C.A.

de Temuco
Temuco, seis de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS:
Se reproduce la parte expositiva, considerandos y citas legales a
excepcin del considerndo 29, el que se elimina, todos ellos de la
sentencia dictada por el Juez titular del Primer Juzgado Cicil de Temuco,
escrita de fojas 133 a 171 de autos, de fecha 19 de abril del ao 2016,
Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMS,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el abogado de la parte demandada don
FERNANDO PACHECO HERRERA, en la representacin indicada,
deduce recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva de fecha
19 de abril del ao 2016, escrita de fojas 133 a 171 de autos, pronunciada
por el juez de Letras Titular del Primer Juzgado Civil de Temuco, don
Carlos Gutirrez Zavala, solicitando que se revoque, porque en su
concepto, causa agravio a su representada al acoger la
demanda de autos y condenarla al pago de una
indemnizacin de perjuicios por dao moral que
asciende a la suma de $20.000.000, para doa Marisol
Donoso Valenzuela, de $10.000.000, para don Guido
Muoz Flores, y $10.000.000, para doa Vasti Muoz
Donoso. Argumenta que en el caso Sub Lite, no se ha podido acreditar
la infraccin a la lex artis que permita configurar la supuesta falta de
servicio que le da sustento a la sentencia, y que tratndose de la actividad
mdica, es necesario considerar que ella conlleva una obligacin de
medios y no de resultados. Concluye su recurso sealando que el Juez de
la instancia no ponder correctamente la prueba aportada por la
demandada y dio por acreditada la existencia de falta de servicio por
infraccin de la lex artis, con el slo mrito de la prueba testimonial
rendida, que solo se limita a intentar probar el dao moral de la vctima.
De ah entonces, que solicita que la sentencia de primera instancia sea
revocada en cuanto, estimando que errneamente al Servicio de Salud
Araucana Sur, le asiste responsabilidad civil en los daos cuya
indemnizacin ordena pagar, acoge la demanda de autos, ya que,
conforme a lo expresado, es evidente que en el caso de que se trata no
existe, ni ha podido configurarse, responsabilidad civil a su respecto, por
lo que dicha demanda debe ser rechazada en todas sus partes.
SEGUNDO: Que, de conformidad a lo prevenido en los
artculos 1698, 2314 y 2329 del Cdigo Civil, incumbe a los
demandantes acreditar los supuestos de la accin indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual que deducen, recayendo en ellos la
obligacin procesal de acreditar todos y cada uno de los elementos para
que su accin pueda prosperar. En efecto, los elementos que configuran
la responsabilidad sealada son: a) Capacidad delictual o cuasi delictual;
b) Dolo o culpa; c) Perjuicio; y d) Relacin de causalidad entre el
hecho ilcito cometido con dolo o culpa y el dao y perjuicio. Ahora bien,
tratndose de derecho pblico, las reglas fundamentales se encuentran
contenidas en los art culos 6, 7 y 38 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, las cuales reconocen el principio de responsabilidad de los
rganos del Estado. Por otra parte, los artculos 4 y 42 de la Ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, al referirse a la metera, reafirman el
principio general de responsabilidad de los rganos de la administracin
del Estado, incorporando en el artculo 42, como elemento de imputacin
la falta de servicio. No obstante ello, la falta de servicio, como
elemento de imputacin de responsabilidad no ha sido definida por
nuestro legislador, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen
que existe falta de servicio cada vez que un servicio pblico ha
funcionado mal, no ha funcionado, o ha funcionado prematura o
tardamente.
As las cosas, para determinar si en la especie existe
responsabilidad, es necesaria la concurrencia de los elementos que
configuran la falta de servicio y los propios de la responsabilidad civil.
Segn esto, para que nazca la responsabilidad civil en esta materia, se
requiere la concurrencia copulativa de los siguientes elementos: a) Que
exista falta de servicio; b) Que dicha falta de servicio ocasione un dao;
y c) Que exista la debida relacin de causalidad entre la falta de
servicio y el dao.
TERCERO: Que, la sentencia recurrida en sus
considerandos 18 a 28 y en el 30, de manera correcta, a juicio de esta
Corte, de conformidad a la prueba rendida y su respectivo anlisis y
valoracin de conformidad a la ley, ha dado por acreditada la falta de
servicio, el dao moral ocasionado, su extensin y la relacin de
causalidad.
CUARTO: Que, en el considerando 5 de la sentencia
recurrida, y en virtud de los escritos del periodo de discusin y otros
antecedentes aportados al juicio, el Juez de primera instancia tuvo como
hechos de la causa los siguientes: a) Con fecha 30-04-2009, doa Marisol
Anglica Donoso Valenzuela, concurri al Hospital Regional de Temuco,
Dr. Hernn Henrquez Aravena, como paciente derivada del Hospital de
Victoria, con una hiptesis diagnostica de compresin medular dorsal,
ya que presentaba dolores de espalda y problemas para caminar; b) Con
fecha 03-06-2009, se indic que doa Marisol Anglica Donoso
Valenzuela, fuera sometida a una Resonancia Nuclear Magntica (RNM)
para una mayor precisin y certeza del diagnstico y origen de sus
dolencias; c) Con fecha 04-06-2009, doa Marisol Anglica Donoso
Valenzuela, fue evaluada por el neurocirujano, Dr. Arnoldo Enrique
Gonzlez Pereira, quien le diagnostic una hernia de disco
pseudotumoral con severa raquiestenosis con dao medular
establecido como mielopatia T7-T11; d) Con fecha 08-06-2009, doa
Marisol Anglica Donoso Valenzuela, fue ingresada por la Unidad de
Urgencia Adulto del Hospital Regional de Temuco, Dr. Hernn
Henrquez Aravena, priorizada como paciente C2, y quien presentaba
dolor y dificultad para caminar, quedando en definitiva hospitalizada en
dicho recinto asistencial; e) Con fecha 12-06-2009, doa Marisol
Anglica Donoso Valenzuela, fue intervenida quirrgicamente en el
pabelln central del Hospital de Temuco, practicndosele una
Laminectoma descompresiva y extirpacin parcial de hernia
calcificada mediante fresado. El profesional a cargo de dicha
intervencin, fue el neurocirujano, Dr. Arnoldo Enrique Gonzlez
Pereira; f) Posteriormente, el diagnstico de evolucin postoperatoria,
fue de un aumento del dficit neurolgico con paraplejia y vejiga
neurognica; g) Con fecha 13-06-2009, a doa Marisol Anglica Donoso
Valenzuela, se le practic una nueva Resonancia Nuclear Magntica,
observndose un remanente de hernia calcificada. El mismo da, fue
ingresada a pabelln para ampliarse reseccin de hernia calcificada,
ciruga que fue desarrollada por el neurocirujano, Dr. Arturo Beyer
Barrientos; h) Con fecha 13-07-2009, do a Marisol Anglica Donoso
Valenzuela, fue dada de alta mdica, con el diagnostico de Hernia del
disco dorsal T9-T10, pseudotumoral calcificada con Mielopatia T7-
T11, paraplejia y vejiga neurognica.
QUINTO: Que, si tenemos presente que todo dao, sea de
ndole material o moral, es en s excepcional y por ende de aplicacin
restrictiva, surge, como lgica consecuencia, que su existencia deber
ser acreditada por quin sostenga haberlo sufrido a consecuencia de un
hecho ilcito y demande su reparacin. Aun cuando esto no pareciera
merecer dudas, el examen jurisprudencial nos revela que tratndose del
dao moral se ha seguido un criterio inverso, al estimar que el carcter
espiritual y subjetivo que reviste exime al demandante de la carga de
fundarlo y de probar su existencia. En este sentido, siguiendo la tesis del
pretium doloris, se seala que el dolor que origina el dao moral no
hace indispensable la prueba de este ltimo (C. de Santiago, 11 de julio
de 1991, Rev., t88, sec. 4, pg.88). La situacin no vara cuando se
concibe al perjuicio moral como un atentado a los derechos
extrapatrimoniales, por cuanto se ha dicho que la demostracin de la
transgresin o agravio del derecho subjetivo importa al mismo tiempo la
prueba de la existencia del dao moral siguiendo indiferentes para su
existencia las repercusiones de orden squico que el agravio originara en
el individuo que lo sufre. Sea que se exprese en dolor, sufrimiento,
afliccin, incomodidad u otras penalidades (C. de Santiago, 13 de marzo
de 1985. Rev., t. 82, sec. 2, pg. 6).
SEXTO: Que, la reparacin del dao moral puede ser
demandada por la vctima directa y los que sin tener esa calidad tambin
lo sufren en razn de que el dao inferido a aquellas los hiere en sus
propios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean sus herederos
o parientes.
El dao moral consiste en el dolor o pesar que a una persona
irroga la muerte de un ser querido y no en la privacin de una ventaja o
beneficio pecuniario que de l recibiera. La indemnizacin por dao
moral slo debe acordarse en favor de aquellos que acrediten haber
sufrido real y efectivamente un dolor profundo y verdadero. El
vnculo de parentesco hace suponer la depresin, dolor o angustia e que
se traduce el dao moral invocado.
SPTIMO: Que, de los certificados de matrimonio y
nacimiento que corren a fojas 101 y 102 de autos, aparece que los
demandantes Marisol Anglica Donoso Valenzuela y Guido Alberto
Muoz Flores son cnyuges y que doa Vasti Muoz Donosa es hija de
dicho matrimonio.
OCTAVO: Que quien comete un cuasidelito civil, asume la
responsabilidad que pueda nacer de los daos causados con su actuar
ilcito.
NOVENO: Que, tratndose de dao moral pueden demandar su
reparacin la vctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en
quin recae la lesin, ofensa o injuria que lo causa y los que sin tener esa
calidad tambin lo sufren a razn de que el dao inferido a aqulla los
hiere en su propios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean
sus herederos o parientes.
El dao moral consiste en el dolor o pesar que al demandante
irroga la muerte, lesin o cualquier otra afectacin de un ser querido y no
en la privacin de una ventaja o beneficio pecuniario que de l recibiera.
Es lo que ocurre en caso de muerte de una persona por dolo o culpa de
otro, sin perjuicio de la reparacin que ella pudo exigir si hubiere
sobrevivido al accidente pueden tambin pedirla aquellos a quienes esa
muerte causa una pena o dolor (Arturo Alessandri Rodrguez, La
Responsabilidad Extracontractual, pgs. 463 y 464).
DCIMO: Que, sin embargo, a fin de evitar la multiplicidad
de acciones por dao moral, ya que podran ser numerossimas las
personas que se lamentaran del mal acaecido a otra a pretexto del afecto
que le tenan, su indemnizacin solo debe acordarse en favor de aquellas
que acrediten haber sufrido real y efectivamente un dolor profundo y
verdadero. Esta prueba, dice el autor citado en el considerando anterior,
ser fcil cuando el demandante sea un pariente muy prximo de la
vctima (cnyuge, padre, hijo); su parentesco har presumir la efectividad
de ese dolor, a menos que se demuestre lo contrario, como, por ejemplo,
tratndose de cnyuges que estaban divorciados o de padres e hijos que
estaban en malas relaciones.
El vnculo de parentesco hace suponer la depresin, dolor o
angustia en que se traduce el dao moral invocado (Corte Suprema RDJ,
Tomo 53, secc. 4, pg. 38; Corte Suprema, RDJ, Tomo 38, seccin 1,
pg. 239).
UNDCIMO: Que, el demandado civil no ha aportado
probanza alguna tendiente a acreditar la causal que segn lo dicho
precedentemente hara improcedente la accin indemnizatoria, vale decir,
no se ha demostrado que entre los demandantes y su padre, fallecido en
el accidente, existieran malas relaciones u otra situacin anloga que
justificaran la carencia de afecto entre ellos.
As las cosas, no puede prosperar la accin del demandado en
cuanto expresa que la actora no haba justificado la falta de servicio y los
daos morales que cobra.
DCIMO SEGUNDO: Que, en cuanto a la apelacin del
demandante, en orden a que se confirme la sentencia apelada con
declaracin que: - Se revoquen los considerandos N 12| y N 13 de la
sentencia recurrida y se seale que se acoge la demanda de
indemnizacin de perjuicios por falta de servicio, por atencin deficiente
del Servicio de Salud Araucana Sur, en operacin quirrgica del da 12
de junio de 2009 a doa Marisol Donoso Valenzuela, en virtud de la
causal Falta de Consentimiento informado de la demandante y su
esposo; y Se modifiquen los montos indemnizatorios a los
demandantes, esta Corte en virtud de la ya razonado y en atencin a los
mismos argumentos de la sentencia recurrida, la rechazar respecto de lo
que dice relacin con la Falta de Conocimiento Informado, y la acoger
respecto de los montos indemnizatorios como se dir en lo resolutivo.
DCIMO TERCERO: Que, el dao moral es de ndole
netamente subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia naturaleza
afectiva del ser humano, de manera que puede decirse que tal dao se
produce siempre en un hecho externo que afecta la integridad fsica y
moral del individuo y por lo tanto la apreciacin pecuniaria de ste
debe considerarse por entero entregada a la estimacin discrecional del
Juez, pues dada su ndole es inconcuso que no requiere ni debe ser
acreditada. A mayor abundamiento, esta Corte estima que los montos
fijados en la sentencia recurrida no compensan todo el cambio de vida
personal y familiar sufrido a causa de la paraplejia de la vctima,
puesto que a la fecha de la ocurrencia de los hechos, tena la edad de 40
aos, y su hija 9, razn que nos lleva a fijar de manera prudencial, un
monto mayor, como se dir en definitiva, en atencin a que la afectacin
de carcter permanente llega a una edad de plenitud en cualquier adulto,
lo que se traduce en definitiva en el hecho de que la familia deber
soportar por muchos aos todas las perniciosas consecuencias del hecho
culpable y daoso.
 DCIMO CUARTO: Que, por lo expuesto en los
fundamentos precedentes de este fallo, se rechazar la apelacin de la
demandada y se acoger en parte la de la demandante en lo que se dir.
En mrito de lo expuesto, normas citadas y teniendo presente
lo dispuesto en los artculos 186 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, SE DECLARA:
Que se CONFIRMA, SIN COSTAS, la sentencia definitiva
de fecha 19 de abril de 2016, escrita a fojas 133 y siguientes, con
declaracin de que el demandado deber pagar a ttulo de indemnizacin
por dao moral la suma total de $70.000.000 (setenta millones de pesos),
que se divide en $30.000.000 (treinta millones de pesos) para MARISOL
ANGLICA DONOSO VALENZUELA; en $20.000.000 (veinte
millones de pesos) para GUIDO ALBERTO MUOZ FLORES; y en
$20.000.000 (veinte millones de pesos) para VASTI ANAHIL MUOZ
DONOSO. La suma ordenada pagar a cada demandante se har ms los
reajustes que experimente el ndice de Precios al Consumidor entre la
fecha de la sentencia, toda vez que la regulacin del dao se hizo
prudencialmente en el da de hoy, y la de su efectivo pago y con ms los
intereses legales entre el mismo perodo. Que, no se condena en costas al
demandado por haber tenido motivo plausible para litigar.
Redaccin del Abogado Integrante Sr. Marcelo Neculman
Muoz.
Regstrese y devulvase.
NCivil-686-2016.
Se deja constancia que el Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrn y el
abogado integrante Sr. Marcelo Neculmn Muoz, no firman la sentencia
que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la
presente causa, por encontrarse ausentes.