enobligacionesmorales,comolaqueimponeeldeberderespetar
alosancianos71.
Biensehadichoenestalneaqueeltrminoobligacines
polivalenteypuededarlugaraequvocos.Enunsentidoampliose
usa para nombrar la total relacin jurdica, como equivalente a
relacinjurdica,sinembargoloincluye.Enunsentidores

70CARINGELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n3
1.
71CAKINOELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n
1.
44 MARCELOLPEZMESA

tringidodesignaeldeber(ladeuda)delsujetopasivo,desdeeste
puntodevistalaobligacindeldeudorsecontraponealcrdito
del acreedor. Esta ambivalencia explica que una expresin tan
usualalmismotiempopuedasertancontradictoria72.

Laobligacinyeldeberjurdico
Losmandatos jurdicosen virtudde loscuales unapersona
puede resultar compelida a desarrollar una conducta determi
nada,cuyoincumplimientopuedeserobjetodesancin,pueden
asumirdosndolesonaturalezasmuydistintas.
Fundamentalmentepuedendistinguirsedosgrandesgruposde
vnculos jurdicos resultantes de tales mandatos: los deberes
jurdicosylasobligaciones.
Los autores afirman sin dudarlo que la obligacin es una
subespeciedelgnerodeberjurdico.
Enotraspalabras,todaslasobligacionessondeberesjurdicos;
pero no todos los deberes jurdicos constituyen propiamente
obligaciones.
Paragraficarlacuestinpuededecirsequeenelmardelos
deberes jurdicos hay una pequea isla, que es la isla de las
obligaciones.

Peroexistendosaspectosaanalizar,paraestablecerlasepa
racinoeldeslindeentreambascategoras:
a) El deber jurdico tiene vigencia erga omnes o respecto de
todos en forma indeterminada (pesa sobre todos, como vgr. el
deberjurdicogenricodenodaarart.1710,inc.a,CCC,yotros
deberesquesurgendeeseartculo;encambiolaobligacinesun
lazoindividualqueataaunapersonaconotrauotraspersonas
determinadas(laobligacincontractualdenoabrirunquioscoen
las cercanas, que suele asumir quien ha vendido a otro un
negocio similar). Esta nota de relatividad obli gacional est
implcitasindudaenlapropiadefinicindeobligacin,conforme
elart.724CCC.
b) Eldeberjurdicoodebercomportamental,comolollama
CarlosIgnacioJaramillo73,consisteenlacompulsinoimpera

72ARNAUMOYA,Federico,LeccionesdeDerechoCivilII..Obligacionesy
contratos,Univ.JaumeI,Castelln,2008/2009,p.19.
73JARAMII.LOJ.,CarlosIgnacio,Losdeberesdeevitarymitigareldaoen
elDerechoPrivado,Univ.Javeriana,Bogot,2013,p.2.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 45

tivodeadoptarunadeterminadaconducta,estoes,deactuarde
una determinada manera, conforme el mandato de una norma
jurdica particular, dictada por el legislador y que las partes no
puedendejarvlidamentesinefectoensusconvenciones.Eldeber
jurdiconuncaessupletorio,esimperativoonoes,porloquesi
laspartespudierandejarlosinefectoensusacuerdos,yanose
tratara de un deber jurdico. El concepto de deber jurdico se
corresponde con su anverso, la facultad jurdica, como la
obligacin se complementa con la existencia de un derecho o
acreenciacorrelativa,queelacreedortieneelderechodeobtenero
deperseguirjudicialmente.
c) Laobligacino,msprecisamente,larelacinjurdicaobli
gacional, se centra en dos posiciones, una activa y una pasiva,
configurando una relacin global, funcional y compleja, ende
rezada a la satisfaccin de objetivos, intereses y fines que han
impulsadoalaspartesaobligarsevoluntariamenteyquenoson
censuradosporelordenamiento.
d) Laobligacinpredicaopostulalaexistenciadeunacreedor,
lo que la diferencia de los deberes jurdicos, que exigen una
conducta al sujeto pasivo, con independencia de si otro obtiene
beneficioono,puespuedetratarsedeundeberjurdicodeinters
socialopblicoydecuyocumplimientonoobtieneventajaalguna
ningunapersonaindividual.
e) Lanotacaractersticadelaobligacineslavoluntariedadde
laasuncindeuncompromiso,mientrasquelanotaesencialdel
deberlegalesladeimperatividaddelmandatonormativoenquel
anida o se aposenta. El deber jurdico surge como derivacin
necesariadeunjuicioenunciativodenaturalezaimperativa,que
emanadeunanormajurdica.Ello,conindependenciadelagrada
deesanorma,sealegal,reglamentaria,etc.,loquenoalterasu
esencianiloquevenimosdiciendo.
f) Elconceptodedeberjurdicoesmuyposterioralconcepto
de obligacin. Hemos ya visto que existen antiguas e incluso
bastante precisas definiciones de obligacin, como la de las
Instituas; pero el concepto de deber jurdico no comienza a
constituirse como categora independiente hasta (Christian)
Thomasius90.

1,0
RODRGUEZ PAI AGUA, Jos Mara, El deber jurdico y la obligacin de
obedienciaalderecho,en LeyyDerecho.Interpretacineintegracinde
laley,Tecnos,Madrid,1976,p.69.
46 MARCELOLOPEZMESA

g) Debereservarselacalificacindeobligacinparaaquellas
situacionesdesubordinacinenlasquelaconductadelobligado
sea voluntaria y susceptible de una valoracin patrimonial
concreta, mientras que en caso de no serlo, se tratara de un
deberodeberjurdico,engeneral.
h) Elproblemaesque,enmuchasocasiones,unaobligacin
contractual asumida libremente por las partes se complementa
con deberes jurdicos establecidos imperativamente por el le
gisladoryqueresultaninderogablesparalaspartes,porloque
pasan a integrar el contrato, a la par de las obligaciones asu
midasprimigeniamenteporlossuscriptores.Perosiguensiendo
obligaciones,yaquepeseaestarcontenidasennormasimpera
tivasqueestablecencontenidoscontractualesinderogables,son
particularesydealcancerelativo,sloparaloscontratantes,lo
quehacequenoseconfundanconlosdeberesjurdicos.
i) Elmbitodelaresponsabilidadcontractualestdominado
por la idea de obligacin, tanto como el de la responsabilidad
aquilianaloestporlanocindedeberjurdico.Sibienpuede
haber alguna excepcin, este esquema general es bastante ati
nadoyprecisoypermitedistinguir,porlandoledelaresponsa
bilidad,laesenciadeloincumplido.Noesunapautainvariableo
sin excepcin alguna, pero es bastante acertada y til para
emplearlaparaunaprimeramiradadeltema,elqueencasode
dudasepuederesolverporlapautasiguiente.
j) Lapresenciaoausenciadepatrimonialidadenunarelacin
entre dos personas es un dato tcnico que, desde el punto de
vista civilista, permite superar la ambivalencia del trmino
obligacin: los deberes jurdicos son, entonces, aquellas con
ductasexigidasaunapersonaporelordenamientojurdico,con
carcter general, cuando la misma se encuentre en una deter
minadasituacincontempladaporelderecho;estosdeberesju
rdicosnosonsusceptiblesdeunavaloracinpatrimonialo,en
otraspalabras,notienenuncorrelatopatrimonialdirecto.
k) Encambio,lasobligacionesnormalmenteestncaracteriza
dasporlanotadepatrimonialidaddelaprestacin.Ensntesis,
una obligacin es un deber jurdico patrimonializado, que pesa
sobreunapersonadeterminadaynoergaomnes.Laobligacinse
caracterizaporsersiempreundeberdeterminadoenlacabezade
unapersonaysersusceptibledeapreciacinpecuniaria.
Elanlisisycomprensindeladistincinentreobligaciny
deberjurdicoesimportantedebidoaquedelimitaelmbitodela
responsabilidadcivilcontractualyextracontractual,las
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 47

cuales tienen tratamiento legal diferente (bsicamente, diferente


plazodeprescripcinydiferentergimenindemnizatorio).
Un ejemplo permite entender mejor esta afirmacin: en el
contratodetransportedepasajeros,porejemplosiunaempresa
decolectivossubeaunapersonaenlagaritaorefugiopeatonal,
desdeelmomentoenqueesapersonaponeunpiesobreelmicroy
paga el boleto, tiene el derecho a descender, en el lugar donde
decida bajarse dentro del recorrido, sana y salva; esa es una
obligacin de resultado. Es decir, el colectivero y la empresa de
colectivos no se liberan de responsabilidad a menos que el
pasajero descienda ileso. Cualquier dao que sufra el pasajero
viajandoenelmicroesresponsabilidaddelaempresaporqueel
contrato de transporte crea para la empresa una obligacin de
seguridad,queconstituyeunaobligacinderesultado.
Delcontratodetransportesurgeunaobligacin,noundeber
jurdico.Elproblemaestenqueesecontratodetransportetiene
un plazo de prescripcin de un ao para demandar por
responsabilidadalaempresa.Enmuchoscasos,lademandaes
interpuesta fuera de tiempo, cuando el evento liberatorio (pres
cripcin)yaseprodujo.
Como la responsabilidad extracontractual tiene un plazo de
prescripcindedosaosenelCdigodeVlez,sehaintentado
eludir la prescripcin cumplida, alegando que detrs de toda
obligacinexisteundeberjurdicoyquecomoeldeberjurdico
genricosubsistenteatodarelacinobligacionaleseldenodaar,
cabe aplicar a este caso el rgimen de prescripcin de la
responsabilidadextracontractual,aduciendoquesehavioladoel
deberjurdicodenodaar.LaSupremaCortedeBuenosAiresha
utilizadoestaideaenalgunassentencias.
Convienedetenerseunmomentoenestetemayhacerseuna
pregunta.Estamosenpresenciadeundeberjurdicooestamos
enpresenciadeunaobligacincontractual?
Larespuestaesquenosonconceptosacumulables,sinoquese
excluyenmutuamente;esdecir,sondossubgruposquenopueden
coexistir.Laexistenciadeunaobligacincontractualdesplazala
posibilidadderecurriraldeberjurdicogenrico.
Losmbitosdeaplicacindeestosdosgrupos(deberjurdico
genricodenodaaryobligacindeseguridad)nosesuperponen.
Ambosconceptostienenrelacindegneroyespecie,porloque
nosonacumulables.
Avanzandounpasodebemosabordareltemadelasobligacio
nesylosdeberesjurdicosenelnuevoCdigoCivilyComercial.
48 MARCELOLOPEZMESA

No faltar algn desorientado que pretenda enmendarnos la


plana,expresandoqueelnuevoCdigoCivilyComercialhauni
ficadoelrgimenderesponsabilidad,enlosarts.1708a1780,
borrandolasdiferenciasentrelaresponsabilidadcontractualyla
aquiliana.
Enrigor,enelnXIII:Laresponsabilidadcivilcomosistema,
de la nota de presentacin del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, firmada por Ricardo Lorenzetti, se lee textualmente
que Laresponsabilidad civiles reguladacomo unsistema que
admitetresfunciones(art.1708),funcinpreventiva(arts.1710y
ss.), disuasiva (art. 1715) y resarcitoria (arts. 1716 y ss.). Este
diseoesnovedosodentrodelderechocomparado74.
Elproblemaesqueesaintencinnosehavistoplasmadaenla
realidad.Sibienesciertoqueselohaintentadoysehandado
pasos en ese sentido, no lo es menos que en el nuevo or
denamiento ha quedado conformado un edificio conceptual de
perfilesbastantepeculiaresenmateriaderesponsabilidadcivily
que se destaca por su marcada asistematicidad, tanto en esta
materia,comoenvariasotrasdelproyecto75.

74Cfr.p.7dedichanota.
75El Prof. uruguayo Arturo Caumont escribe un interesante artculo, a
propsito del dictado de la ley 26.994, titulado La recodificacin con
temporneadelderechoprivadoargentino.Elvalordelsistemacentralyde
las reglas jurdicas de anticipacin, publicado en una nueva revista de
Infojus,tituladaDebatesdoctrinarios.CdigoCivilyComercial ,ao1,n
1,dirigidaporJuanMartnAlterini,pp.914.
Coincido con buena parte de lo que dice el distinguido jurista en abs
tracto, pero verdaderamente no puedo compartir afirmaciones suyas, al
menosenloqueaaplicarlasalnuevoCdigoCivilyComercialconcierne.
Puntualmente,hayunprrafo,obrante a fs.11 in fine/12, deeseestudio,
donde se afirma que frente al disvalor tcnico de la creciente dispersin
legislativa,seimponeelvalordelacompletitudracionaldelarecodificacin
como reconstruccin de la centralidad sistmica, organizada sobre ejes
armnicoserigidosapartirdelaconsistenciaylasustentabilidadderivadas
delacohesinydelacongruenciatrazableentresuselementosyelconjunto
porellosformadoconnormasracionalmenteestructuradasyorganizadasen
sistema,latotalidaddelosfenmenosrespectodeloscualesposeeaptitud
regenteyquesonelobjetodesuincumbencia.
A fuer de sinceros, no advertimos valores como sistematicidad, con
sistenciaysustentabilidad,cohesinj'congruenciaentresuselementosy
en el conjunto del nuevo Cdigo, y la sola contemplacin de los 50 su
puestos de responsabilidad que encontramos fuera del sistema de res
ponsabilidadcivil,algunadosisderaznnosadjudican,no?
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 49

Porende,noesexactoquelaresponsabilidadcivilconformeun
sistemacerrado,coherente,uniforme,completoenelnuevoCdigo,
porque si bien es cierto que en los arts. 1708 a 1780 CCC se
encuentranlasprincipalesnormasdedicadasaella,noesmenos
ciertoquesubsistennumerosasnormassueltasenotrossegmentos
del nuevo Cdigo para peor, las que contemplan supuestos
puntualesyparticularesderesponsabilidad.
Las principales normas regulatorias de supuestos de res
ponsabilidad fuera del sistema son las que siguen: art. 10
(indemnizacin por abuso del derecho); arts. 118 y 129 inc. c)
(responsabilidad del tutor por el dao causado al tutelado por
culpa,accinuomisin,enelejerciciooenocasindesusfun
ciones);arts.143,2o prr.;144,2prr.;160,167 infine y177
(responsabilidad de los socios, directivos y administradores de
personas jurdicas); arts. 181 y 177 (responsabilidad de los aso
ciados de una asociacin civil); art. 192 (responsabilidad de los
miembrosdeunasimpleasociacin);art.200(responsabilidadde
losfundadoresyadministradoresdurantelaetapadegestacinde
una fundacin); art. 211 (responsabilidad de los integrantes del
consejo de administracin de un fundacin); art. 275
(responsabilidadporlosdaoscausadosporquienactacondolo);
art.278(responsabilidadporlosdaoscausadosporquienacta
con violencia o intimida a otra persona); art. 337 in fine
(responsabilidadenlasimulacin);art.340infine(responsabilidad
en el fraude); art. 376 (responsabilidad del representante por
inexistencia o exceso en la representacin); art. 391
(responsabilidad en los actos nulos); art. 461 (responsabilidad
solidariadeloscnyugesporlasobligacionescontradasporuno
de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimientoylaeducacindeloshijos);arts.467,490inc.c)y
502 (responsabilidad individual de cada cnyuge frente a sus
acreedores); art. 521 (responsabilidad de los convivientes por
deudas frente a terceros); art. 587 CCC (reparacin del dao
causado alhijo porla faltade reconocimientopaterno); art.752
(ausenciaderesponsabilidadpormejoranaturaldeunacosa);art.
787(responsabilidadenlaextincindelaobligacinfacultativa);
arts. 793 y 794 CCC (responsabilidad contractual por
incumplimiento e indemnizacin pautada por las partes en una
clusulapenal;art.819CCC(responsabilidaddecadacodeudoren
las obligaciones indivisibles); art. 838 (responsabilidad de los
deudores solidarios); art. 899, inc. d) (extincin de la deuda por
daomoratorio,anteunpagorecibidosinreservaasurespecto);
50 MARCELOLPEZMESA

art. 991 (responsabilidad por frustracin injustificada de trata


tivaspreliminares);art.1009(elquedemalafecontrataresobre
bieneslitigiosos,gravados,osujetosamedidascautelares,comosi
estuviesenlibres,deberepararlosdaoscausadosalaotrapartesi
stahaobradodebuenafe);arts.10331043(responsabilidadpor
saneamiento de ttulos); arts. 1044 a 1050 (responsabilidad por
eviccin); arts. 1051 a 1058 (responsabilidad por vicios ocultos);
art. 1082 (responsabilidad por extincin del contrato); art.
1^^Rkasing);arts.1273a1277(responsabilidadderivadaservicios);
arts.1288y1291(responsabilidad
enelii^B^rte);arts.1309a1317(responsabilidadtransporteart.
1328 (mandato); arts. 1370 a 1375 (responsabili
hotelero);art.1414(cajadeseguridad);art.1459(agru
fciones de colaboracin); arts. 14761477 (consorcios
decooperacin);arts.15201521(responsabilidadenla
franquicia); art. 1563 (responsabilidad donatario por
los cargos); arts. 1786 a 1788 (responsabilidad en la
gestindenegocios);art.1826(responsabilidadporlos
ttulos valores); art. 1846 (responsabilidad del endosante de un
ttulovalor);art.1936(responsabilidadpordestruccindelacosa
segnlabuenaomalafedelposeedor);art.2096(responsabilidad
administradores de un tiempo compartido); art. 2250 (acciones
realesyresarcimientocomplementariodeldaoprovocadoporla
turbacin);arts.2317y2321(responsabilidaddelherederoporlas
deudas del causante); art. 2517 (responsabilidad por prdida o
deteriorodelacosalegadaporculpadeunodelosherederos);art.
2527 (responsabilidad del albacea por los daos que el
incumplimientodesusdeberescauseaherederosylegatarios);etc.
Yellosincontarlosarts.2656y2657,queestructuranasuvez
un sistema de responsabilidad civil en materia de derecho
internacionalprivado.
Es decir que existen al menos cincuenta (50) normas indi
vidualeso,peoran,conjuntosoensamblesnormativosaplicables
asupuestosparticularesderesponsabilidad,porfueradelsistema
de responsabilidad civil del nuevo Cdigo. Vista la cantidad de
supuestosquequedanfueradelsistemaderesponsabilidadcivil,
en verdad, dicha tentativa unificatoria de los regmenes de
responsabilidadparecepocologradaonocertera,pornodeciralgo
msseverotodava.
Sesindudablequelosarts.1708a1780conformanunaes
peciedepartegeneraldelaresponsabilidadcivil,peroporfuerade
ellaseubicanmultituddenormasysupuestosespecialesde
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN

responsabilidad,quehansidodestinatariosdeunrgimen,totalo
parcialmente,diversoaldeesapartegeneralocomn.
Ergo, antes que denominarlo sistema de responsabilidad,
podraconjusticiallamrselepartegeneraldeesatemtica,ya
queconcentraloprincipaldeella,aunquepermanecenfueraun
sinnmero de supuestos puntuales, que deberan hacerse girar
sobre el eje de esa parte general, para tratar de darle inter
pretativamentelacoherenciaquepuedafaltarleenorigen.
Lopropioocurreconlaineficacia.Cabrapensarenlosarts.
382a397CCCcomolaParteGeneraldeesetema,fueradelaque
subsisten diversas normas y supuestos, los que deben her
menuticamente armonizarse lo ms posible, hacindolos girar
sobresueje,paranoadoptarsolucionesdesmaadasoilgicas,en
loscasosconcretos.
Como sea, subsiste en cierta medida en el nuevo Cdigo la
diferencia entre la responsabilidad civil aquiliana (reglada en los
arts. 1710 a 1780 CCC) y los diversos supuestos de respon
sabilidad contractual, debiendo en cada caso analizarse si no
tienendedicadanormativaespecfica.
Lacarencia odebilidad sistemticaresulta asevidente enel
nuevoordenamientoengeneraly,muyespecialmente,enmateria
deresponsabilidadcivil;ytaldficit,sibiennoimpide,sdificulta,
pensar la cuestin de la responsabilidad sobre la base de
principios, ya que primero hay que analizar si no hay norma
especficayenqusectordelordenamientoestdispersayrecin
luego,siellanoexiste,iralbloquegeneralderesponsabilidad.
Detalmodo,msquehablardesistema,conpropiedad,habra
quehablardebloquederesponsabilidad,paradefiniralosarts.
1708 a 1780, ya que all se encuentran agrupadas numerosas
normas de responsabilidad, las que empero no configuran
propiamenteunsistema,yaqueseencuentrandispersasporotros
segmentosdelnuevoordenamientomuchasmsdedichasnormas,
quedebierantambinintegraresemismobloque,paraquestes
puedaserllamadosistemaderesponsabilidad.
Estas cuestiones repercuten sobre la temtica de las obliga
cionesylosdeberesjurdicos:esquelosdeberesjurdicoscampean
ensumayoraenlosarts.1708yss.,mientrasquelasnormas
sueltasubicadasdentrodelsegmentodeloscontratosdelnuevo
ordenamientocontienenlamayoradelasobligacionesexistentes
en materia de responsabilidad civil, y los arts. 724 y ss. las
principalesobligaciones.
52 MARCELOLOPEZMESA

Esuntemadelicado,porquenosecuentaconunanormacomo
elart.1107delCdigodeVlez,posiblementeporquelaideaola
ilusin fue eliminar las diferencias entre ambos tipos de
responsabilidad,peroalnohaberseplasmadoesaesquivatesitura
enelnuevoCdigo,elloconstituyeunproblemaserio,loquelleva
aqueladeterminacinsiloinfringidoesunaobligacinoundeber
jurdicodeberhacersecasoporcaso,sobrelabasedelaspautas
que dimos supra y con el tino necesario para huir de las
generalizacionesexcesivasylostrazosgruesos,propiosdersticos
delderecho.
Sentado ello, algunas explicaciones adicionales permiten
comprendermejoresto.
El deber jurdico puede caracterizarse como la necesidad de
ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma
jurdica, que establece determinada obligacin, genrica, para
todos(ergra omnes). Eldeberjurdicoes ergaomnes, flotasobre
todos; cuando ese deber jurdico desciende, descansa, sobre
personaopersonasdeterminadasetransformaenobligacin.
Eldeberjurdicogenriconsitoentodarelacinjurdicaesel
denodaar.Nocausardaoaotro.Tenemoseldeberjurdicode
nodaaraotro.Cuandoesedeberjurdicosetransformaenuna
obligacin es porque pesa especficamente sobre determinada
persona.Retomandoelejemplo,todoslosdueosyconductoresde
automotores tienen el deber jurdico de no daar a otros; en
cambio,eldueodeunaempresadecolectivostienelaobligacin
contractualdeseguridadparaconlospasajeros(art.1289,inc.c,
CCC),queloresponsabilizadelosdaosquesufrieranstosenel
recorridodelmicro(art.1291CCC).
Elcontratodetransportehatransformadoundeberjurdicoen
unaobligacin,quepesasobreelempresariodeltransporte.
Deellosederivaqueexisteunadualidadincompatible:oexiste
deberjurdicoohayobligacin.Nopuedenhallarsepresenteslas
dos,nipuedeelegirseelrgimenjurdicoaaplicar,puestoqueese
rgimenestestablecidolegalmenteyresultadeordenpblico,no
pudiendocambiarse.
Concluyendo:lapresenciadeunaobligacindesplazaaldeber
jurdicogenrico.Nosepuedecambiarunayotrayusarlassegn
laconvenienciadecadacaso.
EnlasistemticadelnuevoCdigoCivil,laviolacindeldeber
jurdico de no daar engendra un supuesto de responsabilidad
extracontractual,quetieneunplazodeprescripcindecincoaos,
alaplicarseelplazogeneraldelart.2560CCC.
TEOKIAGENERALDELAOBLIGACIN 53

Encambio,laviolacindeunaobligacindeseguridadcomola
que surge del art. 1289, inc. c, CCC engendra un caso de
responsabilidadcontractual,quetieneunplazodeprescripcinde
dosaos (art. 2562inc.d,CCC),elqueresultamuyfcildeque
prospere, simplemente acreditando el dao producido durante el
transporte.
Siellegitimadoactivo,despreocupadoomalasesorado,dejase
pasar el plazo de dos aos del art. 2562 CCC, no podra luego
alegrementeinvocarlaviolacindeldeberjurdicogenricodeno
daar, para reclamar indemnizacin por la violacin de la
obligacindeseguridad delart. 1289,inc.c,CCC,yaquenoes
correctoquedetrsdetodaobligacinsubyaceundeberjurdico
genrico, como la SCBA resolvi varias veces, en criterio que no
compartimos.

DeberesJurdicosParticulares: seencuentranenunlugarin
termedioentrelosdeberesjurdicosylasobligaciones.Ellosvin
culanoatanaungrupodepersonasdeterminadas(porejemplolos
padrestieneneldeberdealimentar,educar,respetarasushijos;la
fidelidadquesedebenlosesposos,etc.).

8.EVOLUCINDELCONCEPTODEOBLIGACIN

Lateoradelasobligacionesnaciyalcanzsuplenodesarrollo
enelderechoromano.Enningunaramadelderechocivilhasido
mayor la influencia del derecho romano que en las obligaciones.
GuillermoBordahaexpuestoquetanadmirablefuelalabordelos
jurisconsultosromanosenestamateria,quelacienciajurdicade
los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos
hicieron.
Algunos autores han llegado a sostener que, no obstante los
cambios,lateoraromanadelasobligacionesconservaantodosu
vigoryfrescura,yqueelderechomodernonohahechootracosa
quepulirsusaristasycontemplarconmayorpiedadlasituacin
deldeudor.
Yes comnescuchar laafirmacin deque elderecho actual
tieneenmateriadeobligacionesconcepcionessimilaresalasdel
derechoromano, oque elderecho delas obligacionesha sidoel
mbitodondelaevolucinhasidomenosintensa.
Elderechodelasobligaciones,juntamenteconelderechorealy
el derecho de los contratos, integra el derecho patrimonial. Es
ciertoqueelderechodelasobligacioneses,talvez,el
54 MARCELOLPEZMESA

ms tradicional, el menos cambiante, de todas las ramas del


derechocivil.
Elgruesodelassolucionesdelderechodelasobligacionesnos
viene del derecho romano o del derecho intermedio. Desde los
romanoshastaacnohacambiadomucho,prcticamentenoha
cambiadoennadalaestructuradelasobligaciones.Loatinentea
cmo se forman, cmo funcionan, cmo se clasifican, cmo se
extinguenlasobligacionesengeneralsigueprcticamenteiguala
losdasdeGayoylospretores.
Pero no obstante la gran influencia del derecho romano, al
gunosaspectosdelasobligacioneshanidotransformndose.Enla
parte formal, estructural de las obligaciones, o sea cmo se
forman,funcionan,seclasificanyseextinguen,ellegadoromano
permanece ms o menos inmutable, sin haber experimentado
mayorescambios.
Lapartesustancial,elcontenido,elespritu,elfindelasobli
gaciones s ha sufrido transformaciones notables: mayor inter
vencionismodelEstadoenloscontratos;restriccionesalprincipio
delaautonomadelavoluntad;laideadelasolidaridadsocial,
segn la cual puede decirse que la obligacin es la regla y la
libertad individual, la excepcin; la nocin de la buena fe ha
invadido todo el derecho; actualmente, en casi todas las le
gislacionesdelmundotienenvigencialassiguientesteoras:dela
lesinenorme,delaimprevisin,delriesgocreado,delestadode
necesidad; han sido reconocidas como nuevas fuentes de las
obligacioneslavoluntadunilateral,elenriquecimientosincausa,
elabusodelderechoetc.
Hanaparecidonuevasfrmulas,comoloscontratosdeseguro,
loscontratoscolectivos,loscontratosdeadhesin,loscontratosde
edicin, de representacin, radiodifusin, de informtica, etc.
Todas estas novedades han contribuido para configurar una
realidad que dista mucho de la que tuvieron ante s los
jurisconsultosromanos.
Lasobligacionesseextinguenporpago,transaccin,compen
sacin,datioprosoluto(dacinenpago),datioprosolvendo(dacin
apelandoalasolvencia),esdecir,haytodoungnerodeherra
mientasjurdicasydeconceptosjurdicosobligacionalesquevie
nendesdelosromanosyquenohancambiadosignificativamente.
Peroascomonohacambiadoesesegmento,shanidosurgiendo
nuevasfuentesdelasobligaciones,yalastradicionalesfuentes
romanasdelaleyyelcontratosesumaronluegootras.
TambinhabannacidonuevasfuentesenRoma,hablamosde
cuasicontratos,perobsicamenteleyycontrato.Ensntesis,enla
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 55

fazestructural,esdecir,laquecomprendeelmododenacimiento,
modificacin,losmediosdeextincin,hacambiadomuypoco.
Pero esta quietud, esta evolucin limitada del derecho de las
obligaciones,constituyeunaverdadamedias,porquesehandado
enlalgunastransformacionessignificativas.
La evolucin del derecho de las obligaciones con respecto al
derechoromanosehaproducidoentresaspectosfundamentales:
lasituacindeldeudor,laconcepcindelvnculoobligacionalyel
espritudelderechodelasobligaciones.
Con espritude sntesis,previamente aanalizar endetalle la
evolucin, puede decirse que el derecho de las obligaciones ha
evolucionadodelasimplezaromanaalacomplejidadmoderna;en
otraspalabras,haseguidouncaminoquevadelaconcrecino
casuismoromanosalaabstraccindelderechomoderno,yendode
lomaterialaloideal.EstaparbolafuecomprendidaporOrtoln,
quienafirmquelosprogresosdelacivilizacinespiritualizanlas
institucionesjurdicas.
Seguidamente,analizaremosloscambiosproducidos:
a) encuantoalasituacindeldeudor
Lavozobligacinnacicomoderivativodeligar,atar (obli
gatio),ytuvoensuorigencarctersagrado.Enelderechoromano
primitivo, cuando una persona se obligaba a pagar en plazo
determinado, se empleaba una formalidad llamada nexum, en
virtuddelacualseentregabaengarantaelcuerpodeldeudor.El
nexumeraunarelacinjurdicamercedalacualunhombrelibre
seconstituaengarantadeunadeudapropiaoajena.Esdecir,el
deudorcomprometasupropiocuerpo,ademsdesusbienesenel
cumplimientodelaobligacin.Suobligacineraextremadamente
rigurosa: en caso de no cumplir poda ser aprisionado por el
acreedorcompelidoatrabajarenbeneficiode stecomoesclavo,
vendidocomotalalotroladodelroTbero,encasodeexistencia
devariosacreedores,muertoyrepartidoenpedazos.
El concepto de obligaciones que se manejaba antiguamente
(Roma) produjo que la situacin del deudor fuese desfavorable,
sometido al acreedor por la relacin de nexum o cadena. Le co
rrespondalaprisinpordeudas,laesclavitudoeravendido(se
privilegiabaalacreedor).
Poco a poco, con el correr de los tiempos, esta solucin tan
dura fue atenundose. As, la ley Poetelia Papiria (ao 326 a.C.)
suprimielnexum ydeacuerdoconestaleyyanofuelapersona
mismadeldeudorlaquerespondaporladeuda,sinosusbienes,
supatrimonio.
56 MARCELOLPEZMESA

Estecambioenelespritudelderechoobligacionalsepuedever
claramente. En Roma el espritu era opresivo: en el concepto
antiguo,laobligacineraunnexo,deallvienelapalabranexum,
que significa cadena; la obligacin era como un grillete, una
cadena,esacadenaatabaaldeudorasuacreedor.Estevnculo
jurdico, esta relacin de dependencia, esta restriccin de la
libertaddeldeudorhaciaelacreedor,eraapreciadarigurosamente.
Laopcineracumplirlaobligacinomorir;eldeudorestaba
sometido prcticamente a la esclavitud si no pagaba, o lo des
pedazaban y lo repartan entre sus acreedores (aun cuando no
existen constancias de que esto haya sucedido alguna vez); le
podan vender la ropa, ponerlo a trabajar en las galeras como
galeote, etc. Como dijimos, la opcin era dramtica: cumplir o
moriroseresclavizado.
Actualmente, la situacin es mucho ms favorable para el
deudor.Estprohibidalaprisinpordeudas,aunquecabeesta
posibilidadendeudasimpositivasperonoentreparticulares.Se
privilegia al deudor, pero mejor sera un trmino medio, ms
humanitario.
Ennuestrapoca,lasituacindeldeudorhamejoradoosten
siblemente al limitarse las consecuencias del incumplimiento
sobresupatrimonio:eldeudor,actualmente,yanorespondecon
todossusbienes.
Porrazonessocialesymorales,lalegislacinactualponefuera
del alcance de los acreedores ciertos bienes que se juzgan in
dispensables para la subsistencia del deudor y su familia, tales
como:a)lasropasymueblesdeusoindispensabledeldeudor,de
su cnyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos
necesariosparaelejerciciopersonaldelaprofesin,arteuoficio
deldeudor;c)lossepulcrosafectadosasudestino,exceptoquese
reclame su precio de venta, construccin o reparacin; d) los
bienesafectadosacualquierreliginreconocidaporelEstado;e)
los derechos de usufructo, uso y habitacin, as como las ser
vidumbresprediales,queslopuedenejecutarseenlostrminos
delosarts.2144,2157y2178CCC;f)lasindemnizacionesque
corresponden al deudor por dao moral y por dao material
derivadodelesionesasuintegridadpsicofsica;g)laindemniza
cinporalimentosquecorrespondealcnyuge,alconvivienteya
los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los
dems bienes declarados inembargables o excluidos por otras
leyes(cfr.art.744CCC);i)elbiendefamilia(ley14394);etc.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 57

DurantetodoelsigloXXyaunantes,elprincipiofundamental
imperante es el principio favor debitoris (en la duda, a favor del
deudor). Pensamos por nuestra parte, que, actualmente, este
principio debera sustituirse por el principio favor debilis (en la
duda,afavordelmsdbil).
Comnmente, los fallos judiciales argentinos todava echan
manodelprincipiodeinterpretacinfavordebitoris(enladuda,en
favordeldeudor),cuandohasidosustituidodesdehaceaosenlos
pronunciamientosdelasjornadasnacionalesdederechoprivado,
enlaenseanzadelosautoresyhastaenlasltimassentencias
porelprincipiofavordebilis(enladuda,enfavordelmsdbil)93.
Ennuestrocriteriodeberaadoptarseesteltimo.
Unejemplodemuestramejorcuantodecimos:siaunodeno
sotros nos debe dinero, por una cuestin laboral o por una de
mandaqueleiniciamos,laGeneralMotorsoPeugeot,ellossonlos
deudores,perono,evidentemente,elsujetomsdbildelarelacin
obligacional.
Dadasestascircunstancias,elderechomodernohacambiadoel
principio favor debitoris por el principio de interpretacin favor
debilis, porloqueencasodeexistiralgunadudarespectodela
obligacin,elladeberesolverseenfavordelsujetomsdbil.
b) Encuantoalespritudelderechodelasobligaciones
ElesprituqueinspirabaelderechodelasobligacionesenRoma
havariadomuchorespectodelquelasinspirahoy.Enestepunto
hahabidouncambiogrande.
Otraevolucinseprodujoenelmbitodelobjetodelosnego
cios jurdicos. Puede decirse que normalmente los cdigos mo
dernosestablecenunanormacomoelart.953CCoelactualart.
279 CCC, las que podemos llamar con propiedad como reglas
moralesdelordenamientojurdicoargentino.
Elart.279delnuevoCCC,siguiendodecercalalneadelart.
953delCC,establece:Objeto.Elobjetodelactojurdiconodebe
serunhechoimposibleoprohibidoporlaley,contrarioalamoral,
alasbuenascostumbres,alordenpblicoolesivodelosderechos
ajenosodeladignidadhumana.Tampocopuedeserunbienque
porunmotivoespecialsehayaprohibidoquelosea94.

03
Cfr.Cm.Ia Civ.Com.MardelPlata,SalaIa,1/4/97,Gonzlez,Mara
Esterc/PersaS.A.,ED,174494yLL,1998B170.
94
Variasotrasnormasdelmismoordenamientoreceptanelestndardela
moralylasbuenascostumbres(arts.279,10,344,398,958,1004y1014CCC)
yotrasacogenlapautadelamoral(arts.2047,inc.a,y2468CCC).
Porejemplo,uncontratoentredosomspersonasparaaso
58 MARCELOLPEZMESA

ciarse para ejercer el contrabando vulnerara la regla moral del


ordenamiento,altenerunobjetoilcito.
Laautonomadelavoluntad,encuyavirtudespermitidoalos
contratantes la libre regulacin de sus derechos y obligaciones,
poseelmitesinderogables,talescomoelordenpblico,lamoraly
labuenaconducta90.
Lalibertaddecontratarnopuedeserconsideradadenegatoria
de la regla moral del ordenamiento, dado que ella siempre ha
servidodevallaparamantenerlaprimacadelamoralylasbuenas
costumbres7677.
Bien se ha aclarado que la licitud e ilicitud del acto deben
juzgarse no en razn de las prestaciones aisladas sobre las que
versanlasrespectivasobligaciones,sinoenatencinalcontenido
integral del acto en s mismo y en sus finalidades inmediatas o
mediatas,intrnsecasoextrnsecas,queridasexpresaotcitamente
porlasparteso,almenos,conocidasytenidasencuentaporellas
alcelebrarlo78.
De igual modo ocurrira con un contrato de sociedad para
explotarlatratadepersonas,comotristementeocurriennuestro
pashastaladcadadeltreintaaproximadamenteconlaclebre
sociedad delictiva conocida como Migdale o Zwi Migdal, una
sociedadpolacaquetraamujeresengaadasdesdeEuropapara
ejercerlaprostitucin.
Cualquier instrumento jurdico con que pretendieran legalizar
estaactividad,ascontuvieralaaceptacindelaprostituta,vulnera
la regla moral del ordenamiento, ya sea por ilicitud, por
inmoralidadoporafectarlasbuenascostumbres.
Estetipodereglas(comolareglamoral)implicaunaevolucin
del derecho de las obligaciones que no se hallaba en los textos
clsicosromanos.
La prohibicinde lausura, delabuso delderecho, lainstau
racinclarayexpansivadelprincipiogeneraldelabuenafeson
todasinnovacionesquesehanidodandoalolargodelahistoria
delderecho.
Han surgido adems nuevas fuentes de las obligaciones (por
ejemplo, el enriquecimiento sin causa, la equidad, la voluntad
unilateral,etc.).

76CNCom.,SalaB,11/4/95,LL,1995D636.
77C.Civ.Com.yCont.Adm.RoCuarto,30/5/95,LLC,1997333.
789'C.Civ.yCom.Morn,Sala2a,8/6/95,Jubasum.B2350445.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 59

Enelmbitodeloscontratos(fuenteprimordialdenacimiento
delasobligacionesparalosromanos),enRoma,elconocimientode
lasfrmulaseraesencial;seutilizabaunformalismorigurosopara
perfeccionar un negocio jurdico. El cambio de una palabra o la
falta de un gesto durante ese procedimiento podan dejar sin
proteccinaunodeloscontratantes.
Adems,enRoma,enlapocaclsica,lastipulatioeralafuente
principaldelasobligacionesyslosereconocavalidezyproteccin
aochocontratostpicos(cuatrorealesycuatroconsensales).
Enelderechoromanoclsico,uncontratoatpiconootorgaba
proteccin a los contratantes, por lo que atipicidad equivala a
desproteccin.
En cambio, en nuestros das, existen multitud de contratos
tpicos o nominados en nuestro Cdigo y tampoco la atipicidad
resultaproblemaalgunoparaloscontratantes,quepuedenhacerlo
valercasicomosifuerauncontratotpico.Esms,lareglaesen
estosdaslaatipicidad,antesquelatipicidaddelcontrato,porque
lalibertaddecontratacinhacequelaspartesmodulenlostipos
contractualessocialmenteaceptados,peronosiemprelegalmente
previstos,asuconveniencia.
c) Encuantoalaconcepcindelvnculoobligatorio
EnRoma,laobligacineraunvnculomaterialeintransferible,
no era un vnculo ideal que sobrevolaba anglicamente a las
personas;eramaterialeintransferible.
Con respecto al vnculo jurdico, antiguamente (Roma), el
mismoeraunlazo,cadenaonexopersonaleintransferible,como
consecuencia:
1) no se poda crear obligaciones por medio de un represen
tante;
2) nopodasustituirsenielacreedornieldeudor,nohayfaz
dinmica,lossujetoseranestticos;
3) no haba estipulacin en favor de terceros. Ej. La persona
saca un seguro de vida para ella y su familia; en este caso, la
familiaseraeltercero,yenRomaestonoeraaceptado;
4) exista determinacin rgida inicial de los sujetos de la re
lacinobligacional.Sesabaquineradeudoroacreedorynose
podancambiar.
Actualmente, el vnculo de la obligacin no es personal sino
patrimonial.Esporelloquelasconsecuenciasyamencionadasno
sedan,sinoque,porelcontrario:
1)puedehaberestipulacinafavordeterceros;
60 MARCELOLPEZMESA

2) puede haber creacin de obligaciones por medio de repre


sentantes;
3) puedesustituirseelacreedorodeudor(cesindecrditoso
deudas);
4) puedenohaberdeterminacinrgidainicialdelossujetos.
Puedehaberunaciertaindeterminacininicialdelossujetos(en
undeterminadoplazodebedeterminarse,completarloquefalta,
sinoseobligaelrepresentante).
En primer lugar, en el derecho romano antiguo, no haba
posibilidaddeintroducirlafiguradelrepresentante;cmoeraun
vnculo material e intransferible, necesariamente, deudor y
acreedordebanestarpresentesanteelpretor,nosepodamandar
aotro,comoahora,unmandatarioounapoderado.Ensegundo
lugar,nosepodasustituirnideudorniacreedor.
Ello ha cambiado decisivamente entre nosotros pues en las
obligacionespuedeexistirciertaindeterminacininicialencuanto
aalgunodelossujetos.Siempredebenestarindividualizadoslos
sujetosalmomentodelcumplimientodelaobligacin,peronoes
necesario que inicialmente tambin lo estn. En nuestros das,
puederealizarseunacesindederechos,unendosooendosarun
pagarenprocuracin,etc.
Vemosentoncesqueunaobligacindocumentadaenunttulo
ejecutivo librado a favor de determinada persona puede ser
transferida,conloqueseproduceuncambiorespectodelacree
dor.Elloseadmiteperfectamente,adiferenciadeRoma.
Otra consecuencia es que no se poda estipular en favor de
terceros.Un ejemplode estipulacina favorde untercero esel
contratodeseguro,cuandoyocontratounseguro,normalmente
estoyhaciendounaestipulacinafavordeterceros.Siyomaana
atropelloaunapersonaconelautoytengoseguro,lacompaale
vaapagaraesetercero,ynoam.Siyoaseguromividaymaana
memuero,lacompaalevaapagaramifamilia,y,obviamente,
noam.
Laestipulacinafavordeterceros,enRoma,estabaprohibida,
por lo menos en un comienzo; hacia la poca justiniana hubo
algnmatiz,perotampocoeramuyaceptadalaprctica.
Laconsecuenciadeestasdoscaractersticasdelvnculoobli
gacional(personaleintransferible)enRomaeraladeterminacin
inicialdelossujetos.
Hoyendapuedengenerarseobligacionesenlasquenoest
determinadoinicialmenteunodelossujetos(casotpico,lacompra
deunbienencomisin,enunasubasta).
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 61

Laestipulacinafavordeterceros,quecontemplaelart.504
delCC,estahoraregladaporelart.1027delnuevoCCC,elque
establece:Estipulacinafavordetercero.Sielcontratocontiene
unaestipulacinafavordeuntercerobeneficiario,determinadoo
determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantesdeloquehaconvenidoconelestipulante.
E1estipulantepuederevocarlaestipulacinmientrasnore
cibalaaceptacindeltercerobeneficiario;peronopuedehacerlo
sinlaconformidaddelpromitentesistetieneintersenquesea
mantenida.Elterceroaceptanteobtienedirectamentelosderechos
y las facultades resultantes de la estipulacin a su favor. Las
facultadesdeltercerobeneficiariodeaceptarlaestipulacin,yde
prevalersedeellaluegodehaberlaaceptado,nosetransmitena
susherederos,exceptoquehayaclusulaexpresaqueloautorice.
Laestipulacinesdeinterpretacinrestrictiva.
Esdecirquelostrminosdelaestipulacinafavordeterceros,
aunquedeinterpretacinrestrictiva,sonamplios,enlostrminos
deesanorma.
EnRomanopodahaberindeterminacindelasobligacionesen
cuanto al sujeto, ni inicial ni sobrevenida. Ello, simplemente,
porquelaobligacinconstituaunvnculopersonaleintransferible.
En la actualidad, ha cambiado mucho la naturaleza de este
vnculo.Ennuestrosdas,elvnculoobligatorionoesunvnculo
personalniesintransferible,sinomeramentepatrimonial.
Sieldeudordebe,eldeudorpaga.Sinopagaeldeudor,puede
pagarotrapersona(diversossupuestosdepagoporterceros).Hoy
importamselpagoquequienpaga(art.881CCC);ello,salvoque
sehayantenidoencuentalascondicionesespecialesdeldeudor,o
hubiereoposicinconjuntadelacreedorydeldeudor(art.881in
medioCCC).Y,aunas,laoposicinalpagodebeserconjuntade
acreedor y deudor, lo que constituye un extremo difcil de
materializarse,yaqueelacreedorcasisiemprepreferircobrarsu
deuda,aundeotroquenoseasudeudor,puesluegodelpagol
quedadesinteresadoypasaaserasuntodeotros.
Esaexigenciadedeterminacindelossujetostanescrupulosa
enelderechoromano,yanopersistehoy.Prevaleceenestosdasla
materialidaddelpagoporsobreotrasconsideraciones,habindose
transformadoelvnculo,antespersonal,enunvnculopatrimonial.
ElespritudelasobligacionesenRomayhastamediadosdel
sigloXXnocambirmicho.Losprincipiosdelosordenamientos
62 MARCELOLPEZMESA

romanos, del Cdigo de Napolen y del resto de los Cdigos del


sigloXIXestnimbuidos,aligualqueenRoma,pordosprincipios
salientes:
1)Elcultodelaautonomadelavoluntad.Essteunprincipio
clsicoromano,quevaarenacermuyfuertementehacialossiglos
XVIIIyXIX,porimperiodelasideasindividualistasdelaEscuela
ClsicadelDerechoNatural,querecogilaCodificacin.
Foulli,unescritordelsigloXIX,decaquiendicecontractual
dicejusto.Estoesmuyparecidoalprincipiovolentinonfttiniuria
(lo querido no puede causar injuria). ste es el dogma de la
autonomadelavoluntadenestadopuro.
Esterespetoabsolutodelaautonomadelavoluntadtieneuna
explicacin:elmismoconstituyunareaccinimportantecontra
los excesos del feudalismos; el feudalismo directamente haba
arrasadocontodoslosderechosdelindividuo,poresolaEscuela
Clsica del Derecho Natural reacciona y establece el respeto
absolutodelapropiedad,viendoalderechodedominiocomoun
derecho absoluto y el respeto absoluto de la autonoma de la
voluntad. Andando el tiempo, se apreciara que este respeto tan
absolutotraeraproblemas,porquecumplirlavoluntadpactadano
es siempre hacer justicia, ya que, muchas veces, quien es ms
dbil en la contratacin acepta condiciones coaccionado o
imposibilitadodediscutirconquienostentaunaposicindefuerza
contractual.
Elprincipio pactasuntservanda (somosesclavosdenuestros
pactos)delosromanosfueluegoatravsdePothier,receptadopor
elart.1134delCCfrancs,llegandoentrminosbastanteparecido
alart.1197denuestroCdigoCivil.Estanormasientaelprincipio
dequeloscontratossonleyparalaspartes.
Elart.1197delCCexpresa:Lasconvencioneshechasenlos
contratos forman para las partes una regla, a la cual deben
sometersecomoalaleymisma.
ElcultoalaautonomadelavoluntadenelCdigodeVlez,
cdigo individualista, estaba tambin presente en el derecho
romano,perohoyhacambiadomucholaperspectivaquesetiene
del.
Dichoprincipiodeautonomahasidoreceptadoenunrosario
denormasdelnuevoCdigoCivilyComercial;entreotras,losarts.
32,3<r prr.;37,inc.d);38,43,513,639inc.b);677,2 o prr.;
1709inc.b);2599,2651,etc.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 63

Peroelmismonorigeenestadopuro,sinoquelosarts.12,13y
cc.CCCloacotanyenmarcan.
En virtud del art. 12 CCC, las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est in
teresado el orden pblico. Y de acuerdo al art. 13 CCC, est
prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley
pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el
ordenamientojurdicoloprohba.
2) Laresponsabilidadobjetiva. Algunosautoressostienenque
en Roma el eje del sistema de responsabilidad giraba sobre la
culpa. No estamos de acuerdo con esta afirmacin, pues con
sideramos que en el derecho romano arcaico el principio era el
inverso. Enese perodo,el principioera elde laresponsabilidad
objetiva,quedespusfueevolucionandohacialaculpa.
Prescindiendodeestaverdadhistrica,algunosautoresdicen
quecaracterizabaalderechoromanoelcultoalaautonomadela
voluntad, la responsabilidad subjetiva y la prohibicin del abuso
delderecho.
Noestamosdeacuerdoconelsegundoaspecto,puesenelde
recho romano el principio rector era la responsabilidad objetiva,
lindandoconlacausalidadmaterial.
Desde principios del Siglo XX y especialmente desde el ao
1918enadelante,aconsecuenciadelosdesastresqueprodujola
PrimeraGuerraMundial,llamadalaGranguerra(aunquefueun
conflicto mucho menos destructivo que la conflagracin mundial
quesedioentre1939y1945)rigenideasdenetocortesolidarista.
Losconflictostannovedososquehabaprovocadoosacadoala
luz la Primera Guerra Mundial y que despus presentara la
Segundahicieronavanzaralderechomsrpidoentreintaaos
queentreintasiglos.
Empiezanaregirentonces,en1918,ycadavezconmsfuerza
ideas de neto cuo solidarista. El maquinismo, la revolucin
industrial y, sobre todo, la segunda revolucin industrial y la
Primer Guerra Mundial, provocaron un profundo cambio en el
escenariodelderechodelasobligaciones,quehizoprimeroquese
sancionara una norma como el art. 1113 del CC, que fue des
interpretadaporlamagistraturaargentinapromedio,alpuntode
provocarunahermenuticaideologizadayseveramenteobjetivista
deunanormaquenoloeratanto.
ConlasancindelnuevoCdigoCivilyComercial,quecontiene
unanormaultraobjetivista,comoelart.1757CCC,ynu
merosasotrasqueremitenaella(arts.1243,1286,1685,2 o prr.;
64 MARCELOLPEZMESA

1759y1769CCC),casisehavueltoalainfanciadelderecho,ya
que la responsabilidad objetiva, es decir, despojada de toda
consideracinculpabilsticaodereprochealdaadoreslaregladel
sistema de responsabilidad plasmado, a pesar de que
demaggicamenteelart.1721infineestablezcaqueenausenciade
normativa,elfactordeatribucineslaculpa.
Las remisiones son tantas al art. 1757 CCC y ste es tan
rotundo,quedifcilserquealgunadelasexcepcionesquepuedan
pensarse se configuren en supuestos concretos de aplicacin
prctica.

9.LAINFLUENCIADELDERECHOCANNICO
Tambinelderechocannicohahechograndesaportacionesal
derecho de las obligaciones. La influencia de la Iglesia sobre el
derecho produjo una paulatina desformalizacin de un derecho
que,hastaentonces,eraseveramenteformalista.
Lasenseanzascanonistasfueron:
La idea de que la palabra obliga, esto es, el respeto de la
palabradadaofidelidadalapalabraempeada.
La vigencia irrestricta del principio general de la buena fe
(arts.9,961y991CCC).
Elprincipiodelaprohibicindelausura:prohibicindeno
esquilmaroexplotaralprjimo(porejemplo,prestardineroaaltos
intereses).
La prohibicin del abuso del derecho: se advirti que los
derechosseconcedenconunafinalidadvaliosa,noparaperjudicar
(art.10CCC).
Teora de la imprevisin: la vigencia efectiva de la clusula
pacta sunt servanda, rebus sic stantibus. Somos esclavos de
nuestroscompromisos(denuestrospactos)enlamedidaenqueno
hayancambiadolascondicionesenlascualescontratamos.
Lavigenciaefectivadelcontratotieneporpresupuestoquese
mantengan las condiciones en que se contrat. No pueden los
contratantes quedar irremediablemente atados a una realidad
distintadelaqueenmarcsucontratacin.
Laampliacindelaresponsabilidadextracontractual,ores
ponsabilidad exlege: aloscanonistassedebelaafirmacindela
existencia en todo ordenamiento jurdico de una regla moral
(escritaono)(art.279CCC),porejemplo,elpropietariodeanimales
ferocestienelaresponsabilidadrespectodelasmordeduras,tiene
la obligacin de resarcir. En la concepcin canonista: est o no
escritoelderechomoralexiste.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 65

10. TCNICA LEGISLATIVA: LOS CDIGOS ANTERIORES AL ARGENTINO Y LOS


POSTERIORES. CODIFICACIONES INDEPENDIENTES. FORMACIN DEL
DERECHOCOMERCIAL.UNIFICACININTERNA.UNIFICACINEXTERNA
ElsigloXXvioexpandirseunanuevaidearespectodelaregu
lacin delas obligaciones:la ideade unificaren unsolo cuerpo
normativoelrgimendelasobligacionescivilesycomerciales.
Un tema debatido por civilistas y comercialistas desde hace
cincuentaaoseseldelaconvenienciadeabolirtodadistincin
entre obligaciones civiles y comerciales, unificando las normas
relativasaellasenunnicocuerpo.
Losjuristasmstradicionalessehanopuestoatodafusiny
hanabogadoporelmantenimientodelaseparacindelosCdigos
CivilesyComerciales.
Tambinsehadiscutidosilaunificacindebeconcretarseen
uncdigoseparadodeobligaciones,enelsenodelCdigoCiviloen
elComercio.
Perosuperadosestosprimerosescollos,launificacinavanz,
conformeavanzabaelsiglo.
Los fundamentos dados para la unificacin han sido funda
mentalmentedos:
a) Noexisteunateoradelasobligacionesparaelderechocivily
otra para el derecho comercial, sino meras aplicaciones de una
sola.Deahqueporlgicaconsecuencia,ambosderechosdeben
estarunidosendichamateria.
b) SiendoelderechodelasobligacionesdelCdigodeComercio
idnticoporsuesenciaalderechodelasobligacionesdelCdigo
Civil,nadaesmsaconsejadoqueunificarlosenunsolocuerpo
legal.
Varios pases, entre ellos Suiza, Polonia, Marruecos, Lbano,
Turqua, con sus respectivos cdigos de obligaciones, as como
Italia,Per,cuyosCdigosCivilescontienenunalegislacinnica
para las obligaciones civiles y comerciales, han inscripto sus
nombresenlatendenciaunificadora.
La idea unificadora tambin ha tenido muy importantes an
tecedenteslegislativos,comoelCdigosuizodelasobligacionesa
partirdelao1881quefueincorporadocomoLibroVdelCdigo
Civilen 1912; siendolaideatambinaceptadaporTnez (1906),
Marruecos (1912), Turqua (1926), Lbano (1934), Polonia (1934),
Madagascar(1966),Senegal(1967)y,comprendiendomateriacivil
ycomercial,porlosCdigosCivilesdeItalia(1942),UninSovitica
(1964),Per(1984),Paraguay(1987),Cuba (1988),Holanda(1992),
Mongolia(1994),Vietnam(1995),
66 MARCELOLPEZMESA

Federacin Rusa (1994), as como por los Cdigos nicos en lo


CivilyComercialdeChina(Taiwn)ydelreinodeTailandia,ypor
losPrincipiosGeneralesdelDerechoCivildelaRepblicaPopular
China,de1987,JK.
Estosantecedenteslegislativoshansabidointerpretarqueno
se justifica mantener en vigencia dos Cdigos separados para
regular actos que carecen de diferencias esenciales entre ellos y
que,poresomismo,perfectamentepodanreglarsejuntos.
LosCdigosdelsigloXX,porejemplo,elsuizoyelpolaco,son
Cdigos donde se trata unificadamente las obligaciones civiles y
comerciales. Hubo adems un gran proyecto de Cdigo Franco
ItalianodelasObligaciones,quenollegaprosperar.
Ennuestropas,despusdelAnteproyectoLlambas,todaslas
tentativasdereformahanseguidoelcaminodelaunificacindel
derechocivilconelderechocomercial,planendoseregularambos
enunsolocuerpodeleyesyderogndoselosCdigosCivilyde
Comercio.
Desdehaceunlargotiemposehanidosumandopronuncia
mientosdeprofesores,abogadosyCongresoscientficosenfavor
delaunificacinlegislativacivilycomercial.
Puestoenpalabrassencillas,numerososestudiososdeldere
cho argentino y varios gobiernos de nuestro pas han entendido
quenoexistendiferenciasdefondoentrelosactosdelosparti
cularesylosdeloscomerciantes.

98
Tambin han existido en el siglo XX, en favor de la unificacin del
rgimen de las obligaciones civiles y comerciales voces latinoamericanas,
panamericanasyargentinasautorizadas,comolasrecomendacionesquehan
surgidodediferentescongresosdeabogadosrealizadosenLatinoamricayen
nuestropas(ICongresoNacionaldeDerechoComercial,reunidoenBuenos
Airesen1940;VIConferenciaNacionaldeAbogados,reunidaenLaPlataen
1959; III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961); Congreso
Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969); III Congreso de Derecho
Societario (Salta, 1982); Conferencia Nacional de Abogados y Facultades de
Derecho (Rosario, 1982); IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del
Plata,1983);CongresoArgentinodeDerechoComercial(BuenosAires,1984);
Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles y
Comerciales(BuenosAires,1986);VIJornadasBonaerensesdeDerechoCivily
Comercial(Junn,1994);lopropioendosMesasRedondassobreunificacin
de los Derechos civil y comercial (una organizada por la Universidad de
Belgranoen1979ylaotra,porelInstitutoArgentinodeDerechoComercialy
el Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1986). Finalmente las XVI
JornadasNacionalesdeDerechoCivil(BuenosAires,1997),consideraron,por
su parte, que no existen diferencias sustanciales entre contratos civiles y
comerciales, lo que tambin implicaba pronunciarse en favor de la
unificacin.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 67

Sehanbasado,paraarribaraestacreencia,endiversosan
tecedentes. Los ya mencionados y otros ms, que seguidamente
mencionaremos.
Paracomenzarenordencronolgico,puedencitarseenfavorde
lareuninenunsoloCdigodelamaterianormalmentecontenida
en dos (Cdigos Civil y de Comercio) las opiniones del jurista
brasileoAugustoTeixeiradeFreitas(inspiradorfundamentalde
VlezSarsfieldyfuentedirectademsde1000artculosdelCdigo
Civilargentino)delmaestroargentinoLisandroSegovia,favorables
ya en el siglo pasado a la unificacin en un mismo rgimen
jurdico de todo el rgimen de las obligaciones (civiles y
comerciales).
Enlosltimosveintisieteaos,hanexistidocuatroproyectos
dereformas,quehanpropuestollevaradelanteenlaArgentinala
unificacindelalegislacincivilycomercial.
a) Elprimerodeellos conocidocomoProyectode1987llega
convertirseenley,alobtenerlasancinporlasdosCmarasdel
Congreso nacional, pero fue vetado en 1991 por el presidente
Menem,porloquenuncarigienrealidad.
EsteProyectodeUnificacindelaLegislacinCivilyComercial
delao1987,quetuvoorigenenlaCmaradeDiputadosdela
Nacin,fueredactadoporunaComisinHonorariaqueintegraron
los doctores Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini,MiguelCarlosAraya,FranciscoA.delaVega,HoracioP.
Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi; el Senado Nacional
someti el trabajo al anlisis de una Comisin Tcnica Jurdica,
que presidi el doctor Luis Moisset de Espans, aprobando el
proyectoluegodeunalargademoraen1991,ysinmodificacin
algunadelproyectosancionadoenDiputados.
Inmediatamentedespusdesancionadalaley,elproyectofue
vetado por el presidente Menem. El lobby del gremio mdico,
inquietoporlasmodificacionesintroducidasenmateriadeprueba
de la culpa mdica en caso de mala praxis profesional, y la
oposicin del ministro Domingo Cavallo, a consecuencia de
considerar que la tasa de inters admitida por el Proyecto poda
ponerenaprietosalPlandeConvertibilidad,hicieronarchivarun
buenproyectodereformas.
b) Elsegundoproyectodeunificacinprovinodeladenominada
ComisinFederaldelaCmaradeDiputadosdelaNacin,
68 MARCELOLPEZMESA

laqueelaborunproyectoquefuesancionadoel3denoviembre
de1993,ypasenrevisinalSenado.
La Comisin redactora fue integrada en ese caso por los
doctores Hctor Alegra, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos
Araya,MaraArtiedadeDur,AlbertoMarioAzpeita,EnriqueC.
Banchio,AlbertoJ.Bueres,OsvaldoCamisar,MarcosM.Crdoba,
RafaelManvil,LuisMoissetdeEspans,JorgeMossetIturraspe,
Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efran Hugo Richard,
NstorE.Solari,FlixAlbertoTrigoRepresasyErnestoC.Wayar.
c) Untercerproyecto,conidnticafinalidad,fuepreparadopor
iniciativadelPoderEjecutivoNacionalporunaComisincreadapor
decreto468/92delPoderEjecutivoNacional,cuyotextofueremitido
alSenadodelaNacin.
La Comisin Honoraria redactora estuvo compuesta por los
doctores Augusto C. Belluscio, Salvador Daro Bergel, Ada R.
Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Csar Rivera, Fe
dericoVidelaEscaladayEduardoA.Zannoni.
Ninguno de estos dos ltimos proyectos obtuvo sancin, in
gresandoalalistadelasiniciativasdereformadelCdigoCivil
innecesariamentefrustradas.
d) ProyectodeCdigoCivilyComercialredactadoporlaComi
sindesignadaporDecreto685/95.
Este nuevo proyecto de unificacin fue redactado por una
ComisindejuristasintegradaporlosDres.HctorAlegra,Atibo
AnbalAlterini,JorgeHoracioAlterini,MaraJosefaMndezCosta,
JulioCsarRiverayHoracioRoitman,actuandocomoSecretarioel
doctorLuisF.P.LeivaFernndez.
ElmismofueelevadoalPENconfecha18/12/98,yvueltoa
elevarconmodificacionesel17/3/99,previndoseenelmismosu
entradaenvigenciaapartirdel1deenerodelao2000,loqueno
sellevacaboporfaltadetratamientoparlamentariodelproyecto.
Elproyecto,desdeelpuntodevistaformal,proponederogarel
texto del Cdigo Civil actualmente vigente que consta de 4051
artculosporuntextointegralmentenuevode2532artculos.Prev
asimismoladerogacindelCdigodeComercio(conexcepcinde
susarts.891,892,907,919,926,984,996y999a1017/5,que
seincorporancomoarts.631a678delaley20.094),tenindose
porincorporadasalCdigoCivillasleyesespecialesanteriormente
incorporadasalCdigodeComercio.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 69

Prevasimismoquetodadisposicinqueestablezcaderechosu
obligacioneshastalamayoradeedaddebeentendersehastalos
dieciochoaos,exceptoenmateriadeseguridadyprevisinsocial
enquedichosbeneficiosseextiendenhastalosveintinaosde
edad,salvoquelasleyesvigentesestablezcanotraedad.
SetratdeunproyectodesustitucinintegraldelCdigode
V lez, que tuvo trmite parlamentario, pero no prosper
finalmente.

TodoslosproyectosdereformaredactadosenlaArgentinaen
losltimosveintisieteaoshanpivoteadosobredosaspectosbien
definidos:
a) Unificacindelasobligaciones.
b) SimplificacindelCdigoCivilporqueesmuyfrondosoyse
creenecesarioreducirlo.
Launificacinlegislativacivilycomercialesnecesariaporque
rigencuestionesquesesuperponenysusdiferenciaspuedenser
salvadasenalgunasclusulas,estampandounaodosleyespara
establecerlasdiferenciasqueexistenentres.
Pornuestraparte,adherimosalaideaunificadora,peronoala
idea de reformar ntegramente el Cdigo Civil, ni menos la de
cambiardeplanoelarticulado,pueslaabogacaylamagistratura
delpasnoestnpreparadasparaasumiruncambiotandrsticoy
repentino.
Baste con pensar en la insatisfaccin de la poblacin con la
justiciaargentinaactual,yqueelloseproduceconunCdigocon
el que nuestros jueces estudiaron, respecto del que existen
multiplicidaddefallosdecasitodoslostemas,centenaresdelibros,
miles de artculos en las revistas, y aun as llueven las crticas.
Cambiar ntegramente el Cdigo Civil requerira que nuestros
jueces y funcionarios judiciales se familiaricen con una norma
compleja, respecto de la cual, en un primer tiempo, no existir
bibliografasuficienteni,menos,jurisprudencia.Sindudanoser
unpasofcil.
LaideamsinteresantenospareceladelProyectode1987ola
del Proyecto de la Comisin Federal de 1992, que respetaban la
estructura del Cdigo Civil y le introducan las innovaciones y
nuevas herramientas, en intersticios de articulado que haban
creadointeligentemente.
Y si se nos apura, consideramos que lo mejor hubiera sido
compatibilizar lo ms posible ambos proyectos del ao 1992,
70 MARCELOLPEZMESA

respetandolaestructuradelCdigoyagregndolealgunasde
71 MARCELOLOPEZMESA

lasbuenasideasquetenaelProyectodelaComisinPresidencial.
Conelloselograraunaobraextraordinariay,sobretodo,tilal
pas,enlascondicionesrealesenquesteseencuentra,queno
sonlasdeEuropa.
e) AnteproyectodeCdigoCivilyComercial,redactadoporla
ComisindesignadaporlaPresidenteCristinaFernndez
EsteanteproyectodereformasalCdigoCivilfuepresentadoen
2012alapresidenciadelaNacinporunaComisinintegradapor
tres personas (Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton y Ada
Kemelmajer),peroampliadaporellosaunosciencolaboradoresde
todatendenciaynivel,queredactaronunproyectodecdigoque
derogacompletamentelosCdigosCivilydeComercioyunificalas
obligacionesenunsolorgimen.
Seunificanlasobligacionescivilesycomercialesenunsolor
gimen, aunque el elegido no ha sido el ms feliz que pudiera
haberse buscado, ni la metodologa, la ms conveniente para
adoptar.
ElproyectoestuvoaestudiodelaPresidenciaduranteunlargo
perodoy,luego,deimprovisoycuandonadahacapreverlo,fue
sancionadotalcomoestabayhastaconlosseveroserroresque
habamos advertido pblicamente que portaba. El mismo, con
algunasmodificacionesdelPoderEjecutivo,fuesancionadocomo
ley26.994,previndosesuentradaenvigenciaelIo deagostode
2015,porley27.077.
Esfcilmenteconstatablelacarenciadeunaideadirectrizenel
nuevo Cdigo, al existir en l varias lgicas distintas, segn la
materiadequesetrate,siendovariasdeellasincompatiblesentre
s: una tesitura revolucionaria, que nos preguntamos si ser
compatibleconlasociedadargentinacuandorijaefectivamente,en
derecho de familia, y lgicas o tendencias mucho ms
conservadoras, incluso en exceso en algunos casos, como en
materiadeadquisicindelapropiedadsobreinmuebles.
Elloseprodujoporquesehadistribuidolaredaccindelar
ticuladoenncleosdecolaboradores,sinquelosunostenganidea
siquieradloqueestabanhaciendolosotros,norealizandonadie
en verdad el trabajo de indicar una orientacin definida, clara,
perceptible o, a falta de ello, de armonizar luego los diversos
segmentosyexpurgarlascontradicciones.
Porende,elcriterioquepresidilaredaccindelaseccinde
derechodefamiliaesclaramentecontradictorioconelqueorient
72 MARCELOLPEZMESA

laredaccindelasnormasdederechoprivadopatrimonial.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 73

Adems, puede constatarse fcilmente en el nuevo ordena


miento cierta propensin a la declamacin, insistiendo en innu
merables definiciones sobre las ms diversas figuras receptadas,
endesmedrodelaprecisinacercaderequisitos,presupuestosde
aplicacinylimitacionesdeellas.
Detalmodo,elnuevoCdigoparecemsundiccionariojur
dico plagado dedefiniciones y,peor, notodas correctas queun
CdigoCivil,yaquenotienelasprecisionesnecesariasparaser
puestoenprcticaporlosjueces,talcomoestredactado.
Lamentamos que el anteproyecto otrora presentado no haya
sidotomadocomobaseparalareformaposterior,nisometidoal
menosalacribadelacrticayeldebatedelosmejoresjuristasde
este pas, muchos de los cuales no han sido convocados a
participardelgruporedactoronoseleshapedidoopininluegoo
lasqueselespidieranylasobservacionesqueformularannohan
sidoatendidas,loquemuestradesdeuncomienzounatendencia
errnea,quedebieracorregirseconunaLeydeFedeErratas,que
expurgue del nuevo ordenamiento sus principales pifias y
contradicciones,quenosonpocasnimenoresenvariossupuestos.

11. DERECHOS CREDITORIOS Y DERECHOS REALES: TESIS TRADICIONALES, TESIS


UNIFICADORAS,FUNCINECONMICAYTUTELAJURDICA
Losderechosrealesylosderechosdelaobligacinocreditorios
son subgneros del gnero derecho patrimonial. Pero existen
diferenciasimportantesentreambos.
Enlaconcepcinromanistaderechorealderechodeobligacin
eraunparantittico,queestablecaunantidaseparacinentre
ambos conceptos. A primera vista, los romanos construyeron el
derechorealnicamentedesdeelpuntodevistadeldebernegativo
detodoslosdemsfrenteasutitular;sinembargo,losromanos
expresaron esa anttesis en referencia a la accin antes que al
derecho, contraponiendo las actiones in rem a las actiones in
personara99, lo que muestra que la diferencia no est tanto en
cmoelderechoes,sinoencmolseejercitaba.

99
GROPPO, Giuseppe, Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
prestacin, trad. de Fernando Hinestrosa, Univ. Externado de Colombia,
Bogot,1981,p.26.
74 MARCELOLPEZMESA

Siempresehadistinguido,entreestosderechos,ysehadicho
queelderechorealesunpoderounaprerrogativadeunhombre
sobre una cosa, mientras que el derecho de las obligaciones, a
diferenciadelanterior,esunarelacinentredospersonas.
Se ha expuesto asimismo que el derecho real es el ejercicio
directo de la soberana humana sobre una cosa; en vez en los
derechoscreditorios,elacreedornoejercelafacultaddirectamente
sobreelobjetosinoindirectamente,atravsdelaconductadeotra
persona,porejemplo,enlasobligacionesdedar,recibelacosade
manosdeotro,esdecirnohayrelacindirectaconelobjeto.
Ennuestropasnoexisteprisinpordeudasciviles,aunqueel
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar podra dar
lugaraella,aunqueenlaprcticanoocurre.
Porende,enlosderechospersonales,lacoaccindelacreedor
noseejercesobrelapersonadeldeudorsinosobrelosbienesde
ste.Elacreedorcarecedederechodirectosobrelosbienesdesu
deudor;yslotiene,atravsdeesteltimo,underechocontrasu
patrimonio en el estado en que el mismo se encuentre en el
momentodelembargo.
Pornotenerderechodirectosobrelascosasquecomponenel
patrimoniodesudeudor,elacreedornotieneniderechodeper
secucinniderechodepreferencia.Sucededemaneradistintasi
tiene,ademsdesuderechodeacreedor,underechorealsobreun
biendesudeudor,unahipoteca,porejemplo.
Porconstituirlaobligacinunarelacinpersonal,implicajunto
a un sujeto activo, el acreedor, en cuyo patrimonio constituye
aqulla un elemento del activo, un crdito, un sujeto pasivo, el
deudor, en cuyo patrimonio aqulla constituye un elemento del
pasivo,unadeuda.
Conpieenello,haenseadolateoraclsicaqueexistendi
ferencias fundamentales entre derechos reales y obligaciones: el
derechorealtienevigencia ergaomnes orespectodetodos,pues
todostieneneldeberderespetarmiderechodepropiedad.
En materia de derechos reales rige el principio de numerus
clausus, es decir, el ordenamiento jurdico reconoce un nmero
cerradodederechosrealesy,msalldeesteelencotaxativo,no
sepuedencrearderechosrealesporvoluntaddelaspartes.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 75

Parasertales,losderechosrealestienenqueestarprevistosen
laley,puesnohaymsderechosrealesquelosreconocidosenla
ley. A diferencia de tal enumeracin de derechos de naturaleza
cerrada, clausa o taxativa, los derechos obligacionales pueden
crearselibrementeporlosparticulares,sinnecesidaddequeestn
previstos normativamente y con la nica limitacin de que no
puedenviolarlaleyolasbuenascostumbres.
Los derechos reales tienen ciertas formalidades en su cons
titucin; por ejemplo, el derecho de dominio se transfiere y se
adquiere por escritura pblica inscripta registralmente. La for
malizacindeunderechoobligacionalesmuchomsflexible.
El derecho real se adquiere y se pierde por prescripcin,
mientras que el derecho obligacional nunca se adquiere por
prescripcin,pudiendosloperderse,peronoadquirirseporel
pasodeltiempo.
Elderechorealnuncapuedetenerporobjetocosasfuturas,a
diferenciadeunderechopersonal,respectodelqueperfectamente
sepuedepactarafuturo(porejemplo,laventadeunacosaajena).
Se puede establecer un derecho personal que tenga por objeto
venderaotroalgoqueyovoyarecibir.Respectodelaventadecosa
ajena, la jurisprudencia ha entendido que se puede vender una
cosaajena,porqueseentiendequeesaventasesupeditaaqueel
vendedor la adquiera primero, quedando trunca la obligacin en
casocontrario.
Los derechos reales son estticos; en cambio, los derechos
personalessondinmicos.
Peroladiferenciamsimportanteesquelosderechosrealesy
los derechos obligacionales tienen diferentes funciones socio
econmicas.
Los dos sistemas polticos ms importantes de la Historia, el
capitalismoyelcomunismo,hancimentadosusconstruccionesa
partir de la relacin que establece con el derecho real ms im
portantequeeselderechodedominio.
El capitalismo ensalza el derecho de dominio, mientras las
elaboracionessocialistasprescindendeesederecho,prohibiendola
propiedadprivada.Peroestesistemapolticoqueniegaelderecho
de dominio, sin embargo, no prescindi nunca ni prohibi los
derechos obligacionales; aun en la Rusia sovitica exista
responsabilidadcivil,obligaciones,transacciones,etc.
Surge de lo expuesto que uno y otro tienen funciones socio
76 MARCELOLPEZMESA

econmicamentedistintas.
77 MARCELOLOPEZMESA

11.1. Sinopsisdeconcepcionesclsicas

Derechospersonales Derechosreales
Sonrelativos,obliganaunaper
sonaopersonasdeterminadas. Sonabsolutos,debenserrespetadospor
todos,sonundeberjurdicoderespeto.
Elderechopersonalesoponibleal
Elderechorealesoponibleatodos,tiene
deudor,tieneuncarcterrelativo;
uncarcterabsolutoyrecae
enprincipio,sloeldeudorest
directamentesobrelacosa.Elderecho
obligadoalcumplimiento.
delpropietarionopuedeserdesconocido
porotro.
Elacreedornoejerceunafacultad
demododirecto(porejemplo,si Consisteenelejerciciodirectodeuna
mideudornomepaga,nopuedo potestadsobreunacosa.Esunpoder,
pretenderquitarlesuscosasporla unaprerrogativadeunhombresobreuna
fuerzaparacobrarme). cosa.Elejemplomscaractersticoesel
derechodepropiedad.
Losderechospersonalessonili
mitadosennmero;descansanen
Losderechosrealessonesencialmente
elprincipiodelaautonomadela
limitadosennmero.Laleyeslanica
voluntad,porloquelos
quelospuedecrear,porloquerigeel
particularespuedencrearlos
sistemadenumerusclausus(fueradelos
derechospersonalesquedeseen.
derechosrealesreconocidosporlaleyen
unelencotaxativonoexistenotros).
Notienenformalidadessacra Seexigenformalidadesesencialespara
mentalesparasuconstitucin. suconstitucinyoponibilidad(por
Comoprincipio,puedenser ejemplo,escriturapblicaeinscripcin
constituidoseninstrumento registralparatransmitireldominiode
privado. inmuebles).
Puedenegociarserespectodeuna Debeestablecersesobrecosasac
cosafutura. tualmentedisponibles,nofuturas.
Sepierdeporprescripcinlibe
ratoria. Seadquiereporprescripcinadquisitiva.
Funcinsocioeconmicarelativa.
Funcinsocioeconmicaindis
pensable.
El sistema comunista no pudo Elderechodepropiedadfueprohibido
prohibir los derechos obligacio porlosregmenescomunistas.
nales.

Las diferencias que las doctrinas clsicas trazan entre los


derechos reales y los personales presentan la cuestin como un
dualismo.
78 MARCELOLPEZMESA

Sin embargo, autores ms modernos, como Hans Kelsen, los


disuelvendiciendoqueenelfondonosonsinodoscarasdeuna
mismamoneda.
AgudamentehadichoelmaestroVittorioPolaccoquelosde
rechos reales y los de crdito no constituyen dos mundos sepa
rados,sinoque,estnunidosporvinculacionesmuydiversasyse
presentan a menudo, ligados y entremezclados estrechamente
unos con otros, sin que ello les haga perder sus respectivas
caractersticasolosdesnaturalice10.
Vamosaverahoraculessonlasdostesisjustamentequetra
tandedisolveresosdualismosdemododehacerverqueenelfon
dosonmaticesdeunasituacinsimilarynodoscosasdistintas.

11.2. Tesisobligacionalista
Esta tesis dice que los derechos reales se aproximan a los
creditorios, que no hay diferencias sustanciales. Por lo tanto, el
derecho ms importante es el obligacional, que es un derecho
creditorio de derecho pasivo mltiple. La siguen autores como
RoguinyDemogue.
Ernst Roguin, profesor de la Universidad de Lausanne deca
quenoexistendiferenciassustancialesentrelosderechosrealesy
losderechospersonales,pueslasdossituacionesjurdicas,enel
fondo, son slo derechos personales; en el fondo, los derechos
realessontambinderechospersonales,enlosqueelsujetopasivo
envezdeserunapersonaXesunsujetoindeterminado,esun
sujetopasivoergaomnes(todalacomunidad).

11.3. Tesisrealista
Elderechocreditorioseratambinunderechoreal.staesla
tesisreduccionista:esunatesisdetiporealista,quesiguenauto
rescomoGaudemetyHugoRocco.Dicequeelderechocreditorio
esigualqueelrealporqueenelfondonoesmsqueelderechode
pedir la ejecucin forzada de los bienes del deudor. Ejecucin
forzadaeslasituacinquesedacuandoanteunasituacinde
insolvenciadeundeudor,elacreedorintentahacerrealizar(sig
nificavenderensubastapblicaoenalgunaejecucindeesetipo)
losbienesporlafuerzaanteunjuez,stemandallevaradelantela
ejecucinhastaqueFulanodetalhagantegropagoal

100
POLACCO,V.,LeobbligazioninelDirittoCivileitaliano,p.54,n"9.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 79

acreedorMenganodelasumadetantospesos;saseraentonces,
para Hugo Rocco, la funcin fundamental de los derechos
creditorios:tenerelacreedorlaposibilidaddelograrlaejecucin
forzadadeldeudorhastaobtenerlaentregadelacosaprometida,
porlocualenelfondoomediatamenteseratambinunderecho
hacialosbienes;esporesoquedicenquenodifierenmuchodelos
derechos reales, sera el derecho hacia los bienes del otro, el
derechodehacerejecutarlosbienesdelotro,deldeudor.
Por supuesto que son formas de ver las cosas y estas
disquisiciones no son aceptadas por todos. Normalmente, en los
juristasclsicosseseguanlasdoctrinastradicionales,ysedeca:
unacosaeselderechorealyotracosa,bienmarcada,eselderecho
creditorio.
EnelsigloXXsehanvistosuperadosestosesquemasclsicos,
haciendosuaparicinyganandoterrenolastesisreduccionistasde
losdualismos,talescomoelqueacabamosdever.

11.4. Diferenciasdelasobligacionesconlosderechosreales:
El derecho de las obligaciones, los derechos reales y los
derechos intelectuales constituyen los llamados derechos
patrimoniales.
Lasobligacionessonderechospersonalesdendolepatrimonial.
Esdecir,seestablecendepersonaapersonaytienenuncontenido
patrimonial.Paraprecisarmejorloscaracteresdelasobligaciones
conviene trazar las diferencias con los derechos reales, con los
deberesdefamiliaylosdeberesmorales.
a) Enlasobligaciones,elgoceodisfrutedelderechoselogra
mediantelaconductadeldeudorenformamediata.Elacreedorno
puedeactuarporssobrelacosadebidasinoquedebereclamarla
deldeudor.
En los derechos reales, en cambio, el titular tiene el goce o
disfrutedelderechoenformadirectaoinmediata,sinlanecesidad
de la intervencin de ningn sujeto obligado. El derecho real es
inherente a la cosa; la inherencia implica reipersecuto riedad,
oponibilidadergaomnesypreferencia79.
b) Enlasobligacionesaparecentreselementos:elsujetoactivo
(acreedor),elsujetopasivo(deudor)yelobjeto(laprestacin).
Enlosderechosrealesnohaysinodos:eltitulardelderechoyla

79DE CASTRO VTORES, Germn, La obligacin real, tesis doctoral, Uni


versidad de Valladolid, 1998, p. 28; PEA BKKNALDO DF. QUIPOS, M., Derechos
reales. Derecho hipotecario, 2U ed., Madrid, 1986, Centro de Estudios re
gstrales,p.15; CASTN TOBEAS, Jos, DerechoCivilespaol,comnyforal,
14aed.,Madrid,1992,pp.33yss.
80 MARCELOLPEZMESA

cosasobrelacualseejerce.
c) Las obligaciones son derechos relativos. El vnculo obli
gacional est, por definicin, caracterizado y connotado por la
relatividad10.Elacreedorslopuedeexigirelcumplimientodela
obligacindeldeudor.
Esto produce que en el derecho de crdito, a diferencia de
cuanto son caracterizados como derechos absolutos, el sujeto
pasivoestbienindividualizadoydeterminado(oesdeterminable)
ydeelloderivaunespecficodeberdecolaboracinasucargo.De
otraparte,elderechodecrditotieneuncontenidobiendelimitado,
consistenteenlaprestacincomprometidarespectodelacualel
acreedorpuedesloexigirlaaldeudor8081.
Losderechosreales,encambio,sonabsolutos,enelsentidode
queseoponencontratodos: ergaomnes. As,elpropietariotiene
accincontracualquierapararecuperarlacosadesudominio.
d) Losderechosrealesslopuedensercreadosporlaleyysu
nmero es limitado. Por su parte, las obligaciones pueden ser
creadasporlavoluntaddelaspartestantascomoconvenganasus
intereses.Sonilimitadas.
e) El derecho de las obligaciones nace y se transmite sin
formalidad alguna, mientras que los derechos reales, para su
constitucin o transferencia, tratndose de inmueble o muebles
registrables, exigen el cumplimiento de formalidades rigurosas
(escriturapblica,inscripcinenlosRegistros,etc.).
f) Los derechos personales son esencialmente limitados en el
tiempo. Los derechos reales pueden ser perpetuos. Cabe aclarar
igualmentequeenelderechoromanopreclsicoyclsico,porregla
general,lasobligacioneseranperpetuas,concepcinquecambien
elderechoposclsicoymedieval82;desdeentoncesyhastanosotros
lasobligacionesyderechospersonalesestnmarcadosafuegopor
lanotadetemporalidad,loquedifiereesencialmentedelarquetipo
dederechoreal.

80CARINGELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n
1.
81CARINGELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n
1.
82Vase, en este sentido, OURLIAC, Paul DE MALAFOSSE, J., Histoire du
Droitpriv,t.1(LesObligations),2 aed.,Thmis,Paris,1969,pp.347yss.;
MACQUERON, Jean, Histoire des obligations. Le droit romain, AixEn Pro
vence,Ed.AssociationAugusteDumas,Paris,1975,pp.438yss.;BART,Jean,
Histoire du droit priv. De la chute de lempire romain au XIX sicle,
Montchrestien,Paris,1998,pp.270 yss.,y.LEPOINTF.MONIER,Lesobligations
endroitromainetdanslanciendroitfranais,UniversitdeParis,Paris,
1954,p.395.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 81

g) Losderechoscreditoriosseextinguenporlaprescripcin.Los
derechosrealesseadquierenporlaprescripcin.
h) El objetode lasobligaciones puedeconstituirlo cosasexis
tentes,comotambinlasfuturasyaunlaseventuales,mientras
queelobjetodelosderechosrealesdebensercosasexistentes.
i) El objeto en los derechos reales es una cosa, es decir, un
objetomaterialsusceptibledetenerunvalor.Enlasobligaciones,
elobjetonoesunacosasinoloquetcnicamentesellamapresta
cin.Elobjetoesunaactividadquedebecumplireldeudor.

11.5. Diferencia con los deberes de familia (fidelidad conyugal,


ayuda mutua, domicilio comn, cuidado y educacin de los hijos,
obedienciafilial,etc.)
a) Adiferenciadelasobligaciones,losdeberesdefamiliaestn
fundados en razones ticas y sociales, y no patrimoniales. Es
verdad que algunas veces los derechos de familia tienen con
secuencias de ndole econmica. As, por ejemplo, la patria po
testadllevaimplcitaelderechoalusufructodelosbienesdelos
hijosmenoresdeedad.Eldeberdeasistenciasetraduceenelpago
delosalimentos.
En sntesis: los deberes de familia se desenvuelven funda
mentalmente en el terreno ticosocial, aunque a veces tengan
repercusiones econmicas. Las obligaciones, en cambio, se des
envuelvenenelplanoeconmico,aunquelomoralnoseadeltodo
extraoaellas.
b) Elincumplimientodelasobligacionestraeaparejadasiempre
laindemnizacindelosdaosyperjuicios.Elmontodelosdaos
de la medida exacta de la indemnizacin. En los derechos de
familialasancinesdistinta,eldivorcio,laprdidadelapatria
potestad, la indignidad. A veces estas sanciones conllevan
indirectamenteprdidasdecarcterpatrimonial,comoenelcaso
deindignidad,peroesecastigonotienerelacincuantitativaconel
incumplimiento, pues la indignidad no puede medirse
econmicamenteyaqueesunaideadeordenmoral.

11.6. Diferenciaconlosdeberesmorales:
Entre el deber jurdico y el deber moral existen sensibles di
ferencias; cabe recordar que ya Paulo hace veinte siglos haba
afirmado:Notodoloqueespermitidoporlaleyeshonesto.
82 MARCELOLPEZMESA

El cumplimiento de los deberes morales (ayudar a los nece


sitados, por caso) no puede ser coactivamente reclamado; en
cambio, s puede exigirse por la fuerza el cumplimiento de una
obligacin.
Lamoraloriginaundeberacargodeunsujeto,peronootorga
correlativamente un derecho a esa otra persona para exigir el
cumplimiento.Setrata,entonces,deundeberunipolar.
La caridad es tal, si se practica voluntariamente y sin que
exista persona alguna con derecho a exigirla. En caso de ser
coercible,dejadesercaridad.
Sin embargo,el nuevoCdigo Civily Comercialcontiene dos
normassobredeberesmorales:laprimeraelart.728,quedispone:
Debermoral.Loentregadoencumplimientodedeberesmoraleso
deconcienciaesirrepetible.
Ylasegunda,elart.431,quedeclaraqueeldeberdefidelidad
entreespososesundebermoral.Esdecirqueestasdosnormas
positivasquementandeberesmoralesestarandandoaellosun
estatusdistinto,superior,alquenormalmentetenan,peroqueno
llega a convertirlos en obligaciones; seran cuasi obligaciones,
porquedarancausapararetenerunpago,peroalparecernopara
perseguircoactivamentesucumplimiento.
A diferencia de ello, la obligacin crea una relacin bipolar
entredospersonas:eldeberqueseencuentraacargodelsujeto
pasivosecorrespondeconlafacultaddelsujetoactivodeexigir
coactivamentesuejecucin.
En las obligaciones el ordenamiento jurdico establece las
consecuenciasquesoportareldeudorencasodeincumplimiento;
entantoqueenlomoralseabstienedehacerloylarespuestaal
incumplimientoes,generalmente,larepulsamoral(ejemplo,quite
delsaludoolapalabra).
Lassancionesmorales,porotraparte,nosoncompulsivasni
econmicas,sinopsquicas.Enotrostrminos,cuandounhombre
cometeunactocontrarioalamoralrecibe,nodelaleysinodesu
concienciaodelasconductasdesusvecinos,elcastigoderigor:el
remordimientoolarepulsa.

12.OBLIGACIONESREALES,AMBULATORIASOPROPTERREM
La mayora de las obligaciones son personales, esto es, son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuiciodeello,tambinexistenlasllamadasobligacionesreales,
ambulatorias o propter rem, gnero intermedio entre las
obligacionesylosderechosreales.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 83

Noconstituyenpropiamentederechosrealesperosediferencian
delasobligacionesenquesiguenlasuertedelacosa,estoes,que
tienenunarelacindirectaconunacosadeterminada,difiriendo
radicalmenteenellodelosderechospersonales.Noconstituyenni
unacosanilaotra,sinountertiumgenus(tercergnero),diverso
deambas.
Las obligaciones ambulatorias, o propter rem, constituyen la
excepcinalprincipiogeneral,todavezquesiguenlasuertedela
cosasobrelaqueseconstituyen.Ellashansidodefinidaspordos
juristasbrasileoscomofigurasjurdicashbridas,situadasenun
reaintermediaentrelasobligacionesylosderechosreales 105.No
sonclaramentelasnicasfigurasdeobligacionesquemuestran
talhibridezounaponderableyestrecharelacinconunacosa;el
derechoderetencinostentaperfilesenalgnextremosimilares,
ya que se ejerce sobre una cosa, pese a ser un derecho
obligacionalopersonal.
Locaractersticodelasobligaciones propterrem resideenque
se constituyen en estrecha conexin con una cosa o, ms pre
cisamente, con cierta relacin de seoro sobre la cosa y, por
consiguiente,elcrditoodeudanace,subsisteoseextingueconla
relacin: si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en
dicharelacinconlacosa,seaporquelaabandonenoporquela
enajenen,quedandesobligadosdelaobligacinpropterremysta
sedesplazahaciaelnuevodueooposeedor,porloquesedice
quelaobligacinesambulatoria.
Talesobligacionesseadhierenalacosa,porloqueacompaan
lasmodificacionesdesutitularidad,siendollamadasobligaciones
inrem,obremopropterrem,tambinconocidascomoobligaciones
reales o mixtas. Al contrario de las obligaciones corrientes, las
obligacionespropterremsetransmitenautomticamentealnuevo
titulardelacosaaqueserelacionan106.
Las llamadas obligaciones propter rem, obligaciones ambu
latoriasuobligacionesreales,sonaquellasquedescansansobre
determinada relacin de seoro sobre una cosa y nacen, se
desplazanyseextinguenconesarelacindeseoro;deellose
desprendequesilacosasetransmite,laobligacinsiguea

10:5
STOLZECAGLIANO,PabloPAMPLONAFILMO,Rodolfo,NovoCursodeDiretto
Civil,12aed.,voi.II,Saraiva,SaoPaulo,2011,p.46.
106
STOLZF.GAGLIANO,PabloPAMPLONAFILMO,Rodolfo,NovoCursodeDireito
Civil,voi.II,p.46.
84 MARCELOLPEZMESA

la cosa y pesa sobre el nuevo propietario, quedando liberado el


anterior. Estas obligaciones estaban contempladas en los arts.
2416,3266,3268infiney575delCC.
Claroque,comobiensehaprecisado,laproteccindelinters
delacreedorenlasobligaciones propterrem nosiguealacosaa
cualquierlado,adondequieraque stavaya83,perotampocose
circunscribealapersonadeldeudor84.
Esasdeudassoncargasdelapropiedadydebenserpagadas
obligatoriamente. Si alguien vende la cosa, la obligacin pasa al
nuevo propietario. Son obligaciones que hacen a la cosa y obli
gacionesqueincumbenalpropietariooposeedordeunacosaen
cuantotal,yenconsecuenciabastaconlacesacindesucalidad
depropietariooposeedorparaquedarliberadodeldbito.
Bussodefinealaobligacinpropterremcomoobligacionesque
incumbenalpropietariooposeedordeunacosaencuantotalyen
consecuenciabastaconlacesacindesucalidaddepropietarioo
poseedorparaquedarlibradodeldbito.
Enestesupuesto,laobligacinsiguealacosaynoalapersona.
Sedaunasituacinrara,alconstituirellasungnerointermedio
entrelosderechosrealesylospersonales.
La mayora de las obligaciones son personales, esto es, son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuicio de ello, tambin existen las llamadas obligaciones am
bulatoriasopropterrem,gnerointermedioentrelasobligacionesy
los derechos reales. No constituyen propiamente derechos reales
perosediferenciandelasobligacionesenquesiguenlasuertedela
cosa, esto es, que tienen una relacin directa con una cosa
determinada, difiriendo radicalmente en ello de los derechos
personales.
Enelnuevoordenamientonoseapreciacontantanitidezcomo
en elCdigo deVlez ala categorade lasobligaciones reales o
propterrem, peroellasindudaestpresente,siselabuscacon
cuidado.Porcaso,lasexpensascomunes,ejemploarquetpicode
tales obligaciones, son regladas en estos trminos por el nuevo
Cdigo:Lospropietariosnopuedenliberarsedelpagodeninguna
expensa o contribucin a su cargo aun con respecto a las

83Con pie en ello, nos encolumnamos en el criterio de que no cabe


perseguirelcobrodeexpensasaladquirentedelinmueblequelasadeudaal
adquirentedelmismoenpblicasubasta,poraquellodequelaobligacinno
sigue a la obligacin adonde quiera que vaya, sino que reconoce algunos
lmites, como el que marcamos, y que se justifica en aras de la seguridad
jurdicaquedebenllevaraparejadaslassubastasjudiciales.
84DECASTROVTORES,Germn,Laobligacinreal,p.29.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 85

devengadasantesdesuadquisicin,porrenunciaalusoygocede
los bienes o servicios comunes, por enajenacin voluntaria o
forzosa,niporabandonodesuunidadfuncional.
Tampocopuedenrehusarelpagodeexpensasocontribuciones
nioponerdefensasporcualquiercausa,fundadasenderechosque
ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensacin, sin
perjuiciodesuarticulacinporlavacorrespondiente.
E1reglamentodepropiedadhorizontalpuedeeximirparcial
mente de las contribuciones por expensas a las unidades fun
cionalesquenotienenaccesoadeterminadosserviciososectores
deledificioquegenerandichaserogaciones(art.2049).
Al hablar de expensa o contribucin, en el concepto entran
otrosrubros,talescomoimpuestoscomunes,tasas,etc.Contodo,
amndeestayalgunaotranorma,enelnuevoordenamientono
luce un rgimen general para las obligaciones ambulatorias o
reales, con lo cual tal rgimen deber ser construido
interpretativamente sobre la base de los criterios aceptados ju
risprudencialmente hasta aqu, en la medida en que sean com
patibles con las contadas normas que el nuevo Cdigo dedica a
estamateriaensupuestospuntuales.
Enlasobligacionesambulatoriasopropterrem,elvnculonose
estableceentrepersonasdeterminadas,sinoentrequienesrevisten
lacalidaddetitularesdeunarelacindederechorealoposesoria
respectodealgunacosa,tantoenelaspectoactivocomopasivo85.
Nosetratadeobligacionesreales,peseaqueselasllamedetal
modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
indeterminados, que se determinan al momento del pago, y que
coincidentalesobligadosconlostitularesdedominiodelbien.
Elcarcterdeacreedorydeudordelaobligacinpropterrem
esinseparabledelacalidaddepropietariooposeedoractualdela
cosa en conexin con lo cual surgi la deuda por los gastos de
conservacinoreparacindelacosacomn;nointeresaquinera
el acreedor del crdito y quin el deudor al tiempo en que se
efectuaronlosgastos,sinoquinessonlossujetosdelarelacin

85CNCiv.,SalaH,13/8/97,ConsorciodePropietariosEmilioMitre
1252/58/66c/ConstruccionesArquigramaS.R.L,APOnline.
86 MARCELOLPEZMESA

obligacionalenelmomentodesuarticulacinjudicialH0.Ydeello
resulta que la persona del deudor no se determina sino en el
momentoenquelaobligacinsehagavaler8687.

12.1.Diversossupuestosdeobligacionespropterrem
Ejemplosdeesteparticulargnerodeobligacionesson:
a) La obligacin de pagar la medianera, puesto que es una
cargainherentealaposesin88(art.2014CCC).
b) Laobligacindeloscondominosdelpagodelacontribucin
pormejorasefectuadasenuninmueblecomn.
Laobligacindecontribuiralosgastosdeconservacinorepa
racindelacosacomnconstituyeunatpicaobligacin propter
rem,dadoquetieneorigenenlarelacinrealdecondominio89.
c) Lasdeudasporimpuestos,tasasycontribucionessobreun
inmueble.
Las deudas por impuestos y tasas constituyen obligaciones
propterremoambulatoriasqueeltitulardelosbienesdebeatender
y, por consiguiente, oblar en caso que el precio del remate no
alcanceparaafectarloasusatisfaccin,comoquieraqueaqullos
setransmitenconlacosasobrelacualrecaenynoseextinguen
conlaventajudicialydeahlanecesidaddeserconocidascon
anterioridad, debiendo surgir del expediente, aunque no se lo
consigueenformadetalladaeneledictoyelloesdeindubitable
conocimientocuando,comoaqusucede,eladquirenteeselpropio
ejecutantehipotecario90.
d) Deudasprovenientesdeobrasmunicipales.
Ladeudaprovenienteporobrasmunicipalesdelareddegases
unacargarealqueseencuentraenlacategoradeobligacio

86CCIaLaPlata3a,4/2/97,Giantorno,EduardoRicardoc/Giantorno,
NstorDaniels/accindereembolso,Jubasum.B201303.
87CCSanIsidroIa,20/2/90,WeskampO.A.J.c/MarantelliPedroyAlonso
O.s/cobroejecutivo,Jubasum.B1700345.
88Cm.CCNeuqun,Sala2a,14/11/95,Miguelc/Formigo,enJuba
sum.Q0001701.
89CCIa LaPlata3a,4/2/97,Giantorno,EduardoRicardoc/Giantorno,
NstorDaniels/accindereembolso;ensimilarsentido,CCNeuqun,SalaIa,
12/12/96,SeminaraS.A.c/EMASURS.A.,Jubasum.Q0004934.
90Cm.CC2aLaPlata,SalaIa,10/3/92,Reparazc/Troncoso,Jubasum.
B250473.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 87

nes propterrem, queobliganindeterminadamentealqueaparece


comotitular115.
e) Laobligacindelosvecinosdedarpasoalpropietariodeuna
fincaencerrada(art.2166delnuevoCCC).
f) Laobligacindecontribuiralpagodelasexpensascomunes
alospropietariosdepisosodepartamentosdispuestaporelart.
2048a2050CCC,respectodeedificiossometidosalrgimende
propiedadhorizontal.

Deloanteriormenteexpuestocabeconcluirque:
Lamayoradelasobligacionessonpersonales,estoes,son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuicio de ello, tambin existen las llamadas obligaciones am
bulatoriasopropterrem,gnerointermedioentrelasobligacionesy
losderechosreales.Noconstituyenpropiamentederechosreales
perosediferenciandelasobligacionesenquesiguenlasuertede
la cosa, esto es, que tienen una relacin directa con una cosa
determinada, difiriendo radicalmente en ello de los derechos
personales.
Enlasobligacionesambulatoriasopropterrem,elvnculono
se establece entre personas determinadas, sino entre quienes
revistenlacalidaddetitularesdeunarelacindederechorealo
posesoriarespectodealgunacosa,tantoenelaspectoactivocomo
pasivo116.
Nosetratadeobligacionesreales,peseaqueselasllamede
talmodo,sinoderelacionespersonales,perodesujetospasivos
indeterminados, que se determinan al momento del pago, y que
coincidentalesobligadosconlostitularesdedominiodelbien.
stassonobligacionesquesurgenexvilegis,parecidasalos
derechosreales,peronoseconfundenconellosensuestructura
cin,yaquestosrepresentanuniusirtre(derechosobrelacosa),
mientrasquelasobligaciones propterrem, entodocaso,pueden
versecomouniusadrem(derechoporcausadelacosa),estoes
underechoqueadvieneconlacosaynorespectodelacosaen
s117.

1,0
CC2LaPlata,SalaIa,28/3/95,RashConstructorac/Amondarain,
Jubasum.B251729.
CNCiv., Sala H, 13/8/97, Consorcio de Propietarios Emilio Mitre
116

1252/58/66c/ConstruccionesArquigramaS.R.L.
117
GONQALVES,CarlosRoberto,Direitocivilbrasilei.ro,vol.2,Teorage
raldasObrigaqes,p.27.
CAPTULOII
ELEMENTOSDELASOBLIGACIONES

1.ELEMENTOSESENCIALESDELAOBLIGACIN
Elementos esenciales de la obligacin son aquellos presu
puestos constitutivos, que no pueden faltar nunca en las obli
gaciones.Comolapalabraloindica,pertenecenalaesenciadelas
obligaciones porque son los rasgos que las caracterizan y las
definencomotales.
Segn Llambas, los elementos de las obligaciones son los
factoresirreductiblesquehacenasuexistenciamisma,dedonde,
si alguno de ellos faltare puede haber otras figuras, pero no
obligacin.
lvarezCaperochipihaescritoprrafosagudsimossobreeste
tema,losquemerecentranscribirse:Elprincipiodelaautonoma
delavoluntadcomportaquebastaqueseexterioricelavoluntad
paraqueseconstituyaelcrdito.Nilaescritura(documentacin),
nielotorgamientodeformapblicasonelementosesencialesdela
obligacin.Laobligacinnaceporlasolavoluntaddelaspartes,o
porlasotrasfuenteslegales(responsabilidad,restitucin),perono
porsudocumentacinoforma.Peroparaquenazcajurdicamente
laobligacin,debetrascenderelmbitointernodelaconcienciay
manifestarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntadhadeconstarexpresamentenoslosobrelavoluntadde
obligarse,sinotambinsobrelaconcurrenciadeunoselementos
esenciales.Slosereconoceporelderecholaobligacincuando
vincula la voluntad (consentimiento) al cumplimiento de una
prestacin debida (objeto) en virtud de una causa justa (la
reciprocidaddeuncontrato).Enlasobligacionesnocontractuales
(deresponsabilidadoderestitucin),suestructuraseconfiguraa
semejanza de las contractuales. Por tanto, son elementos
esencialesdelaobligacinlapluralidaddelossujetos(acreedory
deudor),elobjetoy
5
84 MARCELO LPEZ MESA

nes propter rem, que obligan indeterminadamente al que aparece


como titular115.
e) La obligacin de los vecinos de dar paso al propietario de una
finca encerrada (art. 2166 del nuevo CCC).
f) La obligacin de contribuir al pago de las expensas comunes a
los propietarios de pisos o departamentos dispuesta por el art. 2048
a 2050 CCC, respecto de edificios sometidos al rgimen de propiedad
horizontal.

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que:


La mayora de las obligaciones son personales, esto es, son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuicio de ello, tambin existen las llamadas obligaciones am-
bulatorias o propter rem, gnero intermedio entre las obligaciones y
los derechos reales. No constituyen propiamente derechos reales
pero se diferencian de las obligaciones en que siguen la suerte de la
cosa, esto es, que tienen una relacin directa con una cosa
determinada, difiriendo radicalmente en ello de los derechos
personales.
En las obligaciones ambulatorias o propter rem, el vnculo no se
establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten
la calidad de titulares de una relacin de derecho real o posesoria
respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo como pasivo 116.
No se trata de obligaciones reales, pese a que se las llame de tal
modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
indeterminados, que se determinan al momento del pago, y que
coinciden tales obligados con los titulares de dominio del bien.
stas son obligaciones que surgen ex vi legis, parecidas a los
derechos reales, pero no se confunden con ellos en su estructura-
cin, ya que stos representan un ius in re (derecho sobre la cosa),
mientras que las obligaciones propter rem, en todo caso, pueden
verse como un ius ad rem (derecho por causa de la cosa), esto es un
derecho que adviene con la cosa y no respecto de la cosa en s 117.

1)0 CC 2 La Plata, Sala Ia, 28/3/95, Rash Constructora c/Amondara- in,

Juba sum. B251729.


116 CNCiv., Sala H, 13/8/97, Consorcio de Propietarios Emilio Mitre

1252/58/66 c/Construcciones Arquigrama S.R.L.


117 GONCALVKS, Carlos Roberto, Direio civil brasileiro, vol. 2, Teora ge- ral

das Obrigages, p. 27.


CAPITULO II
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIN


Elementos esenciales de la obligacin son aquellos presupuestos
constitutivos, que no pueden faltar nunca en las obligaciones. Como
la palabra lo indica, pertenecen a la esencia de las obligaciones
porque son los rasgos que las caracterizan y las definen como tales.
Segn Llambas, los elementos de las obligaciones son los
factores irreductibles que hacen a su existencia misma, de donde, si
alguno de ellos faltare puede haber otras figuras, pero no
obligacin.
lvarez Caperochipi ha escrito prrafos agudsimos sobre este
tema, los que merecen transcribirse: El principio de la autonoma
de la voluntad comporta que basta que se exteriorice la voluntad
para que se constituya el crdito. Ni la escritura (documentacin), ni
el otorgamiento de forma pblica son elementos esenciales de la
obligacin. La obligacin nace por la sola voluntad de las partes, o
por las otras fuentes legales (responsabilidad, restitucin), pero no
por su documentacin o forma. Pero para que nazca jurdicamente la
obligacin, debe trascender el mbito interno de la conciencia y
manifestarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntad ha de constar expresamente no slo sobre la voluntad de
obligarse, sino tambin sobre la concurrencia de unos elementos
esenciales. Slo se reconoce por el derecho la obligacin cuando
vincula la voluntad (consentimiento) al cumplimiento de una
prestacin debida (objeto) en virtud de una causa justa (la
reciprocidad de un contrato). En las obligaciones no contractuales
(de responsabilidad o de restitucin), su estructura se configura a
semejanza de las contractuales. Por tanto, son elementos esenciales
de la obligacin la pluralidad de los sujetos (acreedor y deudor), el
objeto y
86 MARCELO LOPEZ MESA

la causa. Slo existe obligacin si hay diversos sujetos, esto es, la


dualidad de partes, normalmente acreedor y deudor, pues no
existen jurdicamente obligaciones con uno mismo. Es tambin
elemento esencial de la obligacin la prestacin debida: dar a hacer
o no hacer una cosa...; objeto que ha de ser posible, lcito y
determinado. Y toda obligacin ha de tener tambin una causa
jurdica de por qu se debe; en las obligaciones contractuales la
causa se refiere a la razn de ser del contrato (la reciprocidad, el
nimo de lucro), en las no contractuales la causa es definida por su
fuente (el deber de indemnizar el dao en la responsabilidad, el
enriquecimiento injusto en la restitucin)1.
Agrega luego el maestro de Navarra que todos los dems ele-
mentos que se agreguen a una obligacin se consideran elementos
accidentales, definindose como tales la condicin, el trmino y el
modo, que evidentemente slo son accidentales en cuanto que su
existencia no es de esencia de la obligacin, pero que una vez
incorporados a la obligacin forman parte de la misma como
circunstancias decisivas en la exigibilidad de la prestacin. A su vez,
como hemos dicho, la documentacin del crdito y la forma pblica
son considerados elementos accidentales o instrumentales, porque
puede haber obligacin constituida verbalmente o por signos, si no
queda duda sobre la voluntad de obligarse, aunque, sin embargo,
como decimos, el documento y la forma pblica identifican
jurdicamente el crdito mismo, y le otorgan un rango y una
oponibilidad en ocasiones (ttulo del crdito) 2.
En tren de extraer un elenco de caracteres fisonmicos que
permitan identificar a una relacin obligacional, podramos
enunciar los siguientes:
a) La obligacin es un vnculo jurdico o de derecho.
b) La obligacin es una relacin personal.
c) Presencia de dos centros de inters en la obligacin.
d) Existencia de un inters para el acreedor en su cumplimiento.
e) La obligacin tiene una naturaleza pecuniaria o patrimonial,
que se comunica a la prestacin, que est marcada por la nota de
patrimonialidad.
f) Juridicidad de la prestacin comprometida.

1 I.VAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de derecho de obligaciones, p.


59.
2 I.VAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de derecho de obligaciones, pp.

59-60.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 87

g) La obligacin es un vnculo marcado por la relatividad.


h) La obligacin jurdica es un vnculo de correlatividad entre dos
sujetos.
i) La obligacin est esencialmente limitada en el tiempo.
j) La obligacin es normalmente un vnculo compulsivo.
Seguidamente desarrollaremos estos caracteres entremezclados
con los elementos clsicos de la obligacin.
En el siguiente grfico se muestran los elementos de las obli-
gaciones.

El maestro Lafaille agregaba otros dos elementos: 1) el vnculo


jurdico; y 2) la compulsin (coercin que el derecho establece para el
caso de que el deudor no cumpliera con la obligacin).
El Cdigo francs trata las obligaciones junto a los contratos y
agrega el elemento Causa-Fin (finalidad inmediata, el objetivo
prximo que tuvieron las partes al contratar (por ejemplo com-
praventa: entrega de la cosa por el acreedor y entrega del precio
causa-fin del deudor).
88 MARCELO LPEZ MESA

2. CARACTERES DE LA OBLIGACIN
Los principales caracteres de la obligacin son los que enun-
ciamos y desarrollamos a continuacin.
1. La Obligacin es un vnculo jurdico o de derecho. La obligacin
no es un vnculo fsico, como era en la Roma arcaica.
En el derecho arcaico exista una atadura material entre
acreedor y deudor, ya que la garanta era la persona misma del
deudor y el acreedor poda darle muerte o esclavizarlo.
El derecho actual prohbe que se ejerzan sobre el deudor
presiones o violencias atentatorias contra los derechos humanos.
Cuando el deudor se niega a cumplir con la prestacin debida, y es
necesario ejercer violencia sobre su persona, en ese punto se detiene
la coaccin legtima directa. En ese caso, el acreedor debe recurrir a
los procedimientos de ejecucin establecidos por la ley.
En el siglo XXI -y desde hace largas dcadas-, la garanta recae
sobre el patrimonio del deudor, especficamente sobre sus bienes no
indispensables con valor pecuniario. Adems, estn prohibidos los
apremios corporales y la prisin por deudas civiles.
El vnculo jurdico constituye el elemento abstracto de la relacin
obligacional; ese ligamen, nexo o lazo que existe entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo le confiere al primero el derecho de exigir del
ltimo el cumplimiento de la prestacin3.
La obligacin es primero un vnculo de derecho, es decir un nexo
jurdico dotado o provedo de una sancin. No hay obligacin ms que
all donde existe una accin para obligar o compeler a la ejecucin. As
podemos diferenciar las obligaciones morales (hacer caridad o dar
limosna) de las obligaciones jurdicas: el que hace caridad no est
obligado a hacerla, l cumple una liberalidad, el segundo, el que est
sometido a una obligacin jurdica, est obligado, a pagar su deuda4.
La relacin jurdica obligacional es un vnculo jurdico o nexo de
derecho entre uno o varios acreedores y uno o varios deudores, al
menos uno de cada uno de los polos subjetivos que componen la
obligacin. Ese vnculo puede basarse bien en un ttulo de deuda o
bien en una conducta determinada, que lleve aparejados efectos
jurdicos de tipo obligacional, como sera un

3GONCALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, Teora geral das

Obrigaces, p. 45.
4 DURAND, Bernard, Histoire du Droit des Obligations, en http://tout-

droit.free.fr/, p. 5.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 89

acto imprudente que cause un dao, un reconocimiento de deuda,


un acto voluntario, etc.
Este vnculo jurdico se compone de dos elementos, no siempre
coincidentes: el dbito o deuda y la responsabilidad.
El dbito constituye el segmento espiritual del vnculo, se trata
de un componente abstracto o inmaterial que la ley le marca como
comportamiento debido al deudor, constituyendo como un deber
nsito en su conciencia, que debe impelerlo a satisfacer
puntualmente su obligacin, honrando sus compromisos 5 6 7.
Ahora bien, no siempre el ordenamiento confiere accin al
acreedor para exigir ese dbito en toda su extensin. Supuestos hay
en que el acreedor puede reclamar una parte -y en ocasiones nada-
de esa obligacin, por lo que el otro tramo de la obligacin, la
responsabilidad, en tales casos, no coincide con el dbito.
Analizamos este tema infra, al tratar la naturaleza de la obligacin,
en el punto 3, lugar al que remitimos8.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial en su art. 724 define a la
obligacin como una relacin jurdica, tomando la posicin de
Josserand. Pero malgr la nomenclatura, el carcter vinculato- rio
de ese nexo surge claro de tal concepto.
2. La obligacin tiene una naturaleza pecuniaria. Si bien es cierto
que toda obligacin supone una relacin de persona a persona, no es
menos cierto que no todas las relaciones personales pueden ser
consideradas obligaciones. Si esas relaciones no son susceptibles de
una valoracin pecuniaria, no constituyen una obligacin. Por esa
razn es que se considera que los derechos de familia, tal como la
autoridad de los padres sobre los hijos, el derecho al honor, a la vida,
etc., se encuentran fuera del derecho de las obligaciones.
Aunque, por caso, no cabe olvidar que la violacin a la integridad
fsica origina un crdito por daos y perjuicios, a favor de la vctima.
Y tampoco cabe soslayar que no todos los derechos pecuniarios
estn comprendidos dentro de la teora de las obligaciones, pues los
derechos reales y los intelectuales se encuentran excluidos de ese
concepto.

5 GONCAI.VKS, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, Teora geral das

Obrigapoes, p. 45.
6 Tambin remitimos a cuanto dijramos sobre esa dicotoma en nues

tro voto, en fallo de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, del 30/7/08, in re Pe- risset,
Carlos Alberto c/Provincia del Chubut s/daos y perjuicios (expte.
n 22.675 - ao: 2008), en La Ley Online.
90 MARCELO LOPEZ MESA

3. La obligacin es una relacin personal. Esta caracterstica es lo


que distingue la obligacin del derecho real. Supone una relacin
entre, al menos, dos personas. Una de las partes es el deudor, que
debe cumplir con la prestacin prometida, y la otra, un acreedor que
pueda exigirla. Adems, puede haber pluralidad de acreedores y
deudores.
4. La obligacin es un vnculo marcado por la relatividad. Bien se
ha dicho que La relacin jurdica obligatoria es aquella en virtud de
la cual un sujeto (deudor) se encuentra constreido a realizar una
determinada prestacin (deber jurdico) a favor de otro sujeto
(acreedor), quien ostenta un derecho subjetivo, para exigir el
cumplimiento de dicha prestacin, mediante los medios jurdicos
que el ordenamiento jurdico establece a travs del rgano
jurisdiccional. Que relaciona a dos sujetos claramente
determinados, acreedor y deudor en virtud del cual el deber jurdico
de un sujeto da la razn jurdica de la existencia jurdica del derecho
del acreedor. Deber jurdico y derecho subjetivo se condicionan
recprocamente condicionando su existencia. Esta situacin
delimita una caracterstica fundamental de la obligacin jurdica, su
relatividad9.
Y se agreg sensatamente: la relatividad como caracterstica de
la obligacin significa que se trata de una situacin jurdica en la
que participan dos sujetos claramente determinados. No se trata del
deber jurdico de un sujeto frente a la colectividad como un todo o
frente a toda la sociedad10.
5. Correlatividad. La obligacin jurdica es un vnculo de co-
rrelatividad entre dos sujetos, pues a la existencia de un deber
jurdico se corresponde un derecho subjetivo de crdito.
6. La obligacin est esencialmente limitada en el tiempo. No
significa ello que no puedan existir obligaciones de tracto sucesivo,
fluyentes o aun de larga vigencia temporal, pero incluso entonces la
obligacin est marcada por la nota de temporalidad, ya que es
inconcebible en nuestros das que existan obligaciones perpetuas,
porque ello se opone a la libertad de actuacin de los sujetos, con lo
que la sujecin obligacional debe ser temporal.

9 JIMNEZ BOLAOS, C. Jorge, Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia

conceptual, en Revista de Ciencias Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad


de Costa Rica, n 123 (69-98) setiembre-diciembre 2010, p. 76.
10 JIMNEZ BOLAOS, C. Jorge, Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia
conceptual, p. 76.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 91

Es ms, cabe aclarar igualmente que en el derecho romano


preclsico y clsico, por regla general, las obligaciones eran per-
petuas, concepcin que cambi en el Derecho posclsico y me-
dieval 11 ; desde entonces y hasta nosotros las obligaciones estn
marcados a fuego por la nota de temporalidad.
7. La obligacin es normalmente un vnculo compulsivo. Cumplir o
no cumplir la obligacin no es una decisin librada a la
determinacin del deudor, pues el derecho establece medios de
compulsin o coercin, para el caso de que el deudor no cumpla
voluntariamente la obligacin.
El acreedor, sujeto activo de la relacin obligacional, es titular de
un derecho de crdito, que lo legitima para exigir, en caso de
incumplimiento, la ejecucin coercitiva -en sede judicial- de la
prestacin comprometida y no satisfecha 12.
Tambin el deudor tiene la posibilidad de liberarse de su obli-
gacin coactivamente, cuando el acreedor no desea recibirla o
rehsa prestar la colaboracin que es necesaria para el cumpli-
miento. En estos casos, el deudor puede consignar judicialmente y
quedar liberado de los riesgos de la prestacin.
Este carcter surge claro del concepto de obligacin que da el
nuevo art. 724 CCC:
La obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual
el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestacin
destinada a satisfacer un inters lcito y, ante el incumplimiento,
a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters.
En cambio, no es una caracterstica esencial de todas las obli-
gaciones su tipicidad.
La tipicidad era en Roma una caracterstica esencial y defi-
nitoria de todas las obligaciones, puesto que no existan obligaciones
atpicas que llevaran aparejada la compulsin del vnculo ante el
incumplimiento.

11 En este sentido, OURUAC, Paul - DE MALAFOSSE, J., Histoire du Droit priv,


t. 1 (Les Obligations), 2a ed., Themis, Paris, 1969, pp. 347 y ss.; BART, Jean,
Histoire du droit priv. De la chute de lempire romain au XIX sicle,
Montchrestien, Paris, 1998, pp. 270 y ss., y LEPOINTE-MONIER, Les obligations en
droit romain et dans lancien droit franais, Universit de Paris, Paris, 1954, p.
395; TAI.AMANCA, Mario, Obbligazioni, Diritto romano, en Enciclopedia del
Diritto, Giuffr, Milano, 1978, pp. 67 y 68.
12 STOLZE GAGUANO, Pablo - PAMPLONA FILMO, Rodolfo, Novo Curso de Direi- to
Civil, vol. II, p. 54.
92 MARCELO LPEZ MESA

En el derecho romano, las obligaciones eran figuras riguro- 1


smente tpicas, es decir, contempladas y admitidas por el ius
civile. Si este derecho no las reconoca, el acreedor no tena
acordada una proteccin para actuar en justicia, en caso de
incumplimiento del deudor.
Esta tipicidad romana se adverta o manifestaba en una segunda
dimensin: en Roma, as como no exista el contrato, sino los contratos, esto
es un elenco de ocho figuras contractuales tpicas, tampoco exista la
obligacin, sino las obligaciones, I es decir, una serie de obligaciones
rigurosamente tpicas, santi-
ficadas por la proteccin jurdica; y fuera de ellas slo exista un
deber libre, de voluntario cumplimiento.
||j El derecho romano nunca conoci -incluso en el derecho justi-
nianeo- una categora nica, general y abstracta de obligaciones,
contentndose con figuras tpicas singulares obligacionales13.
Certeramente se ha puntualizado que la obligatio romana no
resulta una categora abstracta, por lo menos durante las primeras
tres cuartas partes de la historia de Roma que termina con su cada
en manos de los ostrogodos; es decir que los romanos no conocieron
la obligatio, sino tantas obligationes como casos especficos fueron
catalogados como tales, o sea, con una muy concreta tendencia a la
tipicidad. Por consiguiente, no cualquier deuda podra ser
considerada obligatio, sino slo aquellas que estaban tipificadas
como tales14.
Para la mentalidad casuista de los romanos, poco dada a las
elaboraciones abstractas y movida bsicamente por la solucin de problemas
jurdicos concretos, no haca falta un concepto general, que la
idiosincrasia romana considerara una generali
zacin inconveniente, cuando no una cabal prdida de tiempo y un
esfuerzo intil.
Por eso se ha concluido que Los romanos no conocieron la
obligatio, sino tantas obligationes como casos especficos fueron
catalogados como tales, no pudiendo afirmarse que realizaran una
taxonoma propiamente dicha de las obligaciones15.

13 Cfr. MARTNEZ, LUZ Maria - AVILA, Flor Mara - URDANETA, Eugenio,

I. Anlisis comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y


el derecho moderno, pp. 326 y ss.
14 Cfr. MARTNEZ, LUZ Mara - AVILA, Flor Mara - URDANETA, Eugenio, Anlisis

comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano


j y el derecho moderno, p. 326.
t 13 MARTNEZ, LUZ Mara - AVILA, Flor Mara - URDANETA, Eugenio, Anlisis

I
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 93

Conforme al ius civile, la obligatio era una figura tpica, por mor
de la que la persona -antes libre- quedaba colocada en el rol de
deudor y era constreida al cumplimiento de una prestacin
determinada.
En Roma, la voz obligatio nunca denot un concepto genrico o
abstracto, sino que ella expresaba un concepto dogmtico, a la par
que una realidad histrica.
El severo casuismo y tipicidad de la obligatio romana ha de-
saparecido hoy como caracterstica esencial de toda y cada obli-
gacin; pero de dos maneras esta tipicidad esencial sigue estando
presente en el derecho de obligaciones: 1) en la exigencia de que no
hay obligacin sin causa y 2) en las obligaciones resarci- torias
nacidas de un delito civil.

1) La tipicidad en la exigencia de que no hay obligacin sin causa


El art. 499 del CC establece: No hay obligacin sin causa, es
decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las
relaciones civiles.
A tenor de tal norma, est claro que una obligacin no puede
nacer vlidamente de una causa-fuente distinta de las menciona-
das en ella, por lo que la tipicidad es clara en cuanto al elenco de las
fuentes de la obligacin, lo que lleva a eliminar del catlogo de
fuentes a aquellas que no estn contenidas en ese listado.

2) La tipicidad en las obligaciones resarcitorias nacidas de un


delito civil
Adems, y esto es todava ms tpico, en el Cdigo de Vlez, la
obligacin indemnizatoria nacida de uno de los delitos previstos por
los arts. 1084 a 1095 del CC es esencialmente tpica, por lo que si
no se cumplen los requisitos previstos en cada una de esas normas
para el delito civil respectivo, la obligacin repara- toria derivada de
l no nace.
En un par de votos de nuestra autora hemos expresado sobre el
particular lo siguiente:
1) El Cdigo Civil de Vlez establece un sistema de tipicidad
delictiva, bien que no exactamente coincidente con la del Cdigo
Penal, los delitos definidos por el Cdigo de Vlez no se hallan
comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y el derecho
moderno, p. 341.
94 MARCELO LOPEZ MESA

siempre en exacta correspondencia con los tipificados en el Cdigo


Penal16.
2) No hay en nuestro Cdigo Civil delitos civiles que no sean
tpicos, es decir, que no estn previstos expresamente en su ar-
ticulado.
3) Es as que los jueces no pueden crear delitos civiles, relajando
los requisitos estructurales o configurativos establecidos por el
codificador para cada delito17.
4) Los magistrados no pueden jugar con los tipos delictuales
contemplados por el codificador en los arts. 1084 a 1095 CC como si
fueran hechos de una blanda arcilla que las manos judiciales
pueden moldear a placer y designio.
5) Los requisitos tpicos de las figuras delictivas civiles previstas
por Vlez son inexcusables y el juez no puede tenerlos por cumplidos
si ellos no lo estn18.
6) Sin embargo, ello no obsta a que un hecho que no alcanza a
configurar un delito civil, por falta de algn elemento esencial,
pueda s dar nacimiento a un cuasidelito equiparable a l, en-
cuadrable en los trminos del art. 1109 CC y por reconduccin a la
norma del delito civil que le sirve de espejo19.
7) Segn ensea Diez-Picazo, La ordenacin de los daos
extracontractuales se puede calificar como tpica cuando los su-
puestos de los daos resarcibles se encuentran expresamente
regulados en la ley y slo respecto de ellos se debe la indemnizacin.
En los sistemas tpicos... el juicio sobre la dignidad de la tutela se
encuentra previamente realizado por el legislador que excluye
cualquier otro que los jueces puedan realizar... Los sistemas tpicos
proceden de la interpretacin pandectista del Derecho romano. En
cambio, se consideran atpicos aquellos

16 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del

Chubut S.A. s/sumario (expte n 46 - Ao 2010) y 27/5/09, Morra, Antonia


Mercedes y otro c/Enrquez, Claudio y otro s/sumario (expte. 131 - ao 2009
CAE), ambos en La Ley Online, con voto del Dr. Lpez Mesa.
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del
Chubut S.A. s/sumario y Morra c/Enrquez, La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa.
18 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del

Chubut S.A. s/sumario, La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.


19 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del

Chubut S.A. s/sumario y Morra c/Enrquez, La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 95

sistemas de carcter abierto en que los daos resarcibles y los


supuestos comprendidos en la norma aparecen en una clusula
general abierta, como ocurre en la proteccin iusnaturalista, en el
Cdigo Civil francs y en el espaol 20;
8) A tenor de lo expuesto por Diez-Picazo, es indudable que en
materia de delitos civiles nuestro Cdigo establece un sistema de
tipicidad, ya que contempla especficamente cules son y cmo se
configura cada uno.
9) Claro que, asi como nuestro Cdigo establece un sistema de
tipicidad de delitos civiles, sienta implcitamente el principio
inverso en materia de cuasidelitos, a mrito de la parte final del art.
1109.
10) La matriz normativa de los cuasidelitos es amplia, genrica y
generosa: el art. 1109 CC.
11) Existiendo un doble sistema de tipicidad para los delitos
civiles y de atipicidad para los cuasidelitos y equiparacin de
efectos indemnizatorios entre ambos, no resulta buena tcnica la
que emplean algunos de nuestros magistrados y autores que
ablandan o manosean los requisitos tpicos de los delitos civiles,
exigiendo en algunos casos menos requisitos estructurales para
tener por configurado un delito, que los que el Cdigo establece.
12) Los delitos tpicos previstos por Vlez en los arts. 1084 a
1095 CC no slo requieren indiscutiblemente un factor de atri-
bucin de responsabilidad de ndole subjetiva (stos son el dolo y la
culpa), sino -ms an- que ellos slo admiten la figura dolosa, con lo
que ni siquiera la constatacin de la culpa en el actuar del
demandado alcanza para configurar un delito civil 21.
13) Sin embargo, junto a los delitos civiles, ha establecido una
figura cuasidelictual amplia (art. 1109, primer prrafo in fine, CC),
que permite tallar figuras cuasidelictuales sobre la base de exigir
los requisitos de los delitos de los arts. 1084 a 1095, pero en clave
de culpa22.

20 DIEZ PICAZO, Luis, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 2000, p. 298, n IV.
21 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del
Chubut S.A. s/sumario y 27/5/09, Morra c/Enrquez, Claudio y otro s/
sumario, ambos en La Ley Online, con voto del Dr. Lpez Mesa.
22 LPEZ MESA, Marcelo, Elementos de la responsabilidad civil. Examen
contemporneo, edicin de la Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Dik,
Coleccin Internacional (Libro n 11), Bogot, 2009, p. 282; Cm. Apels. Trelew,
Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del Chubut S.A. s/sumario, La
Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
96 MARCELO LOPEZ MESA

De lo visto hasta aqu puede apreciarse que la tipicidad obli-


gacional ha quedado confinada en el Cdigo de Vlez al mbito de la
responsabilidad civil, concretamente, de la obligacin re- paratoria
nacida de delitos -tipicidad en estado puro- o cuasi tipicidad, en el
caso de los cuasidelitos, que requieren de los mismos requisitos de
la figura delictual equivalente, menos el dolo, que es reemplazado
por la culpa, lo que permite un cierto ablandamiento o flexibilidad
de tal tipicidad.
Podra citarse algn caso ms, en el mbito de las obligaciones,
en que el ordenamiento requiere de ciertos requisitos esenciales,
pero claramente se trata de excepciones a la regla general de la
atipicidad obligacional, que es el principio rector hoy da.
Pero en otros segmentos del derecho de obligaciones, fuera de la
responsabilidad civil, la tipicidad ha desaparecido casi por
completo, quedando hoy slo vestigios de ella, con lo que no podra
predicarse vlidamente como carcter esencial del vnculo
obligacional a su tipicidad.
Cabra analizar seguidamente el tema de la tipicidad obligacional
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Inicialmente, cabra indicar que el nuevo ordenamiento es igual
de tpico que el que l sustituye en cuanto al primer aspecto, pero lo
es mucho menos en cuanto al segundo. Seguidamente veremos a
qu nos referimos.

1) Tipicidad relativa en la exigencia de que no hay obligacin sin


causa:
El nuevo ordenamiento sigue, en materia de causa-fuente de las
obligaciones, una orientacin similar al viejo Cdigo veleza- no, al
menos tericamente, aunque en la prctica esa tipicidad aparece
bastante menguada.
Como suele ser costumbre, en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
se pontifica enfticamente una tendencia general y, luego, en los
hechos, la misma aparece negada por multitud de normas
particulares, que convierten a las excepciones al principio general
en verdaderas reglas, por su reiteracin y alcances 23.

23 Como ejemplo baste con poner el del art. 1721 del nuevo Cdigo, que

indica que, en ausencia de normativa, el factor de atribucin es la culpa. Pero,


luego, en la ultraobjetividad del art. 1757 CCC, en materia de responsabilidad
por el riesgo de la cosa y de las actividades riesgosas, desmiente absolutamente
el contundente principio general del art. 1721 y termina de dejarlo privado de
efectos casi, con las remisiones de los arts.
ELEMENTOS DE LAS OBLICTACIONES 97

En el tema que aqu analizamos el art. 726 CCC parece man-


tenerse en las aguas velezanas al establecer: No hay obligacin sin
causa, es decir, sin que derive de algn hecho idneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurdico; pero,
claramente, no precisa cules son esas fuentes admitidas, lo que
deja librada la cuestin a la apreciacin y, entonces, la ti- picidad se
vuelve opinable, pues queda a criterio del intrprete determinar
cules son causas legtimas de una obligacin, lo que resulta
inconveniente y hasta peligroso.
Y el in fine del art. 727 CCC edicta: probada la obligacin, se
presume que nace de fuente legtima mientras no se acredite lo
contrario. Tampoco se precisa all qu se entiende por fuente
legtima.
La tendencia podra sintetizarse, entonces, como que el nuevo
Cdigo Civil y Comercial va, en esta materia, de la tipicidad
proclamada a la atipicidad obligacional efectiva.

2) Atipicidad en las obligaciones resarcitorias nacidas de un delito


civil
La regla en materia de obligaciones resarcitorias parecer ser la
atipicidad. Aqu ya no hay eufemismos. Directamente la regla es la
atipicidad, ya que amn de no tener el nuevo ordenamiento algunas
normas que s tiene el Cdigo de Vlez en materia de delitos civil, el
listado de stos es mucho ms acotado y la enunciacin de tales
delitos aparece incluso como desmaada.
El extenso listado de delitos civiles del Cdigo de Vlez ha
quedado reducido a unos pocos tipos delictivos:
a) Homicidio (art. 1745 CCC).
b) Lesiones o incapacidad fsica o psquica (art. 1746 CCC).
c) Encubrimiento de un delito (art. 1752 CCC).
d) Intromisin arbitraria en la vida ajena (art. 1770 CCC).
e) Acusacin calumniosa (art. 1771 CCC).
f) Daos causados a las cosas o bienes de otro (art. 1772 CCC).
Por otra parte, el rgimen de estos delitos carece de precisin
y aparecen ellos como pincelazos en un cuadro inacabado, al que le
faltan normas generales que precisen el rgimen general de los
delitos civiles y que puntualicen los requisitos para la
responsabilidad de algunos de tales tipos delictivos.

1759, 1769, 1243, 1286 y 1685, que modelan un rgimen de objetividad


extrema, que acota la incidencia de la culpa a algunos supuestos en materia de
responsabilidad profesional y poco ms.
98 MARCELO LPEZ MESA

La regla, en consecuencia, es de hecho la atipicidad, lo que se


potencia a tenor de la amplitud de la matriz resarcitoria del art.
1716 CCC, otra norma de trazos gruesos e imprecisos: establece
que la violacin del deber de no daar a otro, o el incumplimiento
de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado,
conforme con las disposiciones de este Cdigo.

3. NATURALEZA JURDICA DE LA OBLIGACIN:


En el plano doctrinario existen dos clases de teoras para
explicar la naturaleza jurdica de la obligacin: las teoras sub-
jetivas y las teoras objetivas.
1) Teoras subjetivas: son las tradicionales y de tendencia in-
dividualista. Caracterizan la relacin obligacional desde el punto
de vista del sometimiento personal del deudor hacia el acreedor.
Quien se compromete a dar, hacer o no hacer restringe su libertad
quedando sometido al imperio de los poderes y facultades que el
ordenamiento jurdico concede al acreedor.
Para las teoras subjetivas la relacin de la obligacin es una
vinculacin de persona a persona en la que se destaca la idea de
sumisin del deudor; ellas enfatizan la importancia de los sujetos
de la obligacin.
2) Teoras objetivas: Conciben a la obligacin no como un vn-
culo de persona a persona, sino ms bien como una relacin de un
patrimonio con otro patrimonio. El centro de gravedad de la
obligacin ya no es la persona obligada, sino su patrimonio.
La obligacin ya no es ms un derecho respecto de la persona.
Es un derecho sobre los bienes. Hoy slo puede hablarse de yugo
obligacional en sentido figurado, mientras que en el derecho
romano el yugo obligacional era algo bien concreto: ante el
incumplimiento de la obligacin por el deudor, el vnculo
obligacional poda convertirse literalmente en un yugo, esto es, una
atadura tangible, fsica, como la que liga a los bueyes a una
carreta, por sus cuernos. Si el deudor no cumpla su obligacin,
poda ser esclavizado por el acreedor y vendido como esclavo, con lo
que hasta poda ser atado a una cadena o yugo para evitar su
escape. La personalidad de la obligacin en el derecho romano
primitivo era indudable y evidente.
El concepto de obligacin, en el derecho moderno, dej de ser la
persona debe a la persona, para trocarse en otro diferente: el
patrimonio debe al patrimonio. Esta concepcin coloca a las
personas obligadas en segundo plano, dando primaca al patri-
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 99

monio, siendo la obligacin un vnculo entre patrimonios, antes que


entre personas.
3) Teora de la deuda sin responsabilidad: es una variante de las
teoras objetivas. Su origen se encuentra en el derecho alemn,
aunque puede mencionarse algn antecedente romano.
Segn esta teora, la obligacin se halla compuesta de dos
elementos: la deuda y la responsabilidad. La deuda es el deber de
realizar una prestacin. La responsabilidad es el efecto que entra en
juego, a raz del incumplimiento de la obligacin y que afecta los
bienes del deudor.
En otras palabras, la persona que asume una obligacin no se
hace cargo slo de un deber moral, sino que corre el riesgo de perder
su patrimonio, o una parte de l, en caso de no cumplir la obligacin
asumida.
En un voto de nuestra autora, hemos referido esta doctrina,
expresando que llevando las cosas a un extremo, en posicin que no
compartimos pero que tiene prestigiosos sostenedores, se ha dicho
tambin que en el caso de las obligaciones de demandada y
aseguradora citada en garanta quedara patente aquella distincin
ingeniosa que ha trazado alguna doctrina europea entre deuda y
responsabilidad 24.
El origen de esta elaboracin se encuentra en el derecho alemn,
aunque puede mencionarse algn antecedente romano. Segn esta
teora, la obligacin se halla compuesta de dos elementos: la deuda y
la responsabilidad. La deuda es el deber de realizar una prestacin.
La responsabilidad es el efecto que entra en juego, a raz del
incumplimiento de la obligacin, y que afecta los bienes del deudor
25.

En el antiguo derecho romano, deuda y responsabilidad se


hallaban separados; utilizando diferente terminologa (debere y
obligatio), los romanos, sin emplear elaboraciones artificiosas,
tuvieron por sentado que ambos elementos no siempre se
conjugaban juntos: el debere poda nacer de una simple promesa o
de un pacto; la obligatio, en cambio, slo naca si quedaba plasmada
en un acto formal (stipulatio, nexum, etc.). La obligacin no llevaba
aparejada la responsabilidad. Para que

24 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset, Carlos Alberto c/


Provincia del Chubut s/daos y perjuicios (expte. n 22.675 - ao: 2008), La
Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
25 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset c/Provincia del

Chubut, voto Dr. Lpez Mesa.


100 MARCELO LPEZ MESA

sta pudiera surgir era necesario sumar otro acto jurdico: la


prenda comisoria. La prenda responda por lo que el deudor deba,
al tiempo que este asuma una deuda desprovista de
responsabilidad26.
Ms tarde hizo su aparicin la autofianza, mediante la cual el
deudor constitua su propia persona en rehn, afectando su cuerpo
y su libertad a la responsabilidad emergente del incumplimiento.
Tambin en la actualidad, la obligacin, tal cual la conocemos, se
compone de dos elementos distintos y separables: deuda y res-
ponsabilidad. Esta dicotoma fue puesta de relieve por Von Amira en
sus investigaciones sobre el derecho de las obligaciones en los
pases germnicos del norte de Europa. La deuda configura el deber
de realizar una prestacin; en tanto, la responsabilidad es la
sumisin o sujecin al poder coactivo del acreedor 27.
Esta dicotoma conceptual, presente en toda obligacin, se
muestra con mayor claridad en las obligaciones surgidas de los
contratos, donde aparece acentuada. La deuda nace en virtud de la
promesa o estipulacin y es el deber de una persona de hacer o
pagar algo a que se ha comprometido28.
La responsabilidad, en cambio, no nace sino de un acto formal en
virtud del cual se constitua un objeto de responsabilidad 29.
La diferencia fundamental estriba en que el deber es libre, al
depender de la libre voluntad del deudor para su cumplimiento; por
el contrario, la responsabilidad es coercible, puesto que expone al
deudor a la coercin del acreedor.
Esta distincin entre deuda y responsabilidad como elementos
diversos del todo obligacin se ha mantenido en la terminologa
jurdica de todos los idiomas. Una primera impresin llevara a
pensar que esa distincin tambin ha sido receptada en nuestro
Cdigo Civil, pudindose decir en esa lnea que entre nosotros
existen casos de deudas sin responsabilidad (obligaciones
naturales, etc.) y supuestos de responsabilidad sin deuda. Como
principio general, en nuestros das, los dos elementos se

26 Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, p. 59,

Cap. II, parag. 1.


2=1 Cfr. DI EZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pp. 59 y

ss.
28 LPEZ MESA, Marcelo y VALENTE, Luis A., Formalismo, consensualismo y

negocio jurdico ICorsi & ricorsi entre la buena fe y el descreimiento), en LL,


1991-E-1189.
29 DIEZ-PICAZO, Luis, F'undamentos del derecho civil patrimonial, p. 60.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 101

hallan unidos en la relacin obligatoria, y la responsabilidad sigue a


la deuda como la sombra al cuerpo.
Algunos autores sostienen que existen excepciones, pues la
obligacin natural sera un caso de deuda sin responsabilidad, ya
que la deuda existe pero el acreedor no puede exigir su pago. La
fianza otorgada por un tercero sera, en cambio, un caso de
responsabilidad sin deuda. La sociedad de responsabilidad limitada
o la aceptacin de herencia con beneficio de inventario seran casos
en que la deuda existe, pero el deudor no responde con todo su
patrimonio, sino con una parte de l. Lo propio podra decirse del
seguro con franquicia: el asegurador responde hasta la suma
asegurada y en los trminos del contrato, que pueden incluir una
franquicia.
Por nuestra parte, coincidimos con Diez-Picazo en que no parece
que ambos extremos (deuda y responsabilidad) puedan jugar
separadamente, configurando fenmenos de distinto alcance 30.
A poco andar, se comprueba que los pretendidos casos de
responsabilidad sin deuda no son tales, sino espejismos que es-
conden a la mirada la deuda, que puede encontrarse tras ellos, slo
que mediatamente. El caso del fiador es claro; el fiador tambin es
deudor, no ya de una deuda de dinero, sino de una obligacin de
garanta. Por ello, no consideramos que ste sea un buen ejemplo
de responsabilidad sin deuda. Pero distinta es la situacin cuando
se trata de la posibilidad de que existan deudas sin responsabilidad
o con una responsabilidad limitada. Es un hecho incontrastable
que existen casos donde se verifica una notoria falta de adecuacin
entre el alcance de la deuda y el mbito de cobertura de la
responsabilidad.
Existen casos en que una deuda puede poseer -de hecho se
presentan corrientemente casos tales- una cobertura incompleta y
la responsabilidad por deudas hallarse limitada a ciertos bienes,
quedando protegidos los restantes bienes del deudor de la ejecucin
coactiva de la deuda. En dichos casos, existe una limitacin de la
responsabilidad y una cobertura incompleta de la deuda, estando
por tal motivo descalzados los trminos deuda y responsabilidad
de la obligacin. Podra sostenerse algo similar frente a un contrato
de seguro con franquicia o respecto de una

30Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pp. 59 y

ss.; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset, Carlos Alberto c/ Provincia
del Chubut, La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
102 MARCELO LPEZ MESA

obligacin indemnizatoria a cargo de una aseguradora respecto del


monto que excediera el mximo de cobertura pactada 31.
Con estas aclaraciones, debe decirse que esta distincin entre
deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales integrantes
de un todo coherente (obligacin) y no como fenmenos autnomos
e independientes, permite explicar razonablemente la inadecuacin
que en oportunidades se verifica entre deuda y responsabilidad
frente a la misma. Tambin para quienes adhieren a esta teora
existira una gran diferencia entre las obligaciones de demandada y
citada en garanta de autos: la primera tendra una obligacin
completa, con ambos trminos presentes, mientras que la
aseguradora tendra una responsabilidad sin deuda, lo que
acentuara todava ms el carcter concurrente o convergente de las
obligaciones de ambos condenados en costas de esta causa 32.
Pero para quienes no adherimos a esta teora ms que en algn
aspecto, nos parece que no es difcil descubrir en la obligacin de la
aseguradora, aunque larvados o mediatizados, los trminos
responsabilidad y deuda: la aseguradora tiene para con la
reclamante una responsabilidad a ttulo de garanta33.
Hernndez Gil afirma que se trata de casos en los cuales la
deuda tiene una extensin tal que puede no estar cubierta
econmicamente por la responsabilidad de una manera total,
porque el patrimonio ntegro del deudor no queda afectado en su
totalidad a responder por ella, sino que para solventarla se destinan
solamente algunos bienes patrimoniales determinados 34.
Existen casos en que una deuda puede poseer -de hecho se
presentan corrientemente casos tales- una cobertura incompleta y
la responsabilidad por deudas puede hallarse limitada a ciertos
bienes, quedando protegidos los restantes bienes del deudor de la
ejecucin coactiva de la deuda.

31 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset c/Provincia del Chubut,


voto Dr. Lpez Mesa.
32 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset c/Provincia del Chubut,

voto Dr. Lpez Mesa.


33 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset c/Provincia del Chubut,

cit.
34 Citado por DF.Z-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial,

vol. 2, p. 81.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 103

En dichos casos, existe una limitacin de la responsabilidad y


una cobertura incompleta de la deuda.
Bajo tales parmetros y con las salvedades descriptas, la dis-
tincin entre deuda y responsabilidad, como polos de un todo
coherente (obligacin), y no como fenmenos autnomos ni inde-
pendientes, permite describir y conceptualizar la relativa inade-
cuacin que, en determinadas ocasiones y supuestos, se com-
prueba entre deuda y responsabilidad ante ella.
Pero es menester dejar perfectamente bien aclarado que, tanto
en el Cdigo Civil argentino como en el espaol y en otros, estos
supuestos de responsabilidad limitada frente a una o varias deudas
constituyen supuestos excepcionales, siendo lo corriente que el
deudor responda frente a sus deudas con la totalidad de su
patrimonio, excepcin hecha, siempre de los bienes de primera
necesidad y otros bienes declarados inembargables en aras de
fundamentos de solidaridad social.
Por ello, el prestigio de esta teora, al menos como formulacin
global, ha ido decreciendo ltimamente. La importancia prctica de
la distincin entre deuda y responsabilidad es bastante reducida y
se aplica slo a los casos de deuda sin responsabilidad y no de
responsabilidad sin deuda, por lo que el valor de la idea ha sido
exagerado.
Actualmente, la doctrina que acepta la existencia de estos dos
elementos -entre la que nos colocamos- no los considera separados
ni aislados, sino fusionados, unidos, formando una unidad orgnica.
Slo mediante una concepcin integral se puede explicar la esencia
de la obligacin.

4. PRESTACIN: CONCEPTO. CONDUCTA DEL DEUDOR; BIEN DEBIDO. REQUISITOS.


CLASES
El objeto de la obligacin es la prestacin prometida por el
deudor, la que puede consistir en un dar, en un hacer, o en un no
hacer. Vale decir que el objeto de la obligacin es un acto, un
comportamiento o una conducta que debe cumplir el deudor y no la
cosa o el servicio debido.
La prestacin es el comportamiento debido y exigible al deudor,
el que tiene carcter patrimonial y realiza y corresponde al inters
del acreedor, siendo ste el objeto del derecho de crdito 33.

DE CASTRO VTORES, Germn, La obligacin real, p. 24.


104 MARCELO LPEZ MESA

La prestacin constituye, por una parte, el fin de la obligacin,


esto es, la ventaja que al acreedor se promete de ella, y, por otra, la
limitacin impuesta al deudor, por el deber que alcanza a ste de
hacer o no hacer algo. La prestacin suele comnmente, ser un
hecho positivo cuando el deudor se obliga a dar o hacer algo o un
hecho negativo cuando se obliga a una abstencin, esto es, a no
hacer algo.
El objeto de la obligacin es la prestacin, o sea, el comporta-
miento a que el vnculo obligatorio sujeta al deudor, y que tiene
derecho a exigirle el acreedor. Y como este comportamiento, a su vez,
se refiere a cosas, servicios o abstenciones que vienen a ser el objeto
de la prestacin, no parece incorrecto el distinguir un objeto
inmediato de la obligacin, constituido por la prestacin, y un objeto
mediato, constituido por la cosa, el hecho del deudor o su abs-
tencin (en otros trminos, un dar, un hacer o un no hacer) 35.
Ya Paulo deca que la esencia de la obligacin no consiste en que
hagamos nuestra una cosa de otro sino en colocar, a una persona en
la necesidad de dar, hacer o prestar alguna cosa; desde el derecho
romano se ha dicho que el objeto de la obligacin es una actividad
positiva o negativa del deudor.
Este concepto resulta claro cuando se trata de obligaciones de
hacer o de no hacer, pero en las obligaciones de dar la cuestin se
oscurece un tanto, surgiendo cuestionamientos tales como cul es
el objeto de la obligacin? Es la cosa prometida o el acto de
entregarla?
Es dable advertir liminarmente que en las obligaciones de dar, a
diferencia de las de hacer o no hacer, las cosas son jurdicamente
ms relevantes que la conducta, puesto que dicho comportamiento
no es sino un medio para lograr el resultado. Lo fundamental no es
el acto sino la cosa que se entrega.
El primer elemento de la obligacin son los sujetos; de ellos nos
ocuparemos ms adelante.
El segundo elemento de la obligacin es el objeto o prestacin.
Aquello concreto que se persigue lograr a travs de un vnculo
obligatorio.
En un interesante fallo nacional se ha precisado que no debe
confundirse la naturaleza de la prestacin debida u objeto inmediato
de la obligacin (comportamiento asumido, con el objeto mediato del

35 ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y


contratos, p. 21.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 105

negocio o acto jurdico, que era la cosa o hecho con


106 MARCELO LPEZ MESA

el cual se cumpla el compromiso); aqulla era de valor, porque


importaba un hacer dando el objeto mediato o propio del contenido
del acto, la cosa o hecho. La prestacin obligacional no es el objeto
de este ltimo y ella tena condicin no dineraria en s misma, pues
se identificaba con el cumplimiento total de la encomienda, de la
ndole del mandato u obligaciones de hacer36.
Y hay que distinguir entre objeto de las obligaciones y objeto de
los contratos. Existen cdigos que tratan las obligaciones
juntamente con los contratos, como el Cdigo Napolen, los cuales
confunden normalmente el objeto de la obligacin con el objeto de
los contratos, es decir, no est clara en ellos la diferencia. Esto ha
dado lugar a numerosos equvocos, que no son saludables.

Cul es el objeto del contrato?


El objeto de los contratos, en los Cdigos como el francs, es la
prestacin de dar, hacer o no hacer.
Pero para la doctrina francesa ms prestigiosa (autores como Ri-
pert, Josserand o Gaudemet), el contrato no tiene objeto, sino que
tiene efectos y esos efectos consisten en producir obligaciones.
Para otros autores, como los hermanos Mazeaud, el objeto del
contrato es la operacin jurdica que las partes pretenden realizar.
Esta operacin jurdica se distingue de las prestaciones prometidas
que son el objeto de la obligacin. Este punto requiere de algunas
precisiones.
El objeto de la obligacin es la prestacin, es decir, el compor-
tamiento, la conducta, la accin u omisin que debe cumplir el
deudor. El objeto de la obligacin es la conducta que el deudor debe
realizar, o sea, el dar, el hacer o el no hacer, conforme la clasifica-
cin bsica de las obligaciones del art. 495 del Cdigo de Vlez.
El objeto de la obligacin es la prestacin propiamente dicha:
dar, hacer o no hacer (accin, omisin, conducta, comportamiento).
Hernndez Gil dice que el objeto de las obligaciones est inte-
grado por dos factores: a) la conducta, que es invariable, y b) las
cosas concretas o bienes negociados, que son variables.
Para otros, el objeto de las obligaciones no es la conducta, sino el
Bien Debido, dejando de lado la conducta (Barassi, Betti) y tomando
el bien o la utilidad que satisface un inters del sujeto activo de la
relacin, que necesariamente debe ser material.

36 CNCiv., Sala C, 6/8/85, Perfetto, Donato J. c/Asociacin Bancaria, JA,

1986-III-195.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 107

La conducta no es el objeto, es el bien, la utilidad, lo que satisface un


inters. La conducta no es el objeto, es el contenido.
El cumplimiento de la prestacin no debe ser confundido con la
satisfaccin del inters del acreedor, porque si fueran equipa-
rables, todas las obligaciones seran de resultado.
Es menester anticipar el perfil de esta distincin, que en otro
lugar -Captulo 13- abordaremos detalladamente. En cuanto a la
diligencia exigible al deudor, existen dos clases de obligaciones:

1) Obligaciones de medios, de actividad o de prudencia y diligencia:


En ellas, la asuncin de obligaciones se limita al desempeo o
empleo de determinados medios, o de conocimientos especficos, de
prcticas recomendadas, de diligencia total, de un procedimiento
cualificado y tcnico. Se anhela alcanzar un resultado, pero no se
lo garantiza37.
El comportamiento exigible al deudor consiste en el des-
pliegue de una actividad diligente, enderezada a satisfacer el
resultado esperado por el acreedor 38.
Por ende, el deudor, probando que ha puesto en juego una
diligencia media para un sujeto de su categora, se libera, alcance o
no el resultado esperado por el acreedor, pero no comprometido por
el deudor, quien se compromete a hacer lo razonablemente
proporcionado para alcanzar u obtener el resultado, pero no a
obtenerlo necesariamente.
La no consecucin del resultado no provocar automtica-
mente el incumplimiento del deudor, pues ste slo se produce por
la no realizacin de un facere diligente.
Es decir que la prueba de la falta de culpa excusa de
responsabilidad al deudor, tanto como la propia obtencin del
resultado.

37 RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Rio de Janeiro,


2005, p. 325.
38 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 18/2/09, Montiquin, Vanesa c/Susbie- lles,

Juan y otros s/daos y perjuicios (expte. n 22.947 - ao: 2008), en


elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
108 MARCELO LPEZ MESA

2) Obligaciones de resultado, determinadas o de fines


En ellas la obtencin de un resultado determinado es la con-
ducta esperada por el acreedor y comprometida por el deudor39.
Por ende, obtener el resultado comprometido por el acreedor es
la nica manera de cumplimiento satisfactivo de la prestacin, la
que debe tenerse por no cumplida en caso contrario, aun con la
mejor diligencia empleada por el deudor.
El resultado esperado por el acreedor integra el plan presta-
cional de la obligacin y solamente el deudor se excusa probando o
bien el cumplimiento o bien el caso fortuito, ya que la falta de culpa
no excusa su responsabilidad.
El deudor debe obtener el resultado esperado por el acreedor,
no siendo suficiente -ni liberatorio- que haya realizado una conducta
dirigida a conseguirlo.
El deudor garantiza, afianza y compromete la obtencin de un
resultado, resultndole irrelevantes o neutros al acreedor los
esfuerzos y afanes empleados por el deudor para conseguir un
resultado, si no lo obtuvo finalmente.
Por ello, la constatacin del incumplimiento en las obligaciones
de resultado es tarea fcil: existir incumplimiento cuando tal
resultado no haya sido alcanzado.
Esta clasificacin de las obligaciones est expresamente presente
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, que en su art. 774 indica que:
la prestacin de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta
actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su xito.
Las clusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los
mejores esfuerzos estn comprendidas en este inciso; y
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con in-
dependencia de su eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La clusula
llave en mano o producto en mano est comprendida en este inciso.
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para
su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas
para constituir derechos reales.

39 Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, Sosa, Juan Domingo c/Ara- cena,

Carlos Walberto y/u otros s/daos y perjuicios (expte. n 22.717 - uo: 2008),
en sist. Eureka y AbeledoPerrot online, voto Dr. Lpez Mesa.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 109

Si bien se mira esta norma, ella recepta una variante de la


clasificacin de las obligaciones de actividad, las que divide en
obligaciones de medios y de resultado; pero el legislador de la ley
26.994 innov en la materia, descomponiendo en dos tramos las
obligaciones de resultado, al distinguirlas en: 1) obligaciones de
procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia
de su eficacia, y 2) de procurar al acreedor el resultado eficaz
prometido.
Lamentablemente, en este tema como en muchos otros, el nuevo
ordenamiento se queda en la enunciacin de categoras legales, sin
prever luego en detalle el rgimen legal de cada una, el que queda
en agua de borrajas y deber ser inducido por la magistratura, a
partir de algunas pocas reglas, lo que de por s no es lo ms
conveniente, ya que genera inseguridad hasta el asentamiento de
esos criterios.
Conforme a los arts. 746 a 761 y 773 a 778 CCC, el objeto de las
obligaciones pueden ser prestaciones de dar, hacer o no hacer.
El nuevo rgimen jurdico sancionado por la ley 26.994 contiene
una muy escueta regulacin de las obligaciones de hacer,
plasmando un rgimen insuficiente en los arts. 773 a 777 CCC, y
quedndose en la mera definicin de la obligacin de no hacer, en el
comienzo del art. 778 CCC, lo que implica directamente un
desatino y estableciendo en su ltima parte que Su incum-
plimiento imputable permite reclamar la destruccin fsica de lo
hecho, y los daos y perjuicios.
Esta ltima medida puede estar bien en general, pero debiera
haberse receptado -o explicitado- la regla judicial de que la
destruccin de lo ya hecho implica ultima ratio del ordenamiento y
que solamente se llevara adelante la destruccin cuando lo
construido no presentara inters para la parte o la sociedad.
Muchas veces, quienes persiguen la destruccin de algo ya
construido muestran actitudes caprichosas o parten de un anterior
silencio, lo que implica una dualidad incompatible; este tipo de
actitudes duales no deben ser amparadas por el derecho.
Por ello, pensamos que, si bien la regla general del in fine del art.
778 CCC no est mal, debi haberse aclarado que ello es as, en
tanto lo construido o levantado no presentara inters para la parte
o la sociedad o en la medida en que quien pide la destruccin no
haya obrado con abuso de derecho o en contradiccin a sus propios
actos anteriores. Aunque la norma no lo diga expresamente,
creemos que as debe interpretarse, por el juego conjunto de los
arts. 778, 9, 10, 729, 961 y cc. CCC.
110 MARCELO LPEZ MESA

5. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UNA OBLIGACIN


El nuevo Cdigo Civil y Comercial no define la prestacin pero en
su art. 725 regla sus requisitos, expresando: La prestacin que
constituye el objeto de la obligacin debe ser material y jur-
dicamente posible, lcita, determinada o determinable, susceptible
de valoracin econmica y debe corresponder a un inters
patrimonial o extrapatrimonial del acreedor.
De ello se extrae que el objeto de las obligaciones debe cumplir los
siguientes requisitos:

a) Debe ser posible:


Nadie puede obligarse a una prestacin imposible. Obligarse
a lo imposible equivale a obligarse a nada40.

La posibilidad es el ms esencial e insustituible de los requisitos


de la prestacin. Ello, dado que el requisito de posibilidad remite al
origen de la construccin romana de la obligacin, la que era
entonces un vnculo eminentemente fsico -que con el paso de los
siglos evolucion hacia un vnculo ideal-. Desde su inicio no poda
desconectarse del concepto de neccesitas, por ello era impensable
que se configurara en caso de inviabilidad originaria de entregar la
prestacin, y dejaba de ser tal en caso de imposibilidad sobrevenida
de ello. El requisito de posibilidad de cumplimiento era indisociable
del propio concepto de obligacin romana, debiendo verse ste como
un prius o prerrequisito indisputable respecto de la ejecutabilidad
de la obligacin y que expresa la neccesitas de cumplir la
prestacin41.
Pero no slo en Roma una prestacin imposible en el momento de
comprometerla aniquilaba la propia existencia de la obligacin, que
deba verse como una sombra o una mera apariencia, sino que ello
todava ocurre en nuestros das, en los cuales todava rige el
principio impossibilium nulla obligado est, aunque limitado en su
alcance absoluto a la imposibilidad inicial de la obligacin 42.
Como los sujetos obligacionales no configuran negocios jurdicos
aleatoriamente, sino buscando satisfacer intereses con-

40 ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y


contratos, p. 21.
41 GROPPO, Giuseppe, Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
prestacin, p. 69.
',l GROPPO, Giuseppe, Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
prestacin, p. 70.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 111

cretos y materializar ciertos objetivos, sean ellos econmicos,


sociales o morales, la relacin entre las partes no existe como un
fin en s, sino que se constituye como un instrumento de
concrecin de intereses43.
En contacto con la causa que ha originado las finalidades concretas
de las partes involucradas en la obligacin, se torna perceptible la
tensin o polaridad existente entre los aspectos voluntaristas del
vnculo -aspecto subjetivo- y su medio econmico -aspecto institucional-
lo que relativiza, en las situaciones ms dramticas, la aludida
voluntad, para permitir la adaptacin del contrato a la realidad
subyacente. As, es necesario ver tales intereses traducidos en un
elemento concreto da relacin jurdica, de forma que puedan ser
imbuidos de especial fuerza para la propia determinacin del contenido
interno de la relacin obligacional44.
Cuando desde el comienzo mismo del vnculo jurdico ste se
muestra inidneo para canalizar los intereses que busca satisfacer,
en virtud de la imposibilidad de la prestacin, no se est en
presencia de una relacin obligacional, sino de una mera
apariencia de ella.
La obligacin debe ser vista como un proceso, de lo que deriva
que toda obligacin tiene un comienzo y un final, que no estn
desconectados entre s (salvo, tal vez, en el aspecto temporal), pero
que indudablemente estn atados, conectados por un sentido
finalista, la satisfaccin del inters del acreedor, de forma tal que la
relacin obligacional se torne no un fin en s misma, sino un medio
de concretar un inters45.
El principio impossibilium nulla obligatio est se desenvolvi como
un principio general para la imposibilidad inicial de la prestacin;
el requisito absoluto de la posibilidad debe, por ello, quedar
limitado al surgimiento de la obligacin. Ergo, tal principio
*constituye una exigencia estructural imprescindible de la
obligacin, como ocurrira con referencia a un concepto estricto de
deber en el sentido de que no puede deberse cumplir lo que no

43 MARTINS, Raphael Manhes, Anlise Paradigmtica do Direito das Obri-

gages: Boa-f, Deveres Laterais e Violages Positivas do Contrato, p. 218.


44 MARTINS, Raphael Manhes, Anlise Paradigmtica do Direito das Obri-

gages: Boa-f, Deveres Laterais e Violages Positivas do Contrato, p. 218.


45 MARTINS, Raphael Manhes, Anlise Paradigmtica do Direito das Obri-

gaces: Boa-f, Deveres Laterais e Violages Positivas do Contrato, p. 221.


112 MARCELO LPEZ MESA

se puede cumplir. De esta suerte emergen claros los lmites... La


imposibilidad sobrevenida libera al deudor slo cuando se presenta
por causa no imputable a l, en tanto que cuando es debida a causa
imputable al deudor, la obligacin se mantiene 46.
El art. 725 CCC establece que La prestacin... debe ser material
y jurdicamente posible....
Este artculo se alinea y corresponde con el art. 279 CCC: El
objeto del acto jurdico no debe ser un hecho imposible o prohibido
por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden
pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya
prohibido que lo sea.
De ambas normas surgen varios corolarios: en primer trmino,
que el objeto debe ser material y jurdicamente posible al momento
de formarse la obligacin.
Es til poner de resalto que la imposibilidad se aprecia al
momento en que se pacta la obligacin. Si es jurdica y mate-
rialmente posible en el momento del nacimiento de la obligacin,
pero luego se torna imposible, tal situacin configura un caso de
nulidad sobreviniente, pero no de imposibilidad de objeto.
El derecho no puede receptar imposibles. Faber, un filsofo
alemn, llamaba conductas super erogatorias a aquellas que son
propias de los ngeles, los mrtires o los santos; est claro que el
derecho no puede exigir imposibles ni herosmos47.
Por lo tanto, un objeto imposible anula la obligacin, como si sta
no tuviera objeto (art. 279 CC). Nuevamente se torna pertinente una
aclaracin: la imposibilidad debe ser absoluta para todos los que
estn en igualdad de condiciones o circunstancias y debe apreciarse
desde la ptica del hombre medio.
Que la imposibilidad deba ser absoluta, implica que lo sea para
todos y no slo para el deudor, como por ejemplo, la im-

46 GROPPO, Giuseppe, Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la


prestacin, p. 70.
47 Como dijimos en dos votos de nuestra autora, los jueces no pueden

imponer sobre una persona una obligacin supererogatoria, esto es, una
obligacin que va ms all de lo exigible. Ello, por cuanto el derecho no puede
exigir, sobre la base de sofismas especiosos y ficciones evidentes, conductas
que van ms all de lo razonable, de lo debido (cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A,
8/6/10, Naneo, Toribio c/S. T. s/cobro de pesos (expte. n 123 - ao 2010) y
16/10/13, Guilln, Sergio Gabriel y otro c/Camy, Ral Oscar y otros s/daos y
perjuicios (expte. 202/2013), ambos en elDial. com y en Infojus, voto Dr.
Lpez Mesa).
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 113

posibilidad de transferir una cosa que por ley ha sido puesta fuera
del comercio. Si el hecho slo es imposible para el deudor (por
ejemplo: si un individuo se hace pasar por sastre y se compromete a
confeccionar un traje de medida, careciendo de las aptitudes
necesarias para hacer el trabajo), entonces la imposibilidad no es
absoluta.
En ese caso, si el deudor no cumple su compromiso deber pagar
daos y perjuicios.
Pueden darse dos clases de supuestos de imposibilidad:
1. Imposibilidad fsica o material: El objeto es imposible porque de
acuerdo con los medios existentes en ese momento y lugar de
cumplimiento, resulta inviable o impracticable materialmente (por
ejemplo: tocar el cielo con las manos, o levantar un edificio en un
da).
2. Imposibilidad jurdica: Materialmente sera posible, pero
jurdicamente no lo es, porque existen normas que lo prohben (por
ejemplo, hipotecar una cosa mueble; ceder una herencia futura;
dividir una cosa que se tiene en condominio, cuando la divisin fuere
nociva por cualquier motivo -art. 2001 del nuevo CCC -; etc.).
En suma, de conformidad con los arts. 725 y 279 CCC, no podra
celebrarse un contrato que no tuviere un objeto fsica o
jurdicamente posible, de acuerdo con la estimativa social y tambin
con la tecnologa existente en ese momento.
Como ejemplo de objeto fsicamente imposible puede ponerse a
un contrato de sociedad que proyectase, por ejemplo, colonizar
Marte, cuando ni siquiera el hombre ha podido descender todava all
resultara nulo, como si no tuviera objeto.
Como supuesto de objeto jurdicamente imposible puede re-
cordarse que en un fallo se decidi que constitua un supuesto de
objeto contractual jurdicamente imposible la pretensin de efectuar
la divisin de una fraccin de terreno en lotes de tamao menor al
autorizado legalmente como parcela mnima48. De acuerdo con dicho
fallo, posee un objeto jurdicamente imposible un convenio de
divisin de un inmueble en lotes de tamao ms reducido al de la
fraccin mnima que resulte econmicamente redituable, de acuerdo
con el inmueble, su ubicacin y la produccin de la zona.

48 CNCiv., Sala G, 19/4/85, LL, 1986-A-166.


114 MARCELO LPEZ MESA

b) Debe estar en el comercio:


Tambin son nulas como si no tuvieran objeto las convenciones o
actos realizados respecto de bienes que no estn en el comercio.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece en su art. 234:
Estn fuera del comercio los bienes cuya transmisin est
expresamente prohibida:
a. por la ley;
b. por actos jurdicos, en cuanto este Cdigo permite tales
prohibiciones.
A contrario sensu de esta norma, puede predicarse la existencia
de un principio general de que estn en el comercio todas las cosas
cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida por la ley o por
actos jurdicos vlidos.

c) Debe ser lcito:


La prestacin comprometida debe ser lcita. Todo objeto contrario
a la ley anula la obligacin.
El art. 279 CCC fulmina tambin de nulidad a un hecho o acto
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres,
al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana.
Para poner un ejemplo, conforme la clusula moral del orde-
namiento argentino, las sociedades que tuvieran por objeto -aun
mediato- cometer hechos ilcitos no podran ser autorizadas a
funcionar, y si lo hubieran sido, debera, al comprobarse tal extremo,
retirrseles la personera. Por caso, una sociedad que se estableciera
con el objeto de ejercer el contrabando o la trata de personas (como la
sociedad maosa tristemente conocida como Zwi Migdal) no podra
ser autorizada a funcionar.
Aclarado ello, debe concluirse que en las obligaciones no debe
hallarse presente la ilicitud de objeto, porque en tal caso la obliga-
cin sera nula, como si no tuviese objeto, en el decir del Cdigo.
Por contravenir esta exigencia, seran nulas, por ejemplo: la
sociedad constituida para ejercer el contrabando, el contrato sobre
herencia futura, la obligacin que versare sobre la comisin de un
delito, etc.

d) No debe ofender la moral o las buenas costumbres


Lo inmoral coincide muchas veces con lo ilcito, motivo por lo
cual buena parte de lo dicho en el inciso anterior resulta de
aplicacin en ste; pero ello no siempre ocurre y a veces, inclu-
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 115

so, existen valoraciones cambiantes en el seno de una sociedad o en


sus autoridades49.
En un fallo trascendente se dijo que es principio de orden
natural que si bien no todo lo moral debe ser jurdico, todo lo
jurdico debe ser moral. Divorciar el derecho positivo de la moral es
atentar contra la dignidad de aqul, abriendo cauces al legu-
leyismo y a la deshumanizacin formalista, olvidando la advertencia
del filsofo de que ninguna fuerza puede consolidarse ordenamiento
jurdico si no entraa o apunta a un hito moral 50.
En un voto minoritario, se sostuvo que los alcances del principio
moral contenido en el art. 953 del CC se proyectan sobre la totalidad
del ordenamiento jurdico51. Lo mismo cabe decir para el art. 279
CCC.
Pero es dable aclarar que el concepto de moral a tomarse en
cuenta no es un concepto subjetivo, librado al juicio discrecional de
cada magistrado, sino un concepto objetivo o, al menos, establecido
sobre pautas concretas de lo que la sociedad desaprueba o admite
en cada poca; es menester aclarar que tampoco se trata de un
concepto ptreo, rgido, anquilosado, sino que este concepto de
moralidad cambia segn las pocas, debiendo adaptarse a la
estimativa social del momento.
Bien han enseado los maestros Flour, Aubert y Savaux que
decir que la moral cristiana es solamente un ideal de justicia es
demasiado vago y general. En nuestras sociedades, la moral cris-
tiana es el fundamento del derecho; por ejemplo el paso al consen-
sualismo, tambin la justicia conmutativa son manifestaciones de
ella... La moral cristiana es siempre una tradicin social... Pero
tambin a ella se debe el desarrollo de una moral laica del contrato,
con la buena fe como ariete, por ejemplo, para la colaboracin para
alcanzar el fin del contrato, o incluso la transparencia y la
proporcionalidad de las prestaciones. La tica de la responsabilidad
retorna, al comps de ella, hacia la idea de reparacin de los daos
sufridos (derecho a la seguridad), antes que de la sancin

49 MARCO PF.RI.ES, Gins Santiago, Sentido y significado del trnsito del

bien comn al inters general en la retrica de ios poderes pblicos, en El


Derecho en tiempos de crisis. Libro Homenaje a Rafael Gmez-Ferrer Sapia,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 459 y ss.
50 C. Fed. Mendoza, Sala B, 21/10/83, LL, 1984-A-69 y JA, 1984-1-96.
40 CSJN, 10/11/92, La Editorial, S.A. c/Estado Nacional, disidencia del

Dr. Carlos S. Fayt.


116 MARCELO LPEZ MESA

del culpable. El autor del dao es igualmente sancionado, por otro


lado, sobre la base de la creacin de un riesgo 52.
No cabe dudar entonces de la influencia de la moral cristiana en
el derecho de obligaciones. Pero un ejemplo ilustra mejor cuanto
decimos: En una poca (alrededor de mediados de este siglo), en
nuestro pas, era vista con disfavor la actividad de corretaje
matrimonial o vinculacin de personas con fines serios. En caso de
haberse presentado a inscripcin algn contrato de sociedad para
ejercer tal actividad seguramente se habra denegado la inscripcin,
alegndose que esa actividad afectaba la moral y buenas
costumbres. Ese disfavor jurisprudencial hacia tal actividad se ha
ido atenuando, a tenor de nuevas realidades y valoraciones, y en la
actualidad se juzga al corretaje matrimonial como una actividad
corriente, que no porta un contenido inmoral.
Por nuestra parte, hemos tratado el tema en un voto en el que
dejamos sentado, estando bajo el imperio de una Constitucin que
en su art. 2 sostiene el culto catlico, apostlico y romano, que
evidentemente su Cdigo Civil no puede adoptar un concepto moral
contrario a la religin del Estado. As, el concepto de moral y buenas
costumbres que el Cdigo Civil menciona en varias normas no es
otro que el de la moral occidental y cristiana53.
En esta lnea se ha dicho que el anlisis de la moralidad de los
actos debe ser realizado a partir de conceptos objetivos co-
rrespondientes a la moral social o moral media, la cual no es otra que
aquella que se adeca a los conceptos correspondientes de la moral
cristiana54.
Ante la necesidad de recurrir a criterios de moral objetiva, la
moral cristiana constituye un parmetro que descarta la aplicacin
de principios de la moral subjetiva que quisiera expresar cada juez,
con grave riesgo para la seguridad jurdica55.
Agregamos en nuestro voto que no aprecibamos que la tica
aristotlica ni la moral cristiana, tal como ella est desplegada en el
Evangelio, permitan sostener que el comportamiento del all actor
haya sido contrario a sus cnones. Ms diramos: si

52 FLOUR-AUBERT-SAVAUX, Les obligations, t. 1, pp. 25 y ss.


53 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos, Daniel Alberto c/Banco
Patagonia S.A. s/danos y perjuicios (Ordinario), en La Ley online y eldial. com,
voto Dr. Lopez Mesa.
54 Juzg. 1 Inst. Civil Cap., firme, 15/3/82, V., A. M., ED, 101-341.
55 Juzg. la Inst. Civil Cap., firme, 15/3/82, V., A. M., ED, 101-341.

117 MARCELO LPEZ MESA
|l

i!
n
l hubiera que sostener la existencia de alguna violacin a la mo- 1
!> ral y las buenas costumbres, no sera en la conducta del actor, 1
i; sino en la del banco. Y esa violacin se corporizara, no casual- 1
;] mente, en la excesiva presin que pretende ejercerse sobre las 1
l personas individuales que integran sociedades, para que los en
tes no mantengan deudas con el banco, ni cuestionen ninguna de sus
operatorias. Si se me apura, ms dira: podra afirmarse l
; sin mayor inconveniente que esta operatoria que al apoderado j
del banco le parece normal, es una suerte de astreinte o medio
de compulsin de naturaleza privada, que busca afectar a la |
parte ms dbil de la ecuacin comercial para que abdique de sus
legtimos derechos y se haga cargo con sus bienes de deudas de
otra persona -la S.A. o S.R.L.- o no exija rectificaciones de cuentas
corrientes, que deben aceptarse sin queja, cualesquiera sean sus
circunstancias55.
El hecho de percutir sobre la persona fsica para alcanzar a la sociedad
deudora implica un proceder sesgado, jurdicamen- *
*
te cuestionable, que en modo alguno puede sostenerse regular y
que podra, tal vez, ameritar una sancin en una oficina de
proteccin del consumidor56.
Bien se ha dicho que la categorizacin de lo que debe quedar
sometido a la moral pblica puede variar -y de hecho vara- a lo
largo del tiempo, pero no existira vida organizada en sociedad si
sta fuera incapaz de delimitar la frontera entre lo prohibido y lo
permitido. Sobre lo primero puede haber discusin, pero no des-
obediencia prctica; sobre lo segundo hay libertad, lo que de por *
s no implica aprobacin moral. Una sociedad pluralista,
acostumbrada a discutir todas las creencias, que se apoya en las
costumbres, corre el riesgo de no distinguir adecuadamente los
planos de la teora y de la prctica, lanzndose a un proceso de
privatizacin 1
de la moral no slo en el campo de la sexualidad humana sino
J
tambin en el de la economa y en el uso de la fuerza 57. 1
El art. 279 CCC -y su antecesor 953 CC- constituye una re- i
gla moral del ordenamiento; se trata de normas que con toda 1
I
i
03 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A., *
voto Dr. Lpez Mesa. |
; 36 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A., .
I
La Ley Online y eldial.com, voto Dr. Lpez Mesa. I

4
57 Rafael Braun, citado por FLORIA, Carlos - GARCA BBI.SUNCE, Csar, La
Argentina
118 poltica. Una nacin puesta a prueba,
MARCELO LPEZEl Ateneo,
MESA Buenos Aires,
2005, p. 208.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 119

claridad constituyen un puente entre el derecho y la moral, im-


pidiendo que objetos gravosamente inmorales, contrarios a las
buenas costumbres o ilcitos se conviertan en el objeto de actos o
negocios jurdicos vlidos. La norma fulmina de ineficacia a los actos
que se produzcan en contravencin a ella38.
Una vez, el maestro Jos Mara Lpez Olaciregui traz una
interesante comparacin, que explica cabalmente este artculo:
Cuando la voluntad se aparta de la ley, la ley se aparta de la
voluntad (de los particulares); es la represalia del ordenamiento 59.
El objeto del acto jurdico de ruptura unilateral del contrato por
parte del banco vulnera la regla moral, al basarse en una injusta
discriminacin hacia el actor, en su condicin de miembro de una
sociedad deudora y en su condicin de solicitante de una
rectificacin de cuenta corriente, atributos que no pueden sustentar
vlidamente un acto tan pernicioso para los intereses de una
persona y tan intempestivo en su materializacin 60.
Es que los recaudos a satisfacer por el objeto de los actos
jurdicos y, por ende, los contratos conciernen a su determinacin,
posibilidad, licitud y conformidad con la moral, todo lo cual hace
aplicable el Cdigo de Vlez, arts. 953, 1167 y ss. 61. Y en el nuevo
ordenamiento tal directiva est presente en los arts. 279, 725, 9,
729, 961 y cc.
Faltaran a este requisito, por ejemplo, las pseudo obligaciones
que versaren sobre trata de personas, sobre aportes o cesin de
clientela profesional ente un profano y un profesional, sobre venta
de gestiones o influencias poltica, etc. stos son ejemplos rotundos,
pues afectan claramente todas y cualquier valoracin moral.
Pero tambin existen supuestos, si se quiere ms leves, donde
tambin se afectaran la moral y las buenas costumbres; un ejemplo
histrico ilumina esta cuestin: la CSJN, en el ao 1869, en el caso
conocido como Plaza de Toros, consider que el derecho de ejercer
industria lcita no implicaba la facultad de ofender las costumbres
locales, poco propensas a la matanza de anima- 56 57 58 59 60 61 62

56 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A.,

en la Ley online y eldial.com, voto Dr. Lopez Mesa.


39 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A.,

voto Dr. Lopez Mesa.


60 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A.,
voto Dr. Lopez Mesa.
61 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala la, 9/10/89, JA, 1990-1-406.
120 MARCELO LPEZ MESA

les en una faena taurina, prohibiendo el desarrollo de la corrida de


toros63, por contraria a la moral y las buenas costumbres.
Cuando una prestacin es contraria a la moral o a las buenas
costumbres, al igual que cuando ella es ilcita y se peticiona
igualmente su cumplimiento, los tribunales suelen aplicar el
principio de derecho de que nadie puede invocar su propia torpeza
(nemo auditur propriam turpitudinem allegans)64.
Por otra parte y en el mismo sentido, en tribunales rige una regla
no siempre recordada, pero que debe hacerse cumplir a rajatabla,
sobre todo en estos tiempos aciagos y violentos: quien esgrime en el
Pretorio en su favor prerrogativas o derechos debe previamente
justificar que acta con las manos limpias65, es decir desde una
posicin que haya cumplimentado la legalidad y la buena fe66, so
pena, de ser inaudibles sus pretensiones en caso contrario.

e) Debe ser determinado o determinable


Ello no significa que estrictamente la prestacin est deter-
minada desde sus orgenes, pero s, por lo menos, que sea de-
terminable. Caso contrario, no sera posible obligar al deudor al
pago de una cosa o un hecho si no se puede precisar cul es la cosa
o el hecho debido.
En efecto, una prestacin absolutamente indeterminada no
puede ser objeto de una obligacin. As, por ejemplo, la obligacin
de entregar una cosa dara al deudor la posibilidad de liberarse
entregando cualquier cosa.

63 Fallos, 7:151.
64 En un voto reciente nuestro, hemos dicho que no cabe proteger en el
^
Pretorio actitudes propias de inmorales, de inexpertos, de quienes desconocen
absolutamente el derecho o de personas que pretendan contravenir
sus actos anteriores sin consecuencia alguna, en cualquier caso de personas
que jurdicamente deben ser consideradas torpes en su actuacin. Y sabido es
que es un principio recibido que nadie puede invocar su propia torpeza (cfr.
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/9/14, Borralleras, Eduardo Alberto
c/Transportes Ceferino S.R.L. s/cobro de pesos, expte. 237/2014, en sist.
Eureka, voto Dr. Lpez Mesa).
65 MASNATTA, Hctor, su comentario sobre la doctrina Clean Hands,
i
JA, 15-1972-362, y Puic. BRUTAU, Jos, La Jurisprudencia como fuente del
Derecho, Bosch, Barcelona, 1958, caps. 1 y 2.
66 C. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, Cari, Engelberta E. s/accin de

amparo (expte. 710/2009 C.A.N.E.), en sist. Eureka.


ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 121

La ley admite cierto grado de indeterminacin inicial que debe


cesar en el momento del cumplimiento. Entre los casos de
indeterminacin permitidos por la ley tenemos: las obligaciones
facultativas, las obligaciones alternativas, las obligaciones de
gnero, las obligaciones de dar cantidades de cosas, etc.
En las obligaciones de gnero, las cosas no estn designadas en
su individualidad sino de acuerdo con las caractersticas del gnero
o especie a que pertenecen, como por ejemplo, la obligacin de
entregar al acreedor dos toros, sin determinar la edad, la raza y
alguna otra caracterstica. Pero en esta clase de obligaciones la
prestacin se determina posteriormente mediante la eleccin, ya sea
a cargo del deudor o del acreedor (arts. 762 y 763 CCC).
Finalmente, en una obligacin alternativa, si una persona est
obligada a dar una cosa u otra, o hacer una cosa u otra, el objeto
recin se determina cuando se ejerce la opcin (art. 780 CCC).

6. DEBE EL OBJETO SER SUSCEPTIBLE DE APRECIACIN PECUNIARIA?


Si debe cumplir o no este requisito el objeto de la obligacin, es
una cuestin que ha dado lugar a una interesante controversia:
a) Pothier, Savigny, Aubry y Rau y otros sostienen que los de-
rechos creditorios, como los derechos reales, son patrimoniales;
luego, para que una obligacin sea civilmente exigible, la prestacin
debe ser susceptible de valuacin econmica, debe ser va- lorable en
dinero. Los llamados bienes ideales estn fuera del comercio y, por
tanto, no pueden ser objeto de las obligaciones.
Nadie negocia sobre su honor, su salud, su integridad fsica o
sus afectos; y si alguien, urgido por sus necesidades econmicas, lo
hiciere, el derecho no puede convalidar esta negociacin.
Si la prestacin no es susceptible de apreciacin pecuniaria, el
acreedor carecera de todo derecho para reclamar del deudor la
indemnizacin de daos y perjuicios, porque, cmo se podra
indemnizar la inejecucin de algo que no es valorable en dinero?
La prestacin, adems de ser susceptible de apreciacin pe-
cuniaria, ha de presentar para el acreedor tambin una ventaja
apreciable en dinero. Un inters puramente afectivo, o moral, o
esttico, no sera suficiente para darle accin. Si un grupo de vecinos
contrata la construccin de una escuela, de un asilo; o un particular
contrata la construccin de un sepulcro para su padre fallecido,
puede el constructor faltar a su compromiso? La doctrina que
analizamos sostiene que s, porque los vecinos no van a tener un
provecho patrimonial con la escuela y el asilo, ni el particular va a
ganar dinero con el sepulcro de su hijo.
122 MARCELO LPEZ MESA

Si una persona se compromete a ayudar a otra en la preparacin


de determinada materia, o si un vecino promete a otro no tocar el
violn, tales promesas, que no representan un valor econmico, no
constituyen obligaciones de carcter civil y pertenecen
exclusivamente al dominio de la tica.
b) Otros autores, como Ihering, opinan que los bienes ideales
pueden ser objeto de las obligaciones. El hombre no es un ser a
quien muevan, solamente, intereses pecuniarios. Tiene otra clase
de sentimientos, de afecciones y de aspiraciones, y cuando en ellos
se experimenta alguna lesin, nace el derecho a una indemnizacin.
El Cdigo Civil no es solamente un reglamento de la vida
econmica, sino que es el estatuto de la vida jurdica ntegra de la
sociedad, en sus diversos aspectos, tanto econmicos, como
sociales, morales, culturales, artsticos, etc.
Cualquier inters, aunque slo sea moral -dice Ihering-, es digno de
proteccin por el derecho, y la circunstancia de que el cumplimiento de
la prestacin no sea apreciable en dinero, no es razn suficiente para
dejar sin reparacin al acreedor.
Veamos un ejemplo: una seora viuda y enferma, a quien le mo-
lestan los ruidos, decide alquilar una habitacin vaca de su casa a
un inquilino que le prometi no escuchar msica con el volumen
alto. Pero el inquilino result ser un apasionado irremediable de la
msica de Chopin y Bach, y a poco de vivir all no pudo resistir sus
impulsos y fue subiendo el volumen gradualmente.
Se pregunta Ihering: Por qu no va a admitirse que cuando no
se ha cumplido una prestacin de ese gnero, el Juez intime al
obligado a cumplir con su promesa, bajo apercibimiento de que si
no lo hace tendr que pagar una indemnizacin?
El inconveniente que puede aducirse, fundado en la dificultad
para establecer una perfecta equivalencia entre el perjuicio y la in-
demnizacin, no es motivo suficiente para impedir que se cumpla la
prestacin estipulada. Negar ese poder el juez sera condenarlo a la
impotencia y dejar sin prestacin al derecho del demandante.
Ihering llega a la conclusin de que si bien las obligaciones,
como todos los derechos patrimoniales, tienen un factor traducible
en dinero, ello no es una regla absoluta, pues hay otra clase de
sentimientos estticos, artsticos, afectivos, intelectuales, etc., que
no son apreciables en dinero y que, sin embargo, provocan el
nacimiento de obligaciones.
Ihering aclara que la proteccin de intereses extrapatrimoniales
no es ilimitada, que existen deberes simplemente sociales o
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 123

ticos que no entran en la esfera jurdica, porque no pueden ser


exigidos compulsivamente, como por ejemplo: la promesa incum-
plida de concurrir a una fiesta; la promesa hecha a un compaero
de ensearle una leccin de matemtica; la promesa del enfermo a
su mdico de abstenerse de actividades que daarn su salud.
c) Messineo en Italia y Llambas y Borda en la Argentina
adoptan una posicin intermedia: distinguen entre el objeto de la
obligacin y el inters del acreedor en dicho objeto.
Estos autores sostienen que las relaciones obligatorias pueden
tener en vista proteger otros intereses que los puramente econ-
micos, como por ejemplo, la educacin de los hijos, el sosteni-
miento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etc. No se exige, pues
que el acreedor tenga un inters pecuniario exclusivamente. Pero
ello no quiere decir que las obligaciones pueden ser ajenas al pa-
trimonio. La cuestin se aclara distinguiendo entre la prestacin en
s (que siempre debe ser susceptible de valuacin econmica) y el
inters del acreedor en esa prestacin (que puede ser moral,
esttico, afectivo, cientfico etc. y no solamente econmico).
As, por ejemplo, en un contrato de edicin, el inters del autor
de la obra en cuanto a la publicacin de la misma puede no ser
estrictamente patrimonial y basarse en razones de naturaleza
afectiva o cientfica.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, en su art. 724, solamente
menciona el inters lcito como objeto de la obligacin, pero en el
artculo siguiente expresamente indica que La prestacin... debe
ser determinada o determinable, susceptible de valoracin
econmica...
Es decir que una prestacin determinable satisface el requisito
legal y tambin ella debe ser susceptible de valoracin econmica,
por lo que los intereses puramente ideales quedaran fuera de la
norma.
Pero, el inters que la prestacin busca satisfacer tambin debe
ser apreciable en dinero?
Por nuestra parte, sostenamos antes del nuevo texto que no
necesariamente todo inters debe ser de contenido patrimonial o
susceptible de apreciacin pecuniaria para ser objeto de las
obligaciones, porque puede haber intereses relativos a cuestiones
morales o culturales. Pero debe tratarse de intereses serios (por
ejemplo, un estudiante que alquila la habitacin de una casa de
familia con la obligacin de no hacer ruido, etc.); si estos intereses
cambian, son perfectamente protegibles. Por esto, no todo inters
debe ser pecuniario para ser protegido o tutelado. El BGB y el
Cdigo suizo aceptan la tutela de los intereses morales.
"1

124 MARCELO LPEZ MESA


1
El Cdigo de Vlez no deca nada determinante al respecto. Hay
tres fuentes distintas:
1) Antes de la reforma al art. 522, los intereses deban ser de
apreciacin pecuniaria.
2) En las obligaciones nacidas de hechos ilcitos, a la par de
intereses patrimoniales hay un agravio moral (arts. 1078 y 1079
CC) (por ejemplo, en un accidente de trnsito, la incertidumbre de
saber si el lesionado va a volver a caminar, los das de internacin,
los tratamientos dolorosos, el sufrimiento, deben ser resarcidos
econmicamente).
3) Derechos reales. Conforme los arts. 2844 y 3000 del CC, el
objeto del usufructo o de las servidumbres pueden ser cosas de
mero placer o recreo (por ejemplo, preservar la vista de una casa,
evitando que maana se levante enfrente un edificio de diez pisos
[servidumbre de vista que tiene un correlato econmico]).
La prestacin en s debe ser siempre susceptible de valoracin
pecuniaria, al menos en cuanto a los efectos de su incumplimiento,
porque de lo contrario no sera posible la ejecucin del patrimonio
del deudor. El nico procedimiento que se tiene para proteger y
sancionar los intereses no pecuniarios consiste en valuarlos o
tasarlos en dinero.
Pensbamos antes de la reforma que, al disponer la indemni-
zacin del dao moral tanto en materia de incumplimiento con-
tractual (art. 522 CC) como de delitos (art. 1078 CC), el Cdigo Civil
argentino incluye dentro del mbito de las obligaciones aun a
intereses no apreciables en dinero.
El nuevo texto ha venido a ratificar nuestro criterio en este
punto, ya que el art. 725 in fine expresamente asevera que el in-
ters del acreedor que se corresponde con la prestacin puede ser
patrimonial o extrapatrimonial, lo que despeja cualquier duda.
En suma, pensamos, con lvarez Caperochipi, que las presta-
ciones a que se ha obligado el deudor no necesariamente deben ser
de contenido estrictamente patrimonial; es decir que la pa-
trimonialidad no es elemento esencial de la prestacin. Sin em-
bargo, ante el incumplimiento del deudor de su obligacin, slo
podr hacerse efectiva la garanta de cumplimiento sobre el pa-
trimonio del deudor, si su obligacin es de carcter personal pero
queda expresada en una responsabilidad patrimonial, apreciable
en dinero, ya que no hay responsabilidades abstractas 67.

67 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Cvrso de derecho de obligaciones, vol.

1, pp. 19-20.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 125

7. SUJETOS DE LA OBLIGACIN
El primer elemento de una obligacin son los sujetos; en la
estructura de la obligacin es crucial la existencia de dos sujetos, al
menos.
Por ello, es costumbre comparar la obligacin con una moneda,
pues, como ella, la obligacin necesariamente tiene dos caras, lo que
se conoce como bipolaridad o, en terminologa griega, s inalagma.
Los sujetos son las personas entre las cuales se establece el
vnculo obligacional. La relacin jurdica obligacional debe tener al
menos dos sujetos: uno activo o acreedor (reus credendi) y otro
pasivo o deudor (reus debendi).
Uno de ellos es el sujeto activo, o acreedor; se le llama sujeto
activo porque titulariza el crdito, antes que porque puede perseguir
su cobro. En el polo opuesto est el sujeto pasivo, el deudor,
obligado a dar una prestacin -determinada o determi- nable-, por la
que debe responder con su patrimonio en el caso de incumplimiento
imputable.
El sujeto activo es la persona a cuyo favor debe hacerse el pago o
cumplirse la prestacin. El acreedor est investido del poder jurdico
o facultad de reclamar.
El sujeto pasivo es la persona que debe pagar, es el sujeto que
est gravado con la carga, con el deber de cumplir la obligacin en
favor del otro sujeto con quien est ligado por el vnculo.
Los sujetos obligacionales deben estar determinados o ser
determinables. La nocin de determinabilidad es fundamental para
cumplir el requisito de la pluralidad de sujetos, como elemento
esencial de la obligacin.
Los sujetos deben ser determinables, lo que no necesariamente
significa que desde el inicio u origen de la obligacin deban estar
determinados o individualizados con toda precisin el acreedor y el
deudor; lo que s es imperioso es que, al momento del cumplimiento
o realizacin de la obligacin, los sujetos deben ser conocidos.
Un ejemplo de indeterminacin del sujeto al momento de la
formacin del nexo obligacional lo constituye la promesa de re-
compensa: en esa promesa el deudor es cierto y determinado -el
promitente u ofertante- pero el acreedor est indeterminado,
quedando determinado el mismo por la realizacin del hecho al que
se subordin el pago -devolucin de mascota perdida, hallazgo de
cosas extraviadas, suministro de datos ciertos para la ubicacin de
un delincuente o anciano perdido-.
126 MARCELO LPEZ MESA

Otro ejemplo de esa indeterminacin en el polo pasivo es el


supuesto del adquirente de un inmueble hipotecado o de un auto
prendado, el que responde por el pago de la deuda, aunque no haya
sido el deudor originario, y en lugar de ste, incluso.
Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser singulares o
plurales, es decir, pueden enfrentarse un acreedor y un deudor, un
acreedor y varios deudores, varios acreedores y varios deudores, o
varios acreedores y un deudor.
El carcter mltiple de la obligacin normalmente se refiere a la
pluralidad de sujetos, aunque tambin pueden existir varias
prestaciones; de tal modo, normalmente, existir pluralidad de
sujetos obligados a una nica prestacin, en cuyo caso se estar en
presencia de un frente codeudor, que puede estar obligado a
satisfacer una obligacin simplemente mancomunada (art. 825
CCC), una prestacin solidaria (arts. 827 a 849 CCC), una
obligacin concurrente (arts. 850 a 852 CCC) o una prestacin
indivisible (arts. 813 a 824 CCC).
Pueden ser sujetos de las obligaciones las personas fsicas y las
personas jurdicas. De acuerdo con el art. 23 CCC, toda persona
humana puede ejercer por s misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una
sentencia judicial.
Es decir que, conforme al art. 23 CCC, las personas fsicas o de
existencia visible pueden adquirir todos los derechos y obligaciones,
ejercitarlos, conservarlos y disponerlos. Y esa aptitud de ser titular
de obligaciones slo termina frente a una norma legal expresa que
disponga una determinada prohibicin.
La regla respecto de la capacidad de las personas individuales o
de existencia visible, es en la duda a favor de la capacidad o, lo que
es lo mismo, la capacidad se presume y la restriccin se expresa.
Sujetos de derecho, con aptitud para adquirir obligaciones, son
las personas fsicas y las personas jurdicas.
El art. 141 CCC prev:
Son personas jurdicas todos los entes a los cuales el ordenamiento
jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creacin.
Es un hecho incontrastable que cada da las personas jurdicas
desplazan a las fsicas en las operaciones de cierta importancia
econmica.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 127

Pero es menester aclarar que el principio en materia de ca-


pacidad de las personas jurdicas es el inverso a las personas
individuales o fsicas. Respecto de las personas jurdicas, la ca-
pacidad es taxativa y surge de su estatuto (art. 150 CCC).
Las personas jurdicas son pblicas o privadas (conf. arts. 145 a
150 CCC).

71. Requisitos que deben reunir


Los requisitos que deben reunir los sujetos son:

a) Poseer capacidad
Tanto pueden constituirse en sujeto activo o pasivo de obli-
gaciones las personas fsicas (arts. 22 y 23 CCC), como las personas
jurdicas, sean personas jurdicas de carcter pblico o privado
(arts. 141 y 143 CCC).
Igualmente, las asociaciones civiles pueden ser sujetos de
obligaciones (art. 168 CCC), as como las simples asociaciones (art.
189 CCC) y las fundaciones (arts. 193, 194 y ss. CCC).
Bien han apuntado Pizarra y Vallespinos que los sujetos de la
obligacin deben ser personas de derecho, expresin que, entendida
con. amplitud, permite que puedan asumir tal carcter las simples
sociaciones civiles, los consorcios de propiedad, la sociedad
conyugal, el condominio en ciertos supuestos, etctera. Por el
contrario, las cosas no pueden ser sujetos de una obligacin 68.
Para ser sujeto obligacional, se requiere que el sujeto tenga
capacidad de derecho, o sea, la capacidad de goce, de ser titular de
un derecho. No es necesario que las personas fsicas sean capaces
de hecho, es decir, capaces de ejercer sus derechos por s solos, pues
faltndoles esta capacidad pueden actuar por intermedio de sus
representantes (arts. 100 y cc. CCC).
Las personas jurdicas poseen capacidad de derecho para
adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 141 CCC), pero deben
hacerlo por intermedio de los rganos establecidos en sus estatutos,
aun cuando no haya una norma especfica del nuevo ordenamiento
que as lo establezca69.

68 Instituciones, ct., t. I, p. 135.


69 Se aplica en el caso, respecto de las sociedades, la ley que las regula.
Pero, aun si as no fuera, el principio es el mismo, ya que surge de la propia
lgica que las personas ideales se obligan a travs de sus representantes.
128 MARCELO LOPEZ MESA

Tambin creemos que puede ser sujeto de una obligacin -tanto


activo como pasivo- una comunidad hereditaria. En primer lugar, as
nos parece, porque vemos en la prctica que normalmente son
demandadas sucesiones, a las que se les reclaman las deudas del
causante. Es decir que, en la prctica de nuestros tribunales, ellas
operan como sujetos obligacionales. Y desde un punto de vista
conceptual, tampoco vemos escollos significativos, ya que rigiendo
en nuestro derecho un sistema de herencia recibida
presuntivamente bajo beneficio de inventario, las masas de bienes de
la herencia y el heredero no se confunden durante cierto tiempo, por
lo que durante l, la sucesin como es una verdadera persona de
derecho, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones.
Y en el nuevo Cdigo Civil y Comercial es tambin sujeto obli-
gacional el consorcio de propietarios de un edificio de propiedad
horizontal (cfr. art. 2044 CCC), el que es definido en estos trminos:
El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales
constituye la persona jurdica consorcio.
Tambin los conjuntos inmobiliarios son sujetos obligacionales,
ya que resultan definidos por las normas aplicables a ellos como una
entidad con personera jurdica que agrupe a los propietarios de las
unidades privativas, estableciendo el art. 2074 in fine CCC que las
diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, as como las
facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y
conforman un todo no escindible, y el art. 2075 CCC indica que ellos
conforman un derecho real de propiedad horizontal especial. Ergo, a
tenor de la nueva normativa (arts. 2074 y 2075 CCC), estos
conjuntos conforman personas jurdicas especiales y, por tanto, son
sujetos obligacionales.
Y si bien el nuevo ordenamiento no los declara expresamente
personas jurdicas, entendemos que otros centros de imputacin de
derechos y obligaciones o haces de imputacin, como los
cementerios privados, podran tambin ser sujetos obligacionales,
dado que se trata de patrimonios de afectacin especfica, que a
tenor de los arts. 2104, 2109 y 2110 CCC podran ser titulares de
derechos y obligaciones y demandar o ser demandados como tales, lo
que califica a un sujeto obli- gacional.
No ocurre as con los subconsorcios del art. 2068 CCC, dado que
el in fine de la norma establece la responsabilidad indiferenciada de
todo el consorcio.
b) Debe tratarse de sujetos distintos
Las calidades de acreedor y deudor no pueden coincidir en la
misma persona, pues de otro modo se opera la extincin de la
obligacin por confusin (art. 931 CCC), ya que nadie puede deberse
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 129

a s mismo una prestacin.


Pero esta afirmacin requiere una aclaracin, una misma
persona puede ser sujeto activo y pasivo de una obligacin, pero sin
unificar sus roles, esto es, actuando en un caso por s y en el otro en
representacin. Aunque hay que aclarar tambin que normalmente
no es sano que se produzca esta situacin. Cuando alguien rene las
dos calidades, vende por s y compra en nombre de otro (tpico
ejemplo es el testaferro), cabe sospechar que o existe alguna
situacin oculta o es una simulacin. Y adems, en esos casos, el
problema de los intereses contrapuestos hace que la
instrumentacin deba ser impecable y no dejar duda alguna, pues
en la duda se sacrifican los derechos propios de quien opera tambin
a nombre de otro70.
Lo ms corriente, lo mejor, es que deudor y acreedor no co-
incidan en la misma persona. Es conveniente que sean sujetos
distintos, porque si no puede sobrevenir la extincin de la obligacin
por confusin. El art. 931 CCC establece:
La obligacin se extingue por confusin cuando las calidades de
acreedor y de deudor se renen en una misma persona y en un mismo
patrimonio.
Esta formulacin es compatible con el nuevo art. 2317 CCC, que
establece:
Responsabilidad del heredero. El heredero queda obligado por las
deudas y legados de la sucesin slo hasta la concurrencia del valor de
los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos,
stos responden con la masa hereditaria indivisa.
Tal limitacin de la responsabilidad queda sin efecto en la
medida en que se configure alguna de las situaciones previstas por el
art. 2321 CCC, supuesto en que el heredero responde con sus
propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la
herencia.

70 Vase cuanto dijramos al respecto en nuestro voto emitido en sen-


tencia de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, del 27/7/10, iti re Lugones, A. C. c/A. A.
s/daos y perjuicios (expte. 135/2010), en elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
130 MARCELO LOPEZ MESA

Pero en la medida en que esta responsabilidad sea limitada y no


plena, no se produce la confusin entre acreedor y deudor, ya que el
heredero tendra dos patrimonios, el de la herencia recibida
limitadamente en cuanto a su responsabilidad y el suyo propio, lo
que hace que durante ese tiempo no se produzca la confusin.

c) Ser determinados o determinables


Como regla o principio general se exige que los sujetos de la
obligacin estn determinados; sin embargo, la ley admite, ex-
cepcionalmente, una indeterminacin provisoria del sujeto activo,
que debe cesar en el momento del pago.
Constituyen casos de indeterminacin del sujeto: las promesas
de recompensa, los ttulos al portador, los documentos a la orden,
las obligaciones ambulatorias o propter rem, las ofertas al pblico,
etc.
En nuestros das, resulta frecuente ver avisos publicados en la
prensa ofreciendo recompensas a quien encuentre un objeto perdido
por el ofertante (por ejemplo, un perro dlmata o viejo pastor ingls,
una billetera con documentos personales, un maletn con
documentacin, etc.).
En este caso no se sabe quin es el acreedor, pues recin
quedar individualizado ste cuando se presente a entregar el objeto
perdido y a reclamar la recompensa. Mientras no se haya
presentado alguien a reclamarla, el sujeto activo de la obligacin
est indeterminado.
Otro ejemplo lo constituyen los ttulos al portador. Desde el
mismo instante en que el firmante suscribe y entrega el documento,
para l la persona del acreedor queda indeterminada, porque ese.
ttulo est destinado a circular de mano en mano. El deudor
solamente podr saber a ciencia cierta quin es el acreedor cuando
ste presente el documento al cobro, momento en el cual se produce
la individualizacin del acreedor.
Otro supuesto es la venta por cuenta de quien corresponda: el
caso tpico de los martilieros. El martiliero tiene un galpn con cosas
muebles, y a la persona que compra no le importa el nombre de
quien vende. El martiliero lo hace por cuenta de quien corresponda,
aqul que le dio en consignacin los bienes. El sujeto dueo de la
cosa est indeterminado. El derecho civil admite cierta
indeterminacin de los sujetos en el nacimiento de la obligacin
pero, al momento de la extincin de la misma, ellos deben estar
perfectamente determinados; tal es el caso del pagar: al momento
del pago el acreedor debe estar cabalmente determinado.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 131

El restante ejemplo es la oferta al pblico. La oferta al pblico no


vinculaba al ofertante, ya que el Cdigo Civil no la haba receptado.
Esta oferta no haba sido legislada en nuestro pas hasta la sancin
de la ley 24.240 (de proteccin del consumidor), la que en su art. 7
recept la oferta indeterminada en los siguientes trminos:
Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeter-
minados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as
como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya
sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla
conocer.
Esta norma se integra ahora tambin con lo dispuesto por los
arts. 1103 y cc. del nuevo Cdigo Civil y Comercial.

8. CAUSA
La palabra causa ha sido utilizada en esta materia en tres
sentidos: causa-fuente, causa fin y causa motivo. Infra nos ocu-
paremos de precisar la diferencia entre estos conceptos.
La teora de la causa en derecho carga con un serio lastre, casi
con una leyenda negra, sobre su dificultad, su equivocidad y hasta
su carcter abstruso o incomprensible.
En esta lnea ha dicho el profesor Jos Antonio Martn Prez, el
gran discpulo de Mariano Alonso y nuestro antiguo compaero de
aulas en la Universidad de Salamanca, que la fama que precede al
concepto de causa no es muy alentadora, considerado uno de los
conceptos ms oscuros y difciles del Derecho Civil, acusado de
incomprensible y misterioso, de ser el terror de la doctrina europea.
Ello es lgico, tratndose de un concepto en continua elaboracin,
que en cuanto alcanza un mnimo estado de madurez muta en busca
de una frmula satisfactoria para servir a cada poca y lugar 70.
Si bien la complejidad del tema es innegable, tambin lo es que
bien explicado se vuelve accesible, lo que intentaremos conseguir en
esta obra.

' MARTIN PRKZ, Jos Antonio, La causa del contrato ante el proceso de
armonizacin europea. (Razones de una desaparicin inevitable y quizs
aparente), en Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Prof. Mariano
Alonso Prez, La Ley, Madrid, 2006, t. II, p. 284.
132 MAKCKI.O LOI '!:/. MKSA

En cuanto aqu interesa, aclaramos que en este segmento nos


ocuparemos solamente de la causa en el primer sentido
mencionado, esto es, la causa fuente, que es otro de los elementos
esenciales de la obligacin.
La fuente ha sido definida en estos trminos: El vocablo fuente
es empleado, en el sentido corriente, para indicar la naciente o
manantial del que brota una corriente de agua. En el mbito del
derecho tiene el significado de causa u origen de los institutos. Es
un hecho o acto jurdico del que brota el vnculo obligacional.
Fuente de la obligacin lo constituye, as, el acto o hecho que le da
origen, teniendo en vista las reglas de derecho. Puede decirse, de
este modo, que constituyen fuentes de las obligaciones los actos
jurdicos que dan origen a los vnculos obligacionales, de confor-
midad con las normas jurdicas, o mejor, a los hechos jurdicos que
condicionan el surgimiento de las obligaciones 71.
Nuestro ordenamiento se ocupa de este tema en el nuevo art.
726 CCC:
Causa. No hay obligacin sin causa, es decir, sin que derive de algn
hecho idneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento
jurdico.
En dicho artculo se encuentran incluidas todas las fuentes,
dada la amplitud del concepto, que deja librado al criterio del
intrprete del concepto de hecho idneo para producir la obli-
gacin, separndose esta norma de su fuente, el art. 499 CC, el que
enumeraba una serie de fuentes.
Toda obligacin supone un antecedente que le da origen, es
decir, que le sirve de fuente. En esto, las obligaciones no hacen sino
cumplir la regla de la causalidad, que gobierna todos los fenmenos
de la naturaleza.
La obligacin que pretenda hacerse recaer sobre un deudor
requiere como elemento esencial la existencia de una causa o
fuente, esto es, el hecho o relacin jurdica que la ha originado (art.
726 CCC) pues, como enseara Llambas, no es posible pensar en
una obligacin que exista porque s y sin dependencia de un hecho
antecedente que la haya producido. Tampoco en el mundo del
derecho hay generacin espontnea, de modo que si algo existe, esto
postula la necesidad de otro algo que de razn a la existencia del
primero.

71 GONCALVES , Carlos Roberto, Direito civil brcisileiro. vol. 2, Teora geral das

Obrigages, p. 46.
El.F.MKNTOS un I.AS (>HI.IGACI()NKS 13 L

Podemos definir la causa fuente, entonces, como un hecho al que


el ordenamiento jurdico le asigna la virtualidad de establecer un
vnculo jurdico vlido que une a acreedor y deudor.

La jurisprudencia ha expuesto acerca de la causa fuente lo


siguiente:
1. Causa o fuente de la obligacin, a) Por causa se entiende la
fuente jurdica de la obligacin: un contrato cualquiera, una
convencin, un testamento, un precepto legal, etc. 72. Constituyen
causa de la obligacin los hechos o actos que de modo directo e
inmediato le hubieran dado origen 73.
b) Se trata de un elemento esencial para la existencia de una
obligacin vlida y exigile, pues los crditos deben encontrar una
causa en lo que se reconoce normalmente como fuente de las obli-
gaciones74. La causa eficiente o fuente, entendida como el hecho
dotado por el ordenamiento jurdico con virtualidad bastante para
establecer entre acreedor y deudor el vnculo que los liga, es un
elemento esencial (constitutivo) para la existencia de la obligacin 75.
c) No hay obligacin sin causa, entendindose por tal el hecho
generador de crdito, la fuente o ttulo de que deriva el derecho del
acreedor respecto del deudor (art. 499 CC). Todo pago supone una
deuda; lo que ha sido pagado sin ser debido, ha sido pagado sin
causa. Una operacin de esa ndole es nula y, por lo tanto, el que ha
pagado puede recuperar lo que ha dado: esta accin lleva el nombre
de repeticin de lo indebido76.
d) No existe sino una sola fuente de obligaciones: la voluntad, ya
que en todos los supuestos (contractuales, delictuales, cuasi-
delictuales, cuasicontractuales e incluso legales), la codificacin civil
no hace ms que legalizar intenciones y voluntades, consagrar
actitudes jurdicas, y dar exigibilidad y forma, dentro de la
convivencia colectiva, a la solucin de los problemas que en tales
virtudes se originan77.

72 CNCom., Sala B, 7/8/85, LL, 1986-B-24; C. Apels. Trelew, Sala A,

29/7/11, Calvo c/Arjona, en La Ley online y elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
73CSJN, 16/3/99, JA, 2000-111-491.
74 CNCom., Sala D, 9/4/84, LL, 1985-B-565 (36.821-S); C. Apels. Trelew,
Sala A, 29/7/11, Calvo c/Arjona, La Ley online y elDial.com, voto Dr. Lpez
Mesa.
75 CNCom., Sala A, 12/4/85, JA, 1985-III-335.

76 CNCiv., Sala F, 21/8/85, JA, 1986-1-359.

77 CNCiv., Sala B, 25/4/91, JA, 1992-11-270.


132 MARCELO LPEZ MESA

2. Causa fuente, a) Los crditos deben encontrar una causa en lo


que se reconoce normalmente como fuente de las obligaciones:
contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, a lo que podr
agregarse la ley, el abuso del derecho o alguna otra, segn los
distintos criterios. Es inadmisible que una sola y desamparada
referencia a la equidad sirva de fuente a un crdito que las partes
pretenden fundar en un contrato78.
b) Constituyen causa de la obligacin los hechos o actos que de
modo directo e inmediato le hubieran dado origen 79.
3. Esencialidad de la causa. La obligacin que pretende hacerse
recaer en un sujeto requiere como elemento esencial la existencia de
una causa o fuente, esto es, el hecho o relacin jurdica que la ha
originado pues, como ensea Llambas, no es posible pensar en una
obligacin que exista porque s y sin dependencia de un hecho
antecedente que la haya producido. Tampoco en el mundo del
derecho hay generacin espontnea, de modo que si algo existe, esto
postula la necesidad de otro algo que d razn a la existencia del
primero80.
4. Ley y causa, a) La ley es causa de todas las obligaciones, pues
si los contratos, delitos y cuasidelitos producen obligaciones, es
porque a priori la ley natural ordena que cada uno cumpla lo que
promete y repare el dao que ha causado por su falta 81.
b) No existen fuentes obligacionales contrarias a la ley, pues en
el terreno de la contradiccin a la ley no existen manantiales de los
que emanen derechos puros y respetables. Y, por otra parte, es claro
que los jueces no pueden crear obligaciones de la nada. Como dice el
viejo principio filosfico, ex nihilo, nihil (de la nada, nada adviene
o la nada no puede engendrar efectos jurdicos 82.

78 CNCom., Sala D, 9/4/84, LL, 1985-B-565 (36.821-S); C. Apels. Tre- lew,


Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut S.A, Microjuris clave
MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez Mesa.
79 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez Mesa.
80 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 14/5/95, LLBA, 1995-720; CNCom., Sala

A, 12/4/85, JA, 1985-111-335; C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A.


c/Banco del Chubut S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez
Mesa; 11/9/09, Vargas Ojeda, Rosa del Carmen c/Nylotex S.A., en La Ley online,
voto Dr. Lpez Mesa.
81 CNCiv., Sala B, 29/6/84, ED, 117-654 (599-SJ).

82 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., sist. Eureka

y LLO, voto Dr. Lpez Mesa.


ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 133

c) Los jueces no pueden crear obligaciones que la ley, un con-


trato u otra fuente regular no establezcan 83.
d) La solidaridad debe estar expresada en la ley para el su-
puesto, es de excepcin y no se presume (art. 701 CC). No cabe
presumir la solidaridad (art. 700 CC) y ella debiera estar establecida
por la ley en forma expresa (como exige el art. 701 in fine CC), ya que
los jueces no pueden crearla si las partes no la han pactado y no est
declarada por ley; ello as, y no advirtiendo que exista un artculo de
ninguna norma que establezca la solidaridad de la responsabilidad
de asegurador y condenada en costas, no pueden los jueces crear
supuestos de solidaridad, puesto que ello sera ir ms all de lo
previsto por el legislador en violacin del principio establecido por el
art. 19 de la CN: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda,
parmetro cuya violacin engendrara una sentencia obviamente
inconstitucional, en lugar de una solucin justa 84.
5. Sentencias judiciales, a) Los precedentes judiciales, en cuanto
resuelven situaciones concretas, no tienen otro valor que el de los
principios generales que en ellos se vierten, de manera que lo
decidido sobre determinados signos es insusceptible de proyectar
influencia en los conflictos que se plantean con marcas distintas85.
b) A tenor de lo dispuesto en el art. 19 de la Constitucin
nacional, nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohbe. De tal suerte, sin mandato legal
incumplido, no existe obligacin alguna, pues la supuesta obligacin
carecera de causa. De tal modo, indicar qu norma jurdica impone
el pago a que se condenara al accionado era requisito de validez de
una sentencia. No constando tales normas, ni existiendo ellas en
este caso, la sentencia deviene arbitraria por crear ex nihilo un deber
jurdico u obligacin a cargo de la demandada de autos, que no se
corresponde con la legislacin vigente88.

3C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., en La Ley

online, voto Dr. Lpez Mesa.


84 C. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset c/Provincia del Chubut, La

Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.


8oCNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 4/5/90, Borden Inc. c/Direccin Nacional

Prop. Industrial, JA, 1991-IV, sntesis.


8(1 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., voto Dr.

Lpez Mesa.
134 MARCELO LPEZ MESA

c) Las consecuencias de no advertir las implicancias que el art.


19 de la Constitucin tiene son graves, porque permitiendo que los
jueces creen deberes jurdicos se hace tabla rasa con los derechos
constitucionales de los condenados a efectuar pagos o resarcir
daos en supuestos no previstos legalmente, a quienes se les
inventan o conjeturan deberes jurdicos, al correr de la sola
voluntad del juez83.
d) Parece extrao pero nadie se ha puesto a pensar que una
sentencia que impone a una persona una obligacin no surgida de
la ley no se sustenta constitucionalmente, no difiriendo en nada de
un mero despojo. Parece que no se ha reflexionado detenidamente
sobre que los jueces no pueden crear deberes jurdicos no surgidos
de la ley84.
e) Es innegable que: 1) una sentencia que imponga obligaciones
no surgidas de la ley es nula e inconstitucional; 2) slo el legislador
puede crear deberes jurdicos; y 3) el juez, a lo sumo, puede
extraerlos al interpretar normas legales, pero no puede ni extender
stas por interpretacin analgica ni conjeturar deberes que no
surjan en forma clara de la normativa, porque ello implicara
avanzar sobre los derechos constitucionales del demandado 85.

8.1. Causa. Acepciones


Delimitacin de conceptos. La palabra causa ha sido utilizada en
derecho en tres sentidos distintos:
a) Causa-fuente: es la causa antecedente, el origen, la generatriz
de la obligacin, es el origen o antecedente de la obligacin, el
hecho, acto o relacin jurdica que sirve de fundamento a la
obligacin. Analizamos el tema in extenso en los Captulos 19 y 20
de esta obra, a los que remitimos.
b) Causa fin: significa la finalidad inmediata, el objetivo prximo
perseguido por las partes al contratar. Todos los objetivos, los ms
inmediatos, estn ntimamente ligados a la estructura de cada
contrato. Ella es objetiva, abstracta, intrnseca, impersonal e
inmutable.

83 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., voto


Dr. Lpez Mesa.
84 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., voto
del suscripto.
85 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., en
sist. Eureka y LLO, voto Dr. Lpez Mesa.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 135

c) Causa motivo: comprende todo lo que las partes han tenido en


mira al realizar el negocio jurdico, o sea, sus fines mediatos. Es una
causa concreta y personal, es subjetiva y cambia segn las personas
de los contratantes.
En algunos Cdigos Civiles, los que tratan en forma global los
contratos y las obligaciones, se exige un elemento ms para la
existencia de la obligacin: una causa lcita, como por ejemplo el
Cdigo Civil francs en su art. 1108. Al referirse dichos cdigos a la
causa lcita no emplean la palabra causa en el sentido ontolgico, o
sea como fuente sino en sentido teleologico, es decir, en el sentido de
finalidad, entendiendo causa como causa-fin. Este nuevo elemento,
en realidad, se refiere a las obligaciones derivadas de los contratos.
En el Cdigo de Vlez no existe una norma similar al art. 1108 del
Cdigo francs. Pero los arts. 500 a 502 CC hablan de las causas de
las obligaciones. En nuestro derecho, la controversia se concreta en
diversas posiciones:
1) Un sector doctrinario interpreta que los arts. 500 al 502, al
referirse a la causa de las obligaciones, aluden a la causa fuente;
2) Otros autores opinan que en dichas normas la palabra refe-
rida debe entenderse en un sentido teleologico, como causa-fin.
Pero no hay uniformidad entre los mismos, unos hablan de
causa-fin y otros mentan la causa-motivo, no faltando quienes
estiman que incluye ambos significados. Como sea, la cuestin
carece ya de inters prctico, al haberse dictado la ley 26.994 que
sanciona el nuevo Cdigo Civil y Comercial, cuyo rgimen causal
explicaremos infra.

8.2. La distincin entre causa-fin y causa-motivo


La causa-fuente es el envase o vehculo en que se plasma la
obligacin (por ejemplo un contrato). Dado que nos ocuparemos en
extenso de estas causas, en el sentido de fuente de la obligacin, en
los Captulos XIX y XX de esta obra, all remitimos por razones de
brevedad.
La causa-fuente no ofrece inconvenientes para analizarla; en
cambio, a veces, no es sencillo distinguir entre causa fin y causa
motivo.
Todo acto jurdico tiene una intencin emprica, que est dada
por la representacin in mente de los efectos econmicos que el acto
ha de acarrear a quien lo celebra 86.

86 CNCiv., Sala D, 14/11/90, P., L. c/P., F. y otros, sue. v P. P., F. H. c/ Ch

N., ED, 140-519.


136 MARCELO LPEZ MESA

Fin del contrato es el propsito bsico de una de las partes,


conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se objetiva y se
convierte en fin para ambas partes; no es necesario que la finalidad
en cuestin se haya convertido en contenido del contrato por
encontrarse mencionada expresamente, pero s que haya sido
tenida en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos mediatamente, en el mismo 87.
Este ltimo fallo se alinea con el problema de la diferencia entre
causa-fin y causa-motivo, que puede llevar a resultados muy
distintos, segn se valore una u otra en un contrato.
La causa-fin significa la finalidad inmediata, el objetivo prximo
perseguido por las partes al contratar. Todos los objetivos, los ms
inmediatos, estn ntimamente ligados a la estructura de cada
contrato. Ella es objetiva, abstracta, intrnseca, impersonal e
inmutable88.
El concepto de causa (fin) es objetivo y tpico; siempre el mismo
segn el modelo de contrato de que se trate89.
Por esa razn, ha de distinguirse la causa fin de los motivos
particulares y subjetivos que inducen a cada parte a celebrar el
contrato. Estos ltimos son, en principio, jurdicamente irre-
levantes90.
La causa-motivo comprende todo lo que las partes han tenido en
mira al realizar el negocio jurdico, o sea, sus fines mediatos. Es
concreta y personal, es subjetiva y cambia segn las personas de los
contratantes91.
A su vez, la causa-motivo ha sido dividida en dos grupos: la
causa motivo reconocible y la causa-motivo no reconocible, segn
que del texto del contrato o de la conducta de las partes antes,
durante y despus de l pueda extraerse tal motivacin. Si se puede
extraerla, se tratar de una causa-motivo reconocible, y si no se
puede, ser no reconocible.

CNCiv., Sala F, 25/4/96, Turay S.R.L. c/Nahuel S.A., LL, 1997-D-342.


87

LPEZ MESA, Marcelo, Curso de Derecho de Obligaciones, t. I, p. 79.


88

89 MARTfNF.z DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PABLO CONTRERAS, Pedro - PREZ

LVAREZ, Miguel ngel - PARRA LUCAN, Mara ngeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, Colex, Madrid, 2000, p. 350, 127.
90 MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PABLO CONTRERAS , Pedro - PREZ

LVAREZ, Miguel ngel - PARRA LUCAN, Mara ngeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, p. 349, 127.
1,0 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de Derecho de Obligaciones, t. 1, p. 79.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 137

En terminologa grata a autores espaoles, los que llamamos


nosotros motivos reconocibles se denominan motivos
causalizados96.
Respecto de ellos, cabe sealar que cuando determinados mo-
tivos -que, en principio, eran particulares y subjetivos- fueron te-
nidos en cuenta por ambas partes como razn que les impulsara a
contratar y prestar el consentimiento contractual, esos motivos
alcanzan relevancia jurdica, al tornarse reconocibles.
Para distinguir con claridad los conceptos, caractersticas y
funciones de la causa fin y de la causa motivo nos valdremos del
siguiente grfico:

Causa-fin Causa-motivo

Es la finalidad inmediata que las partes Es el objetivo mediato o final que las
persiguen al contratar o celebrar un partes buscaron al contratar (vgr.
negocio jurdico (vgr. alquilar un instalar una peluquera en el inmueble
inmueble). alquilado), llamada por algunos la
causa impulsiva.
Es el motivos o mvil particular de las
partes que la impulsaron a concretar el
Es el propsito tpico y general que el acto o negocio.
negocio configurado cumple, es
concebido de modo abstracto (idntico
en cada contrato-tipo o negocio tipo).

Es intrnseca al contrato. Est ligada a Puede ser extrnseca al contrato y


la estructura del contrato y no cambia permanecer en el pensamiento de las
segn los contratantes. partes, sin manifestarse.

Es objetiva, impersonal, abstracta e


inmutable. Es subjetiva, concreta, extrnseca al
contrato, esencialmente personal y
ocasional.
No vara segn las personas de los
Es variable, no es la misma para todos
contratantes.
y cambia segn las persona de los
contratantes.

<)h MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PAULO CONTRERAS, Pedro - PREZ

.VAREZ, Miguel ngel - PARRA LUCAN, Mara ngeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, p. 350, 127.
138 MARCELO LPEZ MESA

Siempre surge evidente de la lectura


del contrato, por lo que el juez siempre Para poder ser tenido en cuenta por el
debe tenerla en cuenta. juez debe tratarse de una causa-motivo
reconocible. Es decir, el motivo debe
ser determinante del acto y ser
exteriorizado en el acto o surgir de l,
debiendo ser conocido por ambas
partes.
Normalmente, cumple una funcin
interpretativa y calificadora del
contrato. Segn el supuesto puede
servir de base para el planteo del pacto Cuando el motivo es reconocible, al
comisorio (art. 1086 CCC), de la haber sido expl icitado o surgir
excepcin de incumplimiento evidente del contrato, la causa motivo
contractual (arts. 1083 y 1084 CCC) o puede servir para plantear la ineficacia
de la doctrina de la imprevisin (art. del acto por contrariar la ley, la moral o
1091 CCC). las buenas costumbres (art. 279 CCC).-
Puede servir tambin para el planteo de
la doctrina de la frustracin del fin del
contrato (art. 1090 CCC).

Cabe tener presente en esta materia algunos precedentes ju-


diciales, entre ellos, algunos de nuestra autora respecto de la
diferencia entre causa-fin y causa-motivo.
a) Todo acto jurdico tiene una intencin emprica, que est dada
por la representacin in mente de los efectos econmicos que el acto
ha de acarrear a quien lo celebra 92.
b) Fin del contrato es el propsito bsico de una de las partes,
conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se objetiva y se
convierte en fin para ambas partes; no es necesario que la finalidad
en cuestin se haya convertido en contenido del contrato por
encontrarse mencionada expresamente, pero s que haya sido
tenida en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo 93.
c) No debe confundirse la naturaleza de la prestacin debida, u
objeto inmediato de la obligacin (comportamiento asumido que
nace de los arts. 1009 y 1911 CC), con el objeto mediato del negocio
o acto jurdico, que era la cosa o hecho con el cual se cumpla el
compromiso; aqulla era de valor, porque importaba un hacer
dando el objeto mediato o propio del contenido del

92 CNCiv., Sala D, 14/11/90, ED, 140-519.


93 CNCiv., Sala F, 25/4/96, LL, 1997-D-342.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 139

acto, la cosa o hecho. La prestacin obligacional no es el objeto de


este ltimo y ella tena condicin no dineraria en s misma, pues se
identificaba con el cumplimiento total de la encomienda, de la ndole
del mandato u obligaciones de hacer".

8.3. La causa-fin y la causa-motivo en el nuevo Cdigo Civil y


Comercial
El nuevo ordenamiento jurdico sancionado por ley 26.994 in-
nova en materia causal, por una parte, al exigir en su art. 735, de
rondn, la licitud de la causa, introduciendo un elemento que no
contena el Cdigo de Vlez y que s se encuentra en el art. 1108 del
Cdigo Napolen, con lo que el apartamiento del rgimen anterior en
esta materia es manifiesto desde un comienzo.
Por otra parte, el nuevo Cdigo disgrega o dispersa la normativa
relativa a la causa, esparciendo algunas normas en el segmento de
los requisitos del acto jurdico (arts. 281 a 293 CCC), otras en el
sector de los requisitos de la obligacin (arts. 726 y 727 CCC) y otra
en el segmento del reconocimiento de la obligacin (art. 735 CCC).
No se trata de si se requeran normas relativas a la causa en el
capitulo atinente al negocio jurdico o no. Eso es indudable, dado
que como bien dice el maestro Rodolfo de Ruggiero, el concepto de
causa, que el Cdigo italiano -y tambin el francs- menciona
solamente refirindose a los contratos, tiene un campo de aplicacin
ms amplio y se extiende a todo negocio jurdico, puesto que de stos
y no solamente de los contratos constituye un elemento esencial 10.
Lo que s resulta inconveniente es la dispersin de normas en tres
segmentos diferentes del nuevo Cdigo.
Para peor, estas normas -claramente- no fueron redactadas por
la misma mano, ni pensadas por la misma mente, ni con un sentido
unificador y coherente. De tal modo, su interpretacin exige un
esfuerzo de armonizacin importante.
Otra importante modificacin, respecto del Cdigo de Vlez, es
que ahora se recepta expresamente tanto la causa-fin como la causa
motivo, acabando con las discusiones sobre si stas estaban
presentes en el texto velezano o no.

"CNCiv., Sala C, 6/8/85, JA, 1986-111-195.


100 De Ruggiero, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, trad. de la 4a ed.

italiana, de Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Teijeiro, Reus, Madrid,


1929, vol. 1, p. 278, 29.
140 MARCELO LOPEZ MESA

En este sentido expresa el art. 281 CCC:


Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurdico que ha sido determinante de la voluntad. Tambin integran la
causa los motivos exteriorizados cuando sean lcitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente si son esenciales
para ambas partes.
Es una norma novedosa, que no tiene antecedentes en el Cdigo
anterior.
Con gran agudeza ha dicho Gagliardo: Causa es la justificacin
que el esquema del contrato explcita de la respectiva obligacin;
obligacin que, por otra parte, siempre resulta similar para un
mismo tipo contractual... Mientras que el motivo alude a una razn
individual y variable...; es una razn subjetiva, particular e
independiente, que suele no trascender al contrato. Es parte de la
intimidad del contratante que cabe coincidir -o no- con la causa; el
motivo puede responder a varias causas y circunstancias... el motivo
adquiere relevancia jurdica cuando el sujeto as lo desea y lo
exterioriza de modo de convertirlo en un dato concluyente del
negocio jurdico. As, no cabe referirse a motivos del contrato, sino a
motivos de los singulares contratantes, cuya significacin jurdica
ser diversa de la causa, aunque de manera ocasional coincidan 94.
El art. 282 CCC edicta:
Presuncin de causa. Aunque la causa no est expresada en el acto
se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es
vlido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera.
Este artculo unifica dos normas del Cdigo de Vlez, los arts.
500 y 501, con idntica regulacin. Las diferencias son ligeras: en la
primera parte de la nueva norma se eliminan dos comas que tena el
artculo velezano en vez de decir expresada en la obligacin dice
expresada en el acto, y en vez de mientras el deudor no pruebe lo
contrario, ahora se dice mientras no se pruebe lo contrario. Y el in
fine de la norma es exactamente igual al art. 501 CC, salvo que
cambia la expresin la obligacin por el acto.

94 GAGLIARDO, Mariano, Reflexiones sobre la causa jurdica, en Homenaje a

los congresos de derecho civil, Academia Nacional de Derecho de Crdoba,


Crdoba, 2009, t. II, p. 673.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 141

Estas modificaciones, a su vez, prueban que el rgimen causal de


Vlez fue receptado en buena medida, pero se lo parcel
innecesariamente.
El art. 283 CCC tambin constituye una innovacin:
Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no
son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido,
excepto que la ley lo autorice.
Respecto de esta categora cabe recordar un agudo prrafo de
Diez-Picazo, Se habla de negocio abstracto para designar a un
negocio jurdico que aparece desligado e independizado de su causa
y que funciona con completa independencia de ella, es decir, que
funciona abstraccin hecha-de aqu su nombre: abstracto- de cul
sea esta causa. Cuando hablamos, por ejemplo, de una transmisin
abstracta del dominio significamos que el dominio se transmite por
medio de un negocio formal y abstracto de transmisin, sin tener en
cuenta los actos jurdicos a que esta transmisin, en definitiva,
obedece -v. gr.: compra, donacin, etc.-, de tal manera que, aunque
en estos negocios exista una anomala, una irregularidad o un vicio,
el efecto traslativo se produce; y el accipiens adquiere el dominio y el
tradens lo pierde. Cuando hablamos, por ejemplo, del carcter
abstracto de un ttulo valor significamos que el portador legtimo del
ttulo puede exigir el crdito o ejercitar el derecho incorporado en el
ttulo con independencia de los actos o negocios que dieron lugar a
la creacin de dicho ttulo, v. gr., aunque el deudor cartular no est,
segn ellos, obligado a pagar. Todo el problema de la admisibilidad
del negocio abstracto y de sus relaciones con el llamado negocio
causal depende -la razn es obvia- del concepto de causa en el
negocio jurdico95.
Esta norma guarda correspondencia y eleva de categora, al
llevarla al seno del Cdigo Civil y Comercial, a una regla con la que
ya contaban las legislaciones procesales provinciales en materia de
juicio ejecutivo: art. 544, inc. 4, CPCC, que en la excepcin de
inhabilidad del ttulo con que se pide dispone que ella se limitar a
las formas extrnsecas del ttulo, sin que pueda discutirse la
legitimidad de la causa.
Tales artculos, ubicados en la parte general y atinentes a la
causa del negocio jurdico se complementan con otros dos ubicados
en el captulo atinente a las obligaciones, los arts. 726 y 727.

95 Di EZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, 5

ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 217.


142 MARCELO LPEZ MESA

El art. 726 CCC edicta:


Causa. No hay obligacin sin causa, es decir, sin que derive de
algn hecho idneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurdico.
Aprciese que el legislador aqu no habla de hecho lcito o fuente
lcita, ni enumera cules seran esas fuentes, lo que deja librado a la
interpretacin del juez cules seran ellas. La terminologa empleada
(hecho idneo) es heterodoxa, novedosa pero no precisa, y haba
otras mucho mejores a la mano, como la que emplea De Castro
(causa suficiente)96, que cuenta con el respaldo de la elaboracin
dogmtica luminosa de este autor.
Esta formulacin de la norma no es ni una cosa ni la otra: no es
enumerativa como el art. 499 del CC, ni tampoco precisa, como
otras formulaciones que remiten a concepciones precisas y
previsibles. Esta expresin es una caja de Pandora librada a cada
juez que la abra, lo que genera una enorme inseguridad jurdica
porque no faltarn jueces que creen fuentes, que les parezcan
admisibles, aun sin serlo verdaderamente.
El art. 727 CCC establece:
Prueba de la existencia de la obligacin. Presuncin de fuente
legtima. La existencia de la obligacin no se presume. La
interpretacin respecto de la existencia y extensin de la obligacin es
restrictiva. Probada la obligacin, se presume que nace de fuente
legtima mientras no se acredite lo contrario.
Esta norma viene a establecer reglas sobre la carga de la prueba
de la obligacin y a facilitar la atribucin de las responsabilidades
derivadas de esa prueba o de esa falta de prueba.
Cabe recordar un agudo prrafo del maestro Carnelutti: La
carga de la prueba no es sino la reparticin del riesgo de la falta de
prueba97.
Y como dijramos en un voto, la carga de la prueba que pesa
sobre una parte no es otra cosa que un deber procesal de acre-
ditacin, que en caso de ser defraudado por el obligado torna
aplicable el correlato de esa carga: si la carga de la prueba no es otra
cosa que la necesidad de probar para vencer, puede ha-

96 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1984, p.

199, 256.
97 CARNELUTTI, Francesco, Lezioni di diritto processuale civile, CEDAM, Padova,
1930, t. II, p. 346.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 143

blarse con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga,


pues el precio de no probar es perder el litigio 98.
Al amparo de estos conceptos se comprende mejor la norma
anotada: como la existencia de la obligacin no se presume, quien la
afirme debe probarla, as como su extensin y alcance. Si lo hace, no
hay inconveniente alguno, presumindose que tal obligacin ha
nacido de fuente legtima.
Tambin del principio de que la existencia de la obligacin no se
presume surge otro corolario: que la interpretacin respecto de la
existencia y extensin de la obligacin es restrictiva. Ello implica que
en la duda debe estarse en favor de la inexistencia de la obligacin o,
probada sta, pero no su extensin, en favor de la menor extensin
posible de la obligacin.
Llegado a este punto, cabe sealar qu es una presuncin y qu
funcin tiene: como declaramos en un fallo, la presuncin puede
emplearse en una causa, a condicin de que ella no fuera
desvirtuada por prueba en contrario. Al tratarse de una presuncin
relativa, que obviamente admite prueba en contrario, su aplicacin
se justifica slo como ultima ratio, esto es, en la medida en que no
exista prueba directa sobre el punto discutido. Existiendo prueba
sobre los extremos debatidos, la razn misma de ser de la
presuncin decae99.
Agregamos all que presuncin y prueba de los hechos tienen
entre s una relacin necesaria y excluyente. La ltima desplaza a la
primera. Slo cuando no existe prueba directa entran a jugar las
presunciones, dado que se trata de evidencias indirectas -en alguna
medida conjeturales- que no pueden entronizarse en el lugar de la
verdad probada, ms que a falta absoluta de sta 100.
En esta lnea ha enseado el maestro Alsina que no siempre es
posible la prueba directa de los hechos, porque muchas veces ellos
acaecen sin la presencia de testigos y desaparecen sin que pueda
constatarse su existencia por la inspeccin ocular, ni aun con el
auxilio de una diligencia pericial. Ante el resultado

98 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 21/3/14, Velcheff, Jorge Esteban c/

Cooperativa Limitada de Provisin de Electricidad y otros Servicios Pblicos y


Vivienda de Dolavon s/cobro de pesos e indemnizacin de ley, en sist. Eureka,
voto Dr. Lpez Mesa.
99 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, Lican, Marcela del Carmen c/Re-

mis Centro S.R.L. (expte. 417/2009), en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa.
100Cm. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, Lican, Marcela del Carmen c/

Remis Centro S.R.L., voto Dr. Lpez Mesa.


144 MARCELO LPEZ MESA

negativo de la prueba de confesin, el juez se vera privado de


elementos de juicio, si la naturaleza no viniese en su auxilio pro-
porcionndole ciertos datos que le permiten, mediante el raciocinio,
reconstruir los hechos tal como han ocurrido. Los hechos, en efecto,
ocupan un lugar en el tiempo y en el espacio y aun aquellos cuya
existencia ha sido transitoria dejan generalmente huellas que,
combinadas entre s, hacen posible descubrir sus caracteres. Estas
circunstancias, dice Mittermaier, son otros tantos testigos mudos,
que parece haber colocado la providencia para hacer resaltar la luz
de la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el hecho
principal; son como un fanal que alumbra el entendimiento del juez
y le dirige hacia los seguros vestigios que basta seguir para llegar a
la verdad101.
Agrega luego el mismo autor: De ello resulta que a diferencia de
otras pruebas, en que la apreciacin es inmediata, por lo cual se les
llama directas, en la presuncin es mediata o indirecta. En
presencia, por ejemplo, de un documento, el juez puede establecer
instantneamente su valor probatorio, pero frente a un indicio slo
se llega a establecer una presuncin a travs de un razonamiento en
que las probabilidades aparecen y desaparecen, variando al infinito.
Por eso se le llama tambin prueba circunstancial o artificial, no
porque sea arbitraria, sino porque en ms o en menos es obra del
hombre... Se ha discutido si la presuncin constituye realmente una
prueba, pero la duda se aclara si se tienen en cuenta sus efectos
procesales, que no son otros que los de invertir la carga de la
prueba. Al que la invoca le basta probar el antecedente para que la
presuncin acte, y al que pretende destruir sus efectos
corresponde la prueba en contrario 102.
Pero lo que resulta indudable es que aplicar presunciones
cuando ellas se encuentran desmentidas por prueba directa implica
un yerro103.
All entra a jugar el in fine del art. 727 CCC: cuando se ha
probado la obligacin, la presuncin de que ella ha nacido de fuente
legtima impera hasta que se haya acreditado lo contra-

101 A LSI NA, Hugo, Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y

Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1958, t. III, pp. 681-682.


102 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y

Comercial, t. III, p. 686.


103 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, Lican, Marcela del Carmen c/
Remis Centro S.R.L., voto Dr. Lpez Mesa.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 145

rio, momento en el que ella cae, ya que se ha demostrado falaz la


presuncin y, como tal, ella no puede sostenerse.
Por ltimo, el art. 735 CCC estatuye:
Reconocimiento causal. Si el acto del reconocimiento agrava la
prestacin original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse
al ttulo originario, si no hay una nueva y lcita causa de deber.
sta es la norma que introduce el requisito de la causa lcita en el
nuevo ordenamiento.
Si bien es cierto que en otras normas el nuevo Cdigo no
introduce el requisito de licitud de la causa, entendemos que es
suficiente la mencin que se hace en el art. 735 CCC, bien
interpretada la cuestin en un ensamble normativo adecuado y no
por normas sueltas, para que por imperio de esta regla el juez tenga
ahora la potestad de utilizar la nocin de causa para hacer un
control de la conformidad de los actos, negocios y contratos
generadores de obligaciones con el orden pblico, poltico, moral,
econmico y social, para lo cual debe considerar el magistrado, no
slo los fines inmediatos, abstractos, objetivos, que el contrato o acto
celebrado conlleva necesariamente, sino, a la par, los motivos o
mviles individuales, personales, concretos, que impulsaron a cada
parte a celebrar el acto o a contratar.
Seguidamente, analizaremos un poco ms el esquema causal del
nuevo Cdigo, valindonos de alguna jurisprudencia edificada en
torno a los arts. 500, 501 y 502 del Cdigo de Vlez, aquella que
entendemos que sigue siendo aplicable con el nuevo articulado.
Jurisprudencialmente, se ha dicho sobre esta norma lo
siguiente:
1. Presuncin de causa, a) La presuncin de causa que establece
esta norma es iuris tantum y, como tal, pude ser desvirtuada por
prueba en contrario104. Cuando el legislador establece presunciones
absolutas, tambin llamadas iuris et de jure, debe expresarlo
claramente, de modo de no dejar dudas105. Si no surge indudable del
texto legal que se trata de una presuncin absoluta o iuris et de jure,
la regla es que se trata de una presuncin relativa y, por ende,
pasible de desvirtuacin. La formu-

104C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut

S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP Online, voto Dr. Lpez Mesa.


1,2 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut

S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez Mesa.


146 MARCELO LOPEZ MESA

lacin del principio podra sintetizarse as: en la duda, a favor del


carcter relativo de la presuncin 106.
b) Del principio de que no hay obligacin sin causa (art. 499 CC)
deriva otro secundario, cual es, su presuncin aunque sta no est
expresada en la obligacin; en tanto y en cuanto el deudor no
demuestre lo contrario (art. 500 CC). Si bien tal presuncin es iuris
tantum, decide una cuestin de prueba, y es que quien aduce la
falta de causa quien debe probarla 107 108.
c) Cada la presuncin iuris tantum de causa que establece el
art. 500 CC, corresponde al acreedor acreditar que, pese a carecer el
dbito efectuado de una causa verdadera, exista otra alternativa y
vlida que s le daba apoyatura y respaldo. Al no haber probado ello
el banco demandado, la aplicacin al caso de este artculo confirma
la carencia de causa del dbito us.
d) Tanto la buena fe en la tenencia de pagars como la existencia
y licitud de la causa de la obligacin debe presumirse hasta tanto
los deudores de la obligacin logren mediante prueba concluyente y
precisa acreditar lo contrario, segn lo sealan las propias reglas
del onus probandi109. En las obligaciones abstractas, en virtud del
art. 500 CC, se presume la existencia de una causa y a fortiori su
licitud, mientras no se pruebe lo contrario110. Dado que la causa es
un elemento esencial de la obligacin, si el documento hecho valer
por el acreedor sirve de ttulo a una obligacin cuya causa no se
encuentra expresada en el texto, cabe presumir su existencia a
tenor de lo dispuesto por el art. 500 CC111. Si el demandado ha
desconocido la deuda, pero no ha negado la suscripcin del
documento cuya ejecucin se pretende, rige la presuncin del art.
500 CC112. No puede presumirse en el obligado actitudes contrarias
a su propio inters que carezcan de causa o factor sustancial
determinante113.

106 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/2009, Gabelco S.A. c/Bancodel


Chubut S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez Mesa.
107 CNCom., Sala B, 5/6/92, Menges c/Ubertone, AP online.

108 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut

S.A., voto Dr. Lpez Mesa.


109 CNCom., Sala D, 30/8/73, Buceta c/Manbrini, AP online.
110 CNCiv., Sala C, 26/6/97, LL, 1998-D-730.

111 CNCiv., Sala A, 5/7/94, LL, 1995-D-611; 31/3/97, LL, 1998-E-779

(40.851-S).
112 CNCom., Sala A, 21/2/96, LL, 1996-C-696.
113 CNCom., Sala B, 14/3/00, LL, 2000-D-869 (42.871-S).
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 147

e) Es vlida la obligacin contenida en el pagar en el que no se


expresa la causa y quien la invoca est liberado de producir prueba
para acreditarla114. Aun en el supuesto de que el acreedor no logre
probar la causa de la obligacin no significa que sta no exista, pues
de conformidad con los arts. 500 a 502 CC, a partir del
reconocimiento de la obligacin por el deudor se presume la causa
lcita, en tanto aqul no demuestre lo contrario 115.
2. Alcances de la norma, a) La presuncin legal de la existencia de
la causa de la obligacin se refiere a toda razn determinante de la
voluntad manifestada en el acto jurdico de que se trate. As,
justificada la existencia de una obligacin voluntaria, se presume
que la voluntad jurdica desplegada en el acto creador ha sido
determinada por razones suficientes e idneas para servir de soporte
a su validez116.
b) La omisin de la expresin de la causa de la obligacin
original, su importancia y el tiempo en que fue contrada no produce
la invalidez del reconocimiento del crdito en actuacin notarial,
pues dichas enumeraciones son de carcter dispositivo y no
imperativo y constituyen una recomendacin destinada a hacer ms
claro e indudable a aqul117.
c) En el art. 500 CC, el sustantivo obligacin alude, indebi-
damente, al instrumento en que ella consta, de manera que el
precepto rige sin dudas para las obligaciones documentadas,
aunque es extensivo a las debidamente probadas enjuicio 118.
d) Adems, la inteligencia de la presuncin de causa no puede
entorpecer la clebre discusin acerca de si este artculo y los dos
siguientes se refieren a la causa-fuente, o a la causa final, pues la
presuncin legal ha de referirse a toda razn determinante de la
voluntad: sea final o sea presupuesta justificada que sea la
existencia de una obligacin119,
e) Se presume que la voluntad jurdica desplegada en el acto
creador ha sido determinada por razones suficientes e idneas para
servir de soporte a su validez. Establecida la existencia de la relacin
obligacional se presume que el acto tiene causa. Pero

114 CNCiv., Sala A, 29/11/99, LL, 2000-C-869.


115 C. Civ. Com. y Cont. Adm. Ro Cuarto, 13/8/97, LLC, 1998-1008.
116 CNCiv., Sala A, 31/3/97, LL, 1998-E-779 (40.851-S).
117 CNCiv., Sala B, 25/3/97, LL, 1997-E-860.
118 CNCom., Sala B, 14/6/76, Amado s/quiebra s/inc. de nulidad, AP
Online.
l2fi CNCom., Sala B, 14/6/76, Amado s/quiebra s/inc. de nulidad, AP online.
148 MARCELO LPEZ MESA

quien aparece como deudor puede probar que no La tiene, porque lo


contrario de lo normal es, eso s, objeto de prueba 120.
f) La calidad de abstracto del ttulo no modifica la sustancia del
razonamiento precedente: no es que el acto abstracto carezca de
causa-fin -elemento de todo acto jurdico-, sino que lo relativo a ella
no obsta al xito de un reclamo del acreedor fundado en un ttulo
suficiente y slo puede ser debatido con posterioridad e
independientemente de aquel reclamo, pues, en sntesis, cuando el
acto es causado, la existencia, licitud y veracidad de la causa fin se
presumen iuris tantum, y cuando el acto es abstracto, tales
circunstancias slo son discutibles luego del cumplimiento por el
obligado. En suma, la circunstancia de que el acreedor no haya
probado la causa de la obligacin no sera obstativa al decreto de la
quiebra, pues ha debido ser el deudor quien probara la inexistencia
de ella121.
3. Incorrecta interpretacin de la norma. Constituye una in-
adecuada interpretacin del art. 500 CC, que altera su verdadero
sentido y la torna inoperante. La sentencia que concluye que la
causa debe ser acreditada para mantener la validez de las
obligaciones contradas, pues invierte el principio de carga de la
prueba, segn el cual se presume la existencia de la misma mientras
el deudor no pruebe lo contrario122.
4. Causa-fin y causa-motivo, a) Todo acto jurdico tiene una
intencin emprica, que est dada por la representacin in mente de
los efectos econmicos que el acto ha de acarrear a quien lo
celebra123.
b) Fin del contrato es el propsito bsico de una de las partes,
conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se objetiva y se
convierte en fin para ambas partes; no es necesario que la finalidad
en cuestin se haya convertido en contenido del contrato por
encontrarse mencionada expresamente, pero s que haya sido tenida
en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo 124.

120 CNCom., Sala B, 14/6/76, Amado s/quiebra s/inc. de nulidad, AP


Online.
121 CNCom., Sala B, 14/6/76, Amado s/quiebra s/inc. de nulidad, AP
Online.
122 CSJN, 27/12/96, LL, 1997-F-219.
123 CNCiv., Sala D, 14/11/90, ED, 140-519.
124 CNCiv., Sala F, 25/4/96, LL, 1997-D-342.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 149

c) No debe confundirse la naturaleza de la prestacin debida, u


objeto inmediato de la obligacin (comportamiento asumido,
150 MARCELO LPEZ MESA

con el objeto mediato del negocio o acto jurdico, que era la cosa o
hecho con el cual se cumpla el compromiso); aqulla era de valor,
porque importaba un hacer dando el objeto mediato o propio del
contenido del acto, la cosa o hecho. La prestacin obligacional no es
el objeto de este ltimo y ella tena condicin no dineraria en s
misma, pues se identificaba con el cumplimiento total de la enco-
mienda, de la ndole del mandato u obligaciones de hacer 125.

9. EL PROBLEMA DE LA FRUSTRACIN DEL FIN DEL CONTRATO

La doctrina de la frustracin del fin del contrato, que acaba de


ser receptada expresamente en el nuevo art. 1090 CCC, no
constituye una novedad en el derecho argentino, ya que estaba ella
presente desde hace mucho en fallos judiciales, conclusiones y
debates de congresos, doctrina autoral 126, etc.
Por caso, en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
desarrolladas en 1991 en la Universidad Notarial Argentina, en
Buenos Aires, Comisin n 3, se debati sobre este tema, apro-
bndose la siguiente conclusin, por mayora:
1) La frustracin del contrato es captulo inherente a la causa;
entendida sta como mvil determinante, razn de ser o fin
individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento
formativo del negocio.
2) La teora de la frustracin debe distinguirse de la impre-
visin, de la imposibilidad de cumplimiento, o del caso fortuito o
fuerza mayor, del error y de la clusula resolutoria, en razn de
tratarse de un instituto autnomo.
3) Presupuestos de admisibilidad.
a) Existencia de un contrato vlidamente constituido;
b) Existencia de un acontecimiento anormal; sobreviniente; ajeno
a la voluntad de las partes; que no haya sido provocado por ninguna
de ellas; que no haya sido generado en la mora de ellas; que incida
sobre la finalidad del contrato de manera que malogre el motivo que
impuls a contratar, al punto que desaparezca inters o utilidad en
la subsistencia del contrato.

CNCiv., Sala C, 6/8/85, JA, 1986-III-195.


125

Cfr. VKNINI, Juan C., La frustracin del fin del contrato, JA, 1991-
126

111-764; SILVESTRE AIMO, Norma O. - KINC., Juan C., La frustracin del fin del
contrato, JA, 1991-111-848; STIGLITZ, Rubn S., Frustracin del fin del
contrato, JA, 1998-11-937, etc.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 151

c) La causa debe haber sido declarada en el campo jurdico,


conocida y aceptada por las partes.
4) mbito de aplicacin
La frustracin del fin del contrato se desenvuelve en el marco de
los contratos bilaterales, de ejecucin diferida, o de tracto sucesivo.
5) Efectos:
a) La frustracin del fin del contrato, en tanto importa la de-
saparicin de la causa, sirve de presupuesto para el ejercicio de la
accin resolutoria.
b) La resolucin importar: a) que las prestaciones cumplidas
por una de las partes, antes de producido el acontecimiento frus-
trante, sern repetibles, con excepcin de los gastos realizados por
la otra, en la medida de su relacin causal con la prestacin a su
cargo; b) que las prestaciones cumplidas y equivalentes en los
contratos de ejecucin continuada o peridica, de carcter divisible,
se tendrn por firmes.
c) No es factible la revisin del contrato pues al haber desapa-
recido los mviles (causa impulsora) que determinaron a una o a
ambas partes a contratar, al acto le faltara un elemento estructural,
la causa, que es precisamente la que sirve de soporte a la prestacin
malograda.
6) La frustracin del fin del contrato y la contratacin predis-
puesta.
En los negocios con clusulas predispuestas el predisponente no
podr exigir la resolucin ante la frustracin de finalidades propias
no previstas en el instrumento contractual, por tratarse de un alea
implcitamente asumida.
7) Conclusiones de lege ferenda
Se considera conveniente la consagracin legislativa de la
frustracin del fin del contrato127.
Un ejemplo permite comprender mejor la problemtica involu-
crada: en una provincia patagnica (Neuqun), en 1994, se dict
una ley provincial que autorizaba la instalacin en una de sus
ciudades (Cutral Co) de una planta productora de fertilizantes sobre
la base del gas. Se estableci por ley un rgimen especial de
promocin, la propaganda institucional del gobierno de entonces
daba cuenta de una gran inversin y un extraordinario futuro para
la zona (lo que hubiera sido cierto, de instalarse la

127 Cfr. http://jndcbahiablanca2015.com.


; -Ur :
CUTRAL n
151 S/j
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES o *//

planta y no terminar ella instalada en Baha Blanca, como luego /


ocurri, dando trabajo a miles de personas).
Supongamos que una empresa de transporte pesado hubiera
alquilado un predio rstico en las afueras de la ciudad de Cutral Co,
teniendo en vista el desarrollo futuro de la zona, en la actividad a
que se dedica la empresa. Si un empresario cuenta con una ley que
establece que la provincia va a acompaar un determinado
desarrollo, fomentarlo, etc., que se va a producir cierto producto
(fertilizantes), en determinadas condiciones, para determinado fin,
no sera descabellado pensar que hay ciertas garantas para el
inversor, lo que se conoce como seguridad jurdica.
El razonamiento implcito del inversor es yo voy a alquilar,
porque me dedico al transporte de carga y maquinaria pesada. Si se
va a instalar una empresa productora de fertilizante, evidentemente
tengo que irme posicionando, para no llegar tarde, entonces
nosotros que hacemos transporte de carga pesada, vamos a tener
all un mercado interesante. Se trata de la causa motivo del
contrato.
El empresario alquila, con base en ese razonamiento y teniendo
en mira la ley sancionada, un inmueble de cinco o seis hectreas en
la ciudad de nuestro ejemplo para armar la base, poner galpones,
casilla, cartel, etc. Normalmente, digamos que esa ciudad no es un
lugar donde uno vaya a alquilar un predio de seis hectreas para
dedicarse a nada en particular, porque hasta carece de agua en
cantidad, en tanto no se construya y termine la presa de Chihuidos,
lo que llevar muchos aos todava.
En este ejemplo, la causa fuente es el contrato de locacin que
celebra el dueo de la tierra con la empresa de transporte. La
causa-fin sera para la empresa de transporte pesado que el locador
le entregue el uso de la tierra y para la otra parte que la
transportista le pague mensualmente el precio establecido. Y la
causa motivo sera para la transportista que, como la empresa de
fertilizantes y la provincia van a hacer determinadas inversiones en
esa ciudad, poner una sucursal de sus transportes de carga pesada
le genera la expectativa de una buena ganancia, al posicionarse
primero en un nicho de mercado que puede tener gran desarrollo.
Si luego la inversin provincial queda sin efecto, porque el
gobierno siguiente al que dict la ley la hace derogar -y la inversin y
la propia planta de fertilizantes queda en la nada, siendo instalada
en Baha Blanca, en donde industrializa el mismo gas que se extrae
en Neuqun y que se traslada al lugar de procesamiento por el
gasoducto Loma de la Lata, Baha Blanca-, si la
152 MARCELO LPEZ MESA

causa motivo del locatario fuera reconocible (como posiblemente lo


sera) ante el cambio de circunstancias y realidad econmica, se
podra invocar con xito la frustracin del fin del contrato o la
carencia de inters del contratante en continuar con l.
El juez, en la interpretacin de los contratos, debe tender al
esclarecimiento del motivo o fin que ha guiado a los contratantes,
valorando las circunstancias que rodearon al acto, los antece-
dentes que pudieron haber influido y la conducta de los interesa-
dos. Lo que interesa es, mediante una actividad lgica indagar la
causa individual, impulsiva y determinante que los llev a la con-
tratacin, es decir, buscar y fijar los alcances de la manifestacin
de voluntad con el fin de establecer su contenido135.
Si el objetivo buscado por una de las partes, sin culpa suya, ya
no puede cumplirse, el mantenimiento de la vigencia del contrato
equivale a rendir tributo a una forma vaca de contenido real y de
inters, lo que no cabe admitir.
Nuevamente, estamos en presencia de una indagacin causal, y
determinar la causa-motivo reconocible del contrato es
fundamental para determinar cules sern sus efectos.
Pueden tambin citarse otros elementos de inters, como fallos
o doctrina136. Pero la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
que recepta expresamente la herramienta de la frustracin del fin,
hace que todo lo anterior sean meros antecedentes y deba
enfocarse especialmente el nuevo texto y su interpretacin.
Dice el art. 1090 CCC:
Frustracin de la finalidad. La frustracin definitiva de la
finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a
declarar su resolucin, si tiene su causa en una alteracin de
carcter extraordinario de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebracin, ajena a las partes y que supera el
riesgo asumido por la que es afectada.
La resolucin es operativa cuando esta parte comunica su
declaracin extintiva a la otra. Si la frustracin de la
finalidad es temporaria, hay derecho a resolucin slo si se
impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo
tiempo de ejecucin es esencial.
Como corolario de las nuevas normas se puede extraer lo si-
guiente:
133 CNCom., Sala B, 10/9/92, Aseguradora de Crditos y Garantas S.A.

c/Construcciones Mecnicas Luis Esteves S.A. s/ordinario.


136 GASTAI.DI, Jos Mara, La frustracin del fin del contrato en el nuevo

Cdigo, en www.colabogados.org.ar.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 153

1) La doctrina de la frustracin del fin del contrato que recepta


la norma es una versin reducida de tal doctrina, ya que solamente
se autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolucin, cuando
ella tiene su causa en una alteracin de carcter extraordinario de
las circunstancias, ajena a las partes y que supera el riesgo
asumido por la que es afectada. No es la versin ms amplia de la
doctrina la que se ha acogido.
2) La alteracin de circunstancias que amerita invocar la
doctrina debe ser de carcter extraordinario y de circunstancias
sobrevinientes, que alteren fuera de lo comn la situacin existente
al tiempo de celebracin del contrato.
3) Tal alteracin de circunstancias debe ser ajena a las partes y
superar el riesgo asumido por la parte afectada.
4) La resolucin se vuelve operativa recin cuando la parte
afectada comunica su declaracin extintiva a la otra.
5) Para la plena aplicabilidad de la herramienta de la frus-
tracin del fin, tal frustracin debe ser permanente. Es que si ella es
temporaria, se concede derecho a resolucin solamente cuando tal
demora impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo
tiempo de ejecucin es esencial.
I
CAPTULO III
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

1. CONCEPTO
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de ellas
mismas; surgen de la dinmica de la relacin obligacional, pudiendo
proyectarse:
1) sobre el acreedor (art. 730 CCC), en una serie de mecanismos y
dispositivos que facultan al acreedor a emplear diversos medios
legales para lograr el cumplimiento y as ver satisfecho su inters; y
2) sobre el deudor (arts. 731 y 732 CCC), quien carga con el
derecho-deber de cumplir la prestacin comprometida. Se trata de
un deber, ya que el deudor que no cumple voluntariamente puede
ser coaccionado al cumplimiento; pero, a la vez, se trata de un
derecho, ya que el deudor tiene el derecho de liberarse del yugo
obligacional.
Esta ltima faceta, ha llevado a muchos tribunales a imponer
sobre el acreedor un deber, derivado del principio general de la 1

1 En este sentido, se ha resuelto ltimamente que el estado de mora no es


impeditivo para hacer una consignacin vlida, pues toda persona obligada tiene
derecho a liberarse del nexo contrado y, en consecuencia, el acreedor no puede
rehusarse a recibir el pago si ste coincide con el objeto de la prestacin, con
ms los daos irrogados (Cm. 4a Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza,
11/3/14, Tagliaferro, Daniel Jorge c/desconocido s/consignacin, LLGran
Cuyo, 2014, junio, 525).
Y en un fallo en que intervinimos se dijo que la mora no cancela el deber y el
derecho del deudor de cumplir la prestacin y liberarse (arts. 505, 508 del CC y
WAYAR, E. C., Tratado de la mora, Abaco, 1981, pp. 621-622, n 108) (Cm. Apels.
Trelew, Sala A, 12/11/09, Flores, Mnica Isabel c/ Municipalidad de Puerto
Madryn s/accin de amparo, en sist. Eureka, voto Dr. Velzquez).
156 MARCELO LPEZ MESA

buena fe: el de coadyuvar al cumplimiento del deudor, favoreciendo


con su actuacin la liberacin de ste2.
Las obligaciones pueden presentar efectos inmediatos o di-
feridos, segn que ellos operen desde su propio nacimiento o desde
una fecha posterior.
As, los efectos sern inmediatos si las virtualidades de la
obligacin se devengan desde su propia constitucin, al no estar
sometidas a modalidad alguna que demore sus efectos, tratndose
de una obligacin pura y simple en tal caso.
Tambin tendr efectos inmediatos el supuesto de ineficacia
pendiente, en que una obligacin inicialmente vigente se ve
sometida posteriormente a una condicin resolutoria (art. 347, 2
prr., CCC).
En cambio, los efectos sern diferidos en el supuesto de eficacia
pendiente, esto es cuando la obligacin se encuentra en un estado
inicial de latencia, que requiere del acaecimiento de un hecho
condicionante de tipo suspensivo, que tiene por virtualidad
despertar a la obligacin y conferirle plenos efectos (art. 347, 1 er
prr., CCC), pues hasta ese momento la exigibilidad de la obligacin
se posterga.
Desde otro punto de vista, los efectos se pueden clasificar en
instantneos y permanentes. Los primeros, tambin llamados de
ejecucin nica, se agotan con una prestacin unitaria, en un solo y
mismo instante en que se produce el cumplimiento, como ocurre en
la compraventa de contado con la entrega de la cosa.
Son obligaciones instantneas las que nacen y mueren en un
mismo acto, como la compraventa de contado, o el trfico de
ventanillas, o la venta de un objeto por parte de una mquina.
En la otra punta de la clasificacin estn los efectos perma-
nentes, fluyentes o de larga duracin, que son aquellos que se
prolongan en el tiempo.

2 En esta senda se ha decidido respecto de aquellas prestaciones en las que


para su cumplimiento se requiere la cooperacin del acreedor, que el deudor no
incurre en mora si el acreedor no coopera para el cumplimiento (Cm. Civ. Com.
Morn, Sala II, 13/5/93, Ros, Mara M. c/Petrelli, Juan C. y otro, LLO reg.
AR/JUR/3092/93).
Y en otro fallo se indic que no puede configurarse la mora del deudor si el
acreedor no cumpli con su deber de colaboracin que era tener abierto y
disponible el lugar que se fij convencionalmente como lugar de pago. El
incumplimiento por el acreedor del deber de colaboracin obsta a la posibilidad
que tena el deudor de cumplir en tiempo y forma con su pago y a su vez
configura la mora accipiendi (Cm. Civ. Com. y Min. San Juan, Sala I, 22/6/00,
Espinola, Gabriel L. c/Obral S.R.L., LLGran Cuyo 2001, p. 156).
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 157

Esta ltima categora admite, a su vez, una subclasificacin:


a) Efectos continuados, supuesto en que no hay solucin de
continuidad en la prestacin; y
b) Efectos peridicos, fluyentes o de tracto sucesivo, en los que
existen episodios prefijados de ejecucin, la que se distribuye y
reitera a lo largo del tiempo preestablecido o determinable, pero no
indefinido. Las obligaciones fluyentes son aquellas que generan
crditos de vencimiento peridico, que nacen cada cierto tiempo y
son susceptibles de renacer por largos perodos; suelen ser
obligaciones cualitativamente muy importantes y cuantitativamente
nada desdeables. Tales obligaciones tienen una perdurabilidad en
el tiempo y su cumplimiento no se produce por un acto nico, sino
por una sumatoria de cumplimientos o pagos cada cierto tiempo.
La excepcin es que la obligacin tenga efectos fluyentes o de
larga duracin. La regla o paradigma obligacional del Cdigo de Vlez
era el de la obligacin instantnea. Ergo, slo excepcionalmente se
estaba en presencia de obligaciones de tracto sucesivo o de efectos
continuados, por lo que tal caracterstica de la obligacin debe surgir
claramente de ella y no puede conjeturarse, siendo de interpretacin
estricta3.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial se ha dado mucha mayor
importancia que en el viejo ordenamiento a las obligaciones

3 En esta lnea se ha resuelto que la relacin contractual existente entre el


propietario de un camin que realizaba transportes para el demandado, no
puede ser calificada como de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o
contrato de duracin, pues al no haberse establecido plazo para la vigencia del
vnculo contractual, ste quedaba cumplido con cada transporte y el pertinente
pago de su flete, sin que existiera, en principio, obligacin de ninguna de las
partes para continuar sus prestaciones en el futuro (Cm. Civ. Com. y Lab.
Rafaela, 13/8/04, Ghiotti, Jos c/Molfino Hnos. S.A., LLLitoral 2005, marzo,
203).
Y en otro caso se dijo en idntico sentido que el hecho de que entre un
supermercado y un proveedor de mercadera se hayan sucedido compraventas
reiteradas a lo largo de un perodo considerable de tiempo, por s solo, carece de
entidad para generar derechos y obligaciones ms all de tales operaciones,
debiendo rechazarse la demanda por rescisin intempestiva dirigida contra el
primero, mxime si las ventas tenan una incidencia relativa en el monto global
de los negocios del actor, teniendo en cuenta el nmero de sus clientes, la
ausencia de despidos luego del cese de operaciones con el demandado y, en
definitiva, la falta de prueba de un perjuicio concreto (CNCom., Sala C,
28/10/03, Biondi, Roberto c/Disco S.A., LL, 2004-A-67).
158 MARCELO LOPEZ MESA

de larga duracin, de lo que da testimonio la inclusin de normas


detalladas destinadas a regir diversos contratos de efectos dilatados
en el tiempo, como contratos asociativos, de convenios de
colaboracin, de leasing, etc.
En el nuevo ordenamiento se encuentra dividida la matriz
obligacional, no dndose el rotundo predominio de las obligaciones
instantneas, que el Cdigo de Vlez mostraba. Ergo, en este nuevo
Cdigo, cada obligacin deber ser analizada en su naturaleza para
apreciar si se trata de una obligacin instantnea o de efectos
fluyentes. Como sea, la regla que vertimos supra puede conservar
algn valor subsidiario y, entonces, ante la duda, correspondera
considerar que una obligacin es instantnea y no fluyente. Pero
slo ante la duda y luego de evaluar debida y detalladamente su
naturaleza y efectos.
Mientras el deudor cumpla su obligacin no habr problema;
pero ante el incumplimiento, se entra en otra faceta de la obligacin,
que es su carcter compulsivo o coactivo, que otorga al acreedor
herramientas o remedios para forzar el cumplimiento coercitivo y,
por ende, obtener satisfaccin de su inters.
Para ello, el ordenamiento le asigna al acreedor una serie de
poderes y facultades, que son derivaciones o consecuencias de la
relacin obligatoria de la cual es sujeto activo, enderezadas a lograr
la satisfaccin de su inters, que integraba el plan pres- tacional de
la obligacin.
Ante el incumplimiento del deudor de sus obligaciones, entra en
juego el art. 730 CCC, cuya fuente es el art. 505 CC, que establece
que la obligacin da derecho al acreedor:
a) a emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado;
b) a hacrselo procurar por otro a costa del deudor;
c) a obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 159

Los efectos enumerados en los diversos incisos de la norma


transcripta persiguen obtener que el acreedor satisfaga su inters in
natura, esto es, en primer trmino obteniendo exactamente el objeto
debido de la manera comprometida; de no ser ello factible, la norma
busca el cumplimiento por equivalente, es decir, que el deudor reciba
a cambio de lo originalmente previsto una cosa o una prestacin de
valor equivalente a ella. A estos dos efectos se los llama principales.
Tambin existen efectos complementarios o auxiliares, ya que
coadyuvan o apoyan la virtualidad de los efectos principales y
tienden a proteger o asegurar la integridad del patrimonio del
deudor, dado que su insolvencia tornara ilusorio al cumplimiento
que se persigue forzar o sustituir por un equivalente.
Estos efectos auxiliares se evidencian en las medidas precau-
torias o cautelares y en las acciones de preservacin o reconstitucin
de solvencia patrimonial, como las acciones de simulacin, pauliana
o revocatoria y oblicua o subrogatoria.
La enunciacin de los efectos de las obligaciones del art. 730 CCC
4-y su fuente, art. 505 CC- tiene un orden que, en modo algu-

4 El art. 730 CCC tiene claramente dos partes bien distintas:


a) La primera de ellas contempla los derechos que tiene el acreedor ante el
incumplimiento de la prestacin a que tena derecho. En tres incisos la norma fija
un orden que debiera seguirse, pues los tres derechos que tiene el acreedor estn
colocados en un orden no casual sino trascendente, en el que la reparacin de los
daos y perjuicios derivados del incumplimiento es, claramente, ultima ratio.
b) La ltima parte de la norma, agregada en su momento por ley 24.432 en
la dcada de 1990 al art. 505 CC, fuente del actual art. 730 CCC, es un resabio de
la bsqueda de flexibilizacin y de competitividad, que por entonces se prohijaba
como panacea de la economa. Se trata de un segmento injertado en esta norma,
que no se corresponde con el resto de ella y que no amalgama bien con otras
disposiciones del Cdigo Civil y que choca con varias de las leyes arancelarias
para abogados provinciales. Ella traza una lnea demarcartoria de hasta dnde
puede llegar el cobro de honorarios respecto del capital de condena.
Ms all de la ubicacin de la norma, se trata de una limitacin sensata la
que traza la norma en el veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,
transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. Pareciera razonable que
los honorarios o estipendios curiales no insuman ms que ese porcentaje.pues,
de otro modo, constituiran un lastre econmico imposible de cargar para las
partes del litigo o diferendo.
Dada la jerarqua de esta norma, inserta en una ley de fondo del Congreso,
las reglas arancelarias provinciales no pueden serle opuestas con xito, con lo
que el porcentual del 25% de mximo costo arancelario es-
160 MARCELO LPEZ MESA

no, resulta caprichoso o libremente modificable. Las obligaciones se


constituyen para ser cumplidas, sea voluntariamente o por los
medios que la ley proporciona para compeler a su cumplimiento.
Por lo tanto, el primero de los efectos de las obligaciones es
conferir medios al acreedor para obtener el cumplimiento forzado o
compulsivo de la obligacin. Es dable aclarar que este cumplimiento
forzado de la obligacin no consiste en ejercer violencia sobre la
persona del deudor, sino en coaccionar su voluntad por medios
jurdicos para vencer su resistencia y obligarlo a cumplir.
Si la obligacin fuese de transferir el dominio de un inmueble y el
deudor se negara, obvio es que no podra llevrsele la mano al
momento de firmar. Ello, ya que las medidas de coaccin admitidas
por el ordenamiento son jurdicas y no fsicas.
Si no fuera posible vencer la resistencia del deudor, o fuese
necesario ejercer violencia sobre l (lo que no puede admitirse), en
caso de que la ndole de la obligacin lo admitiera, se pasa a un
segundo estadio, que es facultar al acreedor a hacerse procurar por
otro la prestacin, a costa del deudor.
Cuando decimos si la ndole de la obligacin lo admitiera,
tenemos presente la posibilidad de que la obligacin fuera de
cumplimiento esencial por el propio deudor, no admitiendo su
sustitucin en el cumplimiento (por ejemplo, la obligacin del
deudor de pintar un retrato del acreedor, tratndose el obligado de
un pintor famoso, como Pettorutti, Soldi o Dal).
En este caso, es obvio que no cabe la posibilidad de la sus-
titucin del deudor en el cumplimiento pues, aun pagando una
fortuna, difcilmente se encontraran dos pintores de estilo equi-
parable y calidad similar.
En cambio, en otras ocasiones, tratndose de obligaciones en
que la persona del deudor no ha sido especialmente tenida en
cuenta al momento de contratar (la pintura de la habitacin de
tablecido debe hacerse valer por los jueces, cualquiera sean las normas curiales
provinciales; salvo que, en algn caso, se configure un supuesto de
inconstitucionalidad del art. 730 CCC, por alguna situacin puntual y concreta,
que deber ser perfectamente definida y descripta en la sentencia que declarara
esa inconstitucionalidad.
Pero no resultan de aplicacin los aranceles mnimos establecidos por las
leyes arancelarias locales, cuando tal aplicacin arrojara un resultado
regulatorio desproporcionado e irrazonable respecto del capital de condena y
perturbador de la economa del proceso (C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11,
Davis, Andrea L. c/Fiorasi Hnos., en sist. Eureka, votos Dres. Lpez Mesa y
Velzquez).
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 161

una casa), perfectamente puede el acreedor hacerse procurar por


otro la prestacin, a costa del deudor.
Finalmente, en ltimo caso, cuando tampoco esto fuera posible,
el ordenamiento otorga al acreedor el ltimo recurso: resolver la
obligacin, mutndse la obligacin original en una obligacin
resarcitoria: el deudor debe al acreedor la indemnizacin de los
daos causados por su incumplimiento.
Cuando fracasa el cumplimiento especfico de la obligacin,
previa constitucin en mora del deudor, con o sin interpelacin del
acreedor, procede la satisfaccin de la expectativa de ste por va de
sucedneo, mediante la reparacin de los daos y perjuicios
causados por la inejecucin5.
En definitiva, como bien dice Saleilles, todos los efectos de las
obligaciones se resumen en una sola palabra: cumplimiento.

1.1. Efectos entre las partes


La relatividad de las obligaciones es un principio fundamental
del ordenamiento argentino, ya que ellas slo surten sus efectos
entre las partes que lo celebran y sus herederos, salvo, en cuanto a
stos, si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles. Ello,
pese a que el nuevo Cdigo Civil y Comercial no contiene una norma
como el art. 503 del CC, ya que tal relatividad surge sin esfuerzo de
la conjugacin de los arts. 724, 730, 732, 732 y cc. CCC.
S, en cambio, el nuevo ordenamiento contiene normas que
sientan este principio en materia de contratos: a) art. 1021 CCC:
Regla general. El contrato slo tiene efecto entre las partes con-
tratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos
previstos por la ley; y
b) art. 1022 CCC: Situacin de los terceros. El contrato no hace
surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho
a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que stas
no han convenido, excepto disposicin legal.
El principio general es que ninguna obligacin o convencin
produce efectos frente a terceros, si stos no lo han aceptado de
algn modo. Si el tercero acepta solamente las obligaciones o las
obligaciones y los derechos, se convierte en sujeto obligacional o en
parte contratante (por ejemplo, en el contrato de estipulacin a favor
de tercero, art. 1027 CCC); si acepta solamente los

CNCiv. y Com. Fed., Sala 1, 21/8/97, Ibarra c/Estado Nacional, AP


Online.
162 MARCELO LOPEZ MESA

derechos, se est frente al contrato en favor de tercero. No puede


haber obligacin o contrato a cargo de terceros, slo puede existir
contrato en favor de terceros.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial contiene dos normas que
reglan la intervencin de terceros en contratos ajenos: 1) el art. 1025
CCC indica: Contratacin a nombre de tercero. Quien contrata a
nombre de un tercero slo lo obliga si ejerce su representacin. A
falta de representacin suficiente el contrato es ineficaz. La
ratificacin expresa o tcita del tercero suple la falta de
representacin; la ejecucin implica ratificacin tcita; y
2) el art. 1026 CCC establece: Promesa del hecho de tercero.
Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si
ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a
obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.
Pero puede ocurrir que ciertos terceros excepcionalmente in-
voquen los efectos de una obligacin, como ocurre en el supuesto
contemplado por los arts. 739 a 742 CCC, que regula la llamada
accin subrogatoria, la que autoriza a los acreedores para ejercer
derechos y acciones de su deudor, mediante la cual, ciertos
terceros pueden prevalerse de una relacin obligacional vinculante
de su deudor con otro deudor de ste 5.
Tambin en la estipulacin en favor de tercero, el beneficiario
puede reclamar la ventaja que para l se estipulara, sobre la base de
lo dispuesto por el art. 1027 CCC.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial tiene otras dos normas que
establecen distintos supuestos de intervencin de terceros en el
seno de un contrato:
a) Art. 1029 CCC: Contrato para persona a designar.
Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar
ulteriormente a un tercero para que asuma su posicin
contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado
por medio de representante, o la determinacin de los sujetos
es indispensable.
La asuncin de la posicin contractual se produce con
efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero

5 A mayor abundamiento, LPEZ MESA, M., La va subrogatoria u obli-


cua, LL, 2012-D-937, y, para analizar los serios defectos de la regulacin de la
accin subrogatoria en el nuevo CCC, LPEZ MESA, M., La accin subrogatoria
u oblicua y el Proyecto de reformas al Cdigo Civil, en eldial. com, clave
DC1988.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 163

acepta la nominacin y su aceptacin es comunicada a la


parte que no
164 MARCELO LPEZ MESA

hizo la reserva. Esta comunicacin debe revestir la misma forma que el


contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto,
dentro de los quince das desde su celebracin. Mientras no haya una
aceptacin del tercero, el contrato produce efectos entre las partes.
b) Art. 1030 CCC: Contrato por cuenta de quien corresponda.
El contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda sujeto a
las reglas de la condicin suspensiva. El tercero asume la posicin
contractual cuando se produce el hecho que lo determina como
beneficiario del contrato.
Salvo estas excepciones, las obligaciones estn regidas por un
principio equivalente al de los contratos, el de relatividad 6.
Con respecto al deudor, la obligacin le impone el deber de
cumplir con esa prestacin de la manera estipulada o en la forma
que la ley impone.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial se ocupa de los efectos de las
obligaciones con relacin al deudor en los arts. 731 y 732 CCC, que
disponen lo siguiente:
1) Art. 731 CCC: El cumplimiento exacto de la obligacin confiere al
deudor el derecho a obtener la liberacin y el de rechazar las acciones del
acreedor.
2) Art. 732 CCC: Actuacin de auxiliares. Principio de equi-
paracin. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se
sirve para la ejecucin de la obligacin se equipara al derivado del propio
hecho del obligado.
Aunque el nuevo Cdigo no lo diga en este segmento, las obli-
gaciones tambin alcanzan a los sucesores de los sujetos obli-
gacionales.
S se establece el principio respecto de los contratos en el art.
1024 CCC, que dispone: Sucesores universales. Los efectos del
contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores

6 Bien ha dicho Valpuesta Fernndez que el fundamento de la relatividad


contractual est en la misma esencia del contrato, de la misma manera que es
una manifestacin de la autonoma de la voluntad, slo compete a quienes
libremente lo concertaron, inteligir lo contrario supondra que una persona
quedase obligada por decisin de otra, sin que previamente le haya autorizado,
otorgndole representacin o ratificado con posterioridad; de lo que hay que
salvar, lgicamente, la representacin legal que encuentre su ratio en la norma
jurdica que la impone (VALPUESTA FERNNDEZ, Mario Rosario, Derecho,
obligaciones y contratos, 3 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 431).
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 165

universales, a no ser que las obligaciones que de l nacen sean


inherentes a la persona, o que la transmisin sea incompatible con
la naturaleza de la obligacin, o est prohibida por una clusula del
contrato o la ley.
Es ms, a tenor del art. 2277 CCC: Apertura de la sucesin.
La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su
sucesin y la transmisin de su herencia a las personas llamadas a
sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone slo
parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley.
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del
causante que no se extinguen por su fallecimiento.
Esta norma se complementa con otras, como el art. 2280 CCC:
Situacin de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aqul de manera indivisa, con
excepcin de los que no son transmisibles por sucesin, y continan en
la posesin de lo que el causante era poseedor.
Si estn instituidos bajo condicin suspensiva, estn en esa
situacin a partir del cumplimiento de la condicin, sin perjuicio de las
medidas conservatorias que corresponden.
En principio, responden por las deudas del causante con los bienes
que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados.
Existen derechos y obligaciones que mueren con el causante,
que no se transmiten ni siquiera a los sucesores universales. Son los
llamados derechos y obligaciones inherentes a la persona (como los
emergentes, por ejemplo, de la patria potestad, del matrimonio, etc.).
El resto de las obligaciones y derechos se transmiten a los
sucesores universales.
Respecto de los sucesores singulares, la regla general es que los
efectos de las obligaciones no alcanzan a stos. Son sucesores
singulares aquellos que han recibido no una herencia, sino una cosa
determinada, como el comprador de un bien, por ejemplo. En efecto,
si Pedro ha comprado un inmueble a Juan, es evidente que las
deudas quirografarias que Juan tenga no pueden afectar a Pedro.
En las obligaciones propter rem, en cambio, no hay terceros,
porque si bien se trata de sucesores singulares, el comprador sucede
al anterior propietario en el dominio de la cosa y con la compra, lo
desee o no, asume dichas obligaciones que se trasmiten con ella.
Quien compra un inmueble debe hacerse cargo de tales obligaciones
(arts. 2048 y 2049 CCC).
1.2. Efectos con relacin a terceros
1.2.1. Principio general
Las obligaciones son, en principio, invocables por -y oponi- bles
a- aquellos que han participado en su gnesis, como las partes
166 MARCELO LPEZ MESA

contratantes en los contratos, el declarante en la declaracin


unilateral de voluntad, etc.
Son partes u otorgantes del contrato los que intervienen en su
celebracin por s o a travs de un representante. Las partes son
titulares de los intereses reglados en el contrato; ellas adquieren los
derechos y contraen las obligaciones establecidas en la contratacin.
Su representante acta por cuenta, en representacin y en nombre
de las partes; consecuencia, no adquiere derechos ni contrae
obligaciones derivadas del contrato.
Los efectos del contrato celebrado por medio de un representante
se producen en la esfera jurdica del representado; de ello deriva que
la parte en el contrato es el representado, no el representante.
Los terceros son, en principio, extraos a la obligacin. Son
meros espectadores del vinculo que se ha formado entre el acreedor
y el deudor, y no pueden ser alcanzados por sus consecuencias.
El principio general de que los contratos no pueden perjudicar a
terceros, no pueden oponerse a ellos, ni invocarse por ellos (salvo
algunas excepciones).
Pueden sealarse como excepciones al principio la subrogacin,
la cesin de derechos y la estipulacin a favor de terceros. Pero, en
verdad, no son excepciones: el subrogante, el cesionario y el
beneficiario dejan de ser terceros para incorporarse a la obligacin y
constituirse en partes o beneficiarios de ella 7.

1.2.2. El principio de relatividad en la jurisprudencia


1. El principio de relatividad del contrato, a) El principio de
relatividad es uno de los tres pilares del rgimen contractual; ellos
son: i) la libertad contractual; ii) la fuerza obligatoria de los
contratos, y iii) su efecto relativo, conforme al cual los alcances de lo
pactado estn restringidos nicamente a las personas que lo han
celebrado8.
b) Que, eventualmente, los contratos puedan producir efectos so-
bre otras personas que los firmantes de ellos constituye una excep-
cin al rgimen o principio general, la que no puede generalizarse 9.

7 Vase, a mayor abundamiento, el interesante trabajo de Jean-Sbastien


Borghetti, titulado Incumplimiento y responsabilidad frente a terceros en el
Derecho francs. Cmo salir del punto muerto?, en lus et i'cnlns, n" 72, pp. 44
y ss.
8 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Pacheco c/Lungo, AP Online, voto Dr.

Ferrari.
9 C. Apels. Trelew, Sala A, 13/10/11, Martn c/Municipalidad de Trelew y

otro, (expte n 568 - ao 2010), en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 167

c) Para que la obligacin contrada por el enajenante pase al


adquirente es menester una necesaria conexidad entre la cosa
transmitida y el contrato, hiptesis que se presenta en las de-
nominadas obligaciones ambulatorias10.
2. Efectos de los contratos, a) Esta norma significa que los con-
tratos producen efectos entre sus partes, o sea, entre quienes
contrataron; mas no constituyen institutos que puedan ser em-
pleados promiscuamente por sujetos distintos de los contratantes
-ni tampoco empleados contra sujetos distintos de los contratantes-,
Frente a las partes del contrato, los terceros pueden invocar
contratos que no concertaron, excepcionalmente, si de stos
surgiera algn beneficio para tales terceros. Es claro que esos
terceros no pueden ir ms all de tal invocacin del beneficio, pues
les est vedado introducirse en los vnculos mismos. En los
contratos bilaterales o conmutativos, la vigencia del principio de su
eficacia relativa a sus partes es ms fuerte an; no est prevista
legalmente una suerte de trilateralidad de los contratos 11.
b) Cuando alguna doctrina afirma que los efectos indirectos de
los contratos afectan a todos los terceros, esa afirmacin slo puede
significar que nadie, ningn tercero, puede desconocer la
celebracin de ese contrato; pero que no se pueda desconocer la
celebracin del contrato no quiere decir que el contenido normativo
de ese acuerdo particular y concreto sea oponible erga omnes a todos
los terceros12.
c) Como las promesas gratuitas post mortem prestan una in-
negable utilidad en el trfico, no cabe cercenar el marco de la
autonoma privada de los agentes mientras que no se siga un fraude
a la ley, una transgresin a la regla moral, etc.13.

10 CNCiv. y Corr. Fed., Sala Ia, 2/4/98, YPF S.A., AP Online.


uCNCom., Sala D, 9/4/97, La Construccin S.A., AP online.
12 C. Fed. Tucumn, 11/3/03, Coronel, AP Online 35000094.
13 CNCiv., Sala D, 27/10/97, LL, 1998-B-763.
168 MARCELO LPEZ MESA

3. Contratos en perjuicio de terceros, a) Para que exista contrato


en perjuicio de terceros es necesario que se pueda establecer una
dependencia o nexo causal entre el contrato y la consecuencia
daosa sufrida por el tercero14.
b) El contrato en perjuicio de terceros, mediante la violacin del
pacto de exclusividad, se configura cuando ambas partes se ponen
de acuerdo en celebrar un negocio para ocasionar un dao a un
tercero, pero no cuando ese dao ha sido buscado por slo una de
las partes y resulta desconocido para la otra, caso en el cual el
tercero dispone de una accin nicamente contra el culpable 15.
c) Las modificaciones introducidas por el transportista martimo
en el contrato pactado originalmente no pueden perjudicar al
cargador ni al consignatario que no fueron parte en tales con-
venciones ni dieron su consentimiento a los cambios -conforme al
art. 1195 CC-, por lo que slo rigen las relaciones entre los distintos
transportistas16.
d) La circunstancia de que el vendedor por mandato haya
pactado en el contrato de compraventa que quedaba facultado para
iniciar las acciones judiciales que fueran menester a fin de obtener el
pago del saldo de precio estipulado no tiene eficacia alguna para
otorgarle legitimacin para accionar contra el comprador, en tanto el
mandato no puede verse modificado por lo que pacte el mandatario
con el tercero, pues ello conllevara un perjuicio para el mandante 17.
e) Es factible que un sujeto de derecho controvierta el efecto a su
propio respecto del acto de otro sujeto, porque es regla que "los
contratos no pueden perjudicar a terceros 18.
f) La accin pauliana, la de simulacin y la de colacin, entre
otras, son medios que el derecho provee para que los terceros
afectados puedan defenderse de los efectos negativos de los con-
tratos en los que no han sido partes. Si le bastara al tercero con
remitirse a la norma general que limita el efecto de los contratos a
sus firmantes (art. 1195 CC) los juicios por fraude o simulacin
seran innecesarios, es decir, los terceros no pueden desco-

14 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 13/6/96, DJ, 1997-2-363, voto Dr. Prez
Delgado.
15 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 13/6/96, LL, 1997-B-67.

16 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 10/8/00, LL, 2001-B-650.


17 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala Ia, 20/4/98, LLLitoral 1999-735.
18 CNCom., Sala D, 7/9/82, LL, 1983-C-12.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 169

nocer los efectos de los contratos y slo pueden oponerse a ellos con
los medios que la ley prev19.

1.3. Efectos con respecto a los terceros


Los efectos de las obligaciones no alcanzan a los terceros, a mrito del
principio establecido por los arts. 1195 y 1199 del CC.
Respecto de los terceros, las convenciones entre partes cons-
tituyen un convenio que les es inoponible (res nter alios acta). La
excepcin est dada por el art. 1027 CCC, que prev la figura
conocida como estipulacin en favor de tercero.
Esta norma recepta un instituto sui generis que se denomina
estipulacin a favor de tercero. En virtud de ella, un tercero, ajeno al
vnculo obligacional, en caso de ser beneficiario, se incorpora a la
obligacin ya nacida. All, los efectos s lo alcanzan.
La institucin de la estipulacin a favor de tercero es una figura ms
mentada que conocida debidamente en el derecho argentino.
Se trata de un instituto extrao, sui generis, que es bilateral en su
conformacin, pero triangular en sus efectos y consecuencias; ha
sido definido por Josserand como una trinidad necesaria 20.
Esta relacin triangular, este trpode desvencijado o de patas
desparejas, que es la estipulacin en favor de tercero, constituye una
ligazn jurdica que une a un estipulante, un promitente y uno o ms
beneficiarios en una relacin obligacional compleja.
A su respecto, bien se ha dicho que la figura de la estipulacin a
favor de tercero es bilateral en su formacin y triangular en sus
efectos, une opration a trois -al decir de De Page-, una trinidad
necesaria, segn expresivas palabras de Josserand. Con ello se hace
referencia a la relacin trilateral formada entre el estipulante, el
promitente y el beneficiario que, en definitiva, no ha de significar otra
cosa que un cambio de riquezas o valores por persona interpuesta 21.
El negocio jurdico celebrado en favor de un tercero corporiza una
relacin de provisin, tendiente a pautar futuras ventajas, beneficios
o prestaciones en favor del beneficiario. Esta relacin no es
autosuficiente contractualmente, sino que puede concep-

19 C. Civ. y Com. Morn, Sala Ia, 30/6/06, Juba sum. B2300807.


20 JOSSERAND, L.- BRUN, A., Derecho civil, trad. castellana de Santiago
Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, 1950, t. II, vol. 1, p. 200, n 276.
21 RKZZONICO, Juan Carlos, Perfil estructural de la estipulacin a favor de
tercero', LL, 1979-D-882.
EF'ECTOS DE LAS OBLIGACIONES 170

tualizarse como un engranaje de un mecanismo contractual ms


complejo.
As, el vnculo entre el estipulante y el promitente es el contrato
marco en que se inserta la mentada estipulacin, que funge de
relacin extendida o ampliada y que se establece para ligar o vincular
al obligado o promitente con el tercero beneficiario.
La estipulacin en favor de tercero rene, en una misma relacin
obligacional, dos tramos distintos del nexo: la relacin pro-
mitente-estipulante (de ndole jurdica) y la relacin estipulante-
beneficiario (normalmente de ndole jurdica, aunque tambin puede
ser afectiva, sentimental, fraternal, filial, etc.).
Pero contrariamente a lo que pueda pensarse, esta estipulacin
no es una relacin obligacional disociada, sino que en ella prima la
unidad como idea general, al punto de que el tercero beneficiario
dispone de accin directa contra el promitente para hacer valer sus
derechos.
Atinadamente, se ha precisado: Naturalmente, por su idio-
sincrasia, no puede la relacin bsica, por s misma, bastar al fin
perseguido. El acto jurdico que se desenvuelve all es slo el
antecedente del objetivo total, cual es el beneficio del tercero. En
efecto, tcnicamente, el acto jurdico a favor de tercero, en cuanto se
desarrolla como relacin de provisin, no es autosufi- ciente:
contractualmente se perfila como un mecanismo jurdico que
funciona en el interior del contrato para dividir sus efectos. Existe un
antecedente primario o normal del sistema, cual es el vnculo entre el
estipulante y promitente -ambos son partes en la trabazn
fundamental-. A ello se debe agregar una segunda relacin que une al
obligado con el tercero: es la consecuencia natural de la estipulacin.
A su vez, dicho tercero, si bien desde cierta perspectiva aparece
alejado del estipulante, de manera alguna queda apartado de ste y
contina ligado a l y al promitente por la propia virtualidad de la
figura de tipo triangular, situacin que perdurar en el
desenvolvimiento del mecanismo hasta agotar sus efectos 23.
Y se ha aadido a ello que sucede que, aun cuando hay vnculos
distintos, la operacin no debe escindirse y la aislacin en tramos
separados, si bien est plenamente justificada para su mejor estudio,
choca con la esencia y finalidad del instituto. 22 23
Todo lo contrario: la unidad debe primar como idea general, ad-
virtindose que si bien el tercero posee accin directa contra el

22 RK/.ZONH-O, Juan Carlos, Perfil estructural de la estipulacin a favor

de lercero, p. 882.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 171

promitente, ello es porque previamente hubo un vnculo entre dicho


promitente y el estipulante y lo all concertado repercutir en esa
relacin directa24.
Un ejemplo de esta estipulacin es la que celebran el tomador de
una cobertura de salud con la obra social, siendo terceros los
familiares del mismo amparados por esa cobertura, tales como hijos y
esposa o concubina.

1.3.1. La estipulacin en favor de tercero en la jurisprudencia


Sobre este tema cabe tener en cuenta los siguientes criterios
judiciales, edificados en torno al viejo art. 504 del CC, pero que
todava pueden aplicarse, a tenor de los nuevos arts. 1027 y 1028
CCC.
1. Tercero: situacin, a) El tercero del art. 504 CC es el acreedor
de la obligacin; lo particular del caso es que ese tercero lo es en
cuanto al contrato que ha originado la obligacin, pero no lo es con
respecto a la obligacin en s misma, y su situacin de acreedor es
idntica a la de cualquier otro, en cuanto a los medios de los que
dispone para compeler al deudor al cumplimiento de la obligacin25.
Cuando la estipulacin ha sido un modo de pago al tercero
(beneficiario de ella), ste conservar contra el estipulante las
acciones emergentes de la relacin obligatoria que hace exigible ese
pago26.
b) Si las partes que actan en el contrato establecen una es-
tipulacin a favor de un tercero, ste tiene derecho, bajo ciertas
condiciones, de exigir el cumplimiento de lo as estipulado 27.
c) Cuando en un contrato la estipulacin a favor de tercero ha
sido un modo de pago a ste (beneficiario de ella), el tercero
conservar contra el estipulante las acciones emergentes de la
relacin obligatoria que hace exigible ese pago28.
2. Situacin de los estipulantes, a) Los estipulantes se hallan
legitimados para reclamar del promitente la indemnizacin de

24 REZZNICO, Juan Carlos, Perfil estructural de la estipulacin a favor de


tercero, p. 882.
25 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia, 20/4/93, JA, 1994-11-257.
26 CNCiv., Sala A, 24/10/84, LL, 1985-C-381.
27 CNCom., Sala D, 4/8/04, JA, 2004-IV-369.
28 CNCiv., Sala A, 24/10/84, JA, 1985-IV-347.
172 MARCELO LPEZ MESA

los daos directos que experimentaron, derivados del incumpli-


miento del contrato29.
b) En el contrato a favor de tercero, para el promitente, el con-
trato no tiene carcter de liberalidad puesto que la prestacin es,
para l, cumplimiento30.
c) Cuando existe una entidad estipulante (hospital, clnica,
sanatorio, obra social, incluso un mdico jefe de equipo o cualquier
otra persona fsica o jurdica) que sea la contratante del mdico
actuante, promitente, la figura jurdica de la estipulacin a favor
de un tercero beneficiario (art. 504 CC) es la que perfila la relacin
generada entre las diversas partes intervinientes 31.
3. Obligaciones con incidencia sobre terceros, a) Las convencio-
nes destinadas a producir efectos sobre personas que no son las que
intervienen en el acto pueden presentar diversas variantes, entre
muchos, el contrato de prestacin a cargo de un tercero; los
contratos que inciden en la situacin de los terceros; el contrato en
favor de otro, pero no en el propio nombre del estipulante, sino en
nombre del tercero; el contrato en que el estipulante acta en
nombre propio y en inters del tercero, pero sin hacerle adquirir un
derecho propio y autnomo32. En los contratos a favor de terceros,
una de las partes, llamada estipulante, conviene, en su propio
nombre, que la contraparte, el promitente, quede obligada hacia un
tercero, adquiriendo ste el correlativo derecho de exigir la
prestacin. En los contratos a nombre de otra persona sin que sta
haya otorgado mandato, ni la representacin provenga directamente
de la ley: en este caso, se ingresa en el terreno de la representacin.
Contrato a cargo de tercero es aquel en que una de las partes
promete el hecho de un tercero y en esa promesa consiste la
obligacin que asume33.
b) Los franceses hablan de faire un contrat pour le compte
dautrui; con esta expresin amplia, quieren decir: concluir una
convencin cuyos efectos, al menos algunos, estn destinados a una
persona ausente en la celebracin. Dentro de este gnero,

29 C. Civ. y Com. San Martn, Sala 2a, 18/5/00, JA, 2001-IV-617.


30 CNCiv., Sala D, 24/10/89, JA, 1990-11-647.
CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 4/9/91, JA, 1992-1-55.
31

32 Sup.
Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, Osman, AP Online n
70008353.
33 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, Osman, AP Online n

70008353.
173 MARCELO LOPEZ MESA

distinguen muchas especies, entre las que ubican, adems de las


mencionadas, la gestin de negocios, la comisin, la interposicin
de personas, etc. Dentro de este gnero, concretamente, tratan de
distinguir la estipulacin por otro, regido por las normas de la
representacin (mandato con representacin y otras figuras
semejantes) y la estipulacin para o en favor de otro. La principal
diferencia es que mientras la representacin hace que los efectos de
un contrato se produzcan directamente y en su integridad con
relacin al representado, sin distinguir entre derechos y
obligaciones, la estipulacin en favor de otro, en cambio, slo hace
nacer derechos en cabeza del beneficiario; o sea, provoca una
disociacin del conjunto de derechos y obligaciones nacidos del
contrato, pues el conjunto de las obligaciones quedan a cargo del
estipulante. Normalmente, la representacin supone relaciones
internas entre representante y representado; en cambio, en la
estipulacin a favor de tercero estipulante y tercero beneficiario son
absolutamente independientes. Esto hace que el representado, por
ser el dueo del negocio, puede dar instrucciones a quien lo est
representando; el tercero beneficiario, en cambio, nada puede
ordenar al estipulante34.
4. Estipulacin en favor de tercero: esencia, a) La estipulacin a
favor de un tercero es un procedimiento tcnico que permite a dos
personas que celebran un contrato entre ellas hacer nacer un
derecho en beneficio de un tercero; dicha estipulacin no es una
operacin que se baste a si misma, es un mecanismo que funciona
en el interior de un contrato para dividir sus efectos ya que crea un
beneficio a favor de un tercero: la primera relacin une al
estipulante con el promitente y la segunda, a ste con el tercero,
cuyo derecho se justifica por la idea de la representacin y se
establece, en la figura clsica, con su asentimiento35.
b) En el contrato a favor de tercero no existe representacin, sino
que es una convencin por la cual una persona, llamada estipulante
acuerda con otra, llamada promitente, que sta ejecutar una
prestacin de beneficio de un tercero a quien se denomina
beneficiario36. El contrato a favor de terceros no es un contrato en
nombre del tercero, porque el estipulante no con-

34 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, Osman, AP Online n

70008353.
35 CNCiv., Sala G, 7/4/83, ED, 104-282 (fallo ln Inst.).
36 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
174 MARCELO LPEZ MESA

trata en calidad de gestor del tercero ni en nombre de ste. La


personalidad del estipulante es mucho ms destacada que la del
gestor; mientras ste es slo un intermediario, un representante, el
estipulante obra en su propio nombre, estipula por s mismo. El
estipulante sigue siendo el dueo de la operacin hasta tanto no
sobrevenga la declaracin del tercero, pues puede arrepentirse; ms
an, despus de la aceptacin puede seguir cumpliendo un papel en
el contrato (por ejemplo, en el seguro de vida a favor de un tercero
puede seguir pagando las cuotas) 37.
5. Estipulacin a favor de tercero, a) La estipulacin a favor de
tercero es una convencin por la cual un estipulante acuerda con un
promitente que ste efectuar una prestacin en beneficio de un
tercero a quien se denomina beneficiario38.
b) La operacin jurdica denominada contrato a favor de ter-
cero (estipulacin a favor de tercero, o contrato para tercero) da
lugar a relaciones triangulares, donde aparecen como protagonistas
el estipulante (promisorio o aceptante), el promitente (u obligado) y
el tercero (o beneficiario). Dos son sus caractersticas principales: en
primer lugar, es un contrato celebrado entre estipulante y
promitente; y en segundo lugar, como consecuencia del contrato, el
promitente asume una obligacin, para cuyo incumplimiento estn
previstas acciones tanto a favor del estipulante como del tercero39.
c) En sentido estricto, en la estipulacin a favor de tercero,
ningn vnculo existe entre el estipulante y el tercero, por cuanto no
existen acciones entre ellos o efectos directos, aunque s
consecuencias, pudindose agregar que el estipulante no acta en
representacin del tercero ya que lo hace en nombre propio 40. Si las
partes que actan en el contrato establecen una estipulacin a favor
de un tercero, ste tiene derecho, bajo ciertas condiciones, a exigir el
cumplimiento de lo as estipulado41.
d) En la estipulacin a favor de terceros hay un acto directo,
autnomo respecto del tercero, que no cuadra en los que contempla
el art. 1021 CC; aparece, en realidad, como aspecto

37 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, Osman, AP Online n

70008353.
38 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.

39 CNCiv., Sala D, 24/10/89, JA, 1990-11-647.


40 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 5/12/96, Juba sum. B151917.
41 CNCom., Sala D, 4/8/04, JA, 2004-IV-369.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 175

sustancial, la aceptacin que es unilateral. Por otra parte, el tercero


no es necesario que se individualice con toda precisin, bastando
que surja del contrato42.
e) Aun cuando ciertamente poseen los padres la representacin
legal de sus hijos (art. 274 CC), no se puede perder de vista que
cuando contratan los servicios de atencin mdica para aqullos, lo
hacen en su propio nombre, configurndose, en tal caso, un
supuesto de estipulacin en favor de un tercero (art. 504 CC) 43.
6. Estipulacin en favor de tercero: beneficiarios, a) El bene-
ficiario de una estipulacin o contrato a favor de tercero puede ser
tanto una persona fsica como jurdica44.
b) En los casos en que se configura una estipulacin a favor de
terceros, el derecho del beneficiario es autnomo, directo, ya que no
deriva del patrimonio del estipulante y, por ello, tiene accin directa
para reclamar la obligacin que se ha constituido en su beneficio
una vez que lo ha aceptado45.
c) El beneficiario en la estipulacin a favor de tercero est
legitimado para demandar al obligado el resarcimiento de los daos
y perjuicios derivados del mal cumplimiento del contrato; pero si el
accionante niega el vnculo contractual y reclama indemnizacin por
el dao producido por impericia y negligencia, es procedente la
excepcin de falta de legitimacin pasiva46.
d) La clusula que habilita al usuario adicional de una tarjeta de
crdito, como estipulacin a favor de tercero, lo habilita para exigir
el cumplimiento de la obligacin y, demostrando el incumplimiento,
puede ejercitar la accin resarcitoria dentro del plazo de tres aos
regulado por el art. 50 la ley 24.240, de aplicacin al caso segn lo
dispuesto por el art. 3 de la ley 25.065 47.
e) La escrituracin del contrato de renta vitalicia a favor del
cnyuge del constituyente resulta exigible por ste, no slo en su
calidad de heredero de aqul, sino tambin por derecho propio como
beneficiario de dicha estipulacin, toda vez que la regla

4CNCiv., Sala C, 1/9/87, Santino c/Silos Madariaga S.A, JA, 1988-11,


sntesis.
43 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 8/7/88, JA, 1989-111-58.
44 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
45 CNCiv., Sala C, 1/9/87, ED, 127-358.
46 CNCiv., Sala G, 3/8/81, ED, 95-420.
47 CNCom., Sala C, 1/5/12, Duronto, Guillermo Vicente c/Visa Argentina
S.A. y otro s/ordinario, RCyS 2012-XI, 113.
176 MARCELO LPEZ MESA

que prohbe las donaciones entre esposos, establecida por el art.


1807, inc. Io, del CC, no se aplica al haberse pactado que la li-
beralidad recin operara una vez fallecido su cnyuge, lo que
implica la disolucin de la sociedad conyugal a causa de ello 42.
7. Adquisicin de inmueble para otro, a) La operatoria por la cual
en la escritura se inserta que el adquirente compr el inmueble para
y con dinero de otra persona, la cual deba oportunamente aceptar la
compra, es susceptible de ser encuadrada en la figura jurdica de la
estipulacin en favor de terceros43.
b) La estipulacin a favor de terceros se traduce en el dominio del
bien con modalidades especiales, asimilables a las que componen el
dominio fiduciario, por cuanto la adquisicin se realiza con miras a
transmitir la propiedad a un tercero 44.
c) En la adquisicin de un inmueble a favor de un tercero, la
aceptacin del beneficiario es un acto unilateral que surte efectos
desde su declaracin, sin necesidad del consentimiento del com-
prador. Producida ella, el beneficio se torna irrevocable 45 46. Hasta el
momento en que el tercero beneficiario acepte la compra de un
inmueble a su favor, ste slo tiene un derecho a adquirir el dominio,
mas no el dominio mismo, que permanece en manos del comprador,
y, en esa situacin, los acreedores del beneficiario no se hallan
habilitados para agredir el bien, que no es an propiedad del deudor,
y slo podrn ejercer la accin subrogatoria que les competa para
obtener la aceptacin de la compraventa32.
d) La falta de aceptacin del beneficio estipulado, en los trminos
del art. 504 del CC, en un contrato de compraventa en condominio
no puede suplirse por el hecho de que los compradores hubieran
reconocido al beneficiario el carcter de condomino en una carta
documento, pues se trata de un derecho real cuyo modo de
constitucin no queda librado a la voluntad de las partes, sino a lo
que especficamente establece la ley atento a la entidad y las
caractersticas del derecho en cuestin 47.

42 Cm. Ia Civ. Com. Baha Blanca, Sala I, 30/6/11, Delorme, Celia Benigna

E. c/Galmarini, Eduardo Mariano s/escrituracin, LLBA, 2011 (agosto), 768.


43 CNCom., Sala E, 15/4/88, JA, 1988-IV-724; 31/12/87, LL, 1988-C-475.
44 CNCom., Sala B, 30/10/97, ED, 180-511, diet, fiscal de Cmara.
45 CNCom., Sala E, 31/12/87, LL, 1988-C-475; Sala B, 30/10/97, ED,
180-511, diet, fiscal de Cmara.
46 CNCom., Sala E, 31/12/87, LL, 1988-C-475.
47 Cm. 6a Civ. Com. Crdoba, 19/11/08, LLC 2010 (agosto), 747.
177 MARCELO LPEZ MESA r
1

8. Relaciones entre mdico, clnica y paciente, a) La obra social


pact con el prestador mdico una estipulacin a favor de tercero
-su afiliado- (arg. art. 504 CC), que hizo nacer para ella una
obligacin tcita de seguridad por la eficacia del servicio de salud
contratado, obligacin que la constrie a responder por la conducta
culposa de los profesionales involucrados en la atencin de los
beneficiarios48. La entidad prestadora de los servicios de salud a la
que se encuentra asociado el actor se encuentra obligada por la
accin u omisin de los ejecutores materiales de la prestacin,
como obligacin tcita de seguridad que funciona como carcter
accesorio de la obligacin principal que es la prestacin del servicio
de salud, garantizando que se lleve a cabo sin peligro para la
integridad del paciente49.
b) La figura de la estipulacin a favor de un tercero (art. 504 CC)
perfila la relacin generada entre una clnica y una obra social o
mutual o una empresa de medicina prepaga; entre esos entes se
establece una relacin de cobertura en beneficio del paciente,
afiliado a stas, quien se transforma contractualmente, por la
virtualidad jurdica del nexo, en acreedor de la clnica por la debida
atencin mdica 50 . El acuerdo entre la clnica de prestacin de
servicios de salud y el mdico a favor del enfermo configura un
contrato a favor de terceros 51 ; de ello deriva que las
responsabilidades civiles del mdico y del establecimiento de salud
son contractuales y directas52.
c) La letra del art. 504 CC que determina la estipulacin a favor
de tercero parece adecuarse al trptico clnica mdico paciente en
una interaccin que permita la determinacin de la culpa por la
conjugacin de las normas establecidas en los arts.

48 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 3/9/98, Arrila c/Unin Tranviarios

Automotor, AP online.
49 CNCiv., Sala A, 11/4/13, Petrillo, Jos Luis c/Repetto, Oscar Osvaldo y

otro, RCyS 2013-1X, 130.


50 CNCom., Sala A, 21/3/91, JA, 1991-11-472; CNCiv., Sala D, 16/3/92,

JA, 1993-III-137.
51 C. Civ. y Com. Crdoba, n. 7, 26/5/99, LLC, 1999-1164; CNCiv., Sala J,

11/6/92, LL, 1994-A-270; Sala A, 14/2/89, Prez de Beneitez, AP Online; C.


Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia, 2/9/97, LLBA, 1998-793; CNCiv. y Com. Fed.,
Sala 3a, 21/10/04, Vias de Ortiz, AP Online n 1/1004816.
52 CNCiv., Sala J, 11/6/92, LL, 1994-A-270; Sala H, 21/6/95, LL, 1997-

E-1007 (39.771-S); C. Civ. y Com. San Isidro, Sala 1, 2/9/97, LLBA,


1998-793.
178 MARCELO LPEZ MESA

512 y 902 CC, sin descuidar la condicin especial de los agentes


marcada por el art. 909 del mismo cuerpo legal 53.
d) En tal situacin, el paciente receptor del beneficio tendr dos
acciones contractuales y directas: una contra la persona
jurdica y otra contra el mdico 54. La responsabilidad indirecta que
pesa sobre los establecimientos mdicos por el hecho de sus
auxiliares debe encuadrarse jurdicamente en el marco de la
estipulacin a favor de tercero, en consideracin a la autonoma
cientfica que poseen los profesionales mdicos con relacin a las
autoridades de tales establecimientos 55.
e) Allende la autonoma cientfica de los mdicos respecto de las
autoridades del establecimiento, existe una responsabilidad
contractual directa de la clnica, nacida de la estipulacin a favor de
terceros. Es que cuando esa codemandada -estipulante- pact la
prestacin de servicios en su establecimiento con los mdicos
-promitentes-, celebraron todos ellos contratos a favor de los
enfermos -beneficiarios-, quienes de resultas de haber prestado su
adhesin a la eficacia de las estipulaciones concertadas en su
beneficio pueden hacer valer la responsabilidad contractual directa
de la institucin asistencial (art. 504 CC, y su doct.)56.
f) La responsabilidad de la clnica se origina en la existencia de
una obligacin tcita de seguridad, accesoria de la obligacin
principal de prestar asistencia mdica por intermedio de los fa-
cultativos de su cuerpo de personal, y que encuentra razn de ser
en el principio de la buena fe consagrado en el art. 1198, 1 er prr.,
cd. cit., en la coloratura de inters general que tie todo lo que
haga a la salud de la poblacin. Dicha responsabilidad no est
referida al propio actuar del sujeto -el ente a travs de sus rganos-,
sino al actuar culposo ajeno, sea el de dependientes o el de los
ejecutores materiales de las prestaciones no dependientes (los
mdicos promitentes). El deber del ente asistencial es inexcusable e
irrefragable una vez revelada la culpa de los mdicos, porque ella
sola y por s misma evidencia el incumplimiento de la obligacin
tcita de seguridad57.

53 CNCiv., Sala K, 30/11/92, JA, 1993-IV-410.


54 CNCiv., Sala D, 28/10/82, JA, 983-11-677.
55CNCiv., Sala J, 29/9/94, LL, 1995-D-550.
56C. Apels. Trelew, Sala B, 21/3/03, P., P. c/S. T., sist. Eureka, voto del
Dr. Velzquez.
57 C. Apels. Trelew, Sala B, 21/3/03, P., P. c/S. T., sist. Eureka, voto del

Dr. Velzquez.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 179

1.4. Clasificacin de los efectos entre las partes


Los efectos de las obligaciones entre el acreedor y el deudor
pueden ser clasificados conforme se refieran al cumplimiento de la
prestacin, o a la falta de cumplimiento y sus consecuencias, y a
las medidas o acciones que se confieran al acreedor para la tutela
del crdito. El primer tema ser analizado aqu; el restante, al
abordar el anlisis del Captulo V de esta obra.
1) Efectos normales o cumplimiento directo de la prestacin. El
efecto esencial de las obligaciones es el deber de cumplir la
prestacin prometida en la forma, lugar y tiempo estipulados o que
la ley prescribe. A este efecto se lo denomina cumplimiento directo
y especfico de la prestacin.
2) En la hiptesis de que el deudor no cumpla voluntariamente
con la prestacin, el derecho prev medios para compelerlo al
cumplimiento forzado58; si ello no es posible, ni tampoco el hacerla
ejecutar por terceros, el acreedor tiene el derecho de obtener las
indemnizaciones correspondientes del deudor, lo que se conoce
como ejecucin indirecta de la obligacin y se analizar en el
Captulo VI.
El acreedor de una obligacin insatisfecha puede reclamar su
ejecucin forzada, y en el supuesto de que la prestacin especfica
sea imposible, puede obtener un equivalente en dinero, para lo
cual le basta con acreditar la existencia del contrato sin tener que
acreditar que de no recibirlo le seguirn daos. Puede reclamar
adems la reparacin de los daos derivados del incumplimiento,
pero en este caso debe probar debidamente el menoscabo
patrimonial y, adems, que tal menoscabo resulta una
consecuencia del obrar antijurdico que se le atribuye a un sujeto
-sea a ttulo de dolo, culpa u otro factor atributivo de res-
ponsabilidad- mediando entre este acto y el dao una relacin de
causalidad adecuada59.

2. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN

De la constitucin de la obligacin deriva, como efecto inmediato, el


deber de prestacin, o sea, de cumplimiento exacto, al

58 A mayor abundamiento, VIDAL OLIVARES, Alvaro, El incumplimiento y los

remedios del acreedor en la Propuesta de modernizacin del derecho de las


obligaciones y contratos espaol, en Revista Chilena de Derecho Privado, n
16, pp. 243-302 [julio 2011].
59 C. Fed. Resistencia, 23/8/84, JA, 1985-1V-165.
180 MARCELO LPEZ MESA

que corresponde... simtricamente el derecho del acreedor a la


prestacin06.
Acertadamente, se ha expuesto que entre los caracteres de las
obligaciones se destaca su vocacin por la extincin, o sea, que
estn llamadas a extinguirse. Mientras los derechos reales tienden
a constituir situaciones de permanencia -salvo excepciones, como
la garanta, precisamente por su carcter de accesorios a derechos
crediticios-, las obligaciones nacen para morir, es decir, para ser
cumplidas, y es en la muerte en donde el acreedor encuentra
generalmente la satisfaccin de su inters60 61.
Tambin se ha dicho que la existencia de la obligacin llama a
su realizacin en tanto est vuelta hacia su fin (pago), hacia el
cumplimiento, que es su muerte. La obligacin es un ser para la
muerte y se extingue, pues, de un modo natural cuando se la paga
espontneamente; se cierra, de tal modo, su ciclo natural, vital.
Esta elemental descripcin pone de relieve el modo normal,
propio-autntico, de ser-obligacin. En tales circunstancias, la
obligacin cierra su ciclo existencial con la esperada y previsible
muerte (pago). La obligacin se extingue, pues, en el primer tramo
(regin) de su existir, esto es: en el estado, situacin, de deuda. La
otra regin, la anormal, artificial, patolgica (que est en potencia;
en un estado de posibilidad; como uno de sus posibles), se
desvanece en la radical imposibilidad de existir (actualizarse) frente
al pago de la obligacin62.
Contrariamente a lo que pueda pensarse, la vida de la obligacin
es -en muchas ocasiones- un proceso ciertamente dilatado; no un
instante sino un perodo, que va desde su gestacin hasta su
consumacin.
Las obligaciones instantneas, si bien son muy numerosas, no
son las obligaciones cualitativamente ms importantes.
Las obligaciones fluyentes tienen una perdurabilidad en el
tiempo y su cumplimiento no se produce por un acto nico, sino
por una sumatoria de cumplimientos o pagos cada cierto tiempo.
En estas obligaciones se evidencia, con mucha mayor clari-

60 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. IV, p. 203,


112.
61 PARELLADA, Carlos, nota al art. 724, en Bueres-Highton, Cdigo Civil y

normas complementarias..., cit. t. 2-B, p. 1.


62 MARTNEZ, Jorge P., El concepto normativo de la obligacin, La Ley

13/1/15, p. 1.
181 MARCELO LOPEZ MESA

dad o crudeza que en las instantneas, el deber de cooperacin de


los sujetos obligacionales en pro del cumplimiento. La dilacin de
los efectos obligaciones durante largos perodos provoca
normalmente la operatividad de modificaciones macroeconmi- cas
sobrevenidas, que hace que las partes deban limar pequeas
diferencias para asegurar el cumplimiento continuado y la
perdurabilidad de la obligacin.
Bien se ha dicho que la relacin obligatoria es un instrumento
de cooperacin social que se endereza a conseguir el intercambio
de bienes y servicios de una persona en favor de otras. Por ello, en
toda obligacin se encuentran programados o previstos idealmente
unos comportamientos, que tienen por finalidad determinar la
satisfaccin y el logro de determinados intereses del acreedor y que
al mismo tiempo constituyen un compromiso o deuda para quienes
los asume. Las relaciones obligatorias son vnculos dinmicos, o si
se prefiere diacrnicos, a travs de los cuales los comportamientos
programados o proyectados han de ser adecuadamente convertidos
en realidad. Toda relacin obligatoria no es, en el fondo, otra cosa
que un vehculo jurdico para la conversin en realidad del
primitivo proyecto de comportamiento establecido en el acto de
constitucin de la relacin. En su dinmica, la relacin obligatoria
puede desembocar en unos hechos reales, que coincidan con el
primitivo programa o que se desven de l69.
De tal modo, tanto el cumplimiento como el incumplimiento son
alternativas que presenta la vida de la obligacin como posibles:
son las dos grandes estaciones del tren de la obligacin, pudiendo
el vnculo obligacional finalizar en cualquiera de ellas y no siendo
del todo previsible, al momento de su constitucin, a cul de estos
destinos arribar.
La obligacin tiene un programa de prestacin, que marca su
vida normal y desemboca en el cumplimiento. El incumplimiento
vendra a ser un desvo de su trayectoria natural.
Normalmente, cuando se nombra la palabra cumplimiento se
piensa instintivamente en un instante de cumplimiento, en un acto
nico, en un acto dotado de poderes mgicos o de significacin casi
mstica. Pero ello slo ocurre en algunas obligaciones y no en
todas, por lo que se trata de una asociacin de ideas que debiera ir
relativizndose.
Dos juristas brasileos han escrito: Con mucha frecuencia se
utiliza la expresin pago para significar el desempeo volun-

09 DKZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pp. 469-470.


182 MARCELO LPEZ MESA

tario de la prestacin debida. Por eso el trmino pago, a diferencia


de lo que el lenguaje comn nos sugiere, no significa apenas la
entrega de una suma en dinero, sino que ella podr tambin
traducir, en sentido ms amplio, el cumplimiento voluntario de
cualquier especie de obligacin63.
El cumplimiento de la obligacin consiste, en principio, en la
ejecucin exacta de la prestacin comprometida en el acto cons-
titutivo del vnculo.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, siguiendo la senda del Cdigo
de Vlez (art. 725, Ia parte), define al pago como el cumplimiento de
la prestacin que constituye el objeto de la obligacin (art. 865
CCC).
La acreditacin del pago o cumplimiento de la obligacin se en-
cuentra a cargo del deudor que lo invoca, pues las reglas generales
del onus probandi colocan en cabeza de quien pretende beneficiarse
con lo previsto por una disposicin legal probar la situacin de
hecho contemplada en la norma cuya aplicacin pretende64 65.
En certeros conceptos Pizarro y Vallespinos han enseado que
pagar es plasmar mediante hechos de uno u otro signo el plan
prestacional exacto e ntegro que fue contemplado al tiempo de
generarse la obligacin... El cumplimiento permite el desarrollo
natural de la obligacin, conforme a su destino: consume el vnculo
jurdico, satisface el inters del acreedor y libera al deudor, quien
pone fin por esa va al estado de sujecin patrimonial al que se
encontraba temporariamente afectado. El pago es, de tal modo, una
conducta dirigida a obtener en plenitud la satisfaccin del inters
del acreedor... Un inters que... puede presentar distinta entidad,
segn la obligacin sea de medios o de resultado. En las primeras
asume menor intensidad que en las ltimas, en las que aparece
ligado de manera indisoluble a la concrecin de un fin o resultado.
Cuando el deudor cumple el programa prestacional y satisface de
tal modo el inters del acreedor, opera la extincin como
consecuencia lgica de dicha actividad solutoria11.
Por ende -y como establece el art. 865 CCC- el cumplimiento
exacto de la obligacin le confiere al deudor el derecho de ob-

63 STOLZE GAGI.IANO-PAMPLONA FILHO, NOVO Curso de Direito Civil. Obri-


gages, vol. II, p. 145.
64 CNCiv., Sala H, 9/4/12, Steimel, Reinaldo c/Banco Santander Ro s/

daos y perjuicios, ED, 16/8/12, p. 6.


65 PIZAKRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.

2, p. 73, 310.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 183

tener la liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las


acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o
modificada por una causa legal. Ese es el principio general.
El problema es que as interpretada la norma, aisladamente y en
trminos literales (contrariando los principios de una correcta
hermenutica), puede arrojar impresiones errneas.
Por ello, debe compatibilizarse el art. 865 CC con otras normas
del nuevo ordenamiento, como los arts. 9, 10 in fine, 729, 961, 991,
1061, que receptan el principio general de la buena fe y vedan el
abuso del derecho.
De otro modo, debiera pensarse que slo el cumplimiento exacto
de la obligacin libera al deudor, lo que no es cierto, incluso a tenor
de reiterados fallos de la Corte Suprema, donde apelara al esfuerzo
compartido y donde liberase a deudores con deudas pesificadas, lo
que lejos estaba de configurar el cumplimiento exacto de la
prestacin.
Por otra parte, bien puede ocurrir que el acreedor se empee
caprichosamente en obtener el cumplimiento exacto de la pres-
tacin, cuando a l una pequea diferencia no le trae perjuicio
alguno, pudiendo ello terminar configurando un abuso del de-
recho, lo que debe evitar la magistratura.
Y como no siempre se da esa exactitud, ni ella es exigible
siempre, debe analizarse si ha existido una pequea desviacin en
la ejecucin de la prestacin y si, aun con ese dficit modesto,
puede juzgarse que la prestacin cumplida debiera satisfacer
objetivamente el inters del acreedor, como qued plasmado en el
acto constitutivo de la obligacin. Si as fuere, el rechazo que ste
intentara de la prestacin, pretextando una diferencia nimia en su
ejecucin, configurara un abuso, que no podra convalidarse.
Como pauta general, el derecho slo protege intereses serios,
razonables, sustentables y no cobija nimiedades, caprichos o
tonteras.
Ahora bien, el cumplimiento exacto no siempre se alcanza; es
ms, el derecho no siempre puede ni debe exigir la exactitud,
porque sta, muchas veces, excede la posibilidad de cumplimiento
de muchos deudores. Y es un criterio judicial firme a esta altura, y
una derivacin del principio de la buena fe, que el acreedor debe
colaborar con el deudor, para ayudarlo al cumplimiento de la
obligacin.
Por ende, la exactitud del cumplimiento a que alude el art. 865
CCC -y su fuente, art. 725, primera parte, CC- no constituye una
circunstancia enteramente objetiva, habida cuenta
184 MARCELO LPEZ MESA

de que la falta de correspondencia entre lo debido y lo pagado no


obsta necesariamente a la exoneracin del deudor, como ha
resuelto atinadamente alguna jurisprudencia73.
De tal modo, puede existir un cumplimiento razonablemente
proporcionado de la obligacin; y l, de comprobarse, seria tambin
liberatorio. Basta con analizar las decisiones judiciales posteriores
al ao 2002, que resolvieron las secuelas o coletazos de la
pesificacin, para advertir la certeza de lo que decimos. Es que el
acreedor debe considerar satisfecho su inters con que el deudor
cumpla su obligacin en forma razonablemente proporcionada a la
conducta que marcaba el plan prestacional.
El acreedor no tiene el derecho a exigir la exactitud del cum-
plimiento, salvo que tal exactitud integrara el plan prestacional, por
ejemplo, al expresarse en el acto constitutivo de la obligacin que
determinados dficits se consideraran incumplimiento liso y llano
de la obligacin. Por ejemplo, un contrato para la provisin de
ciertos materiales, con especificaciones de calidad, medidas y
detalles muy claros, que si no se cumplen cabalmente no presentan
utilidad para el acreedor.
Es decir que, para liberar al deudor, su conducta prestacional
debe superar un test o nivel de exigencia, que no puede ser
-normalmente- extremo, pero tampoco tan lbil que cualquier
entrega deba considerarse cumplimiento cabal.
Si le es recibida la prestacin, la liberacin del deudor consti-
tuye un derecho suyo de grada constitucional.
Los pagos recibidos sin disconformidad y sin vicio de la voluntad
que los invalide, por tener consecuencias desvinculantes para el
deudor establecidas en el ltimo prrafo del art. 505 CC -lo propio
en el nuevo art. 865-, configuran un derecho adquirido de
naturaleza patrimonial que goza del amparo que la Constitucin
nacional brinda en su art. 17 al derecho de propiedad 74.
De tal modo, obviamente, el cumplimiento exacto de la pres-
tacin que hace al objeto de la obligacin libera al deudor; pero, en
ocasiones y segn las circunstancias del caso, puede liberarlo
tambin una prestacin que implique la satisfaccin sustancial del
inters del acreedor, aunque a la par no significara el cumplimiento
exacto de la obligacin, a mrito de los principios de buena fe y de
veda del abuso del derecho (arts. 9, 10 y cc. CCC).

'3C. Civ. Com. Lab. y Paz de Curuz-Cuati, 7/8/98, LL Litoral, 1999-698.


74 CNCiv., Sala A, 4/5/95, LL, 1996-A-38.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 185

Y aunque el deudor incurra en mora en el cumplimiento de su


obligacin, efectivizada la entrega del bien objeto del contrato,
queda extinguida con ese pago la relacin principal y tambin la
accesoria tendiente a enjugar el dao moratorio 70.
La exigencia de cumplimiento del acreedor al deudor, tanto
como la oferta de cumplimiento de ste, debe ser proporcionada y
razonable o, en frmula sincrtica, razonablemente proporcionada
a las conductas marcadas como satisfactorias en el acto
constitutivo de la obligacin o, en su defecto, segn los usos y
costumbres del lugar de cumplimiento de la obligacin.
Obviamente que el ofrecimiento de pago que puede traer como
consecuencia la constitucin en mora del acreedor y la conse-
cuente detencin del curso de los intereses, no est constituido
slo por una expresin de voluntad, sino que la misma debe llevar
consigo la traduccin prctica de aqulla, es decir que debe ser real
y efectiva, y, en principio, tal condicin la tiene cuando el deudor
se constituye en el lugar de pago con el objeto de la deuda y
pretende que la misma le sea debidamente recibida por su
acreedor66 67.
El ofrecimiento de cumplimiento u oferta de pago no es una
manifestacin de intenciones o una exteriorizacin de una inasible
voluntad de pagar, sino que debe ser real, efectivo, incondi-
cionado e ir acompaado de los elementos que tornen realizable el
pago, de contar con la colaboracin necesaria del acreedor.
La razonabilidad y la proporcin deben caracterizar tanto a la
oferta de cumplimiento como a su rechazo, no pudiendo basarse
ninguna de ellas en meros caprichos, en pretensiones in-
defendibles o en verdaderas quimeras.
Ello, pues siendo la razonabilidad y la proporcin verdaderos
paradigmas que los padres de nuestra Constitucin -Juan Bau-
tista Alberti y Jos Benjamn Gorostiaga- exigieron en ella para
toda restriccin de derechos, la irrazonabilidad o la desproporcin
deben verse como un atentado a la Constitucin nacional y a su
augusta majestad, en este caso en lo que al derecho privado toca.
Y si bien es cierto que la construccin del principio cons-
titucional de razonabilidad fue gradual y trabajosa y muestra
puntos de apoyo claramente asentados en bases jurispruden-

CNCom., Sala A, 23/12/98, LL, 1999-D-580.


66

CNEsp. Civ. y Com., Sala Ia, 8/4/88, Zonas S.A.C.I.F.I.A. c/Claria


67

Eduardo s/sumaro, AP Online.


186 MARCELO LPEZ MESA

cales inconmovibles como los conocidos leading cases Plaza de


Toros (13 de abril de 1870, Fallos, 7:152), Podest y otros
c/Provincia de Buenos Aires (Saladeristas de Barracas) (14 de
mayo de 1887, Fallos, 31:274), Ercolano c/Lanteri (28 de abril de
1922, Fallos, 136:170), Horta c/Harguindeguy (21 de agosto de
1922, Fallos, 137:47), Avico, Oscar Agustn c/De la Pesa, Sal G.
(1934, Fallos, 172:21) Pedro Inchauspe Hermanos c/ Junta
Nacional de Carnes (1944, Fallos, 199:483) y Cine Callao (1960,
Fallos, 247:121), no lo es menos que de una lectura atenta e
inteligente del texto constitucional original del art. 28 CN surga
desde un comienzo ese principio como el quicio por el que deban
evolucionar las restricciones a los derechos que la Constitucin
reconoca expresamente y aquellos que se hallaban implcitos en
ella, sin poder salirse de l.
Este rosario de fallos es todava al presente un atalaya de
anlisis de la relacin existente entre los derechos reconocidos y la
pretensin de exigir su cumplimiento.
Y argumentando en el mbito del derecho de obligaciones, pero
sobre la base de la doctrina constitucional de la razonabilidad, es
dable afirmar sin ambages que la vida de la obligacin necesita de
la razonabilidad y de la proporcin como el cuerpo humano
necesita el agua, sin la cual la vida desaparece, quedando el yermo
territorio sumido en la ms absoluta sequedad68.
Un paso ms all, sin razonabilidad y sin proporcin en la oferta
del cumplimiento del deudor o en el rechazo de tal oferta por su
contraparte, la conducta que carezca de estos atributos califica la
actuacin de quien as obra como culpable del incumplimiento,
debiendo cargar con la responsabilidad que ello trae aparejado.
As, toda pretensin irrazonable o desproporcionada de un
acreedor de obtener una satisfaccin desmesurada de sus derechos
lleva en s misma el germen de su propia fulminacin por la tacha
de arbitrariedad 69 . Ergo, cumplimiento es razonabilidad y
proporcin.

68 Sobre la doctrina constitucional de la razonabilidad, nuestro voto en

sentencia de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, 18/4/13, Navarro, Jorge Rubn


c/Barrancas Blancas S.R.L. y/o quien resulte propietario, armador, locatario
y/o responsable del Buque Pesquero San Ignacio s/cobro de haberes e
indemnizacin de ley (expte. 451 - ao 2012 CAT), en La Ley online.
69 En esta lnea se ha decidido que resultaba abusiva la pretensin del

acreedor de intereses que duplicaran el capital primitivo, fundado en que el


depsito efectuado por el deudor no tendra carcter cancelatorio
187 MARCELO LOPEZ MESA

En palabras llanas: desproporcin o irrazonabilidad equivalen a


inatendibilidad, sencillamente, porque toda pretensin irrazonable
o desproporcionada de cumplimiento es judicialmente inatendible.
Un acreedor no puede exigir imposibles al deudor, ni exigir
exactitudes o calidades superlativas por las que no ha pagado. El
acreedor tiene que actuar responsable y razonablemente en la vida
de la obligacin, prestando la colaboracin necesaria para que la
prestacin se cumpla y el deudor se libere.
En caso contrario, la negativa del acreedor a prestar la co-
operacin necesaria por su parte para la extincin del vnculo, lo
coloca en una situacin de incumplimiento, que se convertir en
mora si, adems, el deudor le formula ofertas reales de cum-
plimiento. Ello significa que la sola negativa a recibir la prestacin
no basta para la configuracin en mora; esta conducta del acreedor
constituye su elemento objetivo o, material, el que debe integrarse
con el elemento formal constituido por el ofrecimiento real de
pago79.
Resulta de inters remarcar que la razonabilidad de que veni-
mos hablando no radica en un valor o sentido comn individual o
en la predileccin o mera opinin de un grupo de individuos, sino
que esa razonabilidad es objetiva, verificable, social, y est
marcada por los usos y costumbres, por lo que es considerado
razonable y proporcionado en los usos y costumbres del lugar de
cumplimiento de la obligacin.
Esa razonabilidad obligacional debe estar presente al ofrecer
cumplir o al aceptar o rechazar la oferta de cumplimiento,
debiendo encarnar estas manifestaciones un notorio sentido co-
mn, que se traduce en la regla de la exigencia de razonable
proporcionalidad entre lo acordado y lo ofrecido o exigido, ya que
esta exigencia implcitamente impregna a la obligacin y las metas
finales de los sujetos obligacionales, que son el cumplimiento de la
prestacin acordada, pero sin poner en crisis o vulnerar otros
derechos fundamentales, como la dignidad del hombre, el orden
pblico, la libertad, etc.

al no haberse incluido intereses por seis das y honorarios que an no se


haban regulado (CNCom., Sala D, 24/3/83, Bonanno, Alfredo C. c/Sul- man,
Lzaro, JA, 1984-11, sntesis).
79 C. Fed. Crdoba, Sala Civ. y Com., 18/10/82, Guinsburg, Len c/

Banco Hipotecario Nacional, JA, 1983-III-549.


188 MARCELO LPEZ MESA

Sobre tal base cabe calificar como irrazonables y, por ende, como
inatendibles a todas aquellas exigencias, encarnadas en actos de
alguno de los sujetos obligacionales, que sean incompatibles con lo
que la buena fe, la moral y las buenas costumbres o los usos y
costumbres del trfico entiendan como admisible, o que impliquen
un apartamiento, ms o menos evidente, del plan prestacional
plasmado en el acto constitutivo de la obligacin.
El incumplimiento de la obligacin, para ser jurdicamente
relevante, debe ser una desviacin importante en el plan pres-
tacional, una divergencia significativa y determinante entre lo
comprometido y lo entregado.
En esta lnea, se ha decidido que cabe morigerar el rigor del
principio de integridad del pago cuando la parte faltante para
completar la prestacin total de capital e intereses puede ser
calificada de insignificante en comparacin con el total de la
obligacin70.
El incumplimiento obligacional lleva en s una carga de sig-
nificacin emotiva. Cuando en l se piensa, instantneamente, se
trae a la mente un acto deliberado, de valoracin negativa: un acto
que es el reflejo de la decisin voluntaria de no cumplir lo pactado,
lo comprometido. El incumplimiento tiene una carga de reproche y
hasta de pecado. Pero no siempre se incumple porque no se quiere
cumplir; a veces, el deudor no cumple porque no puede hacerlo,
porque no est en condiciones de cumplir.
El caso es que tanto el cumplimiento como el incumplimiento
conllevan o encarnan una carga axiolgica, un juicio de valor que
afecta, principalmente, los actos del deudor, aunque tambin
puede alcanzar la conducta del acreedor, si se necesitara su
colaboracin para el cumplimiento, como ocurre en ciertas
ocasiones, en que no se puede cumplir sin la colaboracin de ste,
dada la naturaleza de la obligacin o la ndole de la cosa a
entregarle o el servicio a prestarle.
Por ende, para distinguir entre el cumplimiento y el incumpli-
miento, debe hacerse una comparacin entre lo comprometido y lo
entregado, entre la voluntad comn de los sujetos y las obli-
gaciones, como quedara plasmado en el plan de prestacin, para
valorarse luego la forma en que se han comportado deudor y
acreedor, para establecer si la prestacin comprometida ha sido
cumplida o no; y, en este caso, determinar si no lo ha sido por

70 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 30/3/90, Muoz de Garro, Mirta y

otros c/Comellas, Fernando, JA, 1990-111-361.


EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 189

responsabilidad de cul de los dos sujetos obligacionales o por


hechos externos sobrevinientes al nacimiento de la obligacin, que
han impedido su cumplimiento o lo han tornado gravoso.
Adems, no debe perderse de vista que, normalmente, junto al
deber primario de prestacin, la satisfaccin de la obligacin exige
una serie de deberes accesorios, que tambin deben cumplirse.
El caso es que el cumplimiento de la obligacin involucra la
determinacin de si la prestacin cumplida o entregada por el
deudor lleva aparejada la satisfaccin del inters del acreedor que
estaba in obligatione, es decir, que integraba el plan presta- cional
de la obligacin; si esto es asi, ello satisface otro inters, el que
tiene el deudor de liberarse del yugo obligacional que pesaba sobre
l y que el cumplimiento desata.
Pero tambin pueden darse sucesos extraos en la vida de la
obligacin: sujetos obligacionales que aparecen de la nada y
cumplen la obligacin de otro (pago por tercero), o terceros que
impiden el cumplimiento de la obligacin, o hechos macroeco-
nmicos que imposibilitan el cumplimiento o lo tornan gravoso
para una de las partes (hiperinflaciones, prohibiciones de entregar
cierta moneda en que estaba pactado el cumplimiento, catstrofes
naturales, hechos de guerra, etc.).
De tal modo que no siempre es suficiente apreciar la conducta
de deudor y acreedor para evaluar si ha existido un cumplimiento,
con su correlativa satisfaccin de diversos intereses, pues muchas
veces no confluyen en un mismo sitio la ejecucin exacta de la
prestacin, la satisfaccin del acreedor y la liberacin del deudor,
pudiendo no concurrir una de estas variables.
Ello puede ocurrir, por caso, con una satisfaccin del inters del
acreedor que no lleve aparejada la ejecucin de la prestacin por el
deudor, sino por un tercero ajeno a la vida de la obligacin
-supuesto de pago por tercero, por ejemplo-; o cuando se produce
la liberacin del deudor, pero sin que el acreedor quede satisfecho,
lo que ocurre cuando el juez declara procedente una consignacin
judicial de la cosa debida, ante la reticencia del acreedor a
recibirla, pretextando que ello no configura el cumplimiento
esperado.

3. LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN
A diferencia del Cdigo de Vlez, que tena una norma (el art.
724 CC) que dispona que las obligaciones se extinguen por el pago,
la novacin, la compensacin, la transaccin, la confusin, la
renuncia de los derechos del acreedor, la remisin de la deuda y la
imposibilidad del pago, estableciendo un catlogo no
El''Kt'TOS l)K I-AS OMUGACIONKS 190

taxativo, el nuevo ordenamiento sancionado por ley 26.994 no


contiene una norma tal, sino que a partir del art. 865 y hasta el 920
se ocupa del pago, y desde el art. 921 en adelante (las diversas
normas del Captulo 5 Otros modos de extincin) va desgranando
diversos medios de extincin obligacional.
As, la compensacin (arts. 921 a 930 CCC), la confusin (arts.
931 y 932 CCC), la novacin (arts. 933 a 941 CCC), la dacin en
pago (arts. 942 y 943 CCC), la renuncia y remisin (arts. 944 a 954
CCC) y la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956 CCC) son
los medios extintivos que se ubican en ese segmento del nuevo
Cdigo.
Pese a su ubicacin en dicho captulo, claramente se trata de un
listado no taxativo de medios de extincin obligacional. Que este
elenco de medios de extincin no es taxativo surge claramente de
considerar que en otros segmentos del nuevo ordenamiento se
ubican otros medios extintivos ni siquiera mencionados aqu, lo
que constituye otra muestra acabada de asis- tematicidad y tcnica
legislativa fallida del nuevo Cdigo, pese a las manifestaciones de
sus autores.
As, encontramos, en otras partes del nuevo Cdigo, otros
medios de extincin de las obligaciones, que han sido regulados
aparte y, tal vez, sin siquiera advertir que debieron haber sido -al
menos- mencionados en el Captulo 5, si no regulados siste-
mticamente en l.
Tales otros medios de extincin de las obligaciones son:
a) el cumplimiento de la condicin resolutoria (cfr. art. 348 CCC);
b) el vencimiento del plazo resolutorio (art. 350 CCC);
c) la declaracin de nulidad de los actos de creacin de la
obligacin (arts. 390 a 392 CCC);
d) la prescripcin liberatoria (arts. 2554 y ss. CCC).
e) la caducidad de la obligacin (art. 2566 CCC).

3.1. El cumplimiento de las obligaciones


El nuevo Cdigo Civil y Comercial, contrariando el principio
plasmado por Vlez en la nota al art. 495 (no juzga conveniente
insertar definiciones en su Cdigo, pues ello es impropio de un
cuerpo legal), est plagado de definiciones. Esta mana defini- toria
llega al extremo de que muchas figuras jurdicas estn definidas
pero no reguladas en cuanto a sus requisitos y efectos en el nuevo
ordenamiento civil y comercial.
Si se analiza el captulo del pago y, sobre todo, lo referido a la
extincin de las obligaciones, se encuentra una multitud de de-
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 191

finiciones; ello no es bueno, en principio, porque genera inconve-


nientes sistemticos que terminan con preguntas innecesarias o
redundantes, y a veces en errneas interpretaciones normativas.
En nuestro pas, los trminos pago y cumplimiento son em-
pleados como sinnimos, lo cual incluso hace el art. 865 CCC:
Pago es el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto
de la obligacin.
Ello no es del todo exacto, pues uno es la especie (el pago) y el
otro es el gnero (cumplimiento); y todo pago involucra un cum-
plimiento, pero no todo cumplimiento involucra un pago.
Es ms, el pago es una especie de cumplimiento, cuyo concepto
debera utilizarse o reservarse para la satisfaccin de deudas
pecuniarias o dinerarias.
Sin embargo, al ser tan extendida la sinonimia en nuestro pas y
ser ella incluso legal en el Cdigo de Vlez, acrticamente, el nuevo
ordenamiento ha reproducido los yerros velezanos, aunque
muchas veces no ha reiterado sus aciertos, lo que constituye una
paradoja difcil de explicar racionalmente.
Pese a esa imperfeccin de la nomenclatura utilizada legal-
mente, nosotros no introduciremos confusin al trazar distinciones
que normalmente carecen de extensas consecuencias prcticas,
con lo que en cuanto aqu toca mantendremos la sinonimia entre
pago y cumplimiento.

4. EL PAGO COMO MEDIO DE EXTINCIN OBLIGACIONAL

El pago es uno de los medios de extincin de las obligaciones


que contempla el art. 865 CCC.
El pago disuelve la relacin contractual que existe entre las
partes, realiza la obligacin y, al realizarla, la liquida; con el pago,
por tanto, el vnculo alcanza su plenitud y, a partir de entonces,
deja de surtir efectos, salvo la subsistencia de la responsabilidad
por eviccin y vicios ocultos, o la posibilidad de la ulterior
invalidacin del pago que hace renacer la obligacin 71.
El pago es la extincin de la obligacin a consecuencia de su
ejecucin voluntaria por el deudor72.

71 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban c/

Iturralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa; CNCiv., Sala I, 7/5/96, LL, 1997-D-450.
72 PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris,

2008, p. 488, n 1048.


192 MARCELO LPEZ MESA

En palabras de Pizarro y Vallespinos, el cumplimiento importa


la realizacin del deber jurdico que pesa sobre el deudor, la
satisfaccin del inters del acreedor y la consiguiente liberacin del
obligado. O, lo que es lo mismo, una plena y total actuacin de la
relacin obligatoria. Poco importa a tal fin la naturaleza de la
prestacin que se paga. Sea ella de dar, hacer o de no hacer, el acto
que trasunta realizacin del plan o proyecto de conducta
comprometida es el pago. ste es el criterio que indudablemente
consagra nuestro Cdigo Civil... (art. 725) 73.
La prestacin cumplida, para configurar un cumplimiento o
pago vlido y liberatorio, debe amoldarse al plan prestacional;
sabido es que la prestacin se inserta en un programa o proyecto de
la conducta futura del deudor, al establecer ese plan de prestacin
el inters del acreedor y el objeto esperado por ste de la obligacin.
Los medios legales en cuya virtud se extinguen las obligaciones
han sido clasificados por los autores de diferentes maneras, pero
hay dos que se destacan de las restantes y diferencian a los medios
de extincin de acuerdo con los siguientes parmetros:
A) Segn si producen o no el cumplimiento de la obligacin. En
estos casos, la extincin de la obligacin se produce mediante su
cumplimiento (directo o indirecto), en el caso del pago, de la dacin
en pago, de la compensacin, de la confusin de la novacin, de la
transaccin.
La extincin de la obligacin se produce sin cumplimiento de
ella, en los casos de la remisin de la deuda, de la imposibilidad de
pago, de la renuncia de los derechos del acreedor, de la
prescripcin, de la nulidad (Buffelan Lanore - Larribau Terneyre,
por ejemplo)74.
Ha podido verse que hay medios extintivos obligacionales sa-
tisfactivos y no satisfactivos del acreedor; esto es, que todo medio
extintivo produce la extincin de la obligacin, pero algunos dejan
insatisfecho al acreedor, por ejemplo, la prescripcin de la accin,
la imposibilidad de pago, etc.
En el marco de esta clasificacin, el pago no es un medio extintivo
ms sino que es el medio natural de extincin de las obligaciones.
Es un medio satisfactorio de extincin obligacional. Es ms,

73 PIZAKBO-VAU-ESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.


2, p. 72, 308.
74 BUKFEI-AN LANORE, Yvaine - LARRIBAU TERNEYRE, Virginie, Droit civil. Les
obligations, 12u ed., Sirey, Paris, 2010, pp. 167 y ss., nq 472 y ss.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 193

en la elaboracin de alguna autora francesa, el pago es la extin-


cin de la obligacin por satisfaccin completa del acreedor 75.
B) Segn si actan o no de pleno derecho. Medios extintivos que
actan de pleno derecho o ipso iure, son el pago o la novacin, por
ejemplo.
En cambio, otros funcionan por va de excepcin, como la
prescripcin, por ejemplo, que requiere su invocacin por el deudor
interesado en producir su efecto extintivo. En dicho encuadre, el
pago es un medio extintivo que acta de pleno derecho.
Agudamente ha expuesto el maestro Castn Tobeas que la
teora de la extincin tiene gran relieve dentro del Derecho de las
Obligaciones, por razn de que, a diferencia de los derechos reales,
que tienen, por regla general, una duracin ilimitada..., los de
crdito, son de naturaleza transitoria, ya que slo persiguen
satisfacer el inters del acreedor mediante la prestacin del deudor
o su equivalente econmico. Llamamos medios o causas de
extincin de la obligacin los distintos hechos o negocios en virtud
de los cuales la obligacin deja de existir. En este sentido general
son, pues, causas de extincin todas aquellas que ponen fin a la
relacin obligatoria ya constituida (a diferencia de las causas de
nulidad, que operan sobre una relacin originariamente
ineficaz)...76.
Al igual que el nacimiento, la extincin de las obligaciones
constituye una etapa necesaria en la vida de stas, las que por as
decirlo nacen para extinguirse.
Con estilo, ha escrito Giorgi: Nacimiento, vida, muerte, son los
tres fenmenos con que todo ser se manifiesta y realiza su carrera
en este mundo sublunar. El ente abstracto tanto como el fsico, el
derecho tanto como la persona o la cosa, la obligacin tanto como
el derecho patrimonial77.
De Ruggiero ha enseado que el derecho de crdito es por su
naturaleza una relacin perecedera, no vive perpetuamente, su fin
es proporcionar al acreedor una ventaja patrimonial y cuando
realiza ese fin, cuando satisface el inters del acreedor, el vnculo
carece de razn de ser, de objeto 78.

75PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 488, n 1047.


76CASTN TOBEAS, Jos, Derecho civil espaol comn y foral, 16a ed., Reus,
Madrid, 1992, t. III, pp. 400-405.
77 GIORGI, Jorge, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno, Reus,

Madrid, 1930, t. 7, p. 11.


78 DK RUOGIKRO, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, parg. 80, p. 214.
194 MARCELO LPEZ MESA

As, los medios de extincin de las obligaciones son los hechos o


negocios en virtud de los cuales la obligacin deja de existir: con la
extincin de la obligacin se producen dos efectos importantsimos:
el deudor recupera su libertad jurdica y el acreedor pierde un
derecho patrimonial. Con la extincin de la obligacin, el deudor
deja de estar sometido al derecho del acreedor y recupera su plena
libertad.
De tal modo, el pago es una forma de cumplimiento de la
prestacin. Pero es bastante ms que eso.
Agudamente ha dicho el maestro lvarez Caperochipi que el
pago se define habitualmente como el cumplimiento voluntario de
la prestacin por el deudor o por un tercero. Sin embargo, esta
definicin es ms una descripcin del devenir ordinario del curso de
las obligaciones, que una efectiva definicin jurdica del pago. La
identidad del pago no se puede enfocar slo desde la ptica
subjetiva del acreedor o deudor, ni tampoco desde la realidad del
vinculo, sino que es una causa extintiva de la obligacin por su
cumplimiento en la que el orden jurdico valora la utilidad misma de
la prestacin y los intereses en juego79.
Claro que no cabe identificar conceptualmente pago con
cumplimiento, porque excepcionalmente puede haber pago sin
cumplimiento: es el caso del llamado pago de lo indebido 80.
En el pago de lo indebido (arts. 1796-1799 CCC) hay pago pero
no hay cumplimiento, ya que se est satisfaciendo una obligacin
inexistente o sin causa, segn el caso, lo que hace que este acto no
tenga los efectos del pago, no siendo irrepetible, ni significando
reconocimiento de obligacin alguna.
Pero, aclarado ello, cuando se principia el abordaje de este tema
tan importante se presentan sin demora interrogantes tales como:
es propiamente el pago un medio de extincin de las obligaciones?,
es un medio ms?, es la misma la situacin del acreedor en el pago
que en los dems medios extintivos?
La respuesta a tales preguntas es un tajante no; ello, porque a
travs del pago el acreedor obtiene la satisfaccin de su derecho. En
cambio, en los otros medios (renuncia, remisin, imposibilidad de
pago) no sucede lo mismo.

LVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 89.


79

LVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 91;


80

LPEZ MESA, Marcelo, El llamado pago de lo indebido (Su rgimen en el Cdigo


de Vlez, en la jurisprudencia y en el nuevo Cdigo Civil y Comercial), en
elDial.com, registro DC1E36.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 195

El pago implica la extincin por satisfaccin; otros medios, la


extincin por imposibilidad, en cualquier caso, por frustracin del
inters del acreedor. Para decirlo en palabras llanas: el pago
implica el xito del acreedor, los restantes medios, en mayor o
menor medida, un fracaso.
El cumplimiento es la forma de extincin tpica, perfecta o ms
idnea de extincin de las obligaciones, siendo el que satisface
plenamente el inters del acreedor. Por esto el ms fundamental de
sus efectos consiste en la extincin de la obligacin. Como las
mariposas en verano, la obligacin nace para morir al cabo de una
existencia fugaz y azarosa.
En los otros casos estaramos en presencia de medios de
extincin de las obligaciones que desdoblaran en dos fases el
sinalagma (bilateralidad) de la obligacin. Se trata de medios de
extincin de las obligaciones que provocan la liberacin del deudor,
pero no la correlativa satisfaccin del acreedor. Normalmente, la
obligacin nace para su cumplimiento. El pago es el medio de
cumplimiento de la obligacin por antonomasia. En el pago estn
reunidas las dos fases de la obligacin: por un lado, el acreedor
obtiene la satisfaccin de su derecho, recibiendo el cumplimiento
de la prestacin a la que se oblig el deudor; y por el otro, el deudor
queda liberado.
En los dems medios (en algunos en mayor medida que en
otros), el deudor se libera, pero el acreedor no queda satisfecho
totalmente en su derecho. En muchos casos porque la propia ley
establece el efecto de la liberacin del deudor, aun a costa de la
insatisfaccin del acreedor. El caso tpico es la imposibilidad del
pago.
Existe un supuesto en el cual el derecho sostiene que si hay una
imposibilidad objetiva de cumplimiento de la prestacin, el deudor
queda liberado, porque el derecho no puede exigir imposibles, con
lo cual el deudor queda liberado, a costa de los derechos del
acreedor. El pago no pareciera ser un medio de extincin de las
obligaciones equiparable a stos. Y no lo es, si bien el art. 724 CC
consigna el pago entre los supuestos de extincin de las
obligaciones, el pago es mucho ms que eso.
El Dr. Luis Mara Boffi Boggero deca acerca de la funcin
esencial del pago que, viendo la mecnica del trfico jurdico con
un criterio normal, diramos que las obligaciones se contraen para
cumplirlas, es decir, para pagarlas; desde este punto de vista, el
pago es la perfecta consumacin del ciclo obligacio- nal en la vida
jurdica de las obligaciones. A diferencia de los derechos reales, las
obligaciones no son permanentes, tienden a realizarse y
196 MARCELO LPEZ MESA

desaparecer.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 197

Radbruch enseaba que la obligacin lleva en s el germen de su


propia muerte; sta desaparece en el momento en que alcanza el
cumplimiento de lo debido.
Debe acotarse, desde otro ngulo, que es precisamente su
desaparicin normal mediante el pago lo que mejor permite perfilar
la personalidad del deudor facilitndole la contraccin de nuevas
obligaciones que le son de utilidad. En este prrafo, Boffi Boggero
da justo en el blanco acerca de la esencia del pago, el pago es el
cumplimiento por excelencia de la obligacin. Las obligaciones
nacen para ser cumplidas, nadie contrae obligaciones en abstracto.
El derecho no puede pensar en la patologa, el derecho debe
tutelar la normalidad. Por eso, cuando se produce una gran cala-
midad, una guerra o un hecho de tan grave magnitud, el derecho
muestra su impotencia ante la realidad, porque ste no puede re-
conducir la anormalidad mayoritaria al sistema legislativo. Vale
recordar una seera frase que el General Bartolom Mitre pro-
nunci en 1901 ante una consulta del Presidente Roca: Cuando la
mayora del pueblo se equivoca, la mayora del pueblo tiene razn.
As como no se puede ir contra la opinin de la mayora, tampoco se
puede ir contra el incumplimiento de la mayora.
Cuando el incumplimiento de las obligaciones es mayorita- rio,
es tiempo de adoptar soluciones metajurdicas. Despus de la
Primera Guerra Mundial hubo un descalabro econmico en
Europa, porque cuando se produce una gran anormalidad, sta
pasa a ser la regla y el derecho se queda sin soluciones.
Los problemas polticos nunca tienen buenas soluciones ju-
rdicas, stos tienen soluciones polticas (por ejemplo, cuando el
incumplimiento deja de ser del 1% y pasa a ser del 90%, el derecho
se ve desbordado, impotente para cambiar la realidad. Los
tribunales no pueden obligar coactivamente a cumplir sus
obligaciones al 90% de la poblacin).
Un porcentaje de ejecucin coactiva elevado supera a todo
sistema judicial, que se muestra no idneo o ineficiente para
canalizar semejante nivel de incumplimiento obligacional.

4.1. Concepto
En sentido estricto, pago es el cumplimiento de la prestacin
debida, ya se trate de una obligacin de dar, de hacer o no hacer.
En el art. 725 el Cdigo de Vlez define el pago como el cum-
plimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se
trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar.
198 MARCELO LPEZ MESA

La forma de cumplimiento por antonomasia de una obligacin


es el pago, que no necesariamente consiste en la entrega de una
suma dineraria. As, por ejemplo, podran ser formas de pago tanto
la entrega de una suma de dinero como el otorgamiento de una
escritura traslativa de dominio, la edificacin de una casa, la
realizacin de un cuadro, tratndose de una obligacin de hacer,
etc.
El pago constituye el momento culminante de la obligacin. En
un voto de nuestra autora, hemos dejado sentado que el pago es
uno de los medios de extincin de las obligaciones que contempla el
art. 724 CC, que contiene una enumeracin claramente no
taxativa. El pago disuelve la relacin contractual que existe entre
las partes, realiza la obligacin y, al realizarla, la liquida; con el
pago, por tanto, el vnculo alcanza su plenitud, y a partir de en-
tonces deja de surtir efectos, salvo la subsistencia de la responsa-
bilidad por eviccn y vicios ocultos, o la posibilidad de la ulterior
invalidacin del pago que hace renacer la obligacin 81.
La principal forma de cumplimiento de la obligacin se verifica
por el pago de la misma. Es ste un medio calificado de extincin de
las obligaciones. Segn el profesor Rodolfo De Ruggiero, el derecho
de crdito es por su naturaleza una relacin perecedera. No vive
perpetuamente y su fin es proporcionar al acreedor una ventaja
patrimonial. Cuando realiza este fin, satisface el inters del
acreedor y el vnculo carece de razn de ser, es decir, de objeto.
Los crditos no nacen para su mera contemplacin sino que lo
hacen para ejecutarse; la obligacin tiene una vida corta, de-
terminada en el tiempo, que afecta el patrimonio del deudor.
La palabra pago se emplea, sin embargo, en un sentido ms
restringido, ya sea:
1) para designar el cumplimiento de una obligacin de dar
cantidades de cosas, o
2) en el lenguaje vulgar, para significar la entrega de sumas de
dinero. Este ltimo es el pago por antonomasia.

4.2. Distintas acepciones del trmino pago


1) En sentido amplio: es un medio ms de extincin de las
obligaciones.

81 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban c/Itu-

rralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), voto Dr. Lpez Mesa, en sist. Eureka;
en igual sentido, CNCiv., Sala 1, 7/5/96, LL, 1997-D-450.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 199

2) En sentido estricto: es el cumplimiento mismo de la prestacin


a que se est obligado, cualquiera fuere la naturaleza de la
obligacin (dar, hacer o no hacer).
Efectos de la extincin para el deudor. El pago libera al deudor
del vnculo obligacional con el acreedor y recupera su libertad
jurdica, que estaba limitada por la eventualidad de una futura
ejecucin del acreedor.
Efectos de la extincin para el acreedor. El acreedor ve satisfecho
su crdito pero, a la par, pierde su garanta sobre el patrimonio del
deudor.
Cabe aclarar que en la definicin del art. 725 CC tambin est
contenida, junto a las otras dos obligaciones que all enumera -dar
y hacer-, la obligacin de no hacer.

4.3. Naturaleza jurdica del pago


La naturaleza jurdica es la esencia misma de una figura o
instituto jurdico. Acerca de la naturaleza jurdica del pago existen
diversas teoras; las principales son las siguientes:
1. Teora del acto jurdico. sta es la opinin mayoritaria de la
doctrina nacional y extranjera, y es la que seguimos nosotros. El
pago es un acto jurdico, humano, voluntario y lcito, que tiene el
fin de aniquilar derechos y extinguir obligaciones. Algunos autores
dicen que el pago es un acto jurdico unilateral porque emana de
una de las partes y no necesita la voluntad del acreedor
(Alterini-Ameal-Lpez Cabana). Otros afirman que es un acto
jurdico bilateral porque emana de la voluntad del deudor y se
requiere la recepcin del acreedor. Esta posicin es muy seguida en
la Argentina, tanto en doctrina como en jurisprudencia.
El pago encuadra perfectamente dentro de los trminos del art.
866 del nuevo CCC, que dispone: Reglas aplicables. Las reglas de
los actos jurdicos se aplican al pago, con sujecin a las
disposiciones de este Captulo (art. 866 CCC).
En el momento en que el legislador de la ley 26.994, en el art.
866 CCC, establece una remisin de la figura del pago a las reglas
de los actos jurdicos, para los supuestos no especficamente
previstos, surge claro que tal legislador ha adherido a esta
concepcin, creyendo que el pago adscribe o pertenece a la esencia
del acto jurdico. De otro modo se estara asimilando a dos figuras
dismiles, como si fueran iguales, lo que implicara una falacia o
una manipulacin, pero no parece ser el caso.
200 MARCELO LOPEZ MESA

Esta teora sobre la esencia del pago, como acto jurdico, rene
todas las notas del pago vlido: en el deudor hay intencin de pagar
(animus solvendi), discernimiento (capacidad de pagar, no padece
ningn vicio de la voluntad, ni incapacidad transitoria, no est
cometiendo fraude a los acreedores) y libertad (paga
voluntariamente).
En un voto de nuestra autora, hemos dicho que el pago es un
acto jurdico; no es un hecho jurdico, pues si se lo considerara de
tal modo, no tendran cabida los vicios de error, dolo y violencia
que afectan a los actos voluntarios y no a los hechos jurdicos, y
quedara abolida por falta de aplicacin toda la teora del pago por
error y del pago obtenido por maniobras dolosas, fuerza o
intimidacin82.
Agregamos que descartada la teora del pago como hecho ju-
rdico en las obligaciones de dar, no queda sino calificarlo de acto
jurdico, sea este unilateral o bilateral, o aun un acto jurdico que
participa de naturaleza convencional83.
En esta lnea se dijo tambin que el pago no es un contrato, sino
un acto jurdico extintivo, que no est en el origen, sino en la
finalizacin de la obligacin, por lo que no se justifica la restriccin
probatoria del art. 1193 CC84.
Tratndose de un acto jurdico, el pago requiere de voluntad,
por lo que no es irrelevante sino, por el contrario, necesario que
quien deposite una suma en el expediente manifieste su intencin
cancelatoria (animus solvendi)85.
Los corolarios de esta primera afirmacin son varios:
1) Siendo el pago un acto jurdico, el mismo puede ser acredi-
tado mediante cualquier medio probatorio, inclusive por testigos y
presunciones86.

82 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban c/Itu-

rralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley, en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa; en igual sentido, Sup.
Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, ED, 110-520 y JA, 1985-111- 296,
disidencia Dra. Kemelmajer de Carlucci.
83 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, ED, 110-520 y JA, 1985-

III-296, disidencia de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.


84 CNCom., Sala A, 20/5/87, Llaur Hnos., JA, 1987-IV-Sntesis.
9o SCBA, 19/9/07, Andrade, Jorge Mximo s/incidente de ejecucin de

honorarios en autos Echevarra Escudero, F. J. c/Transbur S.R.L. s/cobro de


pesos, Juba sum. B29212.
86 C. Civ. y Com. San Isidro. Sala Ia, 2/9/94, Salariato c/Menacho, JA,
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 201

2) En materia de pago se impone el principio de la amplitud de


la prueba97. El pago puede ser demostrado por cualquiera de los
medios admisibles legalmente, sin sujecin a limitaciones, salvo
cuando se trata de probar la excepcin de pago en el juicio
ejecutivo98.
3) Si bien la prueba por excelencia del pago es el recibo ema-
nado del acreedor, como el pago es un acto jurdico y como tal un
hecho, puede probarse por todos los medios ordinarios, inclusive
por testigos y presunciones, aunque no hubiere principio de prueba
por escrito, no siendo aplicables las restricciones del art. 1193 CC,
pero en tal caso la prueba del pago debe apreciarse con criterio
riguroso, y en cuanto a las presunciones deben ser graves, precisas
y concordantes99.
El problema radica en qu clase de acto jurdico es, pues en ese
punto no estn todos los autores de acuerdo. Es un acto jurdico
unilateral o es un acto jurdico bilateral?
Sostiene alguna parte de la doctrina -Llambas, Alterini y Borda,
entre otros- que es un acto jurdico unilateral, porque no requiere la
voluntad del acreedor, pues si el acreedor se negara, se puede
consignar judicialmente el pago, con lo que desaparece cualquier
posible bilateralidad.
En esta lnea, alguna jurisprudencia ha sostenido que si bien el
pago es un acto jurdico, se trata de un acto jurdico unilateral,
porque slo emana de la voluntad del solvens, siendo irrelevante
para perfeccionarlo la voluntad puramente pasiva del acreedor 10.
Para otros autores, el pago es un acto jurdico bilateral porque
requiere de la aceptacin por el acreedor o por quien lo supla (por
ejemplo, el juez). Dice esta tesitura que el pago se perfecciona con la
aceptacin; consecuentemente, no podra ser solamente unilateral.
Esta teora la sostienen Colin y Capitant en Francia y Busso,
Kemelmajer de Carlucci y nosotros en la Argentina.
Es que no nos parece que puede ser unilateral un acto que
realiza uno, pero que debe aceptar otro -sea el accipiens o el juez, en
su reemplazo-.

1997-IV-sntesis; CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 21/3/02, La Repblica Com-


parta de Seguros Generales S.A. c/United Airlines y otro, JA, 2003-1-459.
97 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 22/4/94, DJ, 1995-1-103.
98 CNCiv., Sala F, 15/8/96, LL, 1997-B-490.
99 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 4/3/93, Corvaln c/Ferrer, JA,

1995-1, sntesis.
1,10 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, JA, 1985-111-296.
202 MARCELO LPEZ MESA

El argumento sobre la consignacin en caso de negativa del


deudor nos parece dbil, porque el juez suple al deudor y es quien,
en definitiva, determina si la negativa de ste ha sido valedera o no.
Con ello, nos parece que la bilateralidad est claramente presente
en el acto jurdico que es el pago: el deudor recin se libera con la
aceptacin del deudor o con la del juez, con lo que su voluntad
unilateral resulta insuficiente para liberarlo: la bilateralidad es
clara, segn pensamos.
2. Teora del negocio jurdico. Variante de la anterior, aunque
tambin con puntos de contacto con la teora del acto debido, esta
elaboracin parte de la idea del carcter negocial del pago,
conforme a la cual el pago configura un negocio jurdico, ya que
presupone necesariamente el encuentro de dos voluntades y de dos
declaraciones de voluntad. Por una parte, la voluntad declarada
por el deudor de tener la intencin de cumplir la prestacin
comprometida como acto de ejecucin de la obligacin (animus
solvendi), lo que lleva aparejada la intencin implcita o explcita de
verse liberado del yugo obligacional, a travs de una oferta de
cumplimiento u ofrecimiento de pago. Por la otra, debe concurrir
con ella y encontrarse la voluntad del acreedor de admitir la
entrega de la prestacin, lo que lleva aparejada una manifestacin
de aceptacin y una imputacin del acto del deudor o cum-
plimiento de la obligacin: esto se conoce como aceptacin del
pago. Sobre estos parmetros, algunos autores consideran que el
cumplimiento es siempre un negocio jurdico bilateral; ello, pues
para que l exista se requiere la cooperacin del acreedor, que se
traduce en un acuerdo con el deudor para que la realizacin de la
prestacin desempee la funcin de cumplimiento.
3. Teora del acto debido. Carnelutti dividi al gnero acto
jurdico en tres especies:
a) Negocio jurdico: es todo aquello que permite la ley.
b) Acto Ilcito: es todo aquello que la ley prohbe pero hace surgir
una obligacin (por ejemplo, choque de automviles).
c) Acto debido: segn esta postura, el pago es un acto debido
por el que el deudor tiene un deber de pagar. Esta obligacin del
deudor no significa interpretar el pago de estas tres maneras, slo
la ltima.
Es sta la posicin que sigue en la Argentina Compagnucci de
Caso y en Espaa Don Jos Beltrn de Heredia y Castao. Esta
postura dice que el pago es un acto debido: el deudor no es
jurdicamente libre para pagar o no, porque no tiene el derecho de
pagar, sino que tiene el deber de formalizar el pago. Tiene
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 203

una libertad psicolgica pero no tiene una libertad jurdica. Porque


si no paga, puede ser forzado a pagar, puede ser sujeto a los medios
coactivos de ejecucin forzada.
4. Teora del contrato. Segn esta posicin, el pago sera asi-
milable a un contrato; esta teora es generalmente rechazada,
porque carece de bases slidas (Lessona).
El contrato es, como principio, un acuerdo de voluntades
creador de obligaciones; slo por excepcin el contrato extingue
obligaciones. Por otra parte, los contratos extintivos son la ex-
cepcin y no la regla. Por lo tanto, no puede sostenerse que el pago
normal, el pago puro y simple, sea un contrato. Esta teora es
seguida por el profesor Etkin y no nos parece aceptable, porque sus
bases no son slidas y tiene severas consecuencias en cuanto a la
prueba del pago.
Descartando esta teora, la jurisprudencia ha dicho que, tra-
tndose del pago, en general se admite amplitud probatoria, porque
es un acto jurdico al que no le resulta aplicable la limitacin del
art. 1193 del CC87.
5. Teora del hecho jurdico. Sostiene que el pago es un hecho
jurdico, porque para crear efectos no se requiere que la actividad
del deudor sea voluntaria. Ella se puede dividir en dos: voluntad
interna (animus prestandi) y animus solvendi, esta ltima es ca-
lificada por el destino que le da el deudor al pago. Lo esencial del
pago es la conducta del deudor adecuada a lo debido y su ade-
cuacin al objeto mismo de la obligacin (por ejemplo, obligacin de
no hacer; el deudor se puede liberar con su conducta negativa aun
sin saber de la existencia de la obligacin). En las obligaciones de
hacer, por ejemplo, una seora que trabaja por horas puede no
saber que con su actividad extingue la obligacin, pero
adecundola al objeto, su conducta implica un pago. El deudor
realiza el hecho material que extingue la obligacin.
Es sta la posicin que ha tenido ms fuerza a nivel interna-
cional, por lo menos antiguamente, y en la Argentina ha contado
con un par de importantes adherentes, como los maestros Trigo
Represas y Salas; en el derecho internacional, Enneccerus, Leh-
mann y Barassi, para quienes el pago es un hecho jurdico.
Sostienen que el pago no es un acto jurdico, sencillamente,
porque dicen que el pago puede ser inconsciente. El pago no re-
quiere la actividad voluntaria de parte del que paga, no requiere

87 CNCom., Sala E, 14/7/04, Karschenboim c/Tarino S.A.I.C., AP On-


line; CNCiv., Sala M, 4/4/90, Ratinof c/Hurovitch, JA, 1993-1, sntesis.
204 MARCELO LPEZ MESA

actividad voluntaria del deudor, ni siquiera requiere intencin de


pagar, lo que algunos llaman animus solvendi. Slo requiere, dice
Trigo Represas, que la conducta del deudor guarde estricta
correspondencia con la prestacin a que se comprometi.
Dice Trigo Represas que no hace falta tener discernimiento al
momento de pagar ni hace falta darse cuenta de lo que se est
haciendo, y brinda un ejemplo: en el caso de las obligaciones de
hacer, la gente simple las cumple sin tener conciencia de que las
est cumpliendo; la mucama no se da cuenta de que est cum-
pliendo la obligacin a la que se comprometi.
No nos parece que sea as, porque si yo le pago el sueldo a una
mucama, va a saber muy bien que lo que est haciendo es
devengando su salario y que, si no va a trabajar a mi casa, no lo
cobra. Entonces hasta dnde no sabe que est obligada y que est
cumpliendo la obligacin? Por ello, respetuosamente, no
participamos, de esta opinin.
6. El pago como ejecucin real de la prestacin. Karl Larenz
deca: El cumplimiento siempre exige que se obtenga el resultado
de la prestacin mediante la conducta debida. El cumplimiento,
entonces, es una parte de la actividad a la que el deudor est
obligado, siempre exige que se obtenga el resultado de la prestacin
mediante la conducta debida. Siendo entonces el cumplimiento
una parte de la actividad a la que el deudor est obligado, el pago es
la ejecucin real de la prestacin.
7. Hay teoras mixtas que sostienen que si bien es cierto que el
pago es un hecho jurdico, tambin es un contrato. Esta postura
podra denominarse eclctica y se basa en las elaboraciones
anteriores.

4.4. Anlisis de las diversas posiciones


Siempre hemos pensado que en los supuestos normales o co-
rrientes, el pago configura un acto jurdico. Ms an lo pensamos
ahora, a tenor del art. 866 CCC.
Habr casos especiales en los que el pago no llegue a los
estndares jurdicos, y en ese caso ser un hecho, pero el pago
normalmente es un acto jurdico, porque se hace con discerni-
miento, intencin y libertad.
Boffi Boggero afirmaba -con razn- que decir que el pago es un
hecho jurdico es correcto, pero esto es una obviedad, porque el
hecho jurdico es el gnero y el acto jurdico la especie.
En la actualidad, la cuestin de la esencia del pago se ha vuelto
ms sencilla de resolver, ante el texto expreso del art. 866 CCC,
E K KCTOS l)K LAS OBLIGACIONES 205

que adopta la teora del acto jurdico como esencia del pago, al re-
mitir del ltimo al primero para reglar los tpicos no previstos.
El problema est en que la toma de posicin sobre la esencia
Jurdica del pago no constituye en absoluto un tema abstracto,
porque la posicin que se asuma afecta la prueba del pago y el
rgimen de nulidades. Segn sea el encasillamiento conceptual que
demos al pago en uno u otro supuesto, va a depender el tratamiento
jurdico a aplicrsele.
Por ejemplo, si se tratara de un contrato, podra haber res-
tricciones importantes en cuanto a la prueba, aunque la inflacin
se ha encargado de dejar atrs a las magnitudes numricas
previstas por el Codificador como lnea bisectriz entre los contratos
que pueden ser probados por testigos y los que no, pues la moneda
prevista para trazar tal distincin hace ms de medio siglo que no
existe.
Ms graves an son las consecuencias de considerar al pago un
acto o un hecho jurdico.
Decir que el pago es un hecho quiere decir que si una persona lo
realiza porque la apuntaron con una pistola en la cabeza
(intimidacin), ese pago sera vlido igual, pues si consideramos
que el pago es un hecho, no se requerira de voluntad libre. Ello es
inaceptable.
Vemos entonces que las opiniones dejan de ser abstractas para
pasar a tener importantes consecuencias, las que hay que apreciar
con mucho cuidado antes de verter una opinin.
Felizmente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha adoptado en
este punto el criterio correcto en su art. 866, remitiendo al rgimen
de los actos jurdicos para aplicar al pago cuando no exista en el
Captulo especfico que lo rige una determinada norma que
resuelva el punto discutido. Ello soluciona multitud de cuestiones
de manera definitiva.

5. PAGO Y LEGITIMACIN: LEGITIMADOS PARA EL PAGO

Para que el pago se verifique se requiere la presencia de dos


personas:
206 MARCELO LPEZ MESA

5.1. Solvens
Dos normas del nuevo Cdigo Civil y Comercial establecen
quines se hallan legitimados para realizar un pago:
Art. 879: Legitimacin activa. El deudor tiene el derecho de pagar. Si
hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige por
las disposiciones correspondientes a la categora de su obligacin.
Art. 881: Ejecucin de la prestacin por un tercero. La prestacin
tambin puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan
tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere
oposicin conjunta del acreedor y del deudor.
Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del
deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra
la oposicin individual o conjunta del acreedor y del deudor.
Como puede advertirse de la interpretacin armonizada de
dichas normas, el nuevo Cdigo instaura una legitimacin activa
amplia con relacin al acto jurdico pago. Esta amplitud es
coherente con el sistema y filosofa no slo del Cdigo de Vlez, sino
con los cdigos de su poca.
Los legisladores decimonnicos cambiaron el eje histrico en
que se mova el acto jurdico pago, por consideraciones de de-
fensa del crdito y de proteccin de la seguridad dinmica, aun
cuando no se tena por entonces demasiada idea de lo que con-
ceptualmente significaba ello.
Los legisladores que hicieron los mejores Cdigos Civiles del
siglo XIX, adems de juristas eran polticos. Andrs Bello, Dal-
macio Vlez Sarsfield, Portalis eran antes que todo hombres que
comprendan el funcionamiento econmico, poltico y jurdico de
sus pases. Los cdigos que ellos alumbraron asfaltaron el camino
de sus pases al progreso, al haber podido identificar por dnde
marcharan sus sociedades.
Quien no tiene ese tipo de formacin y habilidades no puede
hacer un cdigo viable, de aplicacin sustentable a la realidad en el
tiempo. Puede hacer s un catlogo de definiciones legales, una
coleccin de ocurrencias y predilecciones propias, contradictorias
entre s, y puede, incluso, llamarlo a ese amasijo de dudoso acierto
Cdigo.
Pero que eso sea un cdigo en sentido propio, y que se pueda
aplicar a una sociedad determinada, sin crear marasmos o ca-
taclismos, es algo que slo el tiempo puede decir.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 207

Los codificadores decimonnicos cambiaron el eje en materia de


pago, del formalismo del pago al favorecimiento de ste, en
proteccin del acreedor.
En palabras del maestro lvarez Caperochipi, los legisladores
decimonnicos realizaron una revolucin en el rgimen del pago.
La codificacin liberal sent como principio general la validez del
pago, incluso de lo indebido, pues el acreedor puede retener lo dado
con error si tiene justa causa; el ritualismo histrico del pago qued
sustituido en esta elaboracin decimonnica por consideraciones
realistas de eficacia y simplicidad102.
Esta revolucin liberal receptada en los cdigos decimonnicos
estableci una legitimacin amplia para hacer el pago y -tambin,
incluso, aunque menos amplia- para recibirlo.
En cuanto a la legitimacin activa, la revolucin de los cdigos
decimonnicos consiste en que prcticamente cualquiera y todos
pueden pagar.
El sistema consiste en que, en primer trmino, el pago puede y
debe efectuarlo el deudor, quien tiene el derecho y el deber de
liberarse del yugo obligacional, extinguiendo o consumando la
obligacin, a travs del pago.
En segundo lugar, como un efecto propio de la obligacin, es
normal y lgico que puede pagarse por medio de un representante o
apoderado (para ello se requiere poder especial) y, en caso de falleci-
miento, el jus solvendi corresponde a los herederos del deudor.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial se mantiene en la lnea del
Cdigo de Vlez en esta materia, al establecer una legitimacin
activa amplia para el pago, pero el nuevo ordenamiento simplifica el
rgimen de Vlez, que era un poco laberntico.
De la conjugacin de los arts. 879 y 881 CCC surgen las si-
guientes premisas sobre la legitimacin para efectuar pagos:
1) El primer legitimado para pagar es el deudor, quien tiene el
derecho de pagar.
2) Si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de
ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categora de
su obligacin.
3) Los otros legitimados para pagar son los terceros, quienes
pueden pagar en la mayora de las obligaciones, siendo la excepcin
a la regla que no puedan pagar, por tratarse de una obligacin de
cumplimiento obligatorio por cierta y determinada persona.

102 LVARF.Z CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 91.


208 MARCELO LPEZ MESA

4) La prestacin no podr ser ejecutada por un tercero sola-


mente en dos casos: a) si se han tenido en cuenta las condiciones
especiales del deudor al contraera; y b) si hubiere oposicin
conjunta del acreedor y del deudor y el tercero que manifestare
querer pagar no fuera un tercero interesado.
5) En cambio, el tercero interesado -que es la persona a quien el
incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo pa-
trimonial-, y puede pagar incluso contra la oposicin individual o
conjunta del acreedor y del deudor (art. 881 in fine CCC).
6) Tercero que tenga inters en el cumplimiento de la misma
sera, entre otros casos, el fiador del deudor (contra quien tendra
que dirigir su accin el acreedor, si el deudor no cumple), el
adquirente de un inmueble hipotecado, etc.
7) De todo ello surge que la regla es que la legitimacin para
pagar es amplia, aunque algo menos que en el Cdigo de Vlez, ya
que el tercero no interesado no puede pagar contra la oposicin
conjunta del acreedor y del deudor, lo que est bien, ya que esta
disposicin puede evitar maniobras extraas, como el
entremetimiento en relaciones obligacionales ajenas con afanes
extorsivos posteriores.
La legitimacin activa del solvens est tratada en los arts. 879 y
881 CCC de manera bastante ms prolija de lo que lo estaba en el
Cdigo de Vlez, al recortar algo la amplsima legitimacin que ste
acordaba para el pago.
Es dable recordar que algunos ordenamientos del mundo siguen
el principio general del Cdigo francs, tomado de la doctrina
clsica francesa de que no cualquiera puede pagar. No se trata de
un criterio antojadizo: habilitar a cualquiera a pagar genera
desorden y litigiosidad, pues quien paga sin tener inters en
hacerlo puede buscar inmiscuirse en una relacin jurdica ajena,
inclusive para causar un grave dao al deudor o extorsionarlo
luego.
No siempre da lo mismo que sea acreedor una persona que otra.
Si bien, como principio, las obligaciones son impersonales y los
sujetos no importan tanto como el contenido, no siempre es lo
mismo que el acreedor sea Juan o Pedro, porque hay situaciones
que pueden no ser neutras o indiferentes: a lo mejor una de las
personas tiene un lazo de parentesco secundario con la otra, que lo
llevara a no ejecutarla, y quien compra la deuda no tiene ese lazo y
directamente ejecuta.
Pongamos un ejemplo todava ms claro. Supongamos que un
juez civil de una localidad mediana de la Argentina debe cien mil
pesos a un comerciante, habiendo firmado un pagar
EFECTOS DE LAS OBLACIONES 209

en garanta de pago. Supongamos tambin que ese comerciante,


para hacerse de dinero anticipadamente, cobra la deuda a otra
persona, con el lgico descuento. Sigamos la hiptesis y pensemos
que esa persona que pag en lugar del deudor pretende perjudicar
al juez, porque tiene muchos pleitos a resolucin en su juzgado y
quiere recusarlo. Como acreedor que es, puede hacerlo. O
pensemos que no tiene pleitos pero que el que pag la deuda del
juez es un periodista y quiere publicar en el diario la noticia de la
deuda del magistrado. Toma fotos del pagar, da la informacin con
lujo de detalles y le genera un jury de enjuiciamiento al deudor.
Supongamos un caso peor: un alto funcionario fiscal, por
ejemplo, el fiscal o procurador general de un Tribunal Superior de
Justicia de una provincia, dado a la bebida y jugador compulsivo,
debe hasta la camisa, habiendo firmado pagars y compromisos de
pago por grandes sumas, que no puede pagar. El dinero para
levantar los pagars lo obtiene este fiscal del banco oficial, pro-
cediendo prontamente a pagar sus deudas de juego. El problema
vuelve a tornarse acuciante cuando el fiscal debe dictaminar en
asuntos de trascendencia social y poltica, en donde recibe su-
gerencias de cmo debe dictaminar, bajo la amenaza velada de que
se le iniciar la ejecucin de la acrecida deuda de capital e intereses
que adeuda, en caso de no atenderlas.
De estos ejemplos se aprecia que no da lo mismo que el acreedor
sea uno u otro.
El principio del derecho clsico -que hubiera debido receptarse-
debiera ser que no cualquiera puede pagar una obligacin.
Pero contrariando ese principio, que algunos autores franceses
ponen como paradigma, el Cdigo de Vlez hizo todo lo contrario en
esta materia y el principio que l recept es que cualquiera puede
pagar y cancelar una obligacin, propia o ajena.
El nuevo ordenamiento sigue en la lnea amplia de legitimacin
para el pago, pero al menos la acota un tanto, previendo que la
oposicin conjunta de acreedor y deudor impida el pago por un
tercero no interesado. Algo es algo.
El tema ser ampliado al tratar el pago por tercero.

5.2. Requisitos de un pago vlido


a) Capacidad para el pago. Validez. El pago debe ser realizado
por persona con capacidad para disponer (art. 875 CCC).
Esta regla debe coordinarse con el art. 23 CCC (Capacidad de
ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus de-
210 MARCELO LPEZ MESA

rechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este


Cdigo y en una sentencia judicial) y con los arts. 24, 26 y 31
CCC.
Es decir que puede disponer de sus bienes toda persona mayor
de edad, no inhabilitada ni con capacidad restringida, que no
afecte ilegtimamente con ello derechos legtimos de terceros.
b) Crdito expedito (art. 877 CCC). Para que el pago sea vlido
tambin es necesario que el crdito que se quiere cancelar est
disponible para el acreedor, que no sea condicionado, gravado o
prendado. Cuando un deudor realiza un pago debe poder disponer
libremente de la cosa con la cual lo realiza, como lo establece el art.
877 CCC: Pago de crditos embargados o prendados. El crdito
debe encontrarse expedito. El pago de un crdito embargado o
prendado es inoponible al acreedor prendario o embargante.
A su vez, tambin debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art.
876 CCC: Pago en fraude a los acreedores. El pago debe hacerse
sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la normati-
va de la accin revocatoria y, en su caso, la de la ley concursar.
Son stas derivaciones naturales del principio general del de-
recho, que sienta que nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor ni ms extenso que el que tiene (nemoplus iuris), contenido
en el art. 399 CCC: Regla general. Nadie puede transmitir a otro
un derecho mejor o ms extenso que el que tiene..., que ha reco-
gido la regla que estableciera el art. 3270 del Cdigo de Vlez, por lo
que la importante doctrina judicial edificada en torno a ste sigue
siendo aplicable con la sancin del nuevo ordenamiento.
Como dijramos en un voto nuestro, la regla del nemo plus iuris
es una regla sabia que se aplica a todos los contratos en que se
transmiten derechos y entre ellos, naturalmente, la cesin de
derechos88.
El principio nemo plus iuris no es slo un formidable basamento
jurdico en que se aposenta una de las bases inconmovibles de la
seguridad jurdica, sino que a la par es un principio lgico de
primera magnitud: nadie puede disponer vlidamente de lo que no
es suyo o no acredita como tal 89.

88 C. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, Malatesta, Jorge Atilio c/Athenea

S.A. s/daos y perjuicios (expte. 612 - ao 2013 CAT), en elDial, com, voto Dr.
Lpez Mesa; dem 25/7/00, caso Bergara, AP Online, voto Dr. Ferrari; en
igual sentido, CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 6/5/99, DJ, 2000-2-559.
89 Sobre el particular, las agudas reflexiones de la primera parte del

estudio de LAJE, Eduardo J., El derecho aparente y los actos del poseedor de
herencia, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, enero-abril
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 211

de 1949, pp. 173-204.


212 MARCELO LPEZ MESA

El principio nemo plus iuris es uno de los dos principios


generales de que estn imbuidos los ordenamientos jurdicos de
tradicin romanista, como el Cdigo de Vlez, que no son otros que
el dogma de la voluntad y el nemo potest plus iuris en alium
transferre90.
Este principio constituye un principio general de nuestro
ordenamiento, que debe conciliarse en ocasiones con algunas
excepciones suyas -como la doctrina de la apariencia-; como regla,
nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso que el que
tiene91.
Bien ha dicho el querido amigo e insigne jurista Jos W. Tobas
que la extensin y categoricidad de la regla del art. 3270 y sus
mltiples aplicaciones (arts. 599, 787, 1487, 3277, 3955, etc., CC)
son indicativos, a nuestro juicio, de la presencia de un principio
general, segn el cual cada persona es soberana en la esfera de sus
derechos subjetivos y, por consiguiente, que ningn tercero puede
disponer eficazmente de esos derechos; por otra parte, nadie puede
quedar vinculado sino en virtud de un acto emanado de su
voluntad. De ese modo, no puede dudarse -a nuestro juicio- de que
las reglas nemo potest plus iuris... y la que establece que la voluntad
es elemento esencial del acto jurdico (dogma de la voluntad)
constituyen principios generales del derecho positivo argentino.
Hay pues siempre un principio, y frente a l, numerosas
excepciones, pero no dos reglas igualmente generales y que se
anulan entre s y por fortuna!, pues de no ser as el intrprete
vacilara entre ambas, como en la fbula famosa, presa de la mayor
desorientacin, sin saber a cul de ellas inclinarse. En nombre de la
certidumbre de las relaciones jurdicas se instalaran la inseguridad
y el caos92.
La del nuevo art. 399 CCC es una de las vigas maestras del
ordenamiento jurdico argentino, por lo que las excepciones a esa
regla deben juzgarse con criterio estricto.
c) Pago con cosa de propiedad del solvens. A su vez, el soluens
debe cancelar la obligacin con una cosa que sea de su propiedad,
como establece en calidad de principio el art. 878 CCC: Propiedad
de la cosa. El cumplimiento de una obligacin de dar cosas ciertas
para constituir derechos reales requiere que

90 TOBAS, Jos W., Apariencia jurdica, LL, 1994-D-316.


91 C. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, Malatesta, Jorge Atilio c/Athenea
S.A. s/daos y perjuicios elDial, com, voto Dr. Lpez Mesa.
92 TOBAS, Jos W., Apariencia jurdica, LL, 1994-D-316.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 213

el deudor sea propietario de la cosa. El pago mediante una cosa


que no pertenece al deudor se rige por las normas relativas a la
compraventa de cosa ajena.
Si el solvens pagara con una cosa ajena, se sobreentiende que
est asumiendo la obligacin, bien de obtener la conformidad del
dueo de la cosa, bien de adquirirla con posterioridad, de modo de
evitar cualquier cuestionamiento al accipiens sobre la propiedad de
la cosa recibida en pago.

6. PAGO POR TERCERO

En principio, el derecho y el deber de pagar corresponde al


deudor, que es el primer legitimado activo para realizar ese acto
(art. 879 CCC); no obstante, tambin puede pagar un tercero (art.
881 CCC).
El pago por tercero implica diversos extremos de hecho que no
pueden soslayarse:
a) Una persona de modo voluntario paga una deuda ajena.
b) El tercero es ajeno al nacimiento de la obligacin pero puede
pagar siempre que su conducta se adece al objeto de la obli-
gacin; el acreedor en ese caso debe recibir el pago.
c) Como regla, son irrelevantes para el derecho los motivos que
impulsan al tercero a asumir una obligacin ajena; ello, salvo el
caso de inmoralidad manifiesta o evidente.
d) La legitimacin del tercero para pagar, como regla, es inde-
pendiente de la voluntad del deudor y del acreedor y slo excep-
cionalmente la voluntad de stos en conjunto podra oponerse al
pago.
e) Puede pagar un tercero interesado o no interesado: la di-
ferencia estriba en que las facultades del tercero interesado son
ms amplias que las del no interesado (conf. Art. 881 CCC).
f) En principio, como regla, la obligacin puede ser cumplida
por tercero no interesado, salvo que el acreedor tenga inters en
que la prestacin sea cumplida personalmente por el deudor (como
en las obligaciones intuitu personae, en las cuales la persona del
deudor es insustituible) o que deudor y acreedor en conjunto se
nieguen a aceptarle el pago.
Ahora bien, cul es el fundamento para que el legislador
autorice a un tercero -incluso no interesado- a extinguir una
obligacin ajena?
En palabras de Arnau Moya: El fundamento de que sea vlido
el pago por una persona que sea totalmente ajena a la relacin
jurdica, tenga o no inters en su cumplimento, se encuen-
214 MARCELO LPEZ MESA

tra en que, al tener por finalidad la prestacin la satisfaccin de un


inters del acreedor, a ste no debe importarle, en principio, quin la
realice, con tal de que aqul quede satisfecho'08.
En la jurisprudencia nacional se ha decidido sobre el pago por
tercero que el acreedor siempre est habilitado para recibir el pago
de su crdito de manos de un tercero y hasta est obligado a recibir
tal pago, si el tercero que quiere pagarle tiene algn inters en el
cumplimiento de la obligacin93 94.
Y se ha preciado que constituye una gestin de negocio el pago
hecho por un tercero sin conocimiento del deudor y da derecho al
reembolso de todos los gastos ocasionados por la gestin 95.

6.1. Requisitos
Para que el pago por tercero sea vlido, ste debe consistir en la
prestacin debida y adecuada a las distintas condiciones de tiempo,
modo y lugar; el tercero debe ser capaz, ya que de otro modo se
expondra el accipiens a la accin de repeticin. Para garantizar al
tercero, se debe dejar constancia en el recibo que l es ajeno a la
relacin y que paga voluntariamente esa obligacin que no le
corresponde, resguardndose su accin de repeticin.

6.1.1. Diferentes clases de tercero


Tercero interesado. El nuevo Cdigo Civil y Comercial, a dife-
rencia del Cdigo de Vlez, define qu es tercero interesado, lo cual
est muy bien en este caso. El art. 881 CCC in fine define como
tercero interesado a la persona a quien el incumplimiento del deudor
puede causarle un menoscabo patrimonial.
La jurisprudencia nacional, en algunos fallos, haba decidido que
tercero interesado es el que no siendo deudor puede sufrir un
menoscabo en un derecho propio, si no se paga la deuda96.
Para ponerlo en palabras llanas, tercero interesado es el que
paga la obligacin, porque de no hacerlo -si esa obligacin no se
pagara- correra el riesgo de que se pierda o perjudique un derecho
suyo.

93 ARNAU MOYA, Lecciones de Derecho Civil H. Obligaciones y contratos, p. 45.


94 C. Civ. y Com. San Francisco, 29/3/85, JA, 1985-111-386.
CNCiv., Sala A, 10/10/99, JA, 2000-11-136.
95

96 Cm. CC Paran, Sala I, 11/9/80, Zeus 981-22-71; CNCiv., Sala C,

10/4/80, LL, 1980-C-167.


215 MARCELO LOPEZ MESA

Sobre el particular se ha decidido que tercero interesado es


quien no siendo deudor puede sufrir un menoscabo de un derecho
propio si no se paga la deuda, y entre los distintos supuestos se ha
considerado como tal al cnyuge del deudor 1,2.
Cuando alguien pretende pagar como tercero no interesado
deudas de otro, debe cerciorarse previamente de la existencia de
aqullas, munindose de la prueba necesaria y cierta. Tal pre-
caucin tiende a evitar colusiones entre presuntos acreedores y
presuntos deudores. Pero tambin el recaudo probatorio tiende a
impedir colusiones entre esos presuntos acreedores y los terceros,
mxime en los supuestos de subrogacin legal 97 98.
Dentro de la definicin de tercero interesado que hace el art. 881
in fine CCC caben con comodidad diversos supuestos:
a) El de quien siendo acreedor paga a otro acreedor que le es
preferente, porque con ese proceder mejora la posibilidad de cobro
de su acreencia.
En eso, matiz ms o menos, consiste pagarle a un acreedor
preferente. Supongamos que alguien tiene constituido un derecho
real de hipoteca de primer grado sobre un inmueble del cual alguien
tiene una garanta real en segundo trmino; quien es acreedor
hipotecario del inmueble en segundo trmino, al pagar la deuda y
desinteresar a quien tiene una hipoteca de primer grado, mejora la
situacin de su deuda.
Supongamos que la deuda garantizada con hipoteca en primer
grado es, por ejemplo, de $ 10.000, y la de nuestro tercero
interesado es de $ 100.000, pagando un diez por ciento del valor de
su acreencia mejora sustancialmente la garanta de su deuda y
facilita enormemente su cobro, al no tener que esperar el resultado
de la ejecucin del hipotecante de primer grado.
Por qu? Porque dejando ejecutar al acreedor preferente se
corre el riesgo de que se haga el remate, que se presente algn
picaro o, directamente, la llamada Liga de compradores en la
subasta, que se haga algn arreglo de trastienda -de los que la-
mentablemente se ven en muchos foros con cierta frecuencia- y que
alguien compre un inmueble de valor por la base de diez mil pesos o
incluso menos. Si eso ocurre (y a veces pasa), se termina perdiendo
una propiedad valiosa por monedas.

97 CNCiv., Sala C, 10/4/80, LL, 1980-C-167.


98 C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/2/87, Juba sum. B2201829.
216 MARCELO LPEZ MESA

El pago del tercero de nuestro ejemplo se denomina, tcni-


camente, pago en inters del crdito. El beneficio de hacer ese pago
en un caso como el que planteamos es tangible: el tercero interesado
acaba como acreedor hipotecario en primer trmino por una suma
mucho menor a la de su acreencia. Libera el inmueble de una
garanta preferente y queda como acreedor hipotecario en primer
lugar.
b) El que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por
otros.
Puede ocurrir que tres socios asuman una deuda en conjunto. Si
dos de ellos no pagan su parte, un tercero podra tener que afrontar
el total, debido a circunstancias personales (por ejemplo, si esta
persona fuera un comerciante y el no pago pudiera afectarlo
seriamente, por ser inhibido por el BCRA).
c) Quien adquiri un inmueble, y paga al acreedor que tuviese
hipoteca sobre el mismo inmueble.
Este tipo de negocios era muy frecuente en pocas de altsima
inflacin, porque gracias a una interpretacin bastante rebuscada
-pero tcnicamente correcta-, edificada sobre el principio de
especialidad de la hipoteca, era un gran negocio comprar una
propiedad hipotecada y liberarla pagando el valor nominal por el que
estaba inscripta registralmente la hipoteca.
En pocas de gran inflacin, el monto inscripto en el Registro
como deuda se desactualizaba rpidamente y los acreedores no
siempre eran diligentes en actualizarlo. Aprovechando esa
circunstancia, hubo una serie de operaciones de compra de
importantes propiedades -a veces incluso en negocios simulados-
para inmediatamente luego consignar judicialmente el monto exacto
de la deuda, garantizada con hipoteca, inscripto en el Registro. Se
lograban ganancias enormes. Pinsese que slo en 1989 hubo una
inflacin de alrededor del 5000% anual. Una suma que hubiera sido
anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble, el ao anterior, al
cabo de doce meses sera una suma irrisoria, pudiendo liberarse el
inmueble pagando esa suma, porque existieron fallos judiciales que
convalidaron esta interpretacin y liberaron los inmuebles por el
monto inscripto registralmente como deuda.
d) Del heredero que admiti la herencia con beneficio de in-
ventario y paga con sus propios fondos la deuda de la misma.
Nuevamente, supongamos que un heredero recibe valiosas
propiedades de un to, pero por falta de pago de impuestos estn por
ir a remate. El heredero paga de su bolsillo y libera las
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 217

propiedades. No es tcnicamente parte sino tercero, porque al


admitir la herencia con beneficio de inventario, su inters radica en
que podra perder los bienes heredados.

6.1.2. Diferencia entre las facultades del tercero interesado y las


del no interesado
Una lectura desatenta del nuevo Cdigo Civil y Comercial podra
hacer pensar a alguno que la situacin de los terceros sol- vens es la
misma, sean o no interesados.
Es que existe cierta falta de coordinacin entre los dos prrafos
del art. 881 CCC. Mientras el primer prrafo edicta que la
prestacin tambin puede ser ejecutada por un tercero, excepto que
se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o
hubiere oposicin conjunta del acreedor y del deudor, el segundo
indica lo siguiente: Tercero interesado es la persona a quien el
incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo
patrimonial, y puede pagar contra la oposicin individual o conjunta
del acreedor y del deudor.
Si uno leyera aisladamente el primer prrafo, podra llegar a la
fcil conclusin de que siempre que se opongan al pago con-
juntamente acreedor y deudor, el tercero no estara legitimado para
pagar.
Como toda interpretacin fragmentaria, propia de ignorantes del
derecho, esta conclusin sera errnea. Es que, coordinando ambos
prrafos de la norma, surge clara la diferencia de trato que ella
asigna al tercero interesado de quien no lo es.
El primer prrafo del art. 881 CCC regla la situacin de todos los
terceros pagadores o solvens, mientras que su segundo prrafo
establece una regla especial, acotada a los terceros interesados.
Analizando debidamente el art. 881 CCC, se extraen como
conclusiones regulares:
a) Que como regla, todo tercero tiene el derecho de pagar una
obligacin ajena.
b) Que la principal excepcin a esta regla la constituyen aquellas
obligaciones en que se hayan tenido en cuenta al constituirlas las
condiciones especiales del deudor. Normalmente, se tratar de
obligaciones personales de hacer, de naturaleza intui- tu personae.
c) Que en las obligaciones de hacer intuitu personae el acreedor
no podr ser compelido a recibir la prestacin que atae al objeto de
la obligacin de un tercero, cuando la calidad y
218 MARCELO LPEZ MESA

circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en


cuenta al establecer la obligacin 99. Y esta regla no se ve afectada
por la calidad del tercero, es decir, sea ste interesado o no, el
acreedor no puede ser obligado a recibir la prestacin de un sujeto
distinto del deudor, cuando se trate de obligaciones en que se hayan
tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor al
constituirlas.
d) Que el tercero interesado puede siempre pagar, aun en contra
de la voluntad de acreedor y deudor, exteriorizada en una oposicin
individual o conjunta del acreedor y del deudor (art. 881 in fne
CCC).
e) Que, en cambio, el tercero no interesado no est legitimado
para pagar en contra de la voluntad conjunta de acreedor y deudor
(art. 881, Ia parte, CCC).

6.2. Efectos del pago por tercero


Los efectos que produce la ejecucin de la prestacin por un
tercero estn ahora contemplados por el art. 882 CCC: La ejecucin
de la prestacin por un tercero no extingue el crdito. El tercero
tiene accin contra el deudor con los mismos alcances que:
a) el mandatario que ejecuta la prestacin con asentimiento del
deudor;
b) el gestor de negocios que obra con ignorancia de ste;
c) quien interpone la accin de enriquecimiento sin causa, si
acta contraa voluntad del deudor.
Puede tambin ejercitar la accin que nace de la subrogacin
por ejecucin de la prestacin por un tercero.
El efecto principal del pago por tercero consiste en desinteresar
al acreedor de la vida posterior de la obligacin. La obligacin se
extingue en lo que al acreedor concierne, pero ella subsiste en las
relaciones entre el tercero solvens y el deudor.
La norma est mal redactada, porque coloca al revs las op-
ciones que enlista. La primera opcin que tiene el tercero solvens
frente al deudor consiste en subrogarse en el derecho del acreedor
original, al que pagara la obligacin, quedando autorizado para
ejecutar la prestacin, al haber quedado colocado en el lugar del
acreedor desinteresado.

99 sta es la regla del art. 1161 del Cdigo Civil espaol, aplicable ahora a

nuestro ordenamiento.
219 MARCELO LPEZ MESA

Si se no fuera el caso, le quedan al tercero solvens las dems


opciones, pero normalmente se subrogar en los derechos del
acreedor desinteresado, ya que ello evitar que le sean impuestas
defensas como la de la utilidad de la gestin o de la falta de
correlacin entre enriquecimiento y empobrecimiento, etc., lo que
podra dar lugar a largas determinaciones y probanzas o a enojosas
cuestiones. Lo ms sencillo y rpido para el tercero solvens ser
ocupar el lugar del acreedor desinteresado, en virtud del principio
de subrogacin en el pago, establecido por el art. 914 CCC: Pago
por subrogacin. El pago por subrogacin transmite al tercero que
paga todos los derechos y acciones del acreedor. La subrogacin
puede ser legal o convencional.
En un voto de nuestra autora, aclaramos que el pago siempre
tiene efectos principales pero no siempre posee efectos secundarios
U5; pues para que el pago implique un reconocimiento o tenga efecto

de tal, quien paga debe pagar una obligacin suya y no una ajena;
por ende, en el pago por tercero, este efecto accesorio del pago no se
da116.
Es que nadie puede pagar por otro, generando obligaciones para
ese otro, un tercero suyo. Puede comprometer el solvens al pagar a
un representado suyo, si es mandatario, pero en tal caso no habra
pago por tercero sino simple pago en representacin que es algo
muy distinto.
Quien paga por encargo de otro, actuando como mandatario, no
est pagando por otro, sino pagando una deuda de otro, por
mandato de ste y como tal acta no como solvens verdadero, sino
como solvens en representacin de otro. En tal caso, s puede el
pago tener efectos de reconocimiento y otros efectos indirectos, que
alcancen al mandante.
Pero cuando se paga por otro, propiamente hablando, es decir,
cuando se paga una deuda ajena sin mandato ni instruccin del
deudor, no se puede comprometer a ste con ese acto, el que para l
es cosa pasada entre terceros -res nter alios acta- por ms que
puede luego serle opuesto en cuanto cesin de deuda, si ha sido
hecha en los trminos previstos por el Cdigo.

UoC. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/11, Calvo c/Arjona, en elDial y Eureka,

voto Dr. Lpez Mesa.


116 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/11, Calvo c/Arjona, en elDial y Eureka,

voto Dr. Lpez Mesa.


220 MARCELO LOPEZ MESA

7. LEGITIMACIN PASIVA PARA EL PAGO

7.1. Accipiens
El sujeto pasivo del pago es, por regla, el accipiens.
ste, como principio general, debe aceptar el pago de quien se lo
realice, sea el deudor, un representante de ste, un tercero
interesado o aun un tercero en contra de la voluntad del deudor; ello,
salvo que se d alguna de las dos situaciones de excepcin que
contempla el art. 881 in medio CCC.
El art. 883 CCC establece:
Legitimacin para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crdito el
pago hecho:
a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios
acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las
disposiciones correspondientes a la categora de su obligacin;
b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crdito;
c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte;
d) a quien posee el ttulo de crdito extendido al portador, o
endosado en blanco, excepto sospecha fundada de no pertene- cerle el
documento, o de no estar autorizado para el cobro;
e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago acta de buena fe y
de las circunstancias resulta verosmil el derecho invocado; el pago es
vlido, aunque despus sea vencido enjuicio sobre el derecho que
invoca.
Puede verse que la norma consagra una legitimacin descen-
dente: el primer legitimado, sin duda, es el acreedor, su cesionario o
subrogante, lo que es lgico, dado que el acreedor es el primer
legitimado para recibir pagos, siendo un pago hecho a ste, en
condiciones normales, inatacable, extintivo y de efectos definitivos e
incuestionables. Lo dems ya son situaciones de excepcin, que
debern analizarse en cada caso puntual.
Si el acreedor ha cedido el crdito o los derechos sobre la cosa, ha
dejado de estar legitimado para recibir vlidamente el pago, por lo
que el pago deber hacerse al cesionario en ese caso, conforme los
arts. 1614 a 1631 CCC.
Lo propio, si el acreedor ha recibido el pago de un tercero, el
nico pago vlido ser el que se haga al subrogante y ya no al
acreedor, que ha quedado desinteresado.
Si hay varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos
se rige por las disposiciones correspondientes a la categora de su
obligacin, debiendo abonarse la parte viril a cada acreedor en las
obligaciones mancomunadas divisibles o pudiendo
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 221

pagarse el total a uno de los coacreedores -el que previno- en las


obligaciones solidarias (art. 845 CCC), en las concurrentes (arts.
845 y 862 CCC), o en las indivisibles (art. 817 CCC).
En caso de estar dispuesto el embargo del crdito, el nico pago
vlido es el que se haga depositando los fondos a la orden del juez
que dispuso la medida cautelar.
En caso de existir un tercero designado para recibir el pago en el
instrumento constitutivo de la obligacin o en un acto posterior, de
consuno entre acreedor y deudor, el pago vlido es el que se realiza
al tercero designado, conocido jurdicamente como adjectus
solutionis causa.
El adjectus no es un mandatario, es un tercero que las partes
nombran conjuntamente, al momento de nacer la obligacin, para
facilitar el pago entre ellas. Otro supuesto que puede presentarse es
que el adjectus sea un acreedor del acreedor.
El adjectus es un tercero designado contractualmente para ser el
recipiendario del cumplimiento de la prestacin. La determinacin
de un adjectus puede o no configurar una estipulacin en favor de
tercero, porque pertenece a las relaciones entre el acreedor y el
adjectus si la recepcin por l del pago satisface o no un derecho
propio suyo o ste es un mero representante del acreedor.
Desde los tiempos de Roma, el adiectus solutionis causa o
adjectus solutionis causae era un sujeto, diverso del acreedor,
legitimado a recibir vlidamente el pago por cuenta del acreedor; de
tal modo, la recepcin del pago por el adjectus liberaba al deudor y
extingua la obligacin.
Si el adjectus es nombrado por ambas partes, no puede de-
safectarlo una sola de las partes. El deudor tiene la obligacin de
pagarle al adjectus y ste el derecho a cobrar. El problema es si el
adjectus tiene derecho a exigir el pago del deudor o no. En Roma, los
adjectus no tenan derecho a ejecutar al deudor para forzar el pago.
Es nuestra opinin, al igual que la de Boffi Boggero y Llam- bas,
que en nuestro derecho el adjectus s tendra derecho a ejecutar al
deudor incumplidor para forzar el cumplimiento.
En la jurisprudencia nacional se ha dicho respecto del adjectus
que, mientras el tercero indicado para recibir el pago no haya
aceptado su designacin como tal y notificado su aceptacin al
deudor, puede revocarse su designacin, supuesto en el cual el
adjectus de nada podr agraviarse. En cambio, notificada su
aceptacin, se incorpora a la relacin jurdica y torna irrevocable,
222 MARCELO LOPEZ MESA

a su respecto, el nombramiento, el cual no podr ser dejado sin


efecto por la sola voluntad comn de acreedor y deudor 117.
Tambin que, en verdad, el adjectus tiene un ttulo abstracto
para cobrar, aunque esto no lo convierte en acreedor, es slo el
titular del beneficio de pago, sin facultades de disposicin del crdito
que -salvo la de cobrar el objeto debido- siguen perteneciendo al
acreedor118. En otros trminos, su derecho se circunscribe a esa
ventaja que el pago significa, quedndole al acreedor las dems
prerrogativas propias de su condicin de tal, quien, por lo tanto,
puede hacer novacin, transigir, remitir la deuda, etc., todo lo cual
se refleja desvaneciendo o cercenando el derecho del adjectus. En
suma, el adjectus es titular de un derecho propio, abstracto -cuya
verdadera naturaleza estar dada por la ndole de las relaciones que
paralelamente mantenga l con las partes de la obligacin-, que no
es dable confundir con la condicin de mandatario del acreedor, ya
que no hay mandato en inters exclusivo del mandatario (art. 1892
CC). Por ende, es quien cobra para s la prestacin debida, ya que al
recibir el pago acta por su cuenta y no por cuenta del acreedor,
pues lo que recibe ingresa en su patrimonio. Por tales razones no
hay mandato119.
Tambin se ha dicho que la figura del autorizado es la de un
mero nuncio a quien el comitente le ha encomendado la realizacin
del acto de recibir el pago o, incluso, como el adjectus solutionis
causa contemplado en el inc. 7 del art. 731 CC; ello es as, pues,
independientemente de la relacin entre los acreedores y el autori-
zado, la obligacin del soluens ha quedado extinguida, puesto que
efectu el pago a quien se hallaba habilitado para recibirlo 12.
La entrega de los importes de los sueldos al representante
convencional de los acreedores, legitimado pasivamente para recibir
el pago, tiene efectos cancelatorios de la obligacin y liber a la
demandada121.
El tercero poseedor de un cheque tiene derecho a percibir su
importe del banco por ser un adjectus solutionis causae (indica-

CNCom., Sala A, 23/3/95, ED, 166-303.


1,7

118CNCom., Sala A, 23/3/95, Alcal, Jorge Alfredo c/Banco de Entre


ROS, AP Online.
110 CNCom., Sala A, 23/3/95, Alcal, Jorge Alfredo c/Banco de Entre Ros,

AP Online.
120 CSJN, 20/5/92, LL, 1993-A-233, disidencia Dres. Levene (h.), Ca- vagna

Martnez y Barra.
121 CSJN, 20/5/92, LL, 1993-A-233.
223 MARCELO LPEZ MESA

do por el librador o los endosantes), sin que interese la relacin


jurdica o causal por la que reciba ese derecho. En virtud del
carcter abstracto de los papeles de comercio carece, por lo tanto, de
accin causal contra el banco e inclusive, no tiene accin cambiara
contra dicha entidad cuando el cheque no es pagado debida o
indebidamente100.
Otra legitimacin, la ltima legitimacin ordinaria, la asigna el
legislador a quien posee el ttulo de crdito extendido al portador, o
endosado en blanco; ello, salvo la existencia de sospecha fundada de
no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el
cobro, caso en que el deudor que pagara igualmente, estara
pagando mal y no podra escudarse en la buena fe del pago al
acreedor aparente.
La ltima legitimacin pasiva para el pago que concede el art.
883 CCC es una legitimacin extraordinaria y colectora, al recoger
errores en el pago, efectuado en cualquiera de los supuestos
contenidos en los cuatro primeros incisos de esa norma. Es el
supuesto de pago al acreedor aparente, que analizaremos con ms
detalle infra.
Sentado ello, cabe esclarecer que los diversos incisos del art. 883
CCC no resultan de cumplimiento facultativo para el deudor, sino
que esas normas que el Cdigo Civil destina a reglar la legitimacin
pasiva en el pago deben ser escrupulosamente observadas por el
solvens, so riesgo de que se considere que ha pagado mal y se le
torne aplicable la regla de que quien paga mal, paga dos veces.
Igualmente, cabe aclarar que los diversos incisos del art. 883
CCC consagran una serie de legitimaciones de diverso grado y
especie para recibir pagos.
Son legitimaciones de diverso grado, porque el orden que fija el
art. 883 CCC no es casual ni antojadizo, ni puede el deudor saltear
legitimados o modificar dicho orden, segn su preferencia.
Dable es aclarar que todos los supuestos de legitimacin esta-
blecidos por el art. 883 CCC establecen supuestos de pagos vlidos,
mirados desde la ptica y desde la conducta del solvens y con pres-
cindencia de que el accipiens haya visto satisfecho su derecho o no.
Ahora bien, no se trata de legitimaciones que compitan entre s o
que se hallen reconocidas de manera promiscua por el legislador,
sino que depender de las circunstancias del caso para

100 CNCiv., Sala C, 29/11/85, Schneider c/Banco de la Provincia de Buenos

Aires", JA, 1986-1V-387.


224 MARCELO LOPEZ MESA

que entre en juego una u otra, siendo vlido, en el supuesto de darse


tales y determinadas circunstancias, slo el pago que se haga al
sujeto que el legislador ha designado para ese caso.
Los diversos incisos del art. 883 CCC, para juzgar la validez del
pago, anteponen la consideracin de la cuestin formal de la validez
del pago y la miran desde el punto de vista del deudor.
Ello surge claro del hecho de que se han establecido cuatro
incisos (los cuatro primeros) del art. 883 CCC que regulan diferentes
situaciones objetivas de legitimacin para recibir pagos, pero luego
de ellos se ha incluido una legitimacin colectora, que es la del
acreedor aparente, que fuera incluida en el ltimo inciso del art. 883
CCC.
Si el deudor que realiza el pago acta de buena fe y de las
circunstancias resulta verosmil el derecho invocado por l, es decir,
su creencia de haberle pagado al legitimado correcto aunque no lo
fuera realmente, su pago es vlido, aunque despus sea vencido en
juicio sobre el derecho que invoca.
Esta legitimacin colectora -por as llamarla- se aplica a pagos
realizados en cualquiera de los supuestos de los cuatro primeros
incisos del art. 883 CCC; es decir que el ltimo inciso es una norma
de justificacin del error excusable, invocado no simplemente como
una excusa ni anidado en la mala fe del solvens, para el caso de que
visto desde su ptima y segn los elementos de juicio que ste tena,
hubiera cado en la falsa representacin, verosmil e invencible con
medios normales a su alcance, de que el que reciba el pago era el
legitimado correcto, habilitado por el ordenamiento al efecto de
recibir el pago.
Si el deudor tena fundamentos para pagar, si ha actuado de
buena fe, si no ha actuado con culpa, en principio, su pago es vlido,
por ms que el acreedor no haya visto satisfecho su derecho, por
ejemplo, por una infidelidad de un representante suyo o por una
felona de un mandatario aparente. Es ste uno de los supuestos en
que el ordenamiento argentino tutela la apariencia verosmil, por
encima de la realidad101.
En esta lnea se ha pronunciado un agudo fallo capitalino, que
ha resuelto que la habilitacin para recibir el pago se aprecia con
relacin al deudor. Por lo tanto, ste practica un pago

101 A mayor abundamiento, L P E Z MISA, Marcelo, La apariencia como

fuente de obligaciones, LL, 2011-C-739, y De nuevo sobre la apariencia como


fuente de obligaciones. (Con especial referencia al mandato aparente y sus
efectos), en elDial.com, clave DC181C.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 225

vlido que es cancelatorio de su deuda cuando lo satisface a un


tercero que est legitimado para recibirlo, aunque el pago no resulte
satisfactorio para el verdadero acreedor102.
Jurisprudencialmente, se ha resuelto que constituye requisito
de validez del pago hecho al titular aparente del crdito la buena fe
del solvens, la que consiste en la persuasin o convencimiento de
que el accipiens sea acreedor verdadero103.
El pago hecho a terceros produce efectos cancelatorios en las
relaciones entre deudor y acreedor cuando concurren los recaudos
de validez consistentes en la buena fe del solvens al pagar y el error
de hecho excusable; el fundamento de la norma excepcional
contemplada en el art. 732 CC es el de proteger la buena fe del
solvens que pag a quien crey era acreedor por razones de orden
prctico vinculadas a la celeridad con que deben liquidarse los
crditos y a la seguridad de las relaciones jurdicas; dejando a salvo
siempre la relacin que nace entre el verus crdito y el poseedor del
crdito, contra quien el primero adquiere una pretensin
accionable104.
Cabe presumir la buena fe de la demandada, al recibir los pagos
objeto de la accin de repeticin, si reconocan su origen en actos
administrativos que se encontraban vigentes y que gozaban de la
presuncin de legitimidad105.
La jurisprudencia se ha pronunciado en otros fallos sobre el
pago al acreedor aparente. En uno, resolvi calificar de acreedor
aparente a quien percibi el pago si mostr conocer la operacin en
detalle, incluso, en lo tocante a la fragmentacin de las entregas106.
En otro, dijo que el art. 732 CC no hace referencia al supuesto
del poseedor del ttulo de crdito, sino que alude, en cambio, a quien
en el momento del pago goza pblica y pacficamente de la calidad
de acreedor, sin que resulte, en definitiva, trascendente que en
realidad lo sea107.
No existe negligencia culpable en el obrar del deudor que abon
la factura presentada contra extensin del recibo por el pretenso

102 CNCom., Sala A, 23/3/95, Alcal, Jorge Alfredo c/Banco de Entre Ros,
AP Online.
103 CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.

104 C. Civ. y Com. Pergamino, 28/6/94, Juba sum. B2800100.


105CSJN, 19/5/99, JA, 1999-IV-657.
106 CNCom., Sala C, 22/2/05, JA, 2005-11-561.
107 CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.
226 MARCELO LOPEZ MESA

acreedor, si su diligencia es la exigible en el ritmo de las relaciones


econmicas impuesto por la extensin del trfico comercial l3.
Si en el mutuo hipotecario slo se indica al deudor el domicilio
donde deba pagar, ste pudo vlidamente efectuar los pagos a
quienes lo atendieran en ese lugar y le otorgaran los recibos, sin
investigar si los membretes que figuraban en los recibos, o los que
los firmaban, eran entidades o personas autorizadas para ello 108 109.
Si en la escribana donde se instrument el mutuo hipotecario y
se deban efectuar los pagos operaba una compaa financiera o si
ambas compartan las oficinas, no es cuestin que deba averiguar
quien pagaba dnde se estipul contractualmente y dnde se
reciban los pagos por cuenta del acreedor hipotecario e invocando
su expreso mandato, constituyendo esta circunstancia evidencia de
mandato tcito110.
Seguidamente, cabe destacar qu se trata de legitimaciones de
diversa especie: la mayora de los supuestos (los cuatro primeros del
art. 883 CCC) son supuestos de legitimacin directa, mientras que el
captado por el inciso e) de esa norma es un supuesto de legitimidad
aparente, por cuanto se da por vlido un pago que se mira desde la
ptica del deudor, a quien se le admite incluso que le pague a quien
no estaba legitimado realmente, si la apariencia de legitimacin era
verosmil.
Claro que, aun con esta licencia o ampliacin de legitimacin, el
pago no es un acto de decisin voluntaria, sino que el solvens debe
respetar el orden y preceptiva establecido por los incisos del art. 883
CCC.
Infringir el estatuto legal de la legitimacin pasiva del pago,
establecida por dicha norma, implica pagar mal. Y es sabido que,
conforme indica el saber popular, quien paga mal, paga
dos veces111.
Si bien es cierto que cuando se realizan pagos en infraccin al
requisito de capacidad de accipiens la sancin que corresponde es la
nulidad relativa, tambin lo es que cuando dichos pagos se
convierten en utilidad del acreedor incapaz, la nulidad ya no

108 CNCom., Sala C, 22/2/05, JA, 2005-11-561.


109 CNCiv., Sala K, 15/10/97, JA, 1999-1-479.
CNCiv., Sala K, 15/10/97, JA, 1999-1-479.
110
111Cfr. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, Bagur Jorge c/Estado Nacional Minis-
terio de Defensa s/cobro de sumas de dinero, en www.diariojudicial.com.
227 MARCELO LPEZ MESA

tiene razn de ser porque equivale tanto como sancionar un en-


riquecimiento indebido del presunto acreedor 112.

7.2. Principio general del pago al tercero


En principio, quien paga a un tercero no autorizado no cancela
la obligacin. Como regla, el deudor no se libera por pagar bajo
engaos.
En esta lnea, declara el art. 885 CCC:
Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a tercero no
legitimado. No es vlido el pago realizado a una persona incapaz, ni con
capacidad restringida no autorizada por el juez para recibir pagos, ni a
un tercero no autorizado por el acreedor para recibirlo, excepto que
medie ratificacin del acreedor.
No obstante, el pago produce efectos en la medida en que el acreedor
se ha beneficiado.
El pago al incapaz, en principio, no es vlido por dos razones:
a) por proteccin al incapaz, y
b) por proteccin al crdito.
El pago hecho a un tercero no autorizado carece tambin, en
principio, de todo valor y slo puede tener eficacia en los siguientes
casos: si ste se ha convertido en til para el acreedor (en cuyo caso
la validez se ve limitada por la magnitud del beneficio que el
acreedor ha obtenido de ese pago); si el acreedor lo ratifica; y
finalmente, si quien recibi el pago adquiere posteriormente el
crdito113.
Por ende, la legitimacin que consagra el ltimo inciso del art.
883 CCC es excepcional 114 , por lo que debe ser interpretado
restrictivamente, ya que lo contrario implicara liberar a cualquier
solvens negligente de los efectos de un pago invlido. Para
encuadrar en el supuesto de pago al acreedor aparente, la apa-
riencia debe ser verosmil y el error del solvens excusable.

Excepciones: El pago al tercero libera al deudor si: a) el pago se


hiciese en utilidad al acreedor, es decir, ste obtuviera un beneficio
(por ejemplo, si el acreedor era deudor del tercero);

112CSJN, 1/12/98, Fallos, 321:3305, disidencia Dres. Molin OConnor,

Belluscio y Vzquez.
130 C. Civ. y Com. San Martn, Sala 2a, 11/5/93, Juba sum. B2000400.
114 En igual sentido, respecto de una norma equivalente del Cdigo de Vlez,

cfr. CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.


228 MARCELO LOPEZ MESA

b) se paga al tercero y el acreedor ratifica el acto, haciendo propio


lo actuado por otro;
c) la situacin configura un pago al acreedor aparente. El po-
seedor del crdito, poseedor de estado de acreedor, cobra como si
fuera titular del crdito (por ejemplo, heredero aparente -hermano
del causante-, que ostenta el carcter de poseedor del crdito, hasta
la aparicin posterior de un hijo extramatrimonial que obtiene una
sentencia de filiacin en su favor).

Requisitos para que el pago al acreedor aparente sea vlido


a) De parte del acreedor:
Io) Que haya un comportamiento ostensible de esa persona como
acreedor.
2o) Que haya permanencia en el tiempo de esa situacin aparente
de acreedor.
3o) Ejercicio pblico y pacfico del estado de acreedor.

b) De parte del deudor:


Io) Buena fe del solvens (deudor).
2o) Que esa buena fe sea producto de un error excusable, no de
una negligencia crasa. Debe darse en un escenario apto para
confundir.
El cumplimiento de estos requisitos configura un supuesto de
acreedor aparente, en el que la legalidad cede ante la seguridad del
trfico137.

7.3. Pago al representante


El nuevo Cdigo Civil y Comercial, en las normas que rigen la
legitimacin para recibir pagos, ha omitido consignar al
representante -salvo de los incapaces, en el art. 885 CCC- como
legitimado.
Sin embargo, la situacin no provoca inconvenientes, ya que se
soluciona por imperio de la aplicacin de las normas generales sobre
representacin (arts. 358 a 360 CCC).
Existen dos clases de representacin:
a) Representacin convencional (mandato). Para que un tercero
est autorizado a recibir un pago debe tener mandato del acreedor
(arts. 358 a 360 CCC).

13' Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, De nuevo sobre la apariencia como fuente de

obligaciones. (Con especial referencia al mandato aparente y sus efectos), en


eldial.com, clave DC181C.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 229

b) Representacin legal. Es la que establece la ley para la pro-


teccin del incapaz o del crdito (arts. 885 y 100 a 102 CCC).

7.4. Sucesores del acreedor


Tampoco el nuevo Cdigo ha incluido entre los legitimados para
recibir pagos a los sucesores del legitimado original fallecido.
Tampoco trae ello graves problemas, porque se soluciona la
cuestin por aplicacin de las normas generales en materia de
sucesin (cfr. arts. 2280 ss. y cc. CCC).
CAPTULO IV
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS

1. REQUISITOS
Los arts. 867 a 874 del nuevo CCC establecen cuatro requisitos
para un pago cancelatorio: El objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localizacin (art.
867 CCC).
Para gozar de efecto cancelatorio el pago debe ser exacto. Y para
ello, un pago debe cumplir cuatro requisitos: debe ser idntico al
objeto debido; debe ser ntegro y no parcial; debe ser puntual, es
decir, respetar el tiempo acordado para efectivizarlo y debe
efectuarse en el lugar designado para efectivizarlo. Un pago que
cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancela- torios
plenos115.
Hemos ya hecho en el captulo anterior algunas aclaraciones
sobre el alcance de esta exactitud del pago y algunas cortapisas que
puede presentar, por lo que all remitimos por razones de brevedad.
Se ha dicho que como una concrecin del verdadero cumpli-
miento de la obligacin que se sintetiza como la adecuacin de lo
debido con lo prestado, surgen dos requisitos sustantivos y otros dos
circunstanciales... Los requisitos sustantivos son: a) identidad, y b)
integridad; los circunstanciales: a) localizacin, y b)
puntualidad...1116.

115 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, 'vLpez, Miguel Esteban c/

Iturralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
116TKIGO REPKESAS-COMPAGNUCCI DE CASO (dirs.), Cdigo Civil Comentado.

Obligaciones, Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe-Buenos Aires, t. II, p. 254.


226 MARCELO LOPEZ MESA

b) Representacin legal. Es la que establece la ley para la pro-


teccin del incapaz o del crdito (arts. 885 y 100 a 102 CCC).

7.4. Sucesores del acreedor


Tampoco el nuevo Cdigo ha incluido entre los legitimados para
recibir pagos a los sucesores del legitimado original fallecido.
Tampoco trae ello graves problemas, porque se soluciona la
cuestin por aplicacin de las normas generales en materia de
sucesin (cfr. arts. 2280 ss. y cc. CCC).
CAPITULO IV
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS

1. REQUISITOS
Los arts. 867 a 874 del nuevo CCC establecen cuatro requisitos
para un pago cancelatorio: El objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localizacin (art.
867 CCC).
Para gozar de efecto cancelatorio el pago debe ser exacto. Y para
ello, un pago debe cumplir cuatro requisitos: debe ser idntico al
objeto debido; debe ser ntegro y no parcial; debe ser puntual, es
decir, respetar el tiempo acordado para efectivizarlo y debe
efectuarse en el lugar designado para efectivizarlo. Un pago que
cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancela- torios plenos1.
Hemos ya hecho en el captulo anterior algunas aclaraciones
sobre el alcance de esta exactitud del pago y algunas cortapisas que
puede presentar, por lo que all remitimos por razones de brevedad.
Se ha dicho que como una concrecin del verdadero cumpli-
miento de la obligacin que se sintetiza como la adecuacin de lo
debido con lo prestado, surgen dos requisitos sustantivos y otros
dos circunstanciales... Los requisitos sustantivos son: a) identidad,
y b) integridad; los circunstanciales: a) localizacin, y b)
puntualidad...2.

1 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban c/


Iturralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), en La Ley Online, voto Dr. Lpez
Mesa.
2 TRIGO RBPRESAS-COMPAGNUCCI DE CASO (dirs.), Cdigo Civil Comentado.
Obligaciones, Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe-Buenos Aires, t. II, p. 254.
228 MARCELO LPEZ MESA

Estamos de acuerdo con la idea slo en parte. Es que esta


elaboracin no computa que existen obligaciones en las que el pago
temporneo y en el lugar designado son requisitos esenciales de
cumplimiento satisfactorio. Ello ocurre en las obligaciones de plazo
esencial, en las que el cumplimiento tardo equivale al
incumplimiento, como el supuesto de la entrega de la torta de
casamiento, luego de la boda o de un armamento adquirido, luego
del fin de la guerra.
Tambin constituye un requisito esencial de cumplimiento el
pago en el lugar designado, cuando ese lugar hubiera sido elegido
para facilitar el cumplimiento o para ahorrarle gastos al acreedor,
supuesto en que el lugar de cumplimiento entra en la ecuacin del
contrato, no siendo neutro sino determinante que se cumpla en uno
u otro domicilio. Esa elaboracin es parcial e insatisfactoria, porque
no toma en cuenta estos supuestos, que si bien no son la regla,
tampoco son una excepcin tan limitada.
Por los tanto, continuar a comienzos del nuevo milenio refi-
rindose a requisitos circunstanciales es permanecer apegados a
esquemas obsoletos, que debieran ser revisados o, por lo menos,
chequear en cada caso, si justamente en l no se configura la
excepcin en que estos recaudos escalan de importancia y se
transforman en sustanciales, tanto como los otros dos.
Los cuatro requisitos tradicionales del pago, que el art. 867
recoge, son explicitados y desarrollados en los arts. 868 a 874 CCC.
Art. 868. Identidad. El acreedor no est obligado a recibir
y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestacin
distinta a la debida, cualquiera sea su valor.
Art. 869. Integridad. El acreedor no est obligado a
recibir pagos parciales, excepto disposicin legal o
convencional en contrario. Si la obligacin es en parte lquida
y en parte ilquida, el deudor puede pagar la parte lquida.
Art. 871. Tiempo del pago. El pago debe hacerse:
a) si la obligacin es de exigibilidad inmediata, en el
momento de su nacimiento;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el dia de su
vencimiento;
c) si el plazo es tcito, en el tiempo en que, segn la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, debe cumplirse;
d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a
solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento ms
breve que prevea la ley local.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 229

Art. 872. Pago anticipado. El pago anterior al vencimiento del plazo


no da derecho a exigir descuentos.
Art. 873. Lugar de pago designado. El lugar de pago puede ser
establecido por acuerdo de las partes, de manera expresa o tcita.
Art. 874. Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el
lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la
obligacin. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el
pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opcin corresponde al
deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
Esta regla no se aplica a las obligaciones:
a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa
se encuentra habitualmente;
b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultneo; en este
supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la prestacin
principal.
Los cuatro requisitos supra enumerados recogen los mismos
recaudos que receptaban los arts. 740, 742, 747 y 750 del CC, los
que fueron exigidos estrictamente en un comienzo de la aplicacin de
ese Cdigo, cuando se pensaba que, como las obligaciones se
contraan para ser cumplidas, quien no cumpla exactamente su
obligacin no mereca ser liberado de ella.
Hacia 1950, estas exigencias comenzaron a ser relativizadas por
los tribunales y, en algunos casos, se aleg que el acreedor, aunque
legalmente no poda ser obligado a aceptar un pago parcial, en
mrito al principio general de la buena fe, deba colaborar con el
deudor en reducir el peso y onerosidad de la deuda.
La reforma de 1968 al Cdigo de Vlez no reform estos artculos,
pero introdujo expresamente entre nosotros el principio general de la
buena fe en el art. 1198 CC. El principio general de la buena fe, el
deber de comportarse de buena fe o el principio cardinal la buena fe,
constituye un principio que debe presidir cada uno de los actos de la
vida diaria de las personas. No solamente es receptado por el nuevo
Cdigo Civil y Comercial, sino que su vigencia se ha multiplicado en
varias normas, como los arts. 9, 729, 961, 991, etc., CCC.
De tal modo, las normas que consagran el principio general de la
buena fe, -sealadamente los arts. 9 y 729 CCC-, deben leerse al
lado de cada uno de los artculos del Cdigo Civil y Comercial, lo que
afectar la lectura que se haga de los arts. 868 y ss. del CCC, que en
principio muestran cierta rigidez en
230 MARCELO LOPEZ MESA

el cumplimiento de los requisitos del pago, los que sin embargo no


pueden degenerar en abusos o aprovechamientos (arts. 9 y 10 CCC).
Por nuestra parte, en el captulo anterior, hemos explicitado la
doctrina del cumplimiento razonablemente proporcionado a lo
pactado. Es que el concepto de razonable proporcin, habiendo sido
objeto de determinacin judicial en relacin con derechos
constitucionales, es mucho ms previsible en su alcance y contenido
que hablar de pagos serios, como alguna magistratura ha
intentado.
Con pie en ello, creemos que no puede soslayarse que las normas
analizadas (arts. 868 a 874 CCC) deben ser compatibiliza- das con el
principio general de la buena fe. Principio fructfero, pero que no
autoriza invenciones ni sorpresas a los acreedores ni, menos,
sacrificios voluntaristas de derechos privados.

PAGO CANCELATORIO = EFECTO EXTINTIVO


Sentado ello, cabe decir que el efecto bsico del pago es la ex-
tincin de la obligacin.

La obligacin se extingue por distintos medios. El medio por


antonomasia de extincin es el pago, ya que implica la extincin de
la obligacin por su cumplimiento o consumacin.
Es ste el medio natural de extincin de las obligaciones. Pero
no cualquier pago posee efecto liberatorio. Para liquidar una
obligacin, un pago debe ser exacto en cuanto a los cuatro
caracteres sealados supra, aunque, en puridad, los dos caracteres
esenciales son la Identidad y la Integridad del pago.
El pago debe ser exacto en cuanto al tiempo, lugar, modo y
sustancia, conforme se analiza seguidamente.
a) Identidad del pago. El deudor debe pagar entregando la cosa
prometida o realizando el hecho objeto de la obligacin. Cuando la
cosa se determina individualmente, no existe problema; pero cuando
se designa en forma genrica, fijando simplemente su cantidad y la
especie a que pertenezca, el derecho tiene que resolver esta cuestin
en una forma de equidad, considerando que debe entregarse una
cosa de mediana calidad.
Para que se d la identidad del pago tiene que coincidir lo que se
da en pago con el objeto de la obligacin. Lo comn en la obligacin,
para que sea cancelatoria, es que ese pago sea idntico a la
obligacin (art. 868 CCC). Por ende, el acreedor no est obligado a
recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 231

prestacin distinta de la debida, cualquiera sea su valor, incluso si


es superior al de la cosa debida.
Distinto es si se pacta la entrega de una cosa de calidad
determinada, supuesto en el cual no se satisface la obligacin con
otra cosa de distinta calidad (por ejemplo, vaca lechera, caballo de
salto).
En las obligaciones de entrega de dinero, lo menos est conte-
nido en lo ms, excepcin hecha de las pocas de inflacin.
Se discute el principio de identidad en la cancelacin de deuda
con pago distinto de la moneda corriente. No se puede pagar con
moneda de otro tipo o no difundida en el medio (por ejemplo, dlares
canadienses, en vez de pesos), porque no es conocida y puede ser
oneroso el cambio. Este pago no sera vlido porque incumple el
principio de identidad. Si debo moneda nacional, pago con moneda
nacional. Podra pagar en dlares porque existe la ley de
convertibilidad, pero ah termina la posibilidad de mutar el signo
monetario entregado.
El problema se presenta cuando, en vez de dinero, el deudor
quisiera entregar una orden de pago o un ttulo de crdito. Hay dos
tipos de pago:
1) datio pro soluto. Es el pago en efectivo, que extingue la obli-
gacin. Es el pago al contado, con efecto cancelatorio pleno de la
obligacin (por ejemplo, pago con dinero o el equivalente exacto de lo
que se debe pagar en efectivo).
2) datio pro solvendo. Es un pago apelando a la solvencia, que no
implica cancelacin inmediata de la obligacin porque lleva implcita
la clusula salvo buen cobro.
Cuando se reciben documentos de crdito en pago de una
obligacin, la intencin de las partes es subordinar la extincin de
sta a la condicin de que aqullos sean pagados; jurdicamente, la
fuerza cancelatoria de estos documentos no es equiparable a la del
dinero. Por caso, el cheque es una orden que el librador da al banco
girado para que pague al legtimo tenedor del instrumento; pero el
pago se considerar solamente efectuado una vez que el tenedor
haya percibido en dinero el importe indicado en el ttulo.
232

ue la cadena de endosos no
e la cadena de endosos no
la cadena de endosos no
cadena de endosos no
dena de endosos no
na de endosos no
a de endosos no
de endosos no
endosos no
ndosos no
dosos no
osos no
os no
no
o
MARCELO LPEZ MESA
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 233

En esta lnea se ha resuelto que, tratndose de pagos realizados


mediante el empleo de cheques, su efecto es pro solvrtelo, de modo
que para adquirir virtualidad es menester que esa orden de pago sea
concretada por las entidades bancarias que registraban las cuentas
contra las que fueron efectuadas las libranzas3. Se agreg all que la
dacin de cheques importa pagos subordinados a una condicin
suspensiva, que la orden de pago sea cumplida por el girado, pues
los ttulos no se entregan en pago, sino con fines o con propsitos de
pago y, por consiguiente, no se entiende que el pago haya sido hecho
efectivamente hasta que el importe indicado en el documento haya
sido satisfecho realmente4.
Ergo, es perfectamente vlida la negativa del acreedor a recibir
un ttulo del deudor fundado en alguna de las razones dadas
anteriormente. Adems, es legal la negativa del acreedor, porque el
supuesto bsico en el Cdigo Civil clsico es que el deudor debe
entregar lo que se ha comprometido.
Se aplica el art. 868 CCC sin controversias, por lo que el acreedor
podra negarse a aceptar otro tipo de pago que no fuera el
comprometido. Claro que la negativa del acreedor de aceptar el pago
del deudor debe estar justificada.
El acreedor debe colaborar con el deudor para que la obligacin
no sea tan gravosa. Si no le causa perjuicio recibir el pago que se le
pone a disposicin, no puede negarse a aceptarlo, pues estara
obrando abusivamente.
Por ende, la entrega de un ttulo de crdito pro solvertdo puede
ser legtimamente rechazada, salvo que la entrega del cheque sea
certificada y la disponibilidad del efectivo inmediata (que tenga el
banco retenidos los fondos y que no haya demora en el pago).
Incluso en ese caso, como un cheque no se acredita en el da,
debe ser entregado con suficiente antelacin para cobrar a tiempo.
Como sea, la jurisprudencia ha resuelto al respecto que pre-
tender punir la conducta del deudor que ha efectuado el pago de una
importante suma de dinero con un cheque certificado, mediante
aplicacin de normas que slo excluidas de los parmetros de
actuacin habituales en nuestra sociedad podran

3 CNCom., Sala F, 5/7/12, Arnica, Mario Bernardo c/Telefnica de


Argentina S.A. s/ordinario, LL, 2013-A-2.
4 CNCom., Sala F, 5/7/12, Arnica, Mario Bernardo c/Telefnica de
Argentina S.A. s/ordinario", LL, 2013-A-2.
234 MARCELO LOPEZ MESA

dar apoyo a quien as acciona, constituye un actuar incivil y, por ello,


la pretensin de hacer cargar un mes de indexacin sobre la
pagadora, alegando una tardanza de dos das, que es el lapso que
demora la acreditacin de un cheque certificado, constituye un
actuar abusivo que no debe ser estimado por el tribunal de justicia 5.
El plazo de acreditacin del cheque no puede justificar la
imputacin de mora contra su pagadora, pues trtase de una
mnima dilacin necesaria y de carcter administrativo para concluir
la traslacin de los fondos de la entidad girada a la depositarla. Como
tal, ste no depende de la deudora y es hecho conocido que en las
transacciones comerciales es tolerado el lapso insumido en la
compensacin de cheques, por tratarse de un mecanismo de
reconocida utilidad y necesidad6.
b) Principio de integridad (art. 869 CCC). Como regla, el acreedor
no est obligado a recibir pagos parciales; ello, salvo dos casos. La
existencia de disposicin legal o convencional en contrario, o excepto
que la obligacin fuera en parte lquida y en parte ilquida, situacin
en que el deudor puede pagar la parte lquida7.
En virtud de este principio, el pago debe ser completo, es decir,
abarcar toda la cuanta del objeto debido. Ni el deudor puede
desobligarse por partes ni el acreedor puede preferir unilateralmente
la recepcin de una parte de la deuda, postergando el cobro del resto
para un momento ulterior8.
Tal exigencia de integridad no autoriza a abonar por partes una
prestacin fraccionable por su naturaleza, salvo que el

5 CNCom., Sala D, 6/6/88, Automviles Saavedra S.A. c/Administra-


cin de Grupos Cerrados S.A., LL, 1988-E-195y DJ, 1989-1-117.
6 CNCom., Sala D, 6/6/88, Automviles Saavedra S.A. c/Administra-
cin de Grupos Cerrados S.A., LL, 1988-E-195 y DJ, 1989-1-117.
7 Este criterio legal recept una jurisprudencia mendocina que resolvi
que no resultaba razonable la negativa del acreedor a percibir la parte lquida de
la deuda alegando que se trata de un pago parcial, pues resulta difcil imaginar el
perjuicio que la postura contraria pudiera ocasionarle al acreedor, mas es
evidente el perjuicio para el deudor, cuyo sacrificio no le reporta ninguna mejora
de situacin (Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 30/3/90, JA, 1990-III-361).
8 CNCiv., Sala K. 20/4/90, Maenja S.A., JA, 1993-I-Sntesis; 5/11/90,
JA, 1991-IV-530; 6/5/91, Cadochi, Carlos A.", JA, 1991-IV-Sntesis.
OB.IK.TO DKI. I>A(U). RK^UISITOS 235

acreedor est de acuerdo con ello. Claro que tampoco el acreedor


puede abusar de su derecho9.
Desde ya que, pese a que el pago debe ser integro o completo,
esta regla no es absoluta y reconoce excepciones dentro de la misma
ley, algunas expresamente reguladas, y otras nacidas
jurisprudencialmente de una interpretacin sistemtica y razonable
del ordenamiento10.
En ese caso se resolvi morigerar el rigor del principio de
integridad del pago cuando la parte faltante para completar la
prestacin total de capital e intereses puede ser calificada de
insignificante en comparacin con el total de la obligacin11.

1.1. Excepciones del art. 869 CCC


Como excepciones al principio de integridad del pago, pueden
mencionarse las siguientes:
Convencional: Si las partes pactan una determinada fecha de
pago y en un determinado tiempo, pueden modificarlos luego pac-
tando una prrroga o pagando una parte y financiando el resto.
En esta lnea se dijo en un fallo que el principio de la integridad
del pago no es absoluto, pudiendo convenirse lo contrario, o resultar
de la propia ley la posibilidad de pago parcial por el deudor, uno de
cuyos casos es el de que la deuda sea parcialmente lquida12.
Legal: 1) Beneficio de competencia (arts. 892 y 893 CCC). Es el
que se concede a deudores para no pagar ms de lo que est dentro
de sus posibilidades. El legislador, a veces, otorga algunas amnistas
a ciertas deudas dando aumento en el plazo no previsto en plazos
originales. ste puede ser general (por ejemplo, la ley de emergencia
locativa, que se dict en la poca del presidente Alfonsn, que bajaba
el porcentaje de incremento de las locaciones y restringa el desalojo).

9 Jurisprudencialmente se ha decidido que configura un abuso del de-


recho la conducta del acreedor que se neg a recibir un pago parcial, sin
beneficio para l y con dao para el deudor (CNCom., Sala D, 10/12/85, JA,
1986-1V-188).
10 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala I a, 30/3/90, JA, 1990-111-361.
11 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala I a, 30/3/90, JA, 1990-111-361.
12 CNCiv., Sala C, 29/7/82, Establecimientos Metalrgicos Bernal S.A.

c/Justenscn, Soren Asger, suc., JA, 1984-11-421.


236 MARCELO LPEZ MESA

2) Obligaciones a mejor fortuna (arts. 889 a 891 CCC). Nunca


pueden ser generales, se conceden a una persona teniendo en
cuenta las circunstancias. No es que se la autorice a no pagar, sino
que lo har recin cuando las circunstancias mejoren. Es una
obligacin futura e incierta (no imposible).
Puede resultar til repasar algunos fallos que dictara la ma-
gistratura sobre esta obligacin; aun con base en artculos del
Cdigo de Vlez, ellos son compatibles con la nueva regulacin:
1. Obligacin a mejor fortuna, a) La obligacin a cumplir cuando
el deudor mejore de fortuna es de plazo incierto y ste queda
determinado ante el requerimiento del acreedor 13 14 . La clusula
cum potuerit configura un plazo incierto, intuitu personae: la
obligacin se har exigible cuando ocurra la mejora de fortuna
prevista o la muerte del deudor H.
b) Las obligaciones con clusula de pago a mejor fortuna se
encuentran sometidas a plazo incierto y no a condicin, desde que
con tal modalidad las partes no han querido subordinar la
existencia misma del crdito a un hecho futuro e incierto, sino que
slo se encuentra diferida su exigibilidad hasta el acaecimiento de
un hecho futuro y contingente, que puede o no llegar a ocurrir15.
c) Si el acreedor convierte por propia decisin una obligacin de
exigibilidad inmediata en una obligacin a mejor fortuna, slo se
posterga su exigibilidad para cuando el deudor cuente con medios
para pagar, lo que puede ser determinado por el juez a
requerimiento del acreedor16.
d) Si quien se comprometi a cancelar una obligacin, a medida
que el desenvolvimiento de un negocio que instalara y explotara le
permitiese disponer de fondos para la devolucin de ese prstamo
(clusula de pago a mejor fortuna) -con lo que la obligacin sera
slo exigible cuando ocurra la mejora de fortuna o la muerte del
deudor-, hace abandono de tal actividad, sin demostrar que ello se
debi a causas que no le fueran im-

13 C. Civ. y Com. Azul, Sala 1, 16/3/01, JA, 2002-11-657.


14 CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes c/Albarracn de Panigazzi, AP
online.
1;> CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes c/Albarracn de Panigazzi, AP

online.
16 CNCiv., Sala F, 8/10/90, JA, 1992-1-686.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 237

putables, debe entenderse que voluntariamente impidi el cum-


plimiento de la premisa estipulada, correspondiendo que se fije
judicialmente el plazo para el pago, con independencia del me-
joramiento o no de la situacin del deudor 17.
e) La recepcin de la clusula de pago a mejor fortuna en el
campo de un mutuo comercial debe ser -en principio- negativa o, por
lo menos, restrictiva, y siempre que la naturaleza de las obligaciones
mercantiles sujetas a tal modalidad no exija una solucin diversa 18.
f) El beneficio de litigar sin gastos genera una obligacin que
participa de los caracteres de los que contienen la clusula a mejor
fortuna. Su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual,
como es el mejoramiento de fortuna del deudor l9. Se trata de una
obligacin condicional resolutoria; de no cumplirse la condicin de la
exencin, se convierte en definitiva, o sea, slo renace la
responsabilidad por el pago de los gastos del proceso si el interesado
mejora de fortuna20. La obtencin del beneficio de litigar sin gastos
no desplaza la condena en costas. Es que stas deben ponderarse y
decidirse en razn de lo actuado, y si la parte es merecedora de tal
condena, as debe resolverse; a posteori, s opera el beneficio citado,
porque la imposicin de costas genera una obligacin semejante a la
de pagar a mejor fortuna21.
g) La concesin del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado
el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda
exento, total o parcialmente, del pago de las costas y gastos
judiciales hasta que mejore de fortuna y, por consiguiente, sin
perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto, la
resolucin que concede el beneficio genera una obligacin que
participa de los caracteres de los que contienen la clusula a mejor
fortuna; su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual,
como es el mejoramiento de fortuna del

w CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes c/Albarracn de Panigazzi, AP online.


18 CNCom., Sala C, 3/7/91, Fabbri c/Mario Augusto Salles SACIF, AP
online.
10 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179; CNCiv.,

Sala H, 11/8/97, LL, 1998-C-12; C. Apels. Trelew, Sala B, 13/5/02, AP online.


20 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179.
21 C. Ia Civ. y Com. San Nicols, 24/3/98, Juba sum. B855127.
238 MARCELO LPEZ MESA

deudor; se trata de una obligacin condicional resolutoria. De no


cumplirse la condicin, la exencin se convierte en definitiva, o sea,
slo renace la responsabilidad por el pago de los gastos del proceso
si el interesado mejora de fortuna 17.
h) Si bien la legitimada activa detenta beneficio de litigar sin
gastos, es cierto que ante el resultado favorable que obtuviera, se
perfila la inminente modificacin de estado de pobreza que justific
el acordado beneficio, encontrndose en estado de mejor fortuna18.
i) Siendo la clusula de pago a mejor fortuna un plazo incierto,
puede suceder que el deudor a quien favorece la inercia de la
situacin se niegue a reconocer que le ha llegado el momento del
pago; en tal caso los jueces, a instancia de parte, deben designar el
tiempo en que deba hacerlo. Y frente al requerimiento del acreedor
de fijacin del plazo, es carga del deudor demostrar que no se ha
dado el hecho que da certidumbre al tiempo del cumplimiento, esto
es que su situacin econmica no ha mejorado 19.
j) Es a cargo del deudor la prueba de que no ha mejorado de
fortuna20.
k) Debe evitarse transformar la concesin del beneficio en un
privilegio, pues esta exencin de responsabilidad a mejor fortuna
por las resultas del pleito tutela a una de las partes en la misma
medida en que afecta a la contraria, por razones que no son
atribuibles, en principio, a esta ltima y cuyo inters resulta
igualmente respetable21.
2. Beneficio de competencia, a) El fundamento del pago con
beneficio de competencia se encuentra en evitar que un deudor de
buena fe se vea colocado en situacin de total desamparo al tener
que dar satisfaccin a obligaciones contradas con un acreedor con
el cual media alguna relacin que obliga en equidad a tener cierta
tolerancia 22.

17 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala I a, 2/11/00, Surez, AP Online n

14/75119; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 3/12/91, Juba sum. B251085.
18 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 3/7/92, Juba sum. B250660.
19 C. Civ. y Com. San Martn, Sala Ia, 23/9/03, Juba sum. B1950857.
20 C. Civ. y Com. Azul, Sala Ia, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
21CSJN, 28/11/06, Andrada, AP Online.
CNCiv., Sala F, 17/5/82, M. de I., L. c/L., N., La Ley online, clave
22

AR/JUR/75/82.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 239

b) El beneficio de competencia es una concesin legal que se


otorga a ciertos deudores en virtud de la cual estn autorizados a
pagar lo que buenamente puedan, dejndoles lo indispensable para
su subsistencia, con cargo de devolucin si mejora de fortuna,
requiriendose que aqul sea deudor de buena fe, carezca de recursos
para su propia subsistencia y el acreedor no se encuentre en una
situacin tan afligente como el propio deudor23.
c) El beneficio de competencia constituye un favor legal y ex-
cepcional y por ello no puede extenderse a personas distintas de las
comprendidas en esa enunciacin del art. 800 del CC y proyectarse a
distintas situaciones de aquellas mismas personas 24.
d) La concesin del beneficio de competencia no implica una qui-
ta de la deuda, pues el saldo impago sigue obligando al deudor, aun-
que sujeto a un plazo incierto dado que no se cuestiona la existencia
de la obligacin y su cuanta, sino la oportunidad de su pago 25.
e) Toda obligacin de pagar cuando el deudor pueda o tenga
medios para hacerlo, constituye una obligacin a plazo incierto, no
una obligacin condicional26.
3) Beneficio de litigar sin gastos, a) El reconocimiento a la nece-
sidad de resguardar la igualdad ante la ley para tener acceso a la
proteccin jurisdiccional debe tener su correlato con la situacin
econmica del pretendiente, condicin que, en principio, excluye la
necesidad de que se encuentre en un estado de indigencia, empero s
le impone que acredite fehacientemente que no se encuentra en
condiciones de solventar los gastos causdicos del juicio 27.
b) Para que se pueda determinar si la condicin a la que se ha
sujetado el otorgamiento del beneficio (impotencia patrimonial del
peticionante) subsiste o si ha concluido -tornando exigible la
obligacin de pagar las tasas y dems gastos de justicia-, se requiere
de un planteo incidental por parte de quien pretenda el cese del
beneficio, y que lleve a establecer que el beneficiario ha

23 Cm. 2a Civ. Com. La Plata, Sala II, 13/5/99, L R. M. c/P., A., LLBA,

2000- 1360.
24 CNCiv., Sala F, 9/4/80, Pisani, Florentina c/Fermar, SCA, LLO, AR/

JUR/2082/80.
25 Cm. Civ. Com. 8a Nom. Crdoba, 27/2/01, Vlez Lpez, Dolores c/

Fundacin Doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, LLC, 2001-1135.


26 Cm. Civ. y Paz Letr. Villa Mara, 3/7/79, Biga, Irene M. c/Brusa o

Brussa, Manfredo A., La Ley Online, clave AR/JUR/4361/79, voto Dr. Camps.
27 C. Civ. y Com. Crdoba, 6a Nom., 25/3/02, Lujn, elDial AA124C.
240 MARCELO LPEZ MESA

mejorado su fortuna, o sea, que est en condiciones econmicas de


asumir el pago de los honorarios y dems costas 28.
c) El beneficio de litigar sin gastos no implica un privilegio que
exima eterna y definitivamente a quien resulta obligado, pues tal
obligacin participa de la naturaleza de la clusula a mejor
fortuna. Su exigibilidad se halla subordinada al acaecimiento de un
hecho futuro e incierto, cual es el mejoramiento econmico del
deudor, razn por la cual se trata de una obligacin condicional
resolutoria de no cumplirse la condicin, la exencin se convierte en
definitiva. Por otra parte, la concesin del beneficio es siempre
provisional y no causa estado29.
d) La indemnizacin que se ha reconocido al actor en autos no
alcanza a constituir la mejora econmica a la que alude el art. 84
CPCC, pues en tal caso dicho resarcimiento tiende, en virtud del
principio de reparacin integral, a colocar a la vctima en el mismo
estado en que se encontraba al momento en que se produjo el hecho
que origin el juicio de daos y perjuicios. Se ha sealado que la
percepcin por el beneficiario de la suma reclamada no importa per
se una efectiva mejora patrimonial30. La mera invocacin de que la
suma correspondiente a los intereses reconocidos en la sentencia
sobre el capital de condena importa la mejora de fortuna a la que
alude en el art. 84 CPCC, no es suficiente para dejar sin efecto el
beneficio, habida cuenta de que dichos accesorios forman parte de la
indemnizacin reconocida en la sentencia definitiva y hacen a la
integralidad de la reparacin de los daos sufridos (esta sala, causa
827/97 del 10/7/07), mxime cuando no se ha invocado ni
acreditado que la suma resultante de la sentencia supera la
necesaria para lograr dicha reparacin, colocando al actor en una
situacin econmica mejor de la que en su momento el juez
consider para conceder el beneficio de litigar sin gastos 31.

28 C. Civ. y Com. Crdoba, 6a Nom., 25/3/02, Lujn, elDial AA124C.


29 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 18/11/04, Martnez c/Segba S.A., AP
online; 25/10/05, Asad c/Edesur S.A., AP online; 20/2/07, Paolillo c/
Edesur S.A., AP online; Sala 3a, 2/11/07, Alegre de Rochelle c/Rent A Plane
S.A., AP online; 10/3/93, Snchez c/Servicios Elctricos del Gran Buenos
Aires y otro, AP online.
3o CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 18/11/04, Martnez c/Segba S.A, AP online;

25/10/05, Asad c/Edesur S.A., AP online.


31 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 7/8/07, Ruiz c/Municipalidad de la Ciudad

de Buenos Aires y otro, AP online.


OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 241

4. Beneficio de litigar sin gastos: efectos, a) Quien obtuvo el


beneficio de litigar sin gastos no puede ser ejecutado por las costas
procesales en tanto no vare su situacin patrimonial 32.
b) Concedido el beneficio de litigar sin gastos, su titular estar
exento de la obligacin de pagar, adems de las tasas de justicia y
otros gastos judiciales, las costas y honorarios correspondientes a la
contraparte, hasta que mejore su fortuna. Ello debe entenderse en el
sentido de que los honorarios de los abogados no podrn ser
cobrados mientras subsistan las condiciones que llevaron a
conceder el beneficio de litigar sin gastos, aunque prev su
subsistencia mientras permanezca la condicin suspensiva, o sea,
hasta que el actor mejore su fortuna 33.
c) La concesin del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado
el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda
exento, total o parcialmente, del pago de las costas y gastos
judiciales hasta que mejore de fortuna y, por consiguiente, sin
perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto; la
resolucin que concede el beneficio genera una obligacin que
participa de los caracteres de los que contienen la clusula a mejor
fortuna34.
d) Si bien el beneficio de litigar sin gastos tiene por fundamento
la necesidad de preservar o hacer efectiva la garanta
constitucional de la defensa en juicio que tiende a asegurar el acceso
a la justicia35 y que en la ponderacin del beneficio de litigar sin
gastos la ley deja librada a la apreciacin judicial, en cada caso
concreto, la determinacin de la suficiencia o insuficiencia de los
recursos del interesado para afrontar los gastos del proceso de que
se trate, de ello no se sigue que su otorgamiento favorable desplace
una condena en costas sino que la exigibilidad de las mismas queda
sujeta a una condicin resolutoria: hasta que mejore de fortuna,
hecho futuro e incierto que

32SCBA, 12/12/89, AyS, 1989-IV-559.


33 C. Civ. y Com. Crdoba, 6a Nom., 25/3/02, Lujn, elDial AA124C.
34 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 2/11/00, Juba sum. B101374; C. 2a Civ.

y Com. La Plata, Sala Ia, 3/12/91, Juba sum. B251085.


35 C. Apels. Trelew, Sala A, 26/11/10, Severo c/Provincia del Chubut

s/daos (expte. 474/10), S.I.C. n 96/10, en sist. Eureka; SCBA, 2/3/93, Di


Lorenzo, Osvaldo N. c/Municip. de Villa Gesell s/denef. de litigar sin gastos,
JUBA, sum. B82387.
242 MARCELO LPEZ MESA

debe ser acreditado por la parte legitimada en los trminos del art.
83, prr. 3o, del CPCC, y los arts. 620 y 572 del CC 36.
e) Si se pretende la ejecucin de honorarios regulados sin
haberse iniciado el incidente para acreditar que la parte beneficiada
efectivamente tuvo un mejoramiento de fortuna, corresponder
rechazar la pretensin37.
f) En la obligacin sujeta a la clusula "a mejor fortuna, su
exigibilidad se halla subordinada al acaecimiento de un hecho
futuro e incierto, cual es el mejoramiento de fortuna del deudor,
razn por la cual se trata de una obligacin condicional resolutoria.
Si el beneficiario mejora de fortuna, renace su responsabilidad por
el pago de los gastos del proceso38.
g) La presuncin de escasez de recursos tiene efectos idnticos al
beneficio de litigar sin gastos en cuanto se mantiene hasta que se
demuestre la mejora de fortuna del beneficiario y comprende los
gastos del proceso y los honorarios profesionales. Pero que se
mantenga la mentada presuncin por participar de los mismos
efectos del beneficio de litigar sin gastos no implica interpretar que
nunca se podr exigir al ejecutado -condenado en costas- a cumplir
con el pago total de los honorarios reclamados. Slo quedan
supeditados hasta que se pruebe la mejora de fortuna por la va
procesal que corresponda39.
h) No cualquier mejora econmica es suficiente para dejar sin
efecto o quebrantar la presuncin de escasez, sino aquella que le
permita salir de la situacin de carencia de recursos que en su
momento se encontraba al requerir la asistencia de la defensa 40.

36C. Apels. Trelew, Sala A, 26/11/10, Severo c/Provincia del Chubut s/

daos (expte. 474/10), S.I.C. n 96/10, en sist. Eureka.


37C. Apels. Trelew, Sala A, 26/11/10, Severo c/Provincia del Chubut s/

daos (expte. 474/10), S.I.C. n 96/10, en sist. Eureka; Cm. 2 a Civ. Com. La
Plata, Sala Ia, 3/12/91, Lista, Gustavo Omar c/Ceroni, Juan Carlos s/ ejec. de
honorarios, JUBA, sum. B251084.
38 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, G. L., R. T. c/H J. F.

s/incidente de ejecucin de honorarios en autos: P., M. B. E. c/H., J. F. s/


incidente de aumento de cuota alimentaria (expte. 202/2012) (expte. n
196/2012 cano), sist. Eureka.
39 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 21/8/14, R. D. M. c/R. F. F. O.

s/incidente de ejecucin de honorarios en autos 756/2008 (expte. 152/12)


(expte n 23137-R-2013), sist. Eureka.
40 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, G. L R. T. c/H., J. F.

s/incidente, cit., sist. Eureka; CNCiv., Sala G, 2/5/83, Melin, Samuel c/


Marquis S.A., LL, 1983-C-280.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 243

i) Hasta tanto no se acredite la mejora de fortuna, esta ltima


sigue vigente, se mantiene inclume. Es decir, opera como si se
hubiera tramitado y concedido la franquicia; y por lo tanto, el
obligado al pago, por resultar vencido, se encuentra eximido de
solventarlas41. Por lo tanto, un letrado que pretende ejecutar sus
honorarios contra quien goza de esta presuncin debe quebrantar la
presuncin de escasez de recursos; y en su caso, acompaar y
ofrecer toda la prueba de la que intentara valerse para acreditar, en
definitiva, su mejora de fortuna y evitar la concesin de la franquicia
por el Tribunal o su mantenimiento 42.

2. LUGAR DEL PAGO O CUMPLIMIENTO


Este principio de que el pago debe cumplirse en el lugar de-
signado y no en otro cualquiera se denomina principio de loca-
lizacin.
De los varios requisitos del pago o cumplimiento de la obliga-
cin43, este ltimo suele ser el requisito al que menos atencin se le
presta.
Se trata, en general, de un requisito no esencial, pero la loca-
lizacin de la obligacin es, en ciertos casos, una determinacin que
porta importantes consecuencias en la vida, desarrollo y
fenecimiento del vnculo obligacional.

41 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, G. L., R. T. c/H., J. F.

s/incidente de ejecucin de honorarios en autos: P., M. B. E. c/H., J. F. s/


incidente de aumento de cuota alimentaria (expte. 202/2012) (expte. n
196/2012 cano), sist. Eureka.
42 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, G. L., R. T. c/H., J. F.

s/incidente, cit., sist. Eureka.


43 Como dijimos en un voto nuestro, el pago es uno de los medios de

extincin de las obligaciones; es un medio satisfactorio o de extincin por


cumplimiento de la obligacin. Pero no cualquier pago posee efecto liberatorio.
De tal modo, para gozar de ese efecto, el pago debe cumplir cuatro requisitos: a)
Identidad: debe ser idntico al objeto debido; b) Integridad: debe ser ntegro y no
parcial; c) Puntualidad: debe ser puntual, es decir, respetar el tiempo acordado
para ser efectuado, y d) Localizacin: debe efectuarse en el lugar designado al
efecto. Un pago que cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancelatorios
plenos (cfr. Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban
c/lturralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley, voto Dr. Lpez Mesa).
Un pago que no cumpla alguno de estos requisitos podr no tener efecto
cancelatorio o estar ste menguado, segn la ndole del incumplimiento, las
circunstancias del caso y el requisito que se haya visto afectado.
244 MARCELO LPEZ MESA

La obligacin no slo constrie al deudor a pagar, sino a hacerlo


en determinado lugar y no en otro. Ello no resulta casual, porque
elegir un lugar u otro para recibir el pago seguramente fue una
decisin pensada en el momento de constituir la obligacin,
debiendo pensarse razonablemente que las partes tendran algn
motivo especial que justificare la eleccin del lugar.
El lugar de cumplimiento de la obligacin es normalmente
definido como una circunstancia de ella; sin embargo, no es
cualquier circunstancia, ya que constituye una pauta importante
para dar solucin a diversos problemas prcticos:
1) La determinacin del rgimen jurdico aplicable. Segn el
lugar de cumplimiento, puede entrar en juego uno u otro derecho, si
la cuestin es captada por el derecho internacional privado y resulta
de aplicacin el estndar de la lex loci solutionis (la ley del lugar de
cumplimiento de la prestacin) 44.
2) La determinacin de la jurisdiccin en que deba resolverse
alguna disputa que surgiera con relacin al cumplimiento de-
fectuoso de la obligacin. El lugar de cumplimiento de la obligacin
puede operar como factor de determinacin de la competencia del
juez al que se sometan las disputas entre los sujetos obligacionales
45.

3) La determinacin del lugar de ejecucin, al sealar el lugar en


que deben cumplirse las prestaciones y quien carga con los costos y
los riesgos de la entrega de la cosa o el cumplimiento de la
prestacin.
El lugar de cumplimiento de la obligacin, tambin llamado
locus solutionis, o lugar de la prestacin es el sitio en el cual el
deudor debe desplegar aquella conducta o aquel comportamiento
configurado en el negocio de constitucin de la relacin obligatoria.
El lugar de prestacin tiene una evidente importancia en el orden
prctico y desde un punto de vista econmico. Para el acreedor
determina un mayor o menor grado de utilidad de la prestacin. Si la

44 Cfr. fallo de la Corte Constitucional de Colombia, 16/3/04, Sierra Porto,

Humberto A. c/Repblica de Colombia, RDM 2005-1, 62 y La Ley online


registro AR/JUR/4293/2004.
30 El art. 5, inc. 3, CPCC establece un criterio general de atribucin de

competencia que est dado por el lugar de cumplimiento de la obligacin, y dos


criterios subsidiarios -el domicilio del demandado o lugar del contrato-, que slo
sern de aplicacin cuando no se pueda determinar cul es el lugar de
cumplimiento de la obligacin, pero dichos criterios subsidiarios no facultan al
actor a soslayar el criterio primario de atribucin de la competencia (Cm.
Apels. en lo Civil y Com. Azul, Sala I, 26/6/12, Ocampo, Martn Maria c/Agco
Argentina S.A. y otro/a, LLBA, 2012 [octubre], clave AR/JUR/32302/2012).
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 245

prestacin es ejecutada en el lugar preciso en que al acreedor le


interesa, el acreedor obtiene con ello la utilidad mxima. Si, por el
contrario, es ejecutada en un lugar diferente, su utilidad disminuir
en la medida en que el acreedor tendr que llevar a cabo l mismo
una actividad adicional o en su caso costearla para trasladar la
prestacin o sus resultados a su centro d inters... El lugar de
prestacin determina para el deudor un grado mayor o menor de
onerosidad de la obligacin. Una ejecucin de la prestacin en el
mismo centro de inters y de actividad del deudor es para l menos
onerosa que otra que le imponga la realizacin de una actividad
adicional o un desplazamiento de la prestacin51.
El lugar de cumplimiento de la prestacin constituye una cir-
cunstancia -en muchas ocasiones intrascendente, pero muy im-
portante en otras- de la relacin obligatoria, sirviendo de marco a la
prestacin.
En principio, solamente la prestacin cumplida en el lugar
determinado por las partes al efecto constituye el cumplimiento
exacto de la prestacin y libera plenamente al deudor.
En caso de pretender el deudor cumplirla en otro lugar, distinto
del sealado para el cumplimiento, el acreedor puede rehusarse a
recibirla, si ello le causa perjuicio y, en tal caso, el deudor no podr
pretender haber quedado liberado con un cumplimiento fuera del
lugar designado.
Claro que el acreedor para ello deber alegar un perjuicio
derivado del cambio, pues si le es intrascendente el mismo,
configurara un exceso y hasta un abuso una alegacin tal y es
sabido que, en esta como en cualquier otra cuestin, el abuso del
derecho se encuentra vedado por el ordenamiento vigente (art. 10
CCC).

2.1. Reglas generales


Los arts. 874 y 875 del nuevo CCC establecen las siguientes
reglas generales en esta materia:
a) El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las
partes, de manera expresa o tcita (art. 873 CCC). La designa-

DK7. PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5 ed.,


Civitas, Madrid, 1996, vol. 2, p. 340.
246 MARCELO LPEZ MESA

cin del lugar de cumplimiento se produce cuando las partes lo


consignan inequvocamente en trminos claros y precisos, lo que
puede suceder al momento de constituir la obligacin o, de comn
acuerdo, tambin despus.
b) Esta designacin no requiere del empleo de formalismos
especiales ni de la utilizacin de formas sacramentales.
c) Ser expresa tal determinacin, cuando las partes fijen un do-
micilio con toda precisin para el cumplimiento de la prestacin y
ser tcita cuando el lugar de cumplimiento surja inequvocamente
de la convencin o de alguna circunstancia de la obligacin.
d) Lo corriente es que sea expresa, pero podra llegar a ser tcita,
cuando resultare de la naturaleza y circunstancias de la obligacin.
Esto ltimo ocurrira, por ejemplo, respecto de la obligacin de
realizar una construccin o de parquizar una quinta de fin de
semana, que debe ser cumplida necesariamente en el lugar donde
est ubicado el inmueble.
e) Si las partes no han fijado un lugar de pago, ste es el do-
micilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacin (art.
874, Ia parte, CCC).
f) Si el deudor se muda posteriormente, el acreedor tiene
derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual
opcin corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el
domicilio del acreedor (art. 874, in medio, CCC).
g) El domicilio del deudor no es el lugar de cumplimiento de la
obligacin en las siguientes obligaciones:
g.l) de dar cosa cierta; en dicho caso, el lugar de pago es donde
la cosa se encuentra habitualmente;
g.2) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultneo; en
este supuesto, el lugar de pago es donde debe cumplirse la
prestacin principal.
h) Frente al silencio de las partes, la ley presume que ellas han
elegido, como lugar del pago, el lugar donde la cosa cierta exista al
tiempo del nacimiento de la obligacin. Por ejemplo, si Arturo vende
a Ignacio una moto que tiene en su casa de fin de semana de Monte
Hermoso, la entrega de la misma debe hacerse en esa ciudad. Si el
deudor tuviera que entregarlo en otro sitio, ello implicara la
necesidad de transportarlo y, por tanto, una mayor onerosidad de la
prestacin a su cargo, inadmisible sin una manifestacin de
voluntad en tal sentido.

3. LAS OBLIGACIONES QURABLES O DE RECOGIDA


El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha establecido una regla
subsidiaria, pero de alcance general, para el caso de que las
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 247

partes no hayan fijado un lugar de pago, determinando que ste es el


domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacin (art.
874, primera parte, CCC).
Ello ha hecho que las obligaciones qurables hayan ganado un
importante lugar en el nuevo ordenamiento.
Respecto del lugar de cumplimiento de una obligacin, la doc-
trina francesa clsica alumbr una clebre distincin 46 , cuyos
efectos perduran hasta nosotros. Se trata de la clsica distincin
entre las obligaciones qurables y las obligaciones portables, que
diferencia los vnculos obligacionales segn el lugar en que las
prestaciones deben ser cumplidas o satisfechas.
Las obligaciones portables exigen del deudor que sea quien lleve
a cabo el transporte o el desplazamiento de la prestacin, cargue con
los costos y los riesgos de ello y la cumpla en el domicilio del
acreedor.
Las obligaciones qurables son aquellas que cargan al acreedor
con la necesidad de buscar l mismo la prestacin, es decir, de
presentarse a cobrar en un domicilio distinto del suyo. La obligacin
es qurable, cuando el acreedor debe buscar su pago. La voz
qurable deriva del latn quaero que significa buscar 47.
El vocablo francs qurable puede ser traducido como re-
querible. Es as que las obligaciones qurables son obligaciones
requeribles, siendo la palabra qurable un adjetivo calificativo de
una deuda, que por as disponerlo una clusula contractual o una
disposicin legal, su cumplimiento debe ser requerido por el
acreedor en el domicilio del deudor o en el de cumplimiento
determinado, debiendo en ellas el requirente presentarse a tal
domicilio, bien para obtener el pago, bien para constituirlo en mora,
en caso de no haberlo obtenido 48.
Agudamente, dos juristas peruanos de nota han aseverado que la
obligacin qurable afecta al acreedor en la medida en

46 Esta distincin ya se encuentra en autores como Demante y Colmet de

Santerre (DEMANTE-COLMET DE SANTERRE, Cours analytique de Code civil, 2a ed.


rev. y puesta al dia, Plon, Paris, 1881, n 205 bis).
MALAURIK/AYNIVS/STOEFEL-MUNCK, Les obligations, 4a ed., Defrnois, Paris,
2009, p. 601, n 1087.
34 LOPKZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de

recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de


importancia prctica nada desdeable)*, en LL, 2013-C-1159.
248 MARCELO LPEZ MESA

que le impone la carga de ir a cobrar y, por ese mismo motivo, le


acarrea dificultades para pactar la mora automtica 49.
La querabilidad (qurabilit) de una obligacin puede surgir bien
normativamente o bien por contrato. Por contrato, cuando las partes
determinan de consuno que el domicilio de cumplimiento de la
obligacin es el domicilio del deudor; normativamente, cuando, a
falta de estipulacin de las partes del lugar de cumplimiento, la ley
(art. 747 in fine CC) determina supletoriamente que el domicilio de
cumplimiento es el del deudor, si no se ha expresado lo contrario en
la fuente de la obligacin o en actos bilaterales posteriores 50.
En el derecho argentino, la doctrina y la jurisprudencia han
interpretado la cuestin, en general, con excesivo simplismo; se ha
identificado a la obligacin qurable con aquella que se cumple en el
domicilio del deudor, al que debe concurrir el acreedor a buscar el
cumplimiento de la prestacin. Es la ms comn de estas
obligaciones, pero no es la nica.
El problema de la simplificacin excesiva es que suele llevar al
error. En rigor, tan qurable es la deuda cuando el lugar de
cumplimiento es el domicilio del deudor como cuando no hubiese
lugar designado para el pago y se tratase de un cuerpo cierto y
determinado, y el acreedor debiera concurrir al sitio donde ste
exista al tiempo de contraerse la obligacin 51.
Ello, porque, en esencia, la deuda qurable es aquella carac-
terizada por que el acreedor debe efectuar un requerimiento de pago
o cumplimiento en un sitio predeterminado, esto es, que el acreedor
debe concurrir a un lugar para obtener el cumplimiento de la
prestacin, no afectando ese carcter de la deuda, que ella deba
cumplirse no en el domicilio del deudor, sino en el de un tercero
designado por ste, donde, por ejemplo se halla la cosa que debe
entregarse al acreedor52.
Sin embargo, de hecho, en la Argentina obligacin qurable es
sinnimo de aquella que debe cumplirse en el domicilio del

49 OSTERLING PARODI, Felipe - CASTILLO FKEYRE, Mario, Compendio de Derecho

de las Obligaciones, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 505.


6 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de
recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de
importancia prctica nada desdeable), cit.
51 BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, Droit des obligations, Paradigme, Orlans,

2011, p. 334, n 594, lt. prr.


8 BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, Droit des obligations, p. 334, n 594, lt. prr.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 249

deudor. Habiendo efectuado ya la aclaracin de que se trata de una


simplificacin excesiva, conservaremos el equvoco, por razones de
mejor entendimiento y sobre la base de la regla de uso comn del
lenguaje, para no tener que hacer aclaraciones cada dos prrafos.
De tal modo, en lo que a nuestro pas concierne, se denominan
obligaciones qurables, solamente a aquellas que deben cumplirse
en el domicilio del deudor, sea por haberlo as convenido las partes o
por haber omitido stas establecer el lugar de pago o cumplimiento.
A este ltimo supuesto resulta aplicable el principio de que ante la
falta de determinacin del lugar de pago, ste debe ser realizado en el
domicilio del deudor (arts. 618 in fine y 747 in fine del CC59, y art.
874 CCC).
Pareciera un tema abstracto, pero no lo es. Estas obligaciones
estn presentes en nuestra prctica cotidiana mucho ms
frecuentemente de lo que el comn de las gentes cree, slo que no las
ven.
Bien ha concluido Jrme Franois que la deuda es qurable
porque el acreedor debe desplazarse para obtener su pago; pero este
tipo de deudas lo obliga a algo ms: a tomar la iniciativa para
percibir lo que se le adeuda60.
En esta lnea, dice el maestro Alain Bnabent, que la distincin
entre obligaciones portables y qurables traduce una oposicin en
cuanto a la iniciativa de las operaciones de pago; las deudas son...
qurables cuando la iniciativa est a cargo del acreedor y, por ende,
el deudor no debe intereses moratorios ms que a partir del da en
que ha sido colocado en mora61 por el acreedor a travs del
requerimiento personal de cumplimiento.
Cabe agregar a tan exacta definicin que la Casacin francesa ha
establecido la regla, en materia de obligaciones de recogida, de que el
acreedor no puede vlidamente colocar en estado de mora al deudor,
ms que despus de haber vanamente reclamado el pago de la deuda
en el domicilio de ste62.

9 CNCiv., Sala C, 1/4/86, Crespi, Francisco M. c/Rojas Ortiz, Filomena,


JA, 1987-IV, sntesis.
60 FRANOIS, Jrme, Les obligations. Rgime gnral, 2 ed., cit., p. 19, n

18.
61 BENABENT, Alain, Droit civil. Les obligations, IIa ed., Montchrestien, Paris,

2007, p. 573, n 800.


62 Corte de Casacin francesa, 3a Sala Civ., 23/10/79, en Bulletin civile, III,

n 183.
250 MARCELO LOPEZ MESA

Agudamente, observa el maestro Franois que con el desarrollo


de los medios modernos de pago (por oposicin al pago en especie)
esta clasificacin de las obligaciones ha cambiado de significacin 53
en el derecho europeo, al menos.
De los tres posibles lugares de cumplimiento que brinda el art.
747 del CC en el primer caso, la regla general establece que el lugar
de cumplimiento de la obligacin es el lugar designado por las
partes. Luego, la norma prev que si no hubiese lugar designado y
se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deber hacerse donde
ste exista al tiempo de contraerse la obligacin. Finalmente, luego
de todo ello, aparecen las obligaciones en las que el lugar de
cumplimiento es el domicilio del deudor 54.
As, las obligaciones requeribles o de recogida son la excepcin y
no la regla en materia de obligaciones; la regla es que el lugar de
cumplimiento de la obligacin es el lugar designado por las partes y
no es lo ms corriente que las partes designen el domicilio del
deudor como lugar de cumplimiento55.
La determinacin del lugar de cumplimiento de la prestacin por
las partes puede hacerse en forma expresa o de una manera
implcita. La manifestacin tcita puede inferirse de las
circunstancias particulares de cada caso56.
Tanto el Cdigo de Vlez como el nuevo Cdigo Civil y Comercial
sientan el principio inverso al del derecho francs, donde la regla es
que la obligacin es qurable y la excepcin es que sea portable 57, lo
cual se relaciona con el sistema de constitucin en mora adoptado
por el ordenamiento galo y la vigencia efectiva all del principio favor
dbitons.

53 FRANOIS, Jrme, Les obligations. Rgime gnral, 2a ed., cit.


54 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de
recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de
importancia prctica nada desdeable), cit.
60 POHCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris,

2008, p. 492, n 1058.


56 LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil. Tratado de las obligaciones, 2a ed. ac-

tualizada y ampliada por Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, La Ley-Ediar,


Buenos Aires, t. I, p. 587.
57 FRANOIS, Jrme, Les obligations. Rgime gnral, 2 ed., p. 19, n 18;

CABRILLAC, Rmy, Droit des obligations, 9a ed., Dalloz, Paris, 2010, p. 335, n
444; DELEBECQUE, Philippe - PANSIER, Frdric-Jrme, Droit des obligations.
Rgimen gnral, 5a ed., Litec - Lexis Nexis, Paris, 2009, p. 270, n 424; FAGES,
Bertrand, Droit des obligations, L.G.D.J., Paris, 2007, p. 472, n 657.
\
Y, adems de una OBJETO
excepcin, . Robligaciones
las
DEL PAGO EQUISITOS requeribTso de
recogida constituyen un supuesto de tipo supletorio, es decir, que
slo entra enjuego, por lo general, ante la falta de precisin por las
partes del lugar de cumplimiento de la obligacin 58.
La doctrina argentina ha afirmado, siguiendo a Llambas, que la
naturaleza qurable de la obligacin constituye un principio general
supletorio.
El art. 874 CCC as lo establece ahora:
1) Regla general: El pago debe ser hecho en el lugar designado por
las partes en la obligacin.
2) Regla alternativa: Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el
domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacin.
As, la obligacin es qurable -en lo que se conoce en la Argentina
por tal- solamente si no existe lugar de cumplimiento designado.
Normalmente, la obligacin del deudor constituye una obligacin
de recogida, cuando no se estipula en el contrato su lugar de
cumplimiento, lo que, a tenor del art. 874 CCC, convierte al domicilio
del deudor en el lugar de pago legalmente establecido, a falta de
estipulacin de las partes59.
Es mucho menos frecuente que las partes pacten expresamente
que el lugar de cumplimiento sea el domicilio del deudor, a menos
que de all deban retirarse efectos de alguna complejidad de
movilizacin, o que estn all resguardados o estibados y deba el
acreedor ir a recogerlos. La regla prctica es que cuando se entregan
cosas fungibles o de escaso valor o nula complejidad de traslado, el
domicilio pactado suele ser el del acreedor60.
Es que la naturaleza qurable de la obligacin traslada los riesgos
del pago, as como sus costos al acreedor 61, quien suele siempre
pretender evitarlos y, por ende, no suele de buen grado aceptar tales
obligaciones, salvo que especiales circunstancias

58 FRANOIS, Jrme, Les obligations. Rgime gnral, 2a ed.; FLOUR, Jacques

- AUBERT, Jean-Luc - SAVAUX, ric, Droit civil. Les obligations, 3. Le Rapport


dObligation, 6a ed., Dalloz-Sirey, Paris, 2009, p. 107, n 136.
59 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia c/
Polacco, Ricardo Csar s/sumario (expte. n 22.728 - ano 2008), en La Ley
online, cita online: AR/JUR/34003/2008, voto del Dr. Lpez Mesa.
60 MAISTRE DU CHAMBON, Patrick, Droit des obligations. Rgime gnral,
Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, p. 117.
61 MALINVAUD, Philippe, Droit des obligations, 10a ed., Litec - Lexis Nexis,
Paris. 2007, p. 591, n 815.
1
252 MARCELO LPEZ MESA

as lo ameriten o la cuestin sea olvidada por las partes y, entonces,


la ley sea la que, en el art. 874 CCC, encuadre la cuestin
-supletoriamente- en el anaquel de las obligaciones de recogida por
antonomasia, esto es, aquellas cuyo lugar de cumplimiento es el
domicilio del deudor.
Como se viera supra, la determinacin del lugar de cumpli-
miento en uno u otro domicilio (del deudor o del acreedor) puede
implicar o una jurisdiccin diferente o, en ocasiones, hasta
determinaciones de una diferente ley aplicable, si se tratase de
cuestiones captadas por el derecho internacional privado 62.
Por ende, lejos de ser indiferente, el lugar de cumplimiento
importa, en la prctica, trascendentes consecuencias 63.
Como bien apunta el Profesor Castillo Freyre, por lo general y a
fin de facilitar el cobro, se suele elegir el domicilio del acreedor 64.
Tambin la deuda suele ser de las que venimos estudiando,
cuando se trata de la entrega de un cuerpo cierto, normalmente de
alguna dimensin o de alguna complejidad para su movilizacin y la
cosa a entregar se halla en el domicilio del deudor; en estos casos
suele establecerse que el lugar de cumplimiento es el domicilio del
deudor, sencillamente, porque en l se halla la cosa transmitida 65.
La distincin que analizamos ha quedado perfectamente es-
clarecida merced a los aportes de la doctrina y la jurisprudencia
francesa, en especial, y europea, en general 66.

62 MAISTRE DU CHAMBN, Patrick, Droit des obligations. Rgime gnral, p.


117.
63 MAISTRE DU CHAMBN, Patrick, Droit des obligations. Rgime gnral, cit.,

p. 117.
64 OSTERLING PARODI-CASTILI.O FREYRE, Compendio de Derecho de las Obli-

gaciones, Palestra editores, Lima, 2008, p. 505.


65 BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, Droit des obligations, p. 334, n 594.

Alain, Droit civil. Les obligations, 11a ed., Montchrestien, Pars, 2007, pp.
573-574, n 800. Y sentencias de la Corte de Casacin francesa, Sala Soc.,
17/1/95, en Dalloz, sec. Inf. Rapidez, p. 45; Sala Com., 2/2/93, en Dalloz, t.
1995, sec. Somm. Coments, p. 5; Corte de Apelaciones de Pars, 4a Sala B,
16/5/91, en Dalloz, t. 1992, sec. Somm. Coments, p. 167; DIEZ PICAZO, Luis,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5a ed., p. 343.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 253

La diferenciacin es sencilla de trazar: las deudas portables son


aquellas en que el lugar de pago es el domicilio del acreedor, por lo
que el deudor debe portar los medios de pago hasta all hasta
entregarlos, con lo que l carga con los riesgos y gastos del pago 67.
La obligacin es qurable, en cambio, cuando quien debe des-
plazarse para obtener el pago y llevar la iniciativa al efecto de verse
satisfecho es el acreedor, quien debe concurrir -normalmente- al
domicilio del deudor a requerirle el cumplimiento '68.
Las precisiones anteriores deben ser tomadas en cuenta, pues no
debe caerse en este tema en un tratamiento superficial y adocenado,
simplificando excesivamente la temtica, cuando no adoptando
posiciones equivocadas, como ha ocurrido en algunos casos en
materia de mora en las obligaciones requeribles.
No cabe soslayar, aunque se lo ha hecho en algunos casos, que en
las obligaciones de recogida se enfatiza el deber de colaboracin del
acreedor para ver satisfecha su acreencia; esto no puede ser un dato
neutro al momento de analizar la entrada en mora69.
Hemos tenido ocasin de fallar en tres casos de obligaciones
qurables y consideramos que las mismas, si fueran ms y mejor
conocidas, podran aplicarse a muchos ms supuestos de los que se
las ve aplicadas en nuestros foros hoy da.
A nuestro juicio, uno de los supuestos arquetpicos de obliga-
ciones qurables es el consistente en la obligacin del empleador de
entregar el certificado de trabajo que exige el art. 80 LCT.
En un caso tal, sostuvimos que la obligacin de pagar al tra-
bajador despedido la indemnizacin correspondiente, as como la
obligacin de entregarle a ste el certificado de trabajo post-

67 DELEBF.CQUE-PANSIEK, Droit des obligations. Rgimen gnral, 5a ed., p.


270, n 423;
68 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de
recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de
importancia prctica nada desdeable), cit.
69 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de

recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de


importancia prctica nada desdeable), cit.
254 MARCELO LPEZ MESA

cese, constituyen obligaciones cuyo lugar de cumplimiento no


puede ser sino el domicilio del deudor 70.
Agregamos all que en derecho del trabajo, la enorme mayora de
las obligaciones de los empleadores son obligaciones de este tipo,
pues a tenor de lo dispuesto en el art. 129 primer prrafo, LCT, el
pago de las remuneraciones deber hacerse en das hbiles, en el
lugar de trabajo y durante las horas de prestacin de servicios.... Si
es as respecto de las remuneraciones, con igual o aun mayor razn
ello ocurre con las indemnizaciones, las que no tienen norma
especial que las sustraiga de este principio general de requisito de
localidad del pago en esta temtica71.
Adujimos seguidamente que, tratndose de una obligacin de
recogida ante el incumplimiento del acreedor de concurrir a cobrar,
no puede sostenerse que pesa sobre el deudor una obligacin
implcita de diligencia consistente en interpelar al acreedor para que
concurra a cobrar; en efecto, dado que el dbito del deudor se agota
en aguardar la concurrencia del acreedor para efectuar el pago, la
circunstancia de no haber cursado la referida interpelacin no le es
imputable como base de una atribucin de mora 72.
Finalmente, dejamos sentado que dado que la mora de una de
las partes, en supuestos de obligaciones no bilaterales o sina-
lagmticas, excluye la de su contraria, pues un principio lgico
implica que a una obligacin corresponde slo una mora y nunca
pueden existir respecto de una nica obligacin dos morosos in-
compatibles o contrapuestos, en estos supuestos de obligaciones
qurables la mora del acreedor o mora accipiendi excluye a la del
deudor, la que nunca lleg a configurarse si el acreedor no demostr
haber concurrido a su domicilio a requerirle el pago 73.

70 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agrope- cuaria

del Sur S.A. y/o qrlte. resp. s/indemnizacin (expte. 314 - ao 2009 CAE), en
La Ley online, cita AR/JUR/76506/2009, voto Dr. Lpez Mesa.
71 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agropecua- ria

del Sur S.A. y/o qrlte. resp. s/indemnizacin, cit, voto Dr. Lpez Mesa.
72 CNCom., Sala D, 29/8/95, Berenstein, Adolfo c/Omega Coop, de Seguros

Ltda. y otros, LL, 1996-A-596y DJ, 1996-1-666; Cm. Apels. Trelew, Sala A,
8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agropecuaria del Sur S.A. y/o qrlte. resp.
s/indemnizacin, en La Ley online, cita AR/JUR/76506/2009, voto Dr. Lpez
Mesa; 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia c/Polacco, Ricardo Csar
s/sumario, en La Ley online, cit supra.
73 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agropecuaria

del Sur S.A. y/o qrlte. resp. s/indemnizacin, cit, en La Ley online, voto Dr.
Lpez Mesa.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 255

No hace mucho nos toc fallar otro caso, verdaderamente mucho


ms interesante y novedoso, donde tambin se hallaba enjuego una
variante de obligacin qurableS4.
Se trataba del caso de un obrero que laboraba como fileteador de
pescado y labores conexas para una empresa empacadora de
pescado, en el puerto de Rawson. El operario no cumpla un horario
jo, sino variable y poda trabajar cuatro horas por da como catorce
o ms, dependiendo de la existencia de buena pesca ese da.
Tampoco trabajaba todos los das, sino que era convocado, al igual
que sus compaeros, por el patrn por mensaje de texto a su celular
o por telfono y era pasado a buscar, lo mismo que sus compaeros,
en un camin de la patronal por la casa de cada uno o puntos
prefijados de espera. Por circunstancias que no vienen al caso, el
patrn despide al operario argumentando que no haba ido a trabajar
un da y que esta falta se sumaba a otras anteriores, para conformar
una causal hbil de despido. El caso es que la prueba ofrecida por el
patrn era escasa y plagada de generalidades, no habiendo
acreditado que ese da concreto en que dispuso el despido hubiera
convocado al operario o ido a buscarlo.
En nuestro voto dijimos que en el caso que nos ocupaba, la
modalidad de la prestacin laboral, al igual que la forma de traslado y
convocatoria del personal de la demandada, aproximan el tema a la
obligacin qurable, en la cual el requerimiento de cumplimiento
debe cumplirse en el domicilio del deudor -en este caso, el operario-
que es el deudor de una obligacin de puesta a disposicin, la de su
fuerza y capacitacin laboral en beneficio del patrn.
Agregamos que, si bien en ese caso no se trataba de una deuda de
dinero, sino de un dbito laboral, el hecho de que el principal
convoque al operario ciertos das y no todos y lo pase a buscar por su
casa un vehculo suyo aproxima notoriamente esta obligacin a las
de recogida, con lo que rige similar rgimen al de ellas en tal
obligacin, no corriendo, por ejemplo, la mora automtica, sino que
la mora es por constitucin, necesariamente 8:>. 74 75

74 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, Velarde, Jorge Antonio c/Conti-

nental Armadores de Pesca S.A. y c/Javier Da Silva y/o quien resulte respon-
sable y/o propietario de Dipemar s/cobro de haberes e indemnizacin de ley
(expe. n 02 - ao 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
75 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, Velarde, Jorge Antonio c/Con-

tmental (expte. 2 - ao 2013), en eldial.com y La Ley online, voto Dr. Lpez


Mesa.
I Sostuvimos luego que en tal situacin, la acreditacin de que el
256 notific por telfono oMpor
patrn ARCELO LPEZde
mensaje MESA
texto el da concreto en
que se produjo el hecho que se adujo como motivo del despido y la
prueba de la concurrencia del vehculo del patrn a la casa del
operario ese da constituyen extremos de hecho de necesaria
acreditacin, para posibilitar un despido con causa. Pues bien, esa
prueba no se produjo all.
De todo ello concluimos que, en ese caso, no se haban probado
extremos de hecho que viabilizaran la procedencia de la
configuracin de la causal de despido invocada, por lo que siendo
carga del empleador que despide la prueba de la causal de distracto
(art. 243 LCT) y no habindose probados tales extremos de hecho,
lgica consecuencia es que el despido debe juzgarse incausado y
disponerse el pago de una indemnizacin por despido al actor 76.

3.1. La mora en las obligaciones qurables


Agudamente, dos juristas peruanos han precisado, en relacin
con la obligacin qurable, que ella afecta al acreedor en la medida
en que le impone la carga de ir a cobrar y, por ese mismo motivo, le
acarrea dificultades para pactar la mora automtica. Si el lugar de
pago es el domicilio del deudor, de poco servira que se pactara la
mora automtica, pues necesariamente el acreedor tendra que ir a
cobrar para constituir en mora a su deudor 77.
No cabra agregar una coma a tan atinado comentario. Sin em-
bargo, en nuestro pas los errores de concepto han primado y hasta
existen acuerdos plenarios de dos Cmaras de Apelacin capitali-
nas, bien que de comienzos de la dcada de 1980, cuyas mayoras
cayeron en el error de admitir en estas obligaciones la mora autom-
tica, lo que constituye un desvaro, producido por la extralimitacin
del influjo de los textos por sobre la realidad efectiva 78.
Llamativamente -y pese a que habamos advertido de las con-
secuencias de ese criterio en un artculo nuestro ya citado-, el
legislador de la ley 26.994 recay en ese error, al redactar el art.

76 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, Velarde, Jorge Antonio c/Con-

tinental, en eldial.com y La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.


77 OSTERLINO PARODI-CASTIU.O FREYRE, Compendio de Derecho de las Obli-

gaciones, p. 505.
78 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de

recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de


importancia prctica nada desdeable)", cit.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 257

888 CCC, que establece que para eximirse de las consecuencias


jurdicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es
imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligacin.
La incidencia de esta norma es grave, al obligar al deudor a
probar que su mora es inimputable, revirtiendo la carga de una
prueba que para l es gravosa y hasta diablica, mientras que para
su contraparte sera sencillo probar que fue a cobrar a su domicilio
en determinado momento. A nuestro juicio, en cuanto a su in fine, es
una norma retrgrada, inconveniente, axiolgica- mente disvaliosa y
contradictoria con un principio general que surge de otra norma del
nuevo ordenamiento (art. 1735 CCC): el principio de facilidad
probatoria, esto es que, a los efectos de la asignacin de la carga de la
prueba, debe ponderarse cul de las partes se halla en mejor
situacin para aportarla.
Nos parece una afrenta a la razonabilidad, requisito sin el cual la
obligacin misma se vuelve ilegtima e inconstitucional, la exigencia
de que un deudor pruebe un no hecho, mxime un no hecho que
pudo ocurrir durante un largo perodo, como que el acreedor no ha
ido a cobrarle a su casa79.
Ha dicho Montesano que, a tenor del art. 888 CCC, queda ce-
rrada toda discusin doctrinaria en torno a qu sucede si el lugar de
pago es el domicilio del deudor, y adhiriendo a la solucin de la
doctrina plenaria de las Cmaras Nacional en lo Civil y en lo Co-
mercial. A nuestro juicio, la solucin coloca al deudor en la prueba
diablica de tener que aguardar todo el da en su domicilio la lle-
gada del acreedor y en su caso demostrar que ste no compareci
para eximirse de las responsabilidades de la mora80.

79 Como dijimos en un voto, siendo la razonabilidad y la proporcin


verdaderos paradigmas que los padres de nuestra Constitucin -Juan Bautista
Alberti y Jos Benjamn Gorostiaga-, exigieron para toda restriccin de derechos,
la irrazonabilidad o la desproporcin deben verse como un atentado a la
Constitucin nacional y a su augusta majestad. Ergo, constitucionalidad es
razonabilidad y proporcin. En palabras llanas, que desproporcin o
irrazonabilidad equivalen a inconstitucionalidad, sencillamente, porque toda
limitacin irrazonable o desproporcionada de un derecho es inconstitucional
(cfr. Cm. Apels. Trelevv, Sala A, 18/4/13, Navarro, Jorge Rubn c/Barrancas
Blancas S.R.L. y/o quien resulte propietario, armador, locatario y/o responsable
del Buque Pesquero San Ignacio s/cobro de haberes e indemnizacin de ley
(expte. 451 - ao 2012 CAT), en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa).
80 MONTESANO, Juan P., Mora del deudor, en Anlisis del nuevo Cdigo

Civil g Comercial 2012, El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 374.


258 MARCELO LPEZ MESA

Compartimos en buena parte sus afirmaciones, pero nos parece


que no tiene por qu quedar cerrado el tema de la obligacin
qurable y su constitucin en mora por la aplicacin lineal de una
norma aislada.
La aplicacin directa, sin matices, ni elaboracin alguna del in
fine del art. 888 CCC repugna toda razonabilidad e incluso pone en
cuestin valoraciones ticas, que tanto se pregonan en el nuevo
Cdigo, como los principios de buena fe (arts. 9 y cc. CCC) y de
moralidad (arts. 279 y cc. CCC), etc.
Que a una persona -el deudor- a quien deba ir el acreedor a
cobrarle en su casa -lo que debiera ser una ventaja para el primero-
pueda hacrsela quedar constituida en mora, sin que el acreedor
haga ms que esperar el vencimiento del plazo de la obligacin,
incluso, sin molestarse en ir a cobrarle a su domicilio, constituye
una ocurrencia. Implica dejar en manos del acreedor la suerte del
deudor y cargar sobre l crecidas deudas por intereses, que el
deudor bien pudo no saber que haban comenzado a correr.
De la sola lectura de los prrafos anteriores surgen sin demora
interrogantes acuciantes como los siguientes: Satisface la situa-
cin descripta el paradigma de la buena fe? Y el de la moralidad y
las buenas costumbres? Dnde deja la aplicacin estricta del art.
888 CCC a las obligaciones qurables todo lo que sostuvieron y
hasta declamaron los miembros de la Comisin de Reformas sobre
las cargas probatorias dinmicas? Ahora resulta que en un artculo
-1735 CCC- se proclama el principio de facilidad de la prueba y la
modernidad de las cargas probatorias dinmicas y en otro -888
CCC- se exige a una persona la rendicin de una prueba diablica?
Qu clase de coherencia es sa?
El derecho civil naci hace milenios como una manifestacin de
la bsqueda de la justicia frente al formalismo desbordado. Ha
cambiado mucho, pero la aspiracin de justicia y de satisfaccin del
bien comn sigue marcando su norte, con lo que no da igual una
solucin que otra81.
El acreedor, que cargaba con una obligacin de colaboracin
para el cobro en las obligaciones qurables, pasa ahora, por artes de
birlibirloque, a tener en sus manos el destino de su deudor, sin
hacer nada ms que esperar. Los abusos a que va a dar

81 G ARRIDO DE P ALMA , Vctor Manuel, Un Derecho Civil justo, en El Derecho

en tiempos de crisis. Libro Homenaje a Rafael Gmez-Ferrer Sapia, Tirant lo


Blanch, Valencia, 2014, pp. 71 y ss.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 259

lugar esta curiosa idea estn a la vista. Slo falta esperar que el
nuevo Cdigo entre en vigencia para verlos.
Desde que ese Cdigo rija, el deudor tiene que tratar por todos los
medios de que su domicilio no sea el lugar de cumplimiento de la
obligacin, porque en tal caso pende sobre l una verdadera espada
de Damocles: la posibilidad de que quede constituido en mora sin
que se le haya ido a cobrar e, incluso, sin saberlo.
La Comisin de Reformas ha cerrado sus ojos a la verdad en este
punto, como en otros. Bien haba resuelto un prestigioso tribunal
capitalino que cuando el lugar donde deben ser cumplidas las
obligaciones es el domicilio del deudor y el acreedor no se presenta,
se entiende que aquel no incurre en mora, pues el retardo que
pudiera configurarse no es imputable a su comportamiento sino a la
no concurrencia del propio acreedor, quien debe desvirtuarla por
cualquier medio de prueba82.
O, como dijo nuestra sala en otro fallo, en determinados casos
ocurrentes corresponde moderar el peso de la carga de la prueba. Es
que en ocasiones la obtencin de una probanza directa se muestra
en la prctica seriamente dificultosa y a raz de ello se han formulado
pautas de flexibilizacin del onus probandi, tales como a mayor
dificultad, menor exigencia probatoria, o el lmite de toda carga es la
posibilidad de cumplirla (conf.: Zavala de Gonzlez, La prueba en los
procesos de daos y perjuicios, en la obra colectiva Procedimiento
probatorio, Panamericana 1998, p. 333). Ya antao el maestro
Couture indicaba que para el caso de prueba muy difcil (diffllioris
probationis) los jueces deben atemperar el rigorismo del Derecho a fin
de que no se hagan ilusorios los intereses legtimos (Fundamentos
de derecho procesal civil, 3a ed., reimp., Depalma, 1997, p. 247, n
157) y hogao, en idntico orden de ideas, nuestra CSJN ha
declarado que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser
apreciadas en funcin de la ndole y caractersticas del asunto
sometido a la decisin del rgano jurisdiccional, a los efectos de dar
primaca, por sobre la interpretacin de normas procesales, a la
verdad jurdica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea
perturbado por un excesivo rigor formal (LL, 2001-C-959)83.

82 CNCom., Sala E, 1/4/11, B.A. Consulting C. En I. Ybhs & Soft D. Clever


Group S.A. c/Compaa Esteban S.A. s/ordinario, La Ley Online, clave
AR/JUR/20758/2011.
CAE), en La Ley Online y eldial.com, voto Dr. Carlos Velzquez, al que adhiri el
suscripto.
260 MARCELO LPEZ MESA

Cuando vemos propuestas ilusorias o extremadamente ritua-


listas, quienes hemos sido activos abogados litigantes primero, luego
funcionarios del Estado, despus funcionarios judiciales y luego
magistrados, vemos con horror cmo pueden perderse algunos en
laberintos conceptuales para desatender las exigencias de la
realidad. Es verdaderamente una exigencia irreal que alguien pueda
probar un hecho negativo, mxime cuando l consiste en la ausencia
de requerimiento de pago; con una tesitura como la que
combatimos, en verdad, se est eligiendo a quin perjudicar, bajo
argumentos presuntamente legales84.
Como bien ense el maestro Boffi Boggero, la normatividad no
puede desentenderse de la realidad natural 85 . Y agregamos
nosotros: la interpretacin de las normas, menos an, puede llegar
por interpretaciones conjeturales o sesgadas de los textos a negar la
realidad evidente.
El requerimiento de una prueba negativa as violenta toda ra-
zonabilidad y contraviene el principio favor debitoris, que tanto se
menea en otros aspectos, tornando ilusorio el tratamiento de todo el
tema86.
Un autor ha concluido, luego de brindar diversos argumentos, lo
siguiente: 1. Es correcta la doctrina del plenario en cuanto
interpreta que en las obligaciones a plazo pagaderos en el domicilio
del deudor, es ste quien debe probar que el acreedor no concurri a
recibir el pago, si pretende liberarse de las responsabilidades
derivadas de la mora (art. 509 in fine CC). 2. El art. 747 no se
encuentra en pugna con el dispositivo del 509. En las obligaciones a
plazo la mora se produce por el solo vencimiento, cualquiera que sea
el lugar de pago, salvo que el deudor demuestre no tener culpa. 3. La
cooperacin del acreedor es siempre necesaria, trtese de deudas
qurables o portables. La prueba de la no cooperacin incumbe
al deudor en todos los

84 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de

recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de


importancia prctica nada desdeable), cit.
85 BOFFI BOGOERO , Luis Mara, Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos

Aires, 1977, t. 4, p. 93.


86 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de

recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de


importancia prctica nada desdeable), cit.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 261

casos. 4. Que la prueba impuesta al deudor sea de difcil produccin


no constituye un argumento decisivo para condenar la doctrina legal
impuesta 87. A partir de ello ha sostenido la aplicacin, sin cortapisa
o lmite alguno, de la mora automtica a las obligaciones qurables.
Nos parece un desatino. El entendimiento que combatimos
vulnera el principio favor debitoris, que se transformara en una
mascarada si se perjudicase de un modo tan terminante e in-
justificado al deudor, obligndosele a probar un hecho negativo -la
ausencia de requerimiento de pago- prcticamente imposible de
acreditar, lo que resulta o bien gravoso o bien requiere la
presentacin de pruebas inverosmiles o poco convincentes.
Qu otro calificativo cabe poner a la exigencia de prueba de un
hecho que pudo suceder o no durante un determinado, incluso
extenso, perodo -por ejemplo, que el acreedor no se present a
cobrar en el domicilio del deudor, del 1 de febrero de 2015 hasta el 3
de marzo del mismo perodo-.
Si se pretendiese acreditar un extremo de hecho as por medio de
testigos, la sombra del falso testimonio cubrira toda la declaracin
del deponente, cuya razn de sus dichos sera para comentar largo
rato, pero nada convincente, con toda seguridad.
Imagnese un testigo que pretenda afirmar que ha estado en el
domicilio del deudor, todo el tiempo en que pudo presentarse el
acreedor durante ese perodo, para afirmar que el mismo no
concurri a cobrar; ello implica afirmar implcitamente que esta
persona no se ausent de ese lugar un solo instante, nunca se
distrajo, no satisfizo sus necesidades fisiolgicas bsicas, estuvo
atento todo el tiempo a la posible presencia de esta persona en la
puerta del inmueble, etc.88.
Mxime, pensando que no podra ser un testigo incluido en
alguna causal de inhabilidad, como un pariente, el cnyuge del
deudor, etc. Cul seria la razn de los dichos de un testigo as que
diera algn poder de conviccin al testimonio?
Creemos que la exigencia de prueba de un no hecho -el no
requerimiento del pago, durante un largo perodo- resulta, o bien
imposible o, al menos, supererogatoria para el deudor, al no

87 WAYAR, Ernesto, La mora del deudor cuando su domicilio es lugar de

pago, LL, 1980-C-1129.


88 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de

recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de


importancia prctica nada desdeable), cit.
262 MARCELO LPEZ MESA

tratarse de un hecho negativo que pueda probarse por hechos


positivos contrarios.
En consecuencia, es un hecho negativo que no puede probarse
vlidamente, ya que cualquier prueba que se presentase, auto-
mticamente, removera los pensamientos ms negativos del juez
sobre ella, por lo inverosmil de la situacin del testigo en la situa-
cin a probar. Y los jueces no pueden, no deben, ser cndidos.
Por ende, coincidimos acabadamente con el precedente de la
CNCom., Sala B, que dice que cuando el lugar de pago es el do-
micilio del propio deudor, no se produce la mora automtica por el
mero transcurso del plazo cierto, ya que en tal circunstancia el
mismo deudor estara obligado a probar el hecho negativo de la
inconcurrencia del acreedor a su domicilio al tiempo previsto para el
pago. Tal prueba negativa es prcticamente imposible, por lo que
nadie puede estar sometido a una probanza de esa naturaleza 89.
En otro caso se resolvi que la prueba de un hecho negativo, en
principio, se encuentra vedada en nuestro orden jurdico, no slo
por contraponerse a lo establecido por el art. 377 CPCC, sino por la
dificultad -por no decir imposibilidad- prctica de comprobar la no
ocurrencia de un determinado hecho (ei incum- bit probatio qui dicit,
non qui negat)90.
Tambin compartimos el criterio de que, tratndose de un
pagar a la vista, con clusula sin protesto, es insuficiente a los
efectos de tener por constituido en mora al demandado el reque-
rimiento por telegrama colacionado, en tanto el mismo no puede
reemplazar la ineludible presentacin del documento, atento su
naturaleza de ttulo qurable91.
En similar sentido, se dijo agudamente que, aun tratndose de
pagars librados a la vista, ello y la dispensa del protesto no
excluyen la carga de presentacin. En efecto, la deuda
instrumentada en aqullos en qurable, esto es, aquella cuyo lugar
de cumplimiento es el domicilio del deudor (o el domicilio indicado
en el ttulo), por lo que el ejecutante debe presentar-

89 CNCom., Sala B, 9/4/81, Frigorfico Pilaro S.A. c/Rodrguez, Nor- berto,

en AP online.
90CNCom., Sala A, 12/12/06, Stjepovich, Mara V. Empresa de Transportes

Pedro de Mendoza C.I.S.A. s/sumario, en AbeledoPerrot online


91 CNCom., Sala E, 14/7/82, Banco General de Negocios S.A. c/Eli- zaga,

Gustavo R., JA, 1982-IV, sintesis, y 31/8/84, Ca. Financiera del Plata S.A.
c/Zolezzi, Pablo, en AbeledoPerrot online; en similar sentido, CNCom., Sala C,
27/2/85, Carro, Hctor c/.Joseph, Luis, en AP online.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 263

se en el mismo para requerir hacerla efectiva porque el mero


requerimiento de pago sin exhibicin de los ttulos que induzca
contemplatio leteris no importa -salvo los casos de expresa admisin
del obligado-, presentacin, concebida como carga especficamente
cambiara cuya nocin comprende la actividad descripta92.
Adherimos al criterio tradicional de que cuando el domicilio de
pago es el del deudor se requiere la efectiva colaboracin del
acreedor para que se pueda efectivizar la obligacin; caso en que la
mora automtica no debe producirse de pleno derecho, pues es
necesario que el acreedor demuestre que ha concurrido al domicilio
de pago con intencin de recibirlo y as dar por cumplida con la
obligacin que emerga del contrato93.
Una posible escapatoria al yerro del art. 888 in fine CCC es
interpretar esta norma en un ensamble con los arts. 9, 279 y 1735 y,
entonces, en los casos en que el acreedor, en una obligacin
qurable, no haya acercado prueba alguna de que fue a cobrar al
domicilio del deudor, hacerle saber que el juez espera de l que
colabore en la prueba de tales extremo, dado que lo contrario
implicara una neutralidad axiolgica incompatible con la recta labor
de juzgar.
Y coincidimos absolutamente con el criterio de la Suprema Corte
bonaerense de que cuando el domicilio de pago es el del deudor se
requiere la efectiva colaboracin del acreedor para que se pueda
efectivizar la obligacin; caso en que la mora no se produce de pleno
derecho, pues es necesario que el acreedor demuestre que ha
concurrido al domicilio de pago con intencin de recibirlo y as dar
por cumplida con la obligacin que emerga del contrato94.
Nos ha tocado intervenir como juez de Cmara en varios casos
donde se debatan obligaciones qurables. En ellos, dejamos sentado
que, cuando las obligaciones del deudor encuadran dentro de tal
categora, la mora se produce por constitucin,

92 C. Civ. y Com. Junn, 18/3/83, Cangialosi, Mateo c/Gaviln, Juan C. y

otros, JA, 1984-1-266; 12/8/83, Muracciole, Pedro A. c/Gallese, Juan C., JA,
1984-11-280, voto de la mayora.
93 SCBA, Ac. 29.284, causa Prados, AyS, 1980-III-24.
94 SCBA, 31/3/98, Zajsek, Mara Marta c/Pollaroli, Ethel Angela s/

cumplimiento de contrato, en Juba sum. B24453; en igual sentido, C. Civ. y


Com. Quilmes, Sala lu, 15/3/04, Lpez Jos c/Municipalidad de Fcio. Varla
s/cobro de alquileres, en Juba sum. B2901911.
264 MARCELO LPEZ MESA

sin que sea conceptualmente aplicable en este campo la mora


automtica95.
Dijimos all que en las obligaciones de recogida o qurables,
para que se configure la mora del deudor, es menester una pres-
tacin accesoria del acreedor del dinero, consistente en presentarse
para cobrar en la sede del deudor 96.
Y expresamos luego en el mismo fallo que tratndose de una
obligacin de recogida o qurable, ante el incumplimiento del
acreedor de concurrir a cobrar no puede sostenerse que pesa sobre
el primero una obligacin implcita de diligencia consistente en
interpelar al acreedor para que concurra a cobrar; en efecto, dado
que el dbito del deudor se agota en aguardar la concurrencia del
acreedor para efectuar el pago, la circunstancia de no haber cursado
la referida interpelacin no le es imputable como base de una
atribucin de mora97.
En este tipo de obligaciones, designadas en francs como det-
tes qurables y castellanizadas como obligaciones de recogida, es
esencial la colaboracin del acreedor para que el deudor se libere,
motivo por el cual la mora automtica no juega, al requerirse para la
extincin de las mismas una colaboracin del acreedor consistente
en presentarse a cobrar en el domicilio del deudor 98.
Como bien dicen los maestros Terr, Simler y Lequette, cuando
el pago debe hacerse en el domicilio del deudor..., las deudas son
qurables (dettes querbles); ellas obligan al acreedor a buscar su
deuda ante el deudor... En la prctica, esta regla significa en estos
das que el acreedor no puede vlidamente perseguir a su deudor o
colocarlo en mora si l no le ha reclamado el pago, por ejemplo por
correo dirigido a su domicilio99.

95 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia c/

Polacco, Ricardo Csar s/sumario, en La Ley Online; 12/4/13, Velarde, Jorge


Antonio c/Continental (expte. 2 - ao 2013), en La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa.
96 Con cita del fallo de la CNCom., Sala D, 29/8/95, Berenstein, Adolfo

c/Omega Coop. de Seguros Ltda. y otros, LL, 1996-A-596 y DJ, 1996-1-666.


97 CNCom., Sala D, 29/8/95, Berenstein, Adolfo c/Omega Coop. de

Seguros Ltda. y otros, LL, 1996-A-596 y DJ, 1996-1-666.


98 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia

c/Polacco, Ricardo Csar s/sumario, en La Ley online; 12/4/13, Velar- de,


Jorge Antonio c/Continental, en eldial.com y La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa.
99 TLRR-SIMLER-LEQUF.TTE, Droit civil. Les obligations, 6a ed., Dalloz, Pa-

ris, 1996, p. 1002, n 1247.


OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 265

Coincidimos con Mariano Gagliardo acerca de que la mora


automtica no funcionara mientras el acreedor no realice la
actividad a su cargo, consistente en la concurrencia al domicilio del
deudor en busca de la prestacin que le es debida100.
Sus desarrollos prosiguen expresando: La exigibilidad es pre-
supuesto del estado de mora, pero para que se produzca sta, ser
necesaria la concurrencia del acreedor o quien lo represente al
domicilio del deudor a recibir el pago. El distingo del domicilio del
acreedor y deudor, como el lugar de pago, recepta en cierta medida,
la distincin de la doctrina francesa entre dettes qura- bles-cuyo
pago debe ser buscado por el estipulante-, a diferencia de las dettes
portables, que deben ser entregadas por el promitente. La solucin
debe enfocarse desde el ngulo de la actividad probatoria que
constituye un imperativo del propio inters. Todo deber implica una
restriccin a la libertad jurdica o bien un sacrificio, y no puede por
ello trasladarse al deudor la prueba de un hecho negativo
-extremadamente difcil-, pues no sera equitativo exigir que el
deudor estuviera aguardando las 24 horas del da del vencimiento a
su acreedor, o bien que debiera probar que as lo hizo, o que aqul no
compareci. En consecuencia, parece ms razonable -acorde con los
principios de buena fe-probidad-, la concurrencia al domicilio del
deudor a percibir su crdito, adecundose a la directiva procesal que
impone a cada parte la carga de la prueba respecto de los hechos a
los que atribuye la produccin del efecto jurdico que pretende 101.
En similar sentido, valiosa jurisprudencia ha dejado sentado que
el principio de la mora automtica no es absoluto. Tratndose de
obligaciones que deban cumplirse en el domicilio del deudor (o
deuda qurabl)... no bastar el simple vencimiento del trmino
fijado, sino que ser necesaria la constitucin en mora del obligado
mediante la interpelacin correspondiente a los efectos de que el
acreedor acredite la negativa del pago, pues, de lo contrario, le
bastara a ste con no concurrir al domicilio del deudor para hacerle
incurrir en mora. Lo mismo, en todos los dems casos en que el
cumplimiento de la obligacin requiera la cooperacin del acreedor.
Esta doctrina tambin rega antes de la reforma al Cdigo Civil,
cuando era

100 G AGLIARDO , Mariano, La mora en el derecho civil y comercial. Su es-

tructura y alcances, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 63.


101 G AGLIARDO , Mariano, La mora en el derecho civil y comercial. Su es-

tructura y alcances, p. 64.


266 MARCELO LPEZ MESA

indispensable para la constitucin en mora el requerimiento del


acreedor102.
En pareja senda, se ha declarado que la existencia de clusula
expresa pactando la mora automtica para el supuesto de
incumplimiento, no libera al acreedor, cuya colaboracin es ne-
cesaria de demostrar su oportuna presencia en el domicilio del
deudor, en los supuestos en que el lugar de pago de la obligacin es
el domicilio de ste, para integrar el presupuesto de produccin de la
mora103.
La doctrina favorable a la postura del deudor en las obligaciones
qurables, tambin ha sostenido la inaplicabilidad de la mora
automtica en estos casos, posicin en la que nos enco- lumnados y
que sostienen autores de prestigio104.
Se requiere, al efecto de la constitucin en mora del deudor, la
actuacin del acreedor, consistente en concurrir al domicilio del
deudor a reclamar su prestacin. sa es la regla general, que debe
cumplirse siempre que el deudor, de un modo verificable, no haya
anticipado su intencin de incumplir la prestacin; es que, en tal
caso, la concurrencia del acreedor sera un requisito estril 105.

102 Cm. Civ. Com. Crdoba, 3a Nom., 15/7/77, Ortiz, Pedro c/Becha- ra,

Antonio, en Comercio y Justicia, XXVIII-J-152.


103 Cm. Civ. Com. Santa Fe, Sala I, 19/8/81, Campagnoli, Armando F.

c/Faimberg. S.A. Zacaras, JA, 982-1-608; 29/8/80, Kinsel, J. D. y otros


c/Moreyra, R. M., Zeus, 981-22-155.
104 Cfr. GRECO, Roberto E., La mora del deudor en la reforma de 1968,

Revista del Notariado, p. 716, n 716; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho
civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 829; MOISSET DE ESPANS,
Luis, La mora y la reforma..., p. 794; ALTERINI, Atibo A., El derecho de las
obligaciones en el IV Congreso..., p. 210; RAMELLA, Anteo, La mora..., p. 1027;
PIANTONI, Mario A., La mora..., p. 115; PIZARRO-MOISSET DE ESPANS, Reflexiones
en torno a la mora del deudor y el lugar de cumplimiento, Boletn de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba, 1976-1977, p. 256;
CAZEAUX, Pedro N., La mora en el cumplimiento..., p. 171; GAGLIARDO, Mariano,
La mora..., cit., p. 65; CAZEAUX- TRIOO REPRESAS, Derecho de obligaciones, La
Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, pp. 231 y ss., n 185; BELLUSCIO, Augusto C. -
ZANNONI, Eduardo A., Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. 2, p. 602;
R ACCIATTI , Hernn, Mora en las obligaciones a plazo que deben cumplirse en el
domicilio del deudor, JA, 1978-IV-635.
105 LPF.Z M ESA , Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de

recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de


importancia prctica nada desdeable), cit.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 267

Como dijimos en un voto nuestro, el derecho no impone for-


malismos intiles ni exige nunca la realizacin de actos estriles, es
decir, actos que no tienen un contenido real, que no tienen una
finalidad concreta u6.
Los recaudos se conceden para dar al obligado una oportunidad
de cumplir determinada obligacin. Cuando el beneficiado por el
recaudo -como el requerimiento de pago- abdica de su derecho a
gozarlo, declarando previamente -por ejemplo- que no tiene la
voluntad de cumplir el acto que se le intima, el requisito formal de la
interpelacin deja de tener sentido, ante la manifestacin recepticia
de quien ya ha manifestado su voluntad.
El derecho no impone ni exige actos estriles, como lo ha puesto
de resalto la jurisprudencia nacional reiteradamente y como puede
verse en el excelente voto del maestro Roberto Ernesto Greco106 107.
Pero, qu son actos estriles? Son aquellos actos sin un con-
tenido real, que han quedado privados de consecuencias prcticas o
virtualidad, por el vaciamiento de su mbito real de significacin. Por
ende, si tal fuera el caso, el requerimiento de pago personal en su
domicilio habra quedado vaco de sustancia y perdera sentido. En
todos los dems supuestos, l debe practicarse necesariamente para
constituir en mora. La interpretacin sistemtica y no de normas
aisladas por el juez, si ste obra con apego a principios antes que a
normas sueltas como si blandiera un garrote, permitir superar el
evidente yerro del in fine del art. 888 del nuevo ordenamiento.

4. TIEMPO DEL PAGO


La puntualidad es el ltimo de los requisitos que hacen a la
exactitud del cumplimiento y habilitan el efecto cancelatorio del
pago.
Lo contrario implica incumplimiento: quien paga tardamente no
cumple normalmente con su obligacin, y esta circunstancia genera
una plyade de efectos, que seguidamente analizaremos.

106 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 15/12/09, Bertini, Yolanda Laura

c/Podest, Juan Manuel y/o q' rite. prop. y/o resp. de La Botica Natural s/
diferencia de haberes e indemn. de ley (expe. 689 - ao 2009 CAE), en Ln Ley
online, voto Dr. Lpez Mesa.
107CNCiv., Sala G, 30/9/87, Amarillo, Eduardo c/Gubergrit, Manuel, K/),

131-377.
268 MARCELO LPEZ MESA

4.1. Distintos casos


La determinacin del tiempo del pago vara segn los distintos
supuestos que pueden presentar las obligaciones, pudiendo
distinguirse los siguientes, conforme al art. 871 CCC: El pago debe
hacerse:
a) si la obligacin es de exigibilidad inmediata, en el momento de
su nacimiento;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el da de su
vencimiento;
c) si el plazo es tcito, en el tiempo en que, segn la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, debe cumplirse;
d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a
solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento ms
breve que prevea la ley local.
Es decir que se presentan las siguientes posibilidades de pago,
de acuerdo con el tiempo de su efectivizacin:
1) Obligaciones puras y simples. El inc. a del art. 871 CCC
establece en este supuesto que las mismas son exigibles en el
momento de su nacimiento, esto es, que puede ser requerido el pago
sin demora alguna, a partir de su constitucin.
2) Obligaciones con plazo expreso. Cuando las partes han fijado
un plazo para el cumplimiento de la obligacin, la norma es por
dems sencilla: el pago debe ser hecho el da del vencimiento de la
obligacin (art. 871, inc. b, CCC). Recurdese que -por regla general-
segn el art. 6, primera parte, del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
da es el intervalo que corre de medianoche a medianoche, por lo que
los das no se cuentan nunca por horas, por lo que el deudor tendra
hasta la medianoche para efecti- vizar el pago108. El plazo puede ser
expreso o tcito. El plazo es expreso cuando aparece
inequvocamente determinado en la convencin.
3) Obligaciones con plazo tcito. El plazo es tcito si resulta de la
naturaleza y las circunstancias de la obligacin, como ocurre, por
ejemplo, cuando alguien se obliga a suministrar una

108 Excepcionalmente, el in fine de esa misma norma establece que en los

plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda sta
excluida del cmputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Esta frase
debe entenderse como una excepcin establecida al principio general de que los
plazos no se cuentan por horas, conforme se establece en el inicio del art. 6 CCC
y como toda excepcin es de aplicacin estricta a casos puntuales y de
interpretacin restringida.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 269

cosechadora para levantar la cosecha de trigo 109. En este supuesto,


el inc. c del art. 871 CCC dispone que el vencimiento del plazo tcito
se produce en el tiempo en que, segn la naturaleza y circunstancias
de la obligacin, sta debe cumplirse.
4) Obligaciones de plazo indeterminado. En ellas, el vencimiento
se produce en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de
las partes, mediante el procedimiento ms breve que prevea la ley
local (art. 871, inc. d, CCC).
En un voto de nuestra autora nos hemos ocupado de este tipo
de plazos indeterminados explicando que los supuestos de plazo
indeterminado, como el contemplado en el art. 509, 3er prr.., CC,
requieren de su fijacin judicial.
En este tipo de obligaciones no puede haber mora anterior a la
sentencia que fije el plazo de cumplimiento, pues no cabe sostener la
exigibilidad de la obligacin con anterioridad a la sentencia, pues el
texto legal indica expresamente con toda claridad que la mora
quedar configurada en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligacin. Si el juez declarara una fecha
anterior a la sentencia, no estara estableciendo propiamente un
plazo, sino decidiendo que ste ya exista y sealando cul era110.
En la actualidad, nuestro criterio ha sido legalmente receptado,
ya que el art. 887, inc. b, del nuevo CCC, resuelve la cuestin
expresamente al establecer la regla de que la mora automtica no rige
respecto de las obligaciones sujetas a plazo indeterminado
propiamente dicho.
La obligacin de plazo indeterminado no es una obligacin pura
o de exigibilidad inmediata ni una obligacin de plazo tcito y
conviene diferenciarlas bien.

109 En la provincia de Buenos Aires, en poca de la cosecha fina de cereales,

cada ao hacia comienzos de diciembre llegan a los campos las llamadas


tanteras, mquinas cosechadoras que se alquilan a tanto por ciento de lo que
se coseche, siendo esa cuota de cereal el nico pago por la recoleccin y
asumiendo el tantero todos los costos de combustible, traslado,
mantenimiento, etc., de sus unidades. Una tantera que llegare fuera de
temporada pretendiendo recoger cereal configurara un clarsimo
incumplimiento en cuanto al tiempo tcitamente determinado de cumplimiento
de la obligacin.
110 Cm. Apels. Trelcw, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/

Cordero, Jorge s/juicio sumario (expte. 177 - ao 2008 CAE), en La Ley


Online, voto Dr. Lpez Mesa.
270 MARCELO LPEZ MESA

En un interesante fallo se deslind el terreno de cada una de


estas obligaciones, expresndose: Las obligaciones puras no se
encuentran legisladas expresamente dentro de la enunciacin
taxativa del art. 509 CC. El legislador de 1968 dej fuera del cuadro
legal a las obligaciones de exigibilidad inmediata, las que no deben
ser confundidas con las obligaciones sin plazo a que se refiere el
prrafo tercero de esa disposicin legal, pues su alcance es limitado
a los supuestos de obligaciones de plazo indeterminado; stas se
configuran cuando las partes han diferido para un momento
ulterior la determinacin del plazo, no llegndose a poner de
acuerdo a ese respecto o bien cuando es la misma ley la que
determina la necesidad de recurrir a la instancia judicial para fijar
la oportunidad del cumplimiento. Por el contrario, aquellas otras
que no estn sujetas a accidentes o modalidad, son exigi- bles en la
primera oportunidad que su ndole consienta 111.
Tanto en las obligaciones puras como en las obligaciones a
plazo el juez s puede decir que la mora ya acaeci con anterioridad
y en la sentencia mandar cumplir la obligacin directamente, sin
plazo alguno. Pero en las obligaciones de plazo indeterminado ello
no es jurdicamente posible112.
El juez puede establecer una fecha de exigibilidad anterior a la
sentencia en las obligaciones de plazo tcito, porque en ellas, en
rigor, no fija un plazo sino que se limita a comprobar que el plazo
pactado por las partes era tcito y no indeterminado y que se poda
determinar por aplicacin de pautas contractuales. En estos casos,
fijada la exigibilidad anterior a la sentencia, la mora del deudor
puede ser previa a la declaracin judicial o, en palabras de la aqu
apelante, ser el plazo retroactivo porque no se trata de dar plazo
para cumplir sino de fijar la fecha de la mora 113.
En las obligaciones puras o de exigibilidad inmediata ni si-
quiera el juez debe fijar plazo: comunicada la voluntad de cobro al
deudor, ste queda emplazado a cumplirla en esa fecha y, en caso
de no hacerlo, el juez manda cumplir la obligacin sin otras esperas
o plazos114.

111 CNCiv., Sala C, 22/9/83, Gutirrez de Gregori c/Garca, Juan C., JA,

1984-1, sntesis.
112 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/

Cordero, Jorge s/juicio sumario, en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
113 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/

Cordero, Jorge, voto Dr. Lpez Mesa.


114 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/

Cordero, Jorge s/juicio sumario, en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 271

El plazo no es ms que un accidente o modalidad de la


obligacin y no un elemento esencial de ella, por lo cual, no es
necesario que el acreedor acuda en todos los supuestos a la
instancia judicial para definir la oportunidad de cumplimiento, sino
slo cuando se est ante una obligacin con plazo indeterminado 115.
En las obligaciones de plazo indeterminado es esencial, inex-
cusable, que el acreedor concurra ante el juez para pedirle la fijacin
de un plazo antes de pretender ejecutar la obligacin. Y antes de que
el juez fije dicho plazo, que es de cumplimiento, no existe ni mora ni,
por ende, ejecutabilidad de la obligacin 116.
Para poner precisin en este tema, debe trazarse la diferencia
entre ambos supuestos. La distincin entre plazo tcito y plazo
indeterminado (en cuyo caso corresponde la fijacin judicial) es a
veces sutil, pero a nuestro juicio ha quedado definitivamente
aclarada a partir de un voto del Dr. De Abelleyra: aunque la
obligacin no contenga plazo, ste ser tcito y no indeterminado,
cuando la interpretacin de la voluntad de las partes conduzca a la
conclusin de que ellas no se propusieron deferir la fijacin del plazo
a la decisin del juez, sino que estimaron que la obligacin deba
cumplirse dentro de un plazo razonable. Cuando el caso se lleva a los
tribunales, lo que el juez debe decidir no es la fijacin del plazo, sino
si el plazo se ha cumplido o no y cundo se ha cumplido 117.
Este criterio qued consagrado en la jurisprudencia de la
misma sala que prestigiaran en su tiempo los Doctores Borda,
Llambas y De Abelleyra, la que muchos aos despus sigue re-
pitiendo, con acierto, que aunque la obligacin no contenga plazo,
ste ser tcito y no indeterminado cuando la interpretacin de la
voluntad de las partes conduzca a la conclusin de que ellas no se
propusieron diferir la fijacin del plazo a la decisin del juez, sino
que estimaron que la obligacin deba cumplirse dentro de un plazo
razonable118.

115CNCom., Sala E, 3/10/90, Fulgueiras Garca, Ceferino c/Lpez, Manuel

s/sum., en AbeledoPerrot Online.


116 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/

Cordero, Jorge, en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.


117 B ORDA , Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abele-

do-Perrot. Buenos Aires, 1998, t. I, n 55-1.


118 CNCiv., Sala A, 22/4/94, Central Corporation S.A. c/Comisin Mu-

nicipal de la Vivienda, JA, 1995-1-119.


272 MARCELO LPEZ MESA

Si el documento que acredita la deuda no contiene ningn dato


que hubiera permitido a las partes de consuno o a una de ellas por
va de interpretacin indicar un plazo determinable, no cabe
considerar que el plazo de tal deuda es un plazo tcito, pues ello
sera desinterpretar el concepto de las obligaciones sometidas a tales
plazos. Al carecer de toda pauta el documento que acredita la deuda,
indudablemente se trata de un plazo indeterminado a fijarse por el
juez, el que ontolgicamente es un plazo de cumplimiento y no una
fecha determinativa de una mora ya cumplida. Por ende, este tipo de
plazos, por estar destinados a permitir el cumplimiento, nunca
puede ser retroactivo119.
Si no haba plazo fijado, el juez debe fijarlo. Y debe fijarlo a
tenor de lo dispuesto por el art. 509, 3er prr., del CC. Interpretando
el supuesto que tenemos delante y el texto del tercer prrafo del art.
509 CC, dicen los profesores Trigo Represas y Compagnucci de Caso
que la ltima forma de constitucin en mora es la que exige la
previa fijacin de un plazo por parte del juez y luego la expiracin del
mismo, refirindose a ella el tercer prrafo del vigente art. 509...
Aunque en rigor ac la norma no se refiere en verdad a las
obligaciones sin plazo como resulta literalmente del texto
transcripto, sino a las llamadas obligaciones sin plazo fijado o
preestablecido o, si se prefiere, de plazo no determinado. A
diferencia de las puras o simples o inmediatamente exigibles, este
tipo de obligacin es a plazo, pero en ellas las partes no han previsto
en forma expresa cundo se cumplira el mismo, ni tampoco se
puede inducir o deducirse su duracin de la naturaleza de la
obligacin, o sea que, se ha dicho, la indeterminacin es
absoluta120.
En un fallo se expresa: No existiendo plazo determinado para
el cumplimiento de la obligacin de escriturar, la intimacin que dice
haber realizado el comprador por carta documento no es vlida para
constituir en mora al vendedor, desde que es el juez quien debe
sealar el tiempo en el cual deber aqul cumplir con su
obligacin121.

119Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/

Cordero, Jorge, en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.


120TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCI DE CASO, Cdigo Civil Comentado. Obliga-

ciones, pp. 123-124.


121 C. Civ. Com. Crdoba, 2a Nom., 10/3/99, Yaez Caldern, Rafael A.

c/Moretti de Yaez Caldern, Elyda, LL, 2000-D-891 (42.946-S) y LL


Litoral, 2000-205.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 273

En otro fallo se dijo: En las obligaciones a plazo de vencimiento


indeterminado, para que opere la mora es necesario que el acreedor
solicite al juez que proceda a fijarlo, mediante un procedimiento
sumario, antes de demandar el cumplimiento de la obligacin o en el
mismo juicio que promueva para exigir dicho cumplimiento. Para
que el requerimiento del acreedor sea idneo para constituir en mora
al deudor, debe ser categrico, coercitivo y apropiado en cuanto al
objeto, modo y tiempo de la prestacin reclamada; debe conllevar la
posibilidad de cumplimiento, otorgando un plazo prudencial para
ello. La concesin de un plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a
un abusivo ejercicio del derecho del acreedor, pues no permitira
cumplir el requerimiento122.
En relacin a las obligaciones a plazo, en cualquier caso, el plazo
-sea expreso, tcito, determinado o determinable- debe ser suficiente
como para permitir el cumplimiento de la obligacin, pues un plazo
inadecuado a la naturaleza de la obligacin no cumple su finalidad,
pudiendo declararse abusivo.
As lo expresamos en un voto: en las obligaciones sujetas a un
plazo de cumplimiento, el plazo dado debe ser suficiente para
posibilitar el cumplimiento de la obligacin 123.
Tal pauta presidir la fijacin del plazo de cumplimiento de la
obligacin en las obligaciones de plazo indeterminado, debiendo ser
el plazo fijado por el magistrado suficiente a los efectos de posibilitar
el cumplimiento.
Y cuando el plazo de cumplimiento fuera por interpelacin, para
que el requerimiento del acreedor sea idneo para constituir en mora
al deudor debe ser categrico, coercitivo y apropiado en cuanto al
objeto, modo y tiempo de la prestacin reclamada; debe conllevar la
posibilidad de cumplimiento, otorgando un plazo prudencial para
ello. La concesin de un plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a
un abusivo ejercicio del derecho del acreedor, pues no permitira
cumplir el requerimiento124.

122CNCom., Sala B, 28/5/90, Arvid S.R.L. c/Gont, Ladislao s/ord., en

AbeledoPerrot Online.
123 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Mejuto, Nuria Cynthia c/ Blanco,

Paula Noem y/o qrlte. resp. laboral del comercio Gustos s/indem- nizacin de
ley (expe. 317 - ao 2009 CAE), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
124CNCom., Sala B, 28/5/90, Arvid S.R.L. c/Gont, Ladislao s/ord., en

AbeledoPerrot online.
274 MARCELO LPEZ MESA

Un plazo exiguo es un plazo invlido. Claro que quien afirma la


exigidad del plazo o el carcter abusivo de la intimacin debe
probar esos asertos o surgir stos probados de las circunstancias
del caso125 126 127.
Por ello, afirmar que un plazo es suficiente o no lo es en general o
en abstracto, implica un exceso de generalizacin, por cuanto
depender de las circunstancias del caso si el plazo dado es o no
suficiente para cumplir la obligacin 128.

El plazo finalmente puede ser esencial o no esencial.


Para determinar si el pago tardo es cancelatorio de la obligacin,
debe distinguirse segn que el plazo sea esencial o no esencial.
La obligacin de plazo esencial ha sido receptada por el art. 956
CCC, aunque sin precisar el concepto.
Como ejemplo de incumplimiento de plazo esencial, podra
ponerse la entrega en mayo de artculos de cotilln de carnaval, o la
entrega de un vestido de novia dos das despus de la boda; tales
entregas han perdido utilidad, han devenido abstractas, por haber
pasado la oportunidad en que se habran de utilizar los bienes y
haber quedado el cumplimiento de la obligacin privado de inters
para el acreedor.
Cuando el plazo es esencial, el pago o la entrega de la cosa fuera
de trmino no es vlido ni cancelatorio. Pero cuando el pago no es
esencial, puede no afectarle al acreedor la entrega de la cosa dos o
tres das ms tarde.
Una obligacin ha sido dotada de plazo esencial cuando la
prestacin es prevista y querida para un momento perfectamente lo-
calizado en el tiempo, de tal modo que el mero transcurso de ste
importa incumplimiento definitivo, convirtindose la obligacin
primitiva, si correspondiere, en la de pagar daos e intereses 129.
En los trminos del art. 956 CCC, cuando el plazo de cum-
plimiento de la obligacin es esencial, su transcurso frustra el
inters del acreedor de modo irreversible.

125 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Mejuto, Nuria Cynthia c/

Blanco, Paula Noem y/o qrlte. resp. laboral del comercio Gustos s/indem-
nizacin de ley, en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
128 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Mejuto, Nuria Cynthia c/ Blanco,

Paula Noem, cit., voto Dr. Lpez Mesa.


129 CNCiv., Sala C, 2/11/82, Consorcio Calle Piedras 611 c/Sucesin Garca

Guerra, Manuel, JA, 1983-III, sntesis.


OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 275

La regla es que los plazos no son esenciales, sino que ellos son un
accidente o circunstancia de la obligacin. Por lo general, o en los
casos ms corrientes al menos, el plazo no es ms que un accidente o
modalidad de la obligacin y no un elemento esencial de ella 130.
La excepcin es la que establece el art. 956 in fine CCC: que el
plazo es esencial, por lo que quien afirma la esencialidad del plazo
debe acreditar su afirmacin.
A su vez, el art. 351 CCC sienta la regla general de que el plazo se
presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir
a su vencimiento.
Las obligaciones de plazo esencial estn previstas por el art. 351
in fine CCC, como aquellas que escapan de esa regla general, cuando
por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha
sido previsto de favor del acreedor o de ambas partes.
Claramente, cuando el plazo ha sido establecido en inters de
ambas partes, como ocurre en las obligaciones de plazo esencial, el
plazo es fatal y su vencimiento sin satisfaccin de la prestacin vaca
de contenido a la obligacin, no presentando inters para el acreedor
el cumplimiento tardo de la prestacin.
En cambio, cuando el plazo no es esencial, un atraso ligero, esto
es una demora de unos pocos das, si no causa un dao comprobable
al acreedor, no es suficiente para justificar la negativa a recibir la
prestacin, pues ello -si no hay de por medio un dao acreditado-
podra ser visto como un abuso del derecho del acreedor.

a) Caducidad del plazo. Los plazos se conceden para dar fa-


cilidades al deudor para cumplir. Pero cuando se torna evidente que,
aun esperando el plazo, ste no podr o no querr cumplir, el plazo
concedido deja de tener efecto, se extingue o se pierde antes de su
vencimiento, y el acreedor tiene entonces el derecho de exigir el pago
en cualquier momento. Es sta una sancin que la ley impone al
deudor en ciertas y determinadas circunstancias.
El art. 353 CCC establece: Caducidad del plazo. El obligado a
cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado
su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades

130CNCom., Sala E, 3/10/90, Fulgueiras Garca, Ceferino c/Lpez, Manuel


s/sum., AP Online.
276 MARCELO LPEZ MESA

otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligacin, o si no


ha constituido las garantas prometidas, entre otros supuestos
relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace
caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su
crdito, y a todas las consecuencias previstas en la legislacin
concursal.
Ello as, los casos de caducidad del plazo previstos por el Cdigo
son:
1) Quiebra del deudor. El deudor cado en quiebra pierde el
beneficio de los plazos que se le hubieren acordado, por una razn
muy clara: facilitar las operaciones de la liquidacin general de los
bienes del deudor. Por medio de la caducidad se evita tener que
esperar el vencimiento de todos los plazos para proceder a la
liquidacin o bien tener que reservar los dividendos para las
obligaciones an no vencidas.
Debe tratarse de una declaracin de quiebra, ya que la mera
apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo
concedido para el pago.
2) Disminucin de las garantas y seguridades otorgadas para el
cumplimiento de la obligacin.
El art. 353, 2a parte, CCC establece dos supuestos distintos,
encuadrares en la categora disminucin de la garantas y
seguridades de cumplimiento de la obligacin. La primera de ellas se
configura cuando el deudor, por acto propio, disminuye las
seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la
obligacin.
La segunda finca en que el deudor no hubiera constituido las
garantas prometidas al constituirse la obligacin.
Se trata de dos causales diferenciadas, incluso temporal o cro-
nolgicamente: la primera implica ontolgicamente un supuesto de
ineficacia sobrevenida de la obligacin, ya que una obligacin que se
hallaba adecuadamente afianzada en cuanto a su cumplimiento, al
contar con seguridades suficientes para su realizacin, ve
disminuidas en un tiempo posterior esas seguridades.
La norma menta expresamente al acto propio del deudor como
causal de caducidad; es innegable que si voluntariamente el deudor
constituye derechos de terceros que se contraponen a los del
acreedor original, ste tiene el derecho de dar por caduco el plazo
para el cumplimiento, dado que la seguridad de cobro ya no es tal.
Ahora bien, entendemos que la misma solucin sera aplicable si
la disminucin de la garanta de cobro se produjese no por un acto
deliberado del deudor, sino por la accin de terceras personas que
agredieran la garanta o incluso por otros hechos que la
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 277

hicieran desaparecer de hecho. Es que estos supuestos caeran


dentro de la causal abierta de que hablaremos seguidamente.
Llamativamente, el legislador ha establecido un cajn de sastre o
norma de remisin al establecer una causal abierta de caducidad del
plazo, al colocar luego de los dos supuestos anteriormente vistos la
expresin entre otros supuestos relevantes.
Claramente, este ltimo es un gravsimo error de concepto, ya
que una consecuencia tan grave como la caducidad de un plazo no
puede estar sometida a una remisin en blanco al criterio del
intrprete, que es justamente lo que configura la expresin men-
cionada, pues quien determinada cules son esos supuestos re-
levantes para disponer la caducidad del plazo es el juez, quien al no
establecer pautas de relevancia ser quien decida, segn su
discrecin, cules son esos extremos de hecho que configuran el
concepto abierto receptado por la norma y cules no.
Pero, sea como fuere, es indudable que los supuestos de dis-
minucin de la garanta de cobro por la accin de terceras personas
debieran caer dentro del anaquel de los otros supuestos
relevantes.
La segunda es una causal de ineficacia del plazo no sobrevi-
niente sino estructural o congnita: no se ha cumplido nunca la
condicin a la que se subordinara la concesin de ese plazo, que era
la constitucin de garantas prometidas al constituirse la obligacin.
El deudor no ha hecho lo que se haba comprometido a hacer al
constituir la obligacin, lo que coloca al plazo dado para el
cumplimiento de sta dentro del mbito de la inestabilidad, ex-
ponindola a caer, al ser declarado caduco.

b) Pago anticipado. El nuevo art. 352 CCC establece: Pago


anticipado. El obligado que cumple o restituye antes del plazo no
puede repetir lo pagado.
Y el art. 872 CCC edicta: Pago anticipado. El pago anterior al
vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos.
La existencia de dos normas, en el mismo ordenamiento, redac-
tadas por una misma Comisin y dictadas por el mismo legislador,
en un mismo instante, con el mismo ttulo y con contenidos que
debieran estar juntos, pero que se ubican en dos sectores radical-
mente diversos del Cdigo, es una muestra ms de la deficiente
tcnica legislativa de que adolece este nuevo ordenamiento.
Se dir que no es un defecto grave porque ambas normas no se
contradicen, lo que es cierto. Pero lo grave aqu es el parcela- miento
de la regulacin normativa, no existiendo sistema algu-
278 MARCELO LPEZ MESA

no razonable o coherente en el Cdigo, lo que lleva al intrprete a la


necesidad de la lectura total del ordenamiento a cada paso,
justamente para evitar las sorpresas y para descartar que dnde no
debiera haber alguna regla, ella est, como aqu ocurre.
Tener que armar una norma completa a partir de dos pedazos de
ella, disociados y ubicados en dos segmentos bien diversos del
nuevo ordenamiento, es una pena, pero ms lo es que el legislador
no haya zanjado de una vez la duda acerca de si el deudor puede
pagar anticipadamente o no, contra la voluntad del acreedor. Nada
se dice al respecto, con lo que las dos medias normas en materia de
pago anticipado, lamentablemente, no dan lugar a una norma
completa y correcta, ni siquiera sumndolas interpretativamente.
Por nuestra parte, consideramos que el deudor puede hacer
pagos anticipados, incluso contra la voluntad del acreedor. Lle-
gamos a esta conclusin porque el nuevo art. 872 CCC es parecido,
pero diferente al art. 755 del CC, que consignaba: Si el deudor
quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podr
ste ser obligado a hacer descuentos.
La solucin legal es idntica en ambas normas respecto de los
descuentos al mentar los descuentos. El comienzo del prrafo queda
as: La solucin legal es idntica en ambas normas respecto de los
descuentos, pues ambas consideran que no existe ningn motivo
para beneficiar con una quita al deudor que, por su propia voluntad
y sin acordar ningn beneficio con el acreedor, paga antes del
vencimiento.
La diferencia estriba en que el nuevo texto suprime la referencia
a si el acreedor quisiera recibir los pagos anticipados. Esa quita,
ms la interpretacin de que las obligaciones nacen para su
cumplimiento, por lo que nadie de buena fe puede negarse a recibir
la prestacin, si ello no le causa dao alguno (art. 9 y cc. CCC), a
nuestro juicio desnivela la cuestin en favor de la facultad del
deudor de pagar anticipadamente, aun en contra de la voluntad del
acreedor.

5. GASTOS: PRINCIPIOS GENERALES. APLICACIONES


Normalmente, el pago no tiene gastos, al menos si nos referimos
al pago de una suma de dinero. Pero cuando consiste en la entrega
de una cosa, cuando hay que hacer un flete para entregar un caballo
pura sangre de carrera y ste est en un haras en el campo o cuando
lo que debe entregarse es una escultura o una obra de arte, que es
frgil o muy voluminosa, que exige la toma de recaudos especiales o
la asuncin de ingentes gastos, la cuestin cambia.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 279

En este caso, los gastos que originare el traslado de la cosa a


entregar deben ser solventados por el deudor, a mrito del principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El Cdigo de Vlez no estableca nada determinante al respecto,
pero los autores, basndose en los arts. 1415, 765 y 1515, sostenan
que el principio era que a falta de precisin sobre ello, el deudor
deba correr con los gastos del pago.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial tampoco tiene una norma
especfica en la materia, al haber dejado pasar la oportunidad del
legislador de dejar cerrada esta cuestin.
Igualmente, la misma solucin puede construirse, al igual que en
el Cdigo de Vlez, por una norma del rgimen del contrato de
compraventa, en este caso, el art. 1138 CCC: Gastos de entrega.
Excepto pacto en contrario, estn a cargo del vendedor los gastos de
la entrega de la cosa vendida.
Tomando esa norma como principio general en la materia, si
nada han previsto las partes en sus negociaciones, disponer lo
contrario pondra en cuestin el principio de la integridad del pago,
ya que se obligara al acreedor a recibir un pago que no es completo,
pues de lo recibido deben descontarse los montos que insumiran
los gastos del pago.

5.1. Riesgos del pago


Previamente a analizar el tema, conviene precisar que, en este
supuesto que analizamos, riesgo es la situacin jurdica que se
presenta cuando el cumplimiento de una obligacin no es
instantneo en el momento de constituirse ella y los sujetos de la
obligacin o las partes de un contrato, o una de ellas al menos,
quedan expuestos a la incertidumbre acerca de la factibilidad del
cumplimiento futuro de la prestacin a su cargo, como a la
imposibilidad de cumplir sus prestaciones, si una causa ajena a las
partes, inimputable a ellas, lo impidiera.
Cuando el cumplimiento y el nacimiento de la obligacin no son
coetneos y ms se separan en el tiempo, el riesgo aumenta, porque
crecen las potenciales causas de imposibilidad de cumplimiento, lo
que se vuelve desmesurado en pases y momentos donde anida una
gran inseguridad jurdica o un grave intervencionismo estatal, como
p. ej. en la Venezuela bolvariana o en regmenes que se le parecen.
Incluso en pases serios y estables, la disociacin de constitucin
y cumplimiento de la obligacin en diversos momentos expone al
vnculo a una serie de riesgos inevitables, los que
280 MARCELO LPEZ MESA

nunca desaparecen del todo, pero que se potencian conforme la


relacin sea ms duradera, conforme sean mltiples y separados en
el tiempo los actos de cumplimiento -obligaciones fluyentes, de
ejecucin continuada o de tracto sucesivo ,39- y segn las
circunstancias polticas o ideolgicas del pas de que se trate,
pudiendo llegar a verdaderas dictaduras jurdicas que hacen correr
a los contratantes mltiples albures, volvindose conjetural el
cumplimiento del contrato, al depender de numerosos aleas y
azares.
En derecho comparado existen dos teoras para asumir estos
riesgos de cumplimiento:
1) E1 principio res perit domine o casum sentit dominus, que hace
correr los riesgos de la cosa propios de la cosa a entregar y los del
cumplimiento en s al obligado al pago; y
2) El principio res perit creditore, tambin conocido como peri-
culum est emptoris, que coloca tales riesgos sobre la espalda del
acreedor o sujeto activo de la obligacin.
En un excelente artculo publicado en el Anuario de Derecho
Civil de Espaa, se lee con provecho al respecto: El momento de
transmisin del riesgo por prdida o deterioro casual estuvo
dominado durante siglos por la regla romana periculum est emptoris.
Ello cambi durante el periodo de la Codificacin cuando aqulla se
considera irracional y se encontr una nueva solucin a travs del
principio casum sentit dominus, conectando la transmisin del
riesgo con la transferencia de la propiedad. Se adopta una
vinculacin conceptual y/o temporal, bien en el momento de la
conclusin del contrato o en la ejecucin (entrega) en los cdigos
francs y alemn. Incluso esta cuestin form parte esencial de la
decisin sobre el sistema consensual de transmisin de propiedad
en el Code. Esa diferente conexin se refleja en los sistemas
nacionales europeos, pero se rompe en la CISC, donde el traslado del
riesgo se regula de modo autnomo, bajo criterios pragmticos y
fcticos basados en el control fsico del objeto y dentro del
cumplimiento recproco del contrato. Esta regulacin ha influido en
los instrumentos de armonizacin europea, tanto acadmica (DCFR)
como tambin en las 131

131 Curiosamente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial contempl las obli-

gaciones fluyentes al solo efecto de la rendicin de cuentas en el art. 863 CCC,


titulado relaciones de ejecucin continuada, no dotndolas de un rgimen
integral, acorde a su naturaleza, que contuviera las reglas especiales aplicables a
ellas.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 281

Directivas de proteccin al consumidor y la Propuesta de normativa


comn sobre compraventa europea. Todas estas normas ponen de
relieve un entendimiento comn sobre la regulacin de la
transmisin del riesgo, que adems encaja bien en aquellos sistemas
de transferencia de dominio basados en la entrega, pero no as en los
sistemas consensales, donde se evidencia claramente la distorsin
respecto al momento de la transmisin de la propiedad 132. De modo
que as estn las cosas hoy en el derecho europeo.
En el derecho argentino, con los riesgos, sucede lo mismo que
con los gastos. Quien debe hacer la entrega, corre hasta la entrega o
cumplimiento con los riesgos del pago, pues la cosa crece y se pierde
para su dueo y hasta la transmisin el dueo sigue siendo el
solvens y l carga con los riesgos de que la cosa se pierda.
La diferencia estriba en que en este caso se cuenta con norma
especfica, ya que el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha contemplado
la temtica en su art. 755: Riesgos de la cosa. El propietario soporta
los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o prdida, con o sin
culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de
cumplimiento. Remitimos a efectos de evitar reiteraciones al acpite
22 in fine donde analizamos el tema de la imposibilidad de
cumplimiento in extenso.
Esta norma es una de las concreciones ms claras del principio
res perit et crescit domine en el nuevo ordenamiento, que significa
que las cosas perecen, se deterioran y aumentan para su dueo
-nota al art. 578 CC-.
Es una norma que sigue la jurisprudencia imperante, que ha
resuelto que el pago, en sentido tcnico, se configura en el momento
en que el acreedor est en condiciones de hacer efectivo el cobro de lo
debido. Hasta dicho momento estn a cargo del deudor las
consecuencias del modo de pago libremente elegido por l y, a partir
de all, como la cobranza queda librada a la diligencia del acreedor,
son a su costa las consecuencias de la que ponga para hacerse de
esos fondos133.

132 TOMS MARTNEZ, Gema, La transferencia del riesgo del precio y la


transmisin de propiedad: hacia una definitiva desconexin conceptual y
temporal en sede de armonizacin europea, en Anuario de Derecho Civil,
Madrid, 2014, t. LXVII, 2014, fase. I, p. 113.
133 CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 10/3/94, LL, 1994-C-368.
282 MARCELO LOPEZ MESA

6. EFECTOS: LIBERACIN DEL DEUDOR, SU IRREVOCABILIDAD. EFECTOS SE-


CUNDARIOS.

Segn el nuevo art. 880 CCC: Efectos del pago por el deudor. El
pago realizado por el deudor que satisface el inters del acreedor,
extingue el crdito y lo libera.
El problema es que el pago posee efectos de diversa ndole y esa
norma slo menciona a dos de ellos: la extincin del crdito y la
liberacin del deudor.
Se trata de un abordaje insuficiente de la temtica. Para tratar
debidamente los efectos del pago, se debe comenzar por hacer una
distincin imprescindible:
a) Efectos principales y necesarios del pago, que son aquellos
que se producen siempre e imprescindiblemente; y
b) Efectos secundarios y accidentales, que son efectos con-
tingentes o que corrientemente se producen, pero que no son
inexorables y a veces no se producen.

6.1. Efectos principales del pago


Sin duda, el efecto ms importante del pago es la cancelacin del
dbito, lo que significa, como correlato, la liberacin del deudor134.
As lo menciona el art. 880 CCC in fine.
El pago produce la extincin de la obligacin de que se trate,
fijando de modo irrevocable la situacin de las partes; quien lo recibe
no puede pretender luego que lo pagado no se ajusta a lo debido,
puesto que a tal temperamento obsta si fuera cancela- toria, que
determina la correlativa liberacin del deudor, si se lo ha aceptado
sin salvedad ni reservas135.
El efecto jurdico del pago se manifiesta como una liberacin del
deudor al dar al acreedor la satisfaccin de lo debido, y respecto de
ste se expresa como un cumplimiento del obligado en lo relativo al
compromiso contrado, de donde constituye para el

134 CNCom., Sala A, 29/8/96, Instituto Propulsor S.A. c/Sur Computacin

S.A., en AbeledoPerrot Online; C. Civ. y Com. Paran, Sala 2 a, 25/10/91,


Hollman, Juan C. c/Direccin Prov. de Vialidad de la Provincia de Entre Ros y
otro, JA, 1995-1, sntesis; C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y
otras c/Arjona, Fernando y otros s/cumpli- miento de contrato (expte. 92 - ao
2011), en elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
135 CNCiv., Sala F, 17/4/85, Martnez, Toms A. y otra c/Dellacasa, Miguel

C. y otra, JA, 1985-III-612.


OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 283

deudor un derecho adquirido, en tanto el pago voluntario devendra


irrevocable para ambas partes de la obligacin H4.
El deudor paga y se libera, liberacin que constituye un derecho
incorporado a su patrimonio del cual no puede ser privado sin que se
afecte la garanta constitucional de la propiedad 14d.
El efecto liberatorio del pago constituye un derecho patrimonial
adquirido, que se confunde con la inviolabilidad de la propiedad
asegurada por el art. 17 de la Constitucin nacional140.
Pero otro efecto principal del pago es su irrevocabilidad, porque el
acreedor no puede pretender devolver un pago que ya acept, porque
en nada mejorara la condicin de la deuda y tornara ms gravosa la
situacin del deudor 136 137 138 139 . Este efecto del pago est
contemplado por el art. 352 CCC, pero slo para el pago anticipado,
aun cuando se trata de un efecto principal e inexorable de todo pago
regular y no slo del anticipado.
Otro defecto de tcnica jurdica grave del nuevo ordenamiento.
En el nuevo Cdigo se constata en diversos Libros y Secciones una
pretensin sistemtica, que se cumple slo declamatoriamente, en
los ttulos dados a la normas o secciones, pero que no se corresponde
-generalmente- con la inclusin en ellas de todos los supuestos
encuadrables en la misma categora.
La pretensin de sistematicidad queda as desmentida por la
comprobacin a cada paso de supuestos que deban estar con-
templados en una norma o captulo y que de hecho no lo estn o,
peor, por la existencia de contradicciones entre normas de diferentes
libros, lo que es bastante frecuente en el Cdigo redactado por la
Comisin nombrada por decreto 191/11; ello, sea

136 CNCom., Sala B, 25/10/91, Bustos, Oscar S. c/Plsticos del Sol S.A.",
JA, 1993-1, sntesis.
137 C. Civ. y Com. Paran, Sala 2 a, 25/10/91, Hollman, Juan C. c/Di-

reccin Prov. de Vialidad de la Provincia de Entre Ros y otro", JA, 1995-1,


sntesis; C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjo- na,
Fernando y otros, cit., elDial y La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
138 La SCBA ha sostenido desde antiguo que el efecto liberatorio del pago se

funda en la garanta constitucional de la propiedad, que ampara los actos


regularmente cumplidos (Ac. 22.360, Lozano de Scara- no c/Szurmuk, AyS,
1977-11-602; en similar sentido, CNCom., Sala B, 25/10/91, Bustos
c/Plsticos del Sol S.A., en DJ, 1992-11-53; Cm. Apel. Civ. y Com. de Neuqun,
Sala II, Daz c/Riva S.A., Prot. Sent. 1994-III- 496/498, Sala II).
139 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjona,

Fernando y otros, cit., elDial y La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
1

j 284 MARCELO LPEZ MESA

porque han intervenido muchas manos en la redaccin, porque


nadie se ha tomado el trabajo de darle coherencia y sistema a una
obra plural o porque le ha faltado solvencia tcnica al legislador,
que, pese a sus pretensiones de lograr una legislacin coherente y
bien estructurada, disminuye altamente la calidad del trabajo final
del nuevo ordenamiento dado a los argentinos, que aparece a la
vista como una colcha de retazos.
Sentado ello, en sntesis, los efectos necesarios o principales del
pago son la extincin de la obligacin, la cancelacin del crdito y la
correlativa liberacin del deudor148 (arts. 880 y 352 CCC).
El pago, entonces, tiene un doble efecto: la cancelacin del
crdito por el acreedor y la liberacin del deudor del yugo obli-
gacional. El pago realiza la obligacin en toda su plenitud, la
satisface y la extingue. La funcin esencial del pago es la de
consumir el vnculo obligatorio mediante la realizacin de la
finalidad para la cual ha sido constituido149.
El pago justo constituye un hecho que determina la satisfaccin
del inters del acreedor y libera al deudor; la extincin del crdito
comporta la extincin de los derechos accesorios, derechos de
garantas y facultades anlogas otorgadas al acreedor para
seguridad y refuerzo del crdito que, una vez pagado, el acreedor
tiene la obligacin de cancelar 15.
El pago tiene un tercer efecto que es la irrevocabilidad del mismo.
Al acreedor no le es dado devolver un pago que ya acept bajo crtica
de ser parcial, pues le estara provocando un dao al deudor sin
mejorar la situacin de la deuda151.
En sntesis, los efectos necesarios o principales del pago son:
1) La extincin de la obligacin y la cancelacin del crdito.
2) La correlativa liberacin del deudor.
3) La irrevocabilidad de la aceptacin del pago por el acreedor.
4) La irrepetibilidad del pago regular efectuado por el deudor, un
representante o un tercero, supuesto que no incluye obvia-

148 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjona,


Fernando y otros, cit., elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
149 CNCom., Sala B, 7/10/03, Bodega Norton, JA, 2004-II-Sntesis; C.
Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjona, Fernando y
otros, elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
l5 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., elDial y La Ley

online, voto Dr. Lpez Mesa; CNCiv., Sala D, 25/3/97, LL, 1997-D-752.
lo1 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjona,

Fernando y otros, elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa; CNCiv.,
i' Sala F, 17/9/91, LL, 1992-A-82.
!
i

I
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 285

mente los llamados pagos indebidos, que no son propiamente pagos


y a cuyo respecto procede la repeticin de lo entregado.
Pero el pago tambin puede tener -y de hecho suele tener- efectos
secundarios o accidentales, que el art. 880 CCC ha omitido y que
analizaremos seguidamente.

6.2. Efectos secundarios o accidentales


En cuanto a los efectos secundarios o accidentales del pago,
cabe explicitar que para que este acto jurdico tenga efectos se-
cundarios tiene que ser un pago voluntario, lcito, determinado en
sus alcances, y el pago tiene que ser por s y no por tercerola2.
El pago, para tener efectos secundarios tiene que ser un acto
jurdico en sentido propio y su intencin tiene que ser clara, pues si
es dudosa, carecer de tales efectos secundarios. En palabras
llanas, el pago siempre tiene efectos principales pero no siempre
posee efectos secundarios. Una voluntad plena puede hacer del
pago algo ms que lo que marcan sus efectos principales, pero no se
trata de efectos consustanciales al pago sino que ellos estn
presentes segn el caso140 141.

6.2.1. Tipos de efectos secundarios


Los posibles efectos secundarios que el pago puede tener, segn
el caso, son:
a) El pago como acto confirmatorio de una obligacin. Confirmar
un acto es ratificarlo, hacerlo propio o hacer desaparecer de l los
vicios de que adoleca. El efecto confirmatorio opera sobre los pagos
que adoleceran de una nulidad relativa (las obligaciones pasibles
de una nulidad absoluta no pueden ser confirmadas, art. 393 CCC).
Los incapaces no pueden confirmar una obligacin ni directamente
ni mediante un pago (art. 393, primer prrafo in fine, CCC). El
deudor, para poder confirmar un pago, debe dejar de ser incapaz.
El pago confirmatorio debe ser un pago no forzado y hecho por
una persona capaz. El pago debe ser voluntario para ser
confirmatorio. Llambas dice que debe existir animus. Basta con
un acto voluntario de pago para que se produzca el efecto
confirmatorio142.

140 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, 'Calvo c/Arjona, voto Dr. Lpez Mesa.
141 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, voto Dr. Lpez Mesa.
142 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, elDial y La Ley

Online, voto Dr. Lpez Mesa.


286 MARCELO LPEZ MESA

El pago opera como acto de confirmacin en forma tcita; ello,


pues, de otro modo, estaramos en presencia de un reconocimiento
expreso de la obligacin por declaracin de voluntad y no por
pago143.
La confirmacin tcita por pago encaja sin forzamientos en el
molde del art. 394, 2o prr.., CCC: ...La confirmacin tcita resulta
del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con
conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva
la voluntad inequvoca de sanear el vicio del acto.

b) El pago como acto consolidatorio: Es comn que entre per-


sonas serias se establezcan arras o seas. Hay contratos que
permanecen en un estado de latencia, porque han sido firmados
pero no tienen principio de ejecucin. En uno de estos vnculos
convencionales, quien paga le da principio de ejecucin al contrato.
La entrega de arras o seas es la entrega de una parte de la
obligacin en garanta del pago de la misma. El que la entrega
acepta que la puede perder, si desistiera del negocio. Y el que la
recibe debe devolver el doble de lo percibido, en caso de dejar sin
efecto la obligacin (sta es la funcin de la sea, establecer una
sancin en caso de no cumplir con la obligacin o de desistir del
acuerdo). En el caso de las arras confirmatorias, quien paga las
arras est consolidando el contrato por medio del pago 144.

Los requisitos para que esta confirmacin se produzca son:


Que se trate d