MANUAL DE DERECHO DE MENORES

AUTORES:CROXATTO VARAS, ALEJANDRA STELLA Y OCAMPO MOSCOSO, LUIS

FELIPE
Universsidad Central
1994

CAPITULO I

REGULACION INTERNCIONAL EN MATERIA DE MENORES

1 Normativa Interncional de Menores, Historia, Evolucin.

2 Normativa Nacional de Menores, su Evolucin.
A. Evolucin.
A.1 Perodo Posterior a la Dictacin de las Leyes 4.447 y 5.750.

3 Convencin de los Derechos del Nio de 1989.

A. Antecedentes (Gnesis).
B. Caractersticas de la Convencin.
C. Estructura de la Convencin.
C.1 Prembulo.
C.2 Primera Parte.
C.3 Segunda Parte.
C.4 Tercera Parte.
D. Anlisis de sus Disposiciones.
D.1 Derechos que la Convencin Comprende.
D.1.a Derechos Originales.
D.1.b Derechos Contenidos en la Convencin Reconocidos en Textos Anteriores.
D.1.c Naturaleza de los Derechos del Nio.
E. Convencin y Legislacin Chilena.
E.1 Jerarqua de la Convencin en el Ordenamiento Chileno.
E.2 Jerarqua Normativa de la Convencin de los Derechos del Nio en Nuestro Sistema
Jurdico.
E.3 En que Consiste el Rango Constitucional que se atribuye a el Tratado y Especficamente a la
Convencin.
E.4 Derechos del Nio son parte Integrante de los Derechos Humanos.
E.5 Conclusiones.
F. Disposiciones de la Convencin de Derechos del Nio y la Legislacin Chilena.

F.1 Orden Constitucional.

F.2 Orden Civil.
F.3 Orden Econmico y Social.
F.4 Orden Penal y Procesal Penal.
F.5 Otras Normas Especiales.
G. Conclusiones.

CAPITULO II

FAMILIA MENOR EN SITUACION IRREGULAR, SISTEMA ASISTENCIAL.

1 La Familia.

A. Concepto.
B. Origen.
C. Importancia de la Familia.
D. Funciones de la Familia.
E. Familia de Hecho, Concubinato.
F. Filiacin Ilegtima.
F.1 Evolucin de la Legislacin Chilena.
F.2 Fundamentos Para la Modificacin de la Normativa Legal Existente Sobre Filiacin.
F.3 Constitucionalidad de la Normativa Existente Sobre Filiacin y el Derecho Comparado.
F.3.a Legislacin Espaola.
F.3.b Legislacin Portuguesa.
G. Crisis, (Violencia Intrafamiliar).
G.1 El Maltrato de Menores.
G.2 Causales del Maltrato Infantil.
G.3 Secuelas del Maltrato Infantil.
G.4 Estrategias Utilizadas Para Terminar con el Maltrato Infantil Dado por Unicef en 1986.
G.5 Normativa Chilena Actual Atingente al Maltrato de Menores.
2 Menor en Situacin Irregular.
A. Concepto.
B. Caractersticas del Menor en Situacin Irregular.
C. Factores Condicionantes.
D. Necesidad de Proteccin Integral.
E. Delincuencia Juvenil.
E.1 Condicionantes que Inducen a la Delincuencia en Nios y Adolescentes.
E.2 Marco Jurdico Atingente al Menor Delincuente.
E.3 El Discernimiento.
E.4 Conveniencia de la Eliminacin del Trmite de Declaracin del Discernimiento.
3 Sistema Asistencial.
A. Evolucin del Sistema Asistencial.
B. Servicio Nacional de Menores.
B.1 Programa de Sename en los Aos Ochenta.
B.1.a Evaluacin Global del Programa de los Ochenta.
B.2 La Nueva Poltica de Sename.
B.2.a Avances Iniciales.
C. Instituciones Colaboradoras.
C.1 Caractersticas.
C.1.a Los Centros de Internado.
D. Medidas Asistenciales.
D.1 Libertad Vigilada.
D.1.a Objetivos.
D.1.b Caractersticas.
D.1.c Acciones Especficas que Ejercen los Delegados.
D.1.d Funciones.
D.1.e Caractersticas de los Menores Sujetos a Este Sistema.
D.2 Libertad Asistida.
D.2.a Ambito de Ejecucin.
D.2.b Sujeto de Atencin.
D.2.c Datos Estadsticos del Sistema 1991.
D.3 Colocacin Familiar.
D.3.a Objetivos.
D.3.b Funciones que se Cumplen en este Sistema.
D.3.c Caractersticas de los Menores Atendidos.
D.3.d Permanencia y Egreso del Menor.
D.3.e Requisitos de la Guardadora.
D.3.f Requisitos de la Familia.
D.3.g Requisitos de la Vivienda.

CAPITULO III

LEGISLACION DE MENORES Y COMPETENCIA CIVIL

1 Regulacin Orgnica.
A. Situacin Actual de la Legislacin Chilena.
B. Tendencias del Derecho Comparado.
2 Competencia Civil.
A. El Derecho de Alimentos.
A.1 Clasificacin de los Alimentos.
A.2 Alimentos que se Deben por Ley a Ciertas Personas.
A.3 Modificaciones que Puede Presentar la Obligacin Alimenticia.
A.4 Casos en que no se Deben Alimentos o en que Cesa la Obligacin que se Tena.
A.5 Caractersticas del Derecho de Alimentos.
A.6 Requisitos Para Impetrar Alimentos.
A.7 Formas que Puede Adoptar la Prestacin de Alimentos.
A.8 Cuanta de los Alimentos.
A.9 Desde Cundo se Deben los Alimentos.
A.10 Apremios Aplicables a Quien Deja de Pagar una Pensin Alimenticia.
A.11 Solidaridad en el Pago de las Pensiones de Alimentos.
B. Tuicin o Cuidados Personales de los Hijos.
B.1 Definicin.
B.2 Sujetos Pasivos de la Tuicin.
B.3 Tuicin de los Hijos Legtimos.
B.4 Tuicin de los Hijos Naturales.
B.5 Tuicin de los Hijos Simplemente Ilegtimos.
C. Derecho de Visita.
C.1 Caractersticas de Derecho de Visita.
C.2 Sanciones en Caso de Incumplimiento a la Regulacin del Derecho de Visita.
C.3 Prohibicin Para Ausentarse del Lugar de Residencia y Para Salir al Extranjero el Menor en
Caso de Reglamentacin del Derecho de Visitas.
D. De las Guardas en la Ley de Menores.
D.1 Normas Generales.
D.2 Competencia del Juez de Menores en Materia de Guardas.
E. Adopcin, Salida de Menores del Pas.
E.1 Adopcin Clsica, Ley 7.613.
E.1.a Requisitos de Forma.
E.1.b Requisitos de Fondo.
E.1.c Efectos de la Adopcin Clsica.
E.1.d Expiracin de la Adopcin.
E.1.e Impugnacin de la Adopcin.
E.2 Adopcin Simple.
E.2.a Caractersticas.
E.2.b Requisitos de Forma.
E.2.c Requisitos de Fondo.
E.2.d Efectos de la Adopcin Simple.
E.2.e Expiracin de la Adopcin Simple.
E.3 Adopcin Plena.
E.3.a Caractersticas.
E.3.b Requisitos.
E.3.c Requisitos de Forma.
E.3.d Principio de la Reserva en la Adopcin Plena.
E.3.e Efectos de la Adopcin Plena.
E.3.f Extincin de la Adopcin Plena.
E.4 De la Salida de Menores Para su Adopcin en el Extranjero.
E.4.a Requisitos.
E.4.b Procedimiento a Seguir.
E.5 Sanciones Contempladas en la Ley 18.703.
3 Judicatura de Menores.
A. Bases Fundamentales.
B. Organizacin y Atribuciones.
C. Competencia.
4 Colaboradores de los Tribunales de Menores.
A. Polica de Menores.
A.1 Funciones Especficas.
A.2 Causales de Ingreso a los Recintos de la Polica de Menores.
A.3 Tareas Fundamentales.
A.4 Planes de la Polica de Menores a Futuro.
B. Servicio Social Judicial.
B.1 Definicin.
B.2 Naturaleza Jurdica.
B.3 Funciones.
B.4 Subrogacin.
CAPITULO IV

DE LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE MENORES.

1 Procedimientos Civiles.
A. Procedimiento General.
A.1 Procedimiento General Contencioso.
A.1.a Aplicacin.
A.1.b Principios Formativos Dominantes.
A.1.c Aplicacin de las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento.
A.1.d Sistema Probatorio.
A.1.e Diferencias Entre Procedimiento de Menores y Procedimiento Sumario del Cdigo de
Procedimiento Civil.
A.1.f Rgimen de Medios de Impugnacin.
A.2 Procedimiento General no Contencioso.
A.3 Actuacin del Juez de Menores sin Forma de Juicio en Materias Contenciosas.
B. Procedimientos Especiales.
B.1 Procedimiento Ejecutivo Establecido en la Ley 14.908.
B.1.a Legislacin Aplicable.
B.1.b Fundamentos de la Ejecucin.
B.1.c Tribunal Competente.
B.1.d Tramitacin.
B.2 Procedimiento de Adopcin Simple.
B.2.a Tribunal Competente.
B.2.b Rol del Juez en Este Procedimiento.
B.2.c Aplicacin Supletoria de las Normas de la Ley de Menores.
B.2.d Tramitacin.
B.2.e Forma de la Sentencia Definitiva.
B.2.f Medios Para Impugnar la Sentencia Definitiva.
B.3 Procedimiento Establecido Para la Constitucin de la Adopcin Plena.
B.3.a Tribunal Competente.
B.3.b Naturaleza del Procedimiento.
B.3.c Rol del Juez en Este Procedimiento.
B.3.d Aplicacin Supletoria de las Normas de la Ley de Menores.
B.3.e Formas de Efectuar las Notificaciones.
B.3.f Importancia del Consentimiento del Menor.
B.3.g Procedimiento.
B.3.h Sentencia Definitiva que Confiere la Adopcin Plena.
B.3.i Medios de Impugnacin de la Sentencia Definitiva de Adopcin Plena.
B.4 Procedimiento Para Autorizacin de Salida de Menores del Pas Para Ser Adoptados en el
Extranjero.
B.4.a Etapas del Procedimiento.
B.4.b Presentacin de la Solicitud.
B.4.c Tribunal Competente.
B.4.d Facultades del Juez en Este Procedimiento.
B.4.e Necesidad de Declarar Estado de Abandono.
B.4.f Sentencia Definitiva.
B.4.g Recursos Procedentes.
B.5 Procedimiento de Autorizacin Para Adoptar Regulado en la Ley 7.613.
B.5.a Naturaleza de la Autorizacin.
B.5.b Tribunal Competente Para Otorgarla.
B.5.c Forma en que Debe Proceder el Juez.
2 Procedimientos Proteccionales.
A. Procedimientos de Carcter Proteccional Penal.
A.1 Competencia Proteccional.
A.1.a Forma de Iniciar el Procedimiento.
A.1.b Facultades del Juez en Este Procedimiento.
A.1.c Apreciacin de las Circunstancias por el Juez.
A.1.d Derecho de Oposicin a las Medidas.
A.1.e Tramitacin.
A.1.f Sentencia Definitiva. Naturaleza y Efectos.
A.1.g Influencia de la Adopcin Plena en las Medidas.
A.2 Competencia Criminal.
A.2.a Crticas a Este Procedimiento.
A.2.b Formas de Iniciar el Procedimiento.
A.2.c Facultades y Obligaciones del Juez en Este Procedimiento.
A.2.d Apreciacin de las Circunstancias por el Juez.
A.2.e Tramitacin, Sentencia Definitiva y Recursos.
A.2.f Naturaleza y Efectos de la Sentencia
Definitiva.
A.3 Competencia Para Determinar la Capacidad de Discernimiento.
A.3.a Aplicacin de Este Procedimiento.
A.3.b Facultades del Juez en Este Procedimiento.
A.3.c Tramitacin.
A.3.d Revisin de la Resolucin por el Tribunal Superior.
A.3.e Condicin del Menor en Este Procedimiento.
A.4 Competencia Para Conocer de las Conductas Punibles Sealadas en el Ttulo V de la Ley
 CAPITULO I

REGULACION INTERNACIONAL EN MATERIA DE MENORES

1 LA NORMATIVA INTERNACIONAL DE MENORES, HISTORIA, EVOLUCIN.

Desde que se acua en el mundo civilizado el concepto de Derechos Humanos, a fines del
siglo XVIII y hasta nuestros das, hemos sido testigos sea directo sea mediatos, del avance social.
Con ello tambin se ha modificado, por lo general, para ser ampliado, el concepto de Derechos
Humanos, as se han ido incorporando a travs del reconocimiento social nuevas garantas que
anteriormente no se las consideraba, por distintas razones, teniendo mnima importancia o
simplemente no atribuyndoles trascendencia alguna; ello se produce por la necesidad de adaptar el
comportamiento humano a las situaciones nuevas que las personas deben enfrentar con el avance
del tiempo.
La evolucin a que aludimos se refleja con carcter ntido en la existencia de diferentes
etapas en el desarrollo de los derechos humanos, correspondiendo cada una de ellas a un momento
histrico determinado, teniendo por lo mismo, caractersticas muy particulares. As podemos
diferenciar:

- EPOCA DE SURGIMIENTO:
Para ubicarnos cronolgicamente esta fase la identificamos con la revolucin francesa y la
independencia de los Estados Unidos, es la etapa de los Derechos de la Primera Generacin o
Derechos Civiles y Polticos, los cuales tienen un carcter eminentemente individual como se
refleja en el hecho que se privilegia y reconoce el derecho a la vida, a la libertad y seguridad
personal, a la participacin poltica, todos los cuales apuntan al hombre mirado como ente
individual y unitario.

- DERECHOS DE LA SEGUNDA GENERACIN:

Nos referimos en el tiempo al final del siglo XIX y comienzos del que vivimos en la
actualidad.
Se les denomina a estas garantas Derechos Sociales y Culturales.
Ellos adquieren aqu ya un carcter colectivo no miran solamente a un reconocimiento
respecto del sujeto visto como unidad sino que tocan al entorno de la persona y su relacin con otros
entes sociales.
Se privilegia el reconocimiento al derecho al trabajo y a la seguridad social, adquiere
relevancia el derecho a la salud.

- DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIN:

Se les denomina Derechos de la Solidaridad, los que han adquirido desarrollo
especialmente despus de los conflictos armados de carcter mundial, los cuales generaron la
necesidad de otorgar proteccin a otras garantas de carcter colectivo y que tienen gravitacin
universal como es el derecho a la paz, derecho a optar a un mayor nivel de desarrollo para procurar
un grado ms elevado de bienestar a la comunidad. Aqu vemos una vinculacin ya a nivel de
Estados con el fin de comprometer el respeto a esas garantas y lograr mayor colaboracin entre los
pases.
 Unidos a esta etapa de desarrollo de los derechos humanos vemos tambin la preocupacin
surgida por el avance tecnolgico que ha ido generando como contra partida a los beneficios que
proporciona, el deterioro de la calidad de vida de los sujetos, producto de la contaminacin del
medio ambiente la que se manifiesta de muy diversas formas pero que en todas ellas repercute
directamente en el bienestar de las personas afectando sobre todo la salud.
En consideracin a estos hechos y al deterioro gradual del planeta, ha surgido en las ltimas
dcadas un movimiento de alerta destinado a detener el proceso y a revertir su avance destructor.
Una manifestacin de esta proteccin la encontramos en el reconocimiento internacional del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, garanta que en el moderno Derecho
Constitucional ha encontrado eco suficiente para convertirse en precepto contenido en todas las
constituciones polticas y ordenamientos legales de nuestro tiempo, y esa salvaguarda no se ha
quedado en la mera declaracin sino tambin se ha institucionalizado acciones de proteccin de
estas garantas.
Ahora bien, la preocupacin de los derechos humanos por el resguardo del inters del nio
no tiene una historia reciente, ha experimentado la evolucin descrita, atravesando las etapas que se
sealaron.
Cronolgicamente podemos ordenar este desarrollo fijando los perodos de mayor
importancia:

1 Antes de 1924, ha nacido la UNIN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIN DE LA

INFANCIA, promulgado en el ao citado la DECLARACIN DE GINEBRA, instrumento que
constituye el primer intento por lograr una codificacin de las normas esenciales para propender a la
proteccin y bienestar del nio. En el mismo ao esa declaracin fue recogida por la Sociedad de las
Naciones.
Este texto constituye el primer hito en materia de regulacin internacional de la normativa
tutelar infantil, advirtindose desde aquel tiempo la tendencia por obtener una uniformidad en el
tratamiento jurdico al menor, procurndole universalmente las mismas condiciones bsicas para
garantizar la proteccin de su vida, de su familia y de su desarrollo espiritual y personal.
En materia de normativa del trabajo, ubicado en el mismo perodo, encontramos el que hacer
de la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.), que ya comenzaba a fijar el establecimiento
de normas de proteccin para los menores en el mbito de su competencia.
Frtil fue el trabajo de este rgano internacional; as vemos que entre 1919 y 1973 fueron
aprobados siete convenios internacionales y dos recomendaciones, todos estos instrumentos
relativos a edad mnima para ejecutar determinados trabajos. Esta normativa tena como fin
primordial el proteger a los menores de los abusos de los cuales podan ser objeto en el mundo del
trabajo.

2 Podemos distinguir un perodo que va desde el ao 1945 con la creacin de la Organizacin de

las Naciones Unidas y hasta el ao 1959.
Se trata de un decenio al cual se le puede dar el calificativo de fructfero, teniendo como
caracterstica central el hecho de haberse superado el tiempo perdido en materia de legislacin de
Derechos Humanos y muy en especial tratndose de reconocimiento de garantas a los menores.
Los progresos que reseamos se produjeron tanto en el mbito nacional como internacional.
As en la rbita interna de un gran nmero de naciones de liderazgo jurdico, atendida la tradicin
que en este campo tiene, surgen nuevos rdenes constitucionales mediante los cuales se instauran
sistemas democrticos exaltados de la libertad individual y de los derechos bsicos de todo sujeto
humano, como de garantas colectivas, reconocindolas y haciendo imperativo su respeto a todo
sujeto en general; en donde encontramos a los nios; pero este tratamiento fue ms all, se considera
en estos textos la necesidad de dar una proteccin especial a la familia y sus miembros,
privilegiando la situacin de las madres y de los nios.
Como referencia de lo sealado podemos citar los artculos 30 al 34 de la Constitucin
Poltica Italiana de 1947, los artculos 6 y 7 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la
Constitucin Poltica Francesa de 1958, actualmente vigente, que en su prembulo aborda el tema
en comento.
Estos ordenamientos marcan grandes progresos doctrinarios dando consagracin formal a
ideas de igualdad y suprimiendo las ideas basadas en la filiacin de los hijos (legtimos e
ilegtimos), dando uniformidad a los nios en cuanto a sus derechos y respecto de las obligaciones
de sus padres frente a ellos.
Se considera tambin una proteccin especial para nios discapacitados, marginados o
abandonados cualquiera haya sido la causa de la situacin en que se encuentran.
Como lgica reaccin al cambio Constitucional, las normas subordinadas en cada uno de los
Estados se han adecuado al progreso impuesto amoldndose la reglamentacin de las relaciones
padres e hijos, adopcin y dems aspectos de la vida de los nios los nuevos conceptos
incorporados, fundamentados todos en la idea de igualdad.
Existiendo clara conciencia de que los problemas de la minoridad no slo tienen carcter
nacional y atendida la realidad imperante en gran cantidad de pases tercermundistas en los cuales
elevadas cantidades de nios carecen de las mnimas condiciones econmicas y sociales que les
permitan aspirar al respeto de sus derechos esenciales y la satisfaccin de sus necesidades vitales es
que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Diciembre de 1948 reconoce a los nios
todos los derechos que ella proclama y adems agrega:"... que la maternidad y la infancia tienen
derecho a una ayuda y una asistencia especial ..." y adems seala que "... todos los nios sean
nacidos fuera o dentro del matrimonio, gozan de la misma proteccin social..." artculo 25.2 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos ao 1948, declara seguidamente el texto citado en
su artculo 26 que el nio tiene el derecho a una educacin que "...debe apuntar al pleno
desarrollo de la personalidad humana...".17
En 1948 con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la Organizacin de las
Naciones Unidas y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del ao 1966 contienen
la consagracin en el mbito internacional de un catlogo descriptivo de derechos y garantas
comunes a todos los seres humanos, involucrando en este reconocimiento a los nios.
All se reconocen directa y formalmente en el concierto internacional derechos especficos
de los menores como son:
a) Derechos a cuidarlos y tratamiento especial de la maternidad y de la infancia.
b) Derecho de todo nio sin distincin alguna ni discriminacin de ninguna especie a las
medidas de proteccin que por su estado necesita, sea por su familia o por parte del gobierno del
Estado de su nacionalidad.
c) Derecho tener un nombre y una nacionalidad.
d) Derecho a la proteccin contra cualquier tipo de explotacin econmica y social, teniendo
cada Estado el deber de sealar los lmites de edad para el empleo de menores.

17
RuizGimnezJoaqun."EvolucindelosDerechosdelNio,en
Iinfancia".BoletndelInstitutoInteramericanodelNio,OEA.N
230,Tomo63,Juliode1990.
 Como hemos sealado en 1959 marca un hito importante tratndose de regulacin
internacional especfica en el terreno de los nios. En ese ao la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprueba el primer cuerpo legal especfico, se trata de la Declaracin de los Derechos del
Nio.
En este primer cuerpo especializado se reconocen el derecho a la igualdad sin distincin de
raza, sexo, credo o nacionalidad. El derecho del nio a una proteccin especial para su desarrollo
social, fsico, mental. El derecho a acceder a alimentacin y vivienda digna. El derecho a gozar de
proteccin contra el abandono y la explotacin en el trabajo, entre otros.
Sin perjuicio da la importancia que tiene esta emanacin normativa, por ser la primera en
esta materia, su trascendencia real en la prctica no paso ms all de ser una declaracin de
principios respecto de la situacin de los nios en el mundo.

3 Perodo 1959 - 1979, Declaracin de los Derechos del Nio.

La informacin que la organizacin recibe a travs de sus agencias como son F.A.O.,
U.N.E.S.C.O., O.M.S., U.N.I.C.E.F. entre otras, sobre la realidad mundial en distintos aspectos y
particularmente de cada pas miembro de la Organizacin, sean ellos ricos o pobres, movi a la
Asamblea General a proclamar su resolucin N 1386 de la sesin 20 de Noviembre de 1959, que se
denomin "Declaracin de los Derechos del Nio", a la cual ya aludimos.
Esta documento comprende un prembulo seguido de un declogo consideratorio de todos
los aspectos esenciales de la vida del nio, desde su gestacin al interior de la madre hasta su
desarrollo posterior, destacando esencialmente principios de igualdad y no discriminacin,
proteccin integral contra estados lesivos, y en general en cualquier circunstancia, preservacin de
su identidad, su salud, desarrollo de su personalidad, educacin completa e integral, proteccin
contra cualquier forma de crueldad negligencia o explotacin y contra toda o cualquier prctica
discriminatoria sea social, religiosa, tnica, etc.
Al referirnos a la naturaleza jurdica de la Declaracin debemos sealar que ella constituye
simplemente una declaracin y puede ser vista como una solemne recomendacin dirigida a los
Estados, careciendo de fuerza obligatoria y coactiva representando simplemente autoridad moral.
Sin embargo, a pesar de esta caracterstica de debilidad jurdica de la Declaracin, ella ha sido
fundamento a numerosas declaraciones y tratados ulteriores que contienen en sus normas el espritu
de la Declaracin de 1959.

En los textos fundados tenemos:

-Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Polticos de 16 de Diciembre de 1966,
artculos 23 y 24 especialmente;

- Pacto Internacional relativo a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 16 de Diciembre

de 1966, artculo 10;

- Convencin referente a la Lucha Contra la Discriminacin en el Dominio de la Enseanza,

Conferencia General de la UNESCO, 14 de Diciembre de 1960;

- Convencin sobre Poltica Social, Organizacin Internacional del Trabajo de 6 de Junio de 1962;

- Declaracin sobre el Progreso y Desarrollo Social, Asamblea General de la Organizacin de las

Naciones Unidas de 11 de Diciembre de 1969.
 Podemos agregar textos paralelos como los emanados del Consejo de Europa, Convencin
de 1950 y sus Protocolos, Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969 de la Organizacin de Estados
Americanos.
Todos estos cuerpos normativos de gran importancia propenden a la tutela y promocin de
los derechos de la minoridad y de los jvenes.
En 1979, a raz de la poca fuerza vinculante que tuvo la Declaracin de Derechos del Nio
de 1959, la cual a pesar de su benfica influencia no constituy motivo suficiente para mover a los
gobiernos estatales y las sociedades civiles para lograr reformas radicales de las estructuras socio
econmicas y culturales que permitan superar las injusticias que hacen a los menores vctimas de
crueles violaciones a sus derechos ms esenciales consagrados tan solemnemente en la declaracin
de 1959 y loa Pactos de 1966.
El hecho sealado es la explicacin de la toma de conciencia colectiva que fue creciente y
aguda sobre todo en los ltimos aos, sobre todo en cunto al hecho de existir la urgente necesidad
de obtener un avance cualitativamente importante apoyndose en la declaracin de 1959 para
generar un verdadero Pacto Multilateral que tuviera fuerza de ley para los Estados que lo ratificaran.
As, el gobierno Polaco, propuso a las Naciones Unidas, que a la sazn celebraba el Ao
Internacional del Nio, la redaccin de una Convencin de los derechos del nio, cuyas
disposiciones resultaran obligatorias para todo Estado que las ratificase.
Finalmente, luego de treinta aos de haberse dictado la Declaracin de los Derechos del
Nio y diez aos despus de haberse acordado redactar una Convencin de derechos del nio que
tuviera fuerza obligatoria, se aprueba en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 el texto de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
Este instrumento define cuales son los derechos y los clasifica segn su carcter, aportando
un concepto claro y especfico de lo que debe entenderse por nio lo que hace en su primer artculo
fijando desde la partida el marco subjetivo sobre el cual se ejerce la proteccin que contienen sus
disposiciones.
De esta manera se ha revisado sucintamente la evolucin de la normativa en materia de los
Derechos de nio, sealando los principales puntos histricos que han marcado el desarrollo de la
proteccin jurdica internacional a los nios.

2 NORMATIVA NACIONAL DE MENORES, SU EVOLUCIN.

A) EVOLUCIN.
En Chile, el perodo de preocupacin tutelar respecto de los nios comienza en el ao 1928
con la dictacin de la Ley 4.428, texto que seala el punto de partida en materia de proteccin a
menores propiamente tal y constituye la base del sistema proteccional, ello atendido que su filosofa
ha trascendido el referido texto mantenindose en el tiempo a pesar de las modificaciones que se
han introducido en la normativa con el fin de adecuarla al requerimiento social variante con el
progreso humano.
Sin embargo, la historia de la legislacin de menores tiene sus primeras manifestaciones en
pocas anteriores.
En efecto, una primera iniciativa destinada a regular la situacin de menores desprotegidos
la encontramos en un Decreto del ao 1896, disposicin mediante la cual se cre la denominada
Escuela Correccional del Nio. Esa normativa fue complementada siete aos despus al dictarse
un reglamento que determinaba el funcionamiento del establecimiento correccional creado con
anterioridad. Este Reglamento sufri modificaciones dos dcadas ms tarde mediante un Decreto de
8 de Enero de 1927 dictado durante el mandato de don Emiliano Figueroa, ello a raz de un quiebre
del sistema que se produjo al emitirse un informe elaborado por una comisin de Diputados que
tuvo la misin de investigar las denuncias graves formuladas respecto del funcionamiento de la
Escuela de Reformas de Nios; cargos los cuales fueron todos declarados como efectivos y que se
traducan en problemas administrativos llagando hasta conductas inmorales por parte de los
encargados.
Con esta denuncia se reorganiz el Servicio y se modific la normativa.
Adems de la Escuela Correccional a que nos referimos existi tambin la Ley sobre
Infancia Desvalida que data del ao 1912, la cual, aun cuando posea un sugerente nombre no
contribuy en nada a mejorar la situacin existente en la poca en nuestro pas. Esta Ley constituy
un fracaso rotundo ya que en su pobre estructura no estableci ninguna medida de amparo y
proteccin para el menor manteniendo el criterio de dar tratamiento de delincuente al menor que se
encontraba en situaciones distintas como las de abandono o careciendo de personas que velaran por
su acertada crianza y educacin. Con ello se entregaba a los menores al rgimen del Cdigo Penal el
cual en su normativa representa que si el menor era considerado responsable ingresara a la crcel, o
por el contrario, quedara en la calle ejerciendo la vagancia, mendicidad o prostitucin.
Con el tratamiento sealado no se daba ningn tipo de solucin al problema del abandono en
que se encontraban gran cantidad de nios que por diversas circunstancias haban quedado en
situacin de orfandad total; no podemos olvidar que en la poca en la cual nos encontramos situados
se vivieron agudas situaciones de beligerancia interna lo que entre otras muchas consecuencias nos
lego un abultado de menores carentes de padres y en situacin de orfandad y abandono, lo que era
afrontado en nmero reducido para el volumen que revesta el problema, por instituciones
vinculadas a la Iglesia Catlica la cual a travs de religiosos mantena hogares para hurfanos y
abandonados.
La normativa que citamos tampoco abord otro problema, el cual, como en todas las
ocasiones, tena un carcter grave, ste es aquel vinculado a menores que aun cuando tienen una
persona que se ocupe de su cuidado personal, ello resulta perjudicial para l por ser sometido a
explotacin econmica, sexual o a malos tratamientos o corrupcin.
Esta Ley de Proteccin de la Infancia Desvalida tampoco contiene disposiciones alguna
tendiente a la reeducacin del menor infractor el cual como ya sealamos reciba tratamiento de
delincuente con lo cual se contribua a que su situacin se agravara y significando determinar
inmediatamente el destino del menor como un verdadero delincuente.
Respecto a las facultades que confera al juez
la Ley 2.675 de 26 de agosto de 1912, denominada como ya anotamos, de la Infancia Desvalida,
encontramos la posibilidad del magistrado para ingresar al menor sujeto de atencin en algn
establecimiento de reforma o de beneficencia como se llamaba a los que aludimos y que se
encontraban en manos de religiosos. Al respecto, conveniente es recalcar que en aquellos tiempos el
Estado no tena la conciencia y por tal motivo desconoca la obligacin asistencial que le
corresponde de proteger y atender integralmente al nio desvalido.
Otra posibilidad que la norma otorgaba al juez y esto resultaba anecdtico por lo que
significaba en la prctica, era que ste poda confiar al menor a un amigo suyo; sin perjuicio de la
impracticabilidad de la medida podemos conferirle cierto valor histrico, toda vez que la estimamos
como un antecedente de la institucin asistencial de la colocacin familiar mecanismo que tiene
gran aplicacin en estos tiempos y cuyos resultados han sido satisfactorios, toda vez que ella es
susceptible de recibir modificaciones que la pueden convertir en un gran mecanismo de salida a
menores en situacin de abandono.
Como colaboradores de la justicia se cre el cargo de Inspector de la Infancia Desvalida, el
que era entregado al gobernador de cada Departamento. Pero como la norma jurdica debe cumplir
la condicin de ser concordante con la situacin social y poltica que se vive en el momento que ella
debe operar, el cargo constituy slo letras del texto puesto que aquellas autoridades entregaban su
tiempo a funciones que tenan un carcter poltico y al trabajo en las contiendas electorales.
En el ao 1925 la situacin tena carcter crtico, y se haca necesario solucionar el
problema. Para ello se crean mediante sendas disposiciones algunos organismos.
Por Decreto Ley N 525 se da vida al Consejo Superior de Educacin Fsica y Moral,
organismo que tena como misin "fomentar el desarrollo fsico del individuo y un levantamiento
moral de las costumbres".
Posteriormente se dicta otro Decreto Ley que estableca normas sobre censura
cinematogrfica, el cual sancionaba la importacin y exhibicin de pelculas contrarias a la moral y
las buenas costumbres.
En Octubre de 1925 se dicta otro Decreto Ley que crea establecimientos especiales de
prevencin de la delincuencia infantil. Se dispone que en esos establecimientos pueden ser
internados menores hasta dieciocho aos de edad que se encuentren ejerciendo la vagancia o estn
abandonados, hayan sido recogidos por la Polica, reciban de sus padres o guardadores tratamiento
perjudicial para su salud o que por rebelda no asistan regularmente a la escuela o bien aquellos
cuyos padres solicitaban la internacin pagando la pensin correspondiente al establecimiento por la
estada del pupilo. En esta disposicin encontramos el germen de la labor protectora del Estado que
en forma muy simple comienza hacer suya la labor de entregar proteccin a los nios que la
necesitan; eso s, sin preocuparse todava de los menores que delinquen a quienes an se les aplica
la normativa del Cdigo Penal, dejndolos en total desproteccin.
Todas estas manifestaciones legislativas tuvieron una caracterstica comn, cual fue la de
abordar en forma imperfecta y parcelada la realidad y entregar soluciones relativas que en algunos
casos fueron menos que un paliativo a la lgida situacin que se viva. no obstante la preocupacin
existi y estaba asumida la idea de que era completamente necesario contar con una ley relativa a la
proteccin de los menores adecuada a los tiempos y a los requerimientos del pas.
La necesidad sealada era coincidente con el nimo que en las esferas legislativas y polticas
reinaba en la poca, puesto que desde 1920 comienza a gestarse una movilizacin de las ideas hacia
una concepcin ms innovadora en el mbito social. Es as como se dicta la normativa precursora en
esta materia de previsin social y en general toda aquella referida a mejorar la situacin de los
sectores ms desposedos. Esta socializacin en la normativa se extiende en general a todas las
ramas del derecho llegando tambin al campo de los nios.
Este inters naciente por ocuparse de los problemas que afectaban a los nios hace que se
comience a pensar en elaborar disposiciones para lograr superar problemas que afectaban en forma
seria a este sector de la poblacin, lo que se vea peligrosamente agravado con los sucesos que se
venan produciendo en el pas y tambin en todo el mundo, revistiendo la situacin el carcter de
crisis.
Otro factor motivante para estudiar la institucionalizacin de una normativa que abordara
integralmente la problemtica fue la gran cantidad de instrumentos internacionales surgidos como
fruto da la celebracin de innumerables congresos y conferencias de pre y post primera guerra
mundial; sin duda que el de mayor impacto fue la Declaracin de Ginebra de 1923, proclamada el
21 de Noviembre de ese ao y que contena la Declaracin de Derechos del Nio, segn ya hemos
sealado con anterioridad.
Luego de un tiempo de maduracin de la idea y con el impulso que proporcionaron los
factores descritos comenz a materializarce la iniciativa de dar existencia a un cuerpo normativo
referente a los menores de nuestro pas. As en la Cmara de Diputados se genera una mocin
patrocinada por varios Diputados de la poca y fue presentada el 26 de diciembre de 1926. Sin
embargo luego de su paso a una comisin para que informara el proyecto este no alcanz su plena
materializacin.
A pesar del destino de la iniciativa anterior, el Ejecutivo, con fecha 4 de Agosto de 1927
presenta un Mensaje al Senado, siendo tambin enviado a comisin, la cual en carcter mixto, de
Diputados y Senadores, fue nombrada en Septiembre del mismo ao, debiendo abocarse al
conocimiento de todos los antecedentes, esto es, informar acerca de la mocin presentada
anteriormente por los Diputados como respecto del Mensaje enviado por el ejecutivo y que dio
lugar a la formacin de la comisin a la cual se encargaba el estudio.
La comisin efectu su trabajo, pero no en forma ntegra ya que se dedic exclusivamente al
estudio y discusin del proyecto presentado por el Ejecutivo.
Entre los fundamentos que el Ejecutivo expone en el proyecto al Parlamento y que hacen
necesario que la iniciativa sea aprobada como Ley de la Repblica seala: " La infancia desvalida
abandonada y delincuente es un hecho de tan grave y notoria trascendencia social que no es
posible continuar ms tiempo ante el, en una actitud de simple expectacin. En efecto, por una
parte el nio abandonado o delincuente es sntoma de grave mal que urge remediar; por otra,
es en s mismo, un peligro permanente que es necesario corregir". Al mismo tiempo seala el
proyecto como causas del abandono y delincuencia juvenil problemas de orden social como son la
constitucin irregular de las familias y la falta de organizacin que ellas muestran originado esto en
la falta de responsabilidad de los padres o conducta inmoral de los mismos.
Todo lo anterior, afirma el Ejecutivo, genera consecuencias de inestimable trascendencia
para el bienestar social que no es necesario sealar especficamente cuales son para entender que es
urgente buscar solucin al problema. Seguidamente el mensaje contiene una radiografa al sistema,
que en la poca rega, y que seala: "Nuestra legislacin es todava deficiente, inspirada por un
criterio netamente defensista, alejada de todo principio de economa social y sin base
verdaderamente cientfica, aplica al menor el mismo tratamiento jurdico que al adulto y se
preocupa slo de reprimir, de defenderse de ciertos elementos que en determinadas circunstancias
podran transformarse en factores de gran utilidad, mediante un tratamiento cientfico adecuado.
En resumen, no tenemos una legislacin comprensiva de proteccin de la infancia
abandonada o delincuente. Y es indispensable, y urgentsima. Las estadsticas policiales dicen de
millares de nios que son aprehendidos cada ao, por diversos delitos, nios que se inician en la
escuela del crimen o que, a corta edad, son ya reincidentes, lo que agrava y ensombrece la
perspectiva.
Es indispensable,por razones de humanidad, de patriotismo, de economa social, resolver
prontamente este gravsimo mal".
Entre las caractersticas que el mensaje atribuye al proyecto se sealan: "Es una Ley
enrgica en su accin, que conserva en su fondo el equilibrio necesario de toda cosa justa; que
consulta principalmente los intereses de la sociedad; que crea los Jueces de Menores, y por
intermedio de ellos hace afectivo el patronato del Estado, tan dbilmente representado en nuestra
legislacin actual por los Defensores de Menores, y que, por medio de una entidad responsable y
nueva, la Direccin General de Menores, estimula y orienta sobre las bases verdaderamente
cientficas, las actividades sociales, pblicas y privadas, de proteccin a la infancia desvalida,
abandonada o delincuente y, ejerce sobre ellos el control que todo Estado firmemente constituido
necesita sobre toda actividad que se desarrolla en el pas, a fin de mantener una conveniente unidad
de accin, que se traduzca en beneficios efectivos y generales" 18. El 27 de Agosto de 1928 se evacu
el informe de la Comisin de Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados pronuncindose
acerca del proyecto que recordamos.
Con el informe sealado el proyecto pas a la sala inicindose una discusin del mismo, que
resulta todo un hito de gran trascendencia jurdica y valor histrico que junto al Mensaje del
Ejecutivo constituyen uno de los aspectos de mayor importancia en el desarrollo y modernizacin
de nuestro ordenamiento jurdico en materia de regulacin normativa de la situacin de la infancia.
Estos hechos, fueron marcando el avance que a partir de ellos se fue produciendo en la legislacin
pertinente, ya que ella se fue tiendo de un matiz humano y social, a la vez que se fue adoptando un
criterio con una inclinacin cientfica cada vez mayor.
De la historia del establecimiento de la Ley 4.447 a que tan largamente nos hemos referido,
por su trascendencia e influencia en el desarrollo de la normativa, podemos citar por las
consideraciones citadas, determinados textos de opiniones que se aportaron en el debate legislativo
y cuyo valor histrico y doctrinal es de gran trascendencia.
Entre las exposiciones sobresalientes tenemos la efectuada por el mdico y Diputado Sr.
Lois, quien en su intervencin entrega una perfecta radiografa geogrfica del estado de abandono
que sufren los menores en diferentes lugares de nuestro territorio nacional, adems de las causas de
los fracasos de las instituciones creadas para la atencin de los nios que requieren la proteccin de
que carecen. Advierte sobre la necesidad inmediata de efectuar una completa reforma a la
legislacin nacional de menores fundando ello en que la verdadera causa del colapso del sistema,
tan rudimentario existente en la poca, fue la antigedad de los Reglamentos.
Enseguida el Diputado hace presente que la materia se encuentra profundamente vinculada
con el conocimiento cientfico especficamente con la psiquiatra y la medicina legal teniendo como
base, las corrientes de pensamiento que en esos tiempos dominaban esas ramas de la medicina.
En esta parte resulta interesante recordar lo que el parlamentario afirma respecto de aspectos
que en esa poca no eran considerados simplemente por desconocimiento y cuya importancia en la
etiologa del abandono y delincuencia infantil tiene gran importancia y la adquiere an mayor
cuando se trata de mecanismos de proteccin y rehabilitacin del menor afectado por esas
situaciones. Tales condiciones a que hemos aludido se refieren no a causas internas o
antropolgicas, es decir, aquellas que tienen que ver con la constitucin fsico qumica del sujeto,
sino a los factores externos y que se vinculan al medio ambiente social y fsico en que acta el
individuo desde su nacimiento y durante su proceso de desarrollo tanto fsico como moral y
psicolgico; circunstancias todas que se van transformando sea en factores condicionantes, sea en
factores desencadenantes de conductas y hbitos que implica cierto grado, generalmente creciente,
de desadaptacin. Al respecto dice textualmente: "Los que conocen nuestro pas, de norte a sur, y
observan el medio que rodea al nio chileno desde que llega al mundo la forma como se educa, la
falta de proteccin y ayuda, no encuentra sino factores buscados deliberadamente para llevarlo a la
miseria, al abandono y la degeneracin".19

18
Fuchslocher Petersen Edmundo. "Derecho de Menores,
DelincuenciaJuvenilyMenoresInadaptados".Valparaso1965.
19
Ibdem.N.P.P.N2.
 Continuando con las innovadoras opiniones de aquel visionario diputado de los aos veinte,
seala que es necesario tambin dedicarse al estudio de la anormalidades que afectan a los menores,
sean ellas fsicas o mentales, refirindose al tratamiento especial que toda la vida ha necesitado el
menor afectado por cualquier tipo y grado de discapacitacin. Considera respecto del menor
delincuente que la conducta que este ha desarrollado atendido su condicin moral no debe ser
considerada como una conducta punible por ende no debe imponrsele castigo sino ms bien es
menester efectuar un trabajo integral con l, aplicando un tratamiento mdico y pedaggico segn
su grado de anormalidad social. De esta manera se logra devolver la dignidad al menor y se
defiende ms eficazmente a la comunidad.
En todo este clima de preocupacin social y con nimo eminentemente protector se dio
cuerpo a la primera ley de proteccin de menores con carcter orgnico y fruto de un trabajo con
gran sentido cientfico que persigui hacer efectiva la obligacin del Estado de entregar proteccin a
los menores en situacin de impetrarla, adoptndose en nuestro ordenamiento el concepto de
proteccin del menor antes de que el de represin del mismo, ocupando una posicin tutelar el
Estado antes que sancionadora y coactiva.
Esta Ley signific un gran paso social dando una posicin ms justa a los seres ms dbiles
del pas y que eran tratados como los ms despreciables componentes de la sociedad.
Se publica en el Diario Oficial este cuerpo normativo con fecha 23 de Octubre de 1928 y
entra en vigencia el 1 de Enero de 1929.
Tal fue la influencia de la Ley 4.447, que influy de manera especialmente positiva en toda
la legislacin posterior relativa a menores, dando un toque de humanidad sensiblemente asumido
por el legislador.
Es as como se dicta posteriormente la Ley 5.750 de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias de 30 de Noviembre de 1935. Esta norma junto a la comentada Ley 4.447
conformaron en la primera mitad de nuestro siglo el pilar fundamental de la normativa de
proteccin de la infancia desvalida y la familia en conflicto; sin embargo el espritu y filosofa de
ambos cuerpos normativos han influido hasta la actualidad el sistema asistencial y civil contenido
actualmente en la leyes 16.618 y 14.908, complementados en lo pertinente por el D.L. 2.465 y el
Cdigo Civil, entre otros.

A.1) PERODO POSTERIOR A LA DICTACION DE LAS LEYES 4.447 Y 5.750.

Luego de entrar en vigor en el ao 1935 la Ley 5.750 no se produjo ningn cambio
significativo en la legislacin slo podemos citar la reforma al Cdigo Civil mediante la ley 10.271
que mejor sustancialmente, para la condicin que rega en la poca, la situacin de los hijos
ilegtimos y ampliando la posibilidad de investigacin de la paternidad y haciendo innovaciones en
materia sucesoria respecto de derechos que pueden corresponder al hijo natural.
Al igual como ocurre en la actualidad, luego de treinta aos de vigencia de la normativa se
haca cada vez ms imperiosa la necesidad de modificar los preceptos y acomodarlos a las
contingencias que en esos tiempos viva la creciente poblacin nacional especialmente en las
ciudades ms grandes como Santiago y Valparaso que ya empezaban a sentir los primeros efectos
del crecimiento urbano y el desarrollo industrial que se mova con bastante intensidad. Los
Tribunales de Menores creados con la legislacin de los aos treinta fueron sobrepasados y su
capacidad de atencin y solucin era muy inferior a lo que se necesitaba para controlar la situacin.
Era muy necesario revisar los preceptos, contemplar situaciones que se haban omitido en la
ley antigua, abordar nuevos problemas que el desarrollo social haba trado consigo, corregir errores
y contradicciones que se haban detectado, en fin, modernizar los textos para enfrentar la
problemtica que generaba la creciente marginalidad que adquira Santiago y las ciudades
industriales que a diario eran receptoras del xodo humano desde lugares rurales, que esperanzado
emigraba a la capital en busca de trabajo mejor remunerado y un mayor nivel de vida.
Es as como el 3 de Marzo de 1961 se publica en el Diario Oficial la Ley N 14.550,
disposicin que modifica las Leyes 4.447 y 5.750, y se ocupa del aspecto administrativo como de la
creacin de nuevos tribunales.
La nueva legislacin otorg mayores facultades al Juez de Menores persiguiendo por este
mecanismo dispersar una proteccin ms integral del menor sujeto de atencin y tratamiento con
miras de abordar el orden patrimonial de la familia. As, se faculta al magistrado para apreciar la
prueba en conciencia en los asuntos de que conozca, sustrayndolo de los rgidos marcos que la
legislacin le impone en la apreciacin de la prueba que las partes le rinden para acreditar sus
dichos en procura de una efectiva proteccin de sus derechos. El juez puede imponer la medida que
estime conveniente, obrando siempre con conocimiento de causa.
Se faculta al tribunal para ordenar la entrega de alimentos a los menores presumiendo que el
padre tiene los medios para proporcionar a lo menos alimentos necesarios, no siendo necesario
probar la existencia de ingresos o bienes en el obligado.
Respecto a los tribunales, se incorpor a estos al escalafn del Poder Judicial, hacindoseles
aplicables las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales, pasando a tener la calidad de Juzgados de
Letras de Menores.
En materia de procedimiento se corrigieron defectos existentes en las leyes anteriores como
era la del sistema de notificaciones ampliando la posibilidad de otros funcionarios pblicos puedan
efectuar el trmite, incluyndose a Investigaciones y Carabineros de Chile, sin perjuicio de los
Receptores Visitadores de cada tribunal, Asistentes Sociales y los Receptores de Juzgados de Letras.
La importancia histrica que se asigna a la Ley 14.550 es la de ser el precepto que sirvi de
base para la dictacin posterior de dos leyes que el fin y al cabo significaron la divisin en dos de la
citada Ley 14.550, estas normas son la Ley 14.907 Sobre Proteccin de Menores y la Ley 14.908
Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Como ya sealamos, la Ley 14.907 nace como resultado de la Ley 14.550, en dos cuerpos
legales que abordan dos aspectos distintos del problema de la menor edad cuya situacin se
encuentra alterada. Con anterioridad la Ley 14.550 contena la misma regulacin pero en un solo
texto.
Con el objeto de obtener una regulacin ms prolija y propender a la especializacin de las
materias se da vida a las Leyes 14.907 Sobre Proteccin de Menores, la cual asume la regulacin de
las situaciones de carcter asistencial que tocan a menores de edad sean menesterosos de socorro
atendida su situacin de abandono o bien por ser infractores de la normativa penal como sujetos
activos en crmenes, simples delitos o faltas.
La Ley 14.908, vigente hasta esta fecha, enfrenta lo que podemos llamar el mbito civil del
problema, de su denominacin podemos colegir cul es su mbito de regulacin, Ley Sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Aborda el problema que surge cuando el alimentante, generalmente el padre, abandona a su
grupo familiar dejndolo desposedo de todo medio de subsistencia. Complementa las normas
pertinentes del Cdigo Civil que regulan el derecho de alimentos, sealando la forma y
procedimiento a travs del cual se hace exigible la prestacin. Indica tambin las medidas para
asegurar el cumplimiento y las formas de presionar al obligado contumaz a que de cumplimiento a
la obligacin legal que pesa sobre l.
 Ampla la forma en que se puede dar cumplimiento al pago, indicando que adems de dinero
la pensin de alimentos puede consistir en un derecho de usufructo, los intereses de un capital, etc.
Contiene tambin un procedimiento ejecutivo especial para el caso de deudas de alimentos, dando
opcin al acreedor para elegir entre este procedimiento de apremio patrimonial o aquel de carcter
corporal como es el arresto del alimentante negligente hasta que solucione la obligacin.
La Ley 14.907, por su parte, preocupndose de la atencin de menores en situacin irregular
entrega la misin al estado, el cual la asume a travs del Servicio Nacional de Salud.
Inmediatamente se hace necesario comentar lo poco indicado que result la atribucin de
esta funcin al Servicio Nacional de Salud, vistas las naturales tareas que le competen ahora y en la
poca de vigencia de la norma en comento. Basta pensar en la dificultad que significa para este
Servicio asumir las funciones de proteccin de menores, acciones que no son en absoluto de su
competencia, toda vez que en las situaciones que envuelven a menores en situacin de desamparo se
contienen ms materias de carcter jurdico que sanitario o mdico como son las que debe manejar
el Servicio de Salud.
Resulta difcil imaginar siquiera como tratara el conflicto de un menor delincuente el
mdico Director del Servicio de Salud.
La prctica se encarg, en poco tiempo, de sealar la debilidad del sistema y la evidente
necesidad de sustituir a este organismo en la tarea de proteccin a los menores.
En materia de fijar el sujeto de atencin esta Ley llen un gran vaco que se haba producido,
en efecto la legislacin anterior era aplicable a menores de 20 aos, quedando las personas entre 20
y 21 aos de edad sin ley que le fuera aplicable. La Ley 14.907 extendi la aplicacin de sus normas
hasta los 21 aos de edad, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en normas especiales.
Crea en el lugar de asiento de cada Juzgado de Letras de Menores un establecimiento
denominado Casa de Menores, el cual tena por destino recibir a estos cuando fueren detenidos o
debieran comparecer ante el juez.
Dentro de las instituciones asistenciales que genera la norma encontramos el denomina
Politcnico Elemental de Menores Alcibades Vicencio.
Ese centro tena como naturaleza la de ser un reformatorio en el cual se enseara a los
menores internos la instruccin escolar que la ley obliga y adems un oficio a fin de capacitarlos
para su vida futura como hombres normales, todo ello dentro de un ambiente familiar.
El sealado hogar lleg a tener existencia y funcionamiento, permaneciendo hasta la
actualidad claro que no en las condiciones que en alguna vez funcion, que no siendo las ideales
demostr ser eficiente como mecanismo de reeducacin para menores en riesgo social e incluso
para menores infractores.
El Politcnico se instal en el fundo Cerro Negro ubicado en las afueras de San Bernardo, en
el camino que conduce a la comuna de Puente Alto, all desarroll su actividad llegando a tener ms
de doscientos menores internados de todas las edades y hasta los 18 aos. En l se imparta
instruccin escolar bsica y la enseanza de oficios como sastrera, carpintera y labores agrcolas,
ello matizado con actividades deportivas.
Al cabo de un tiempo de funcionamiento este hogar pas a manos del Ejrcito de Chile lo
mismo que los terrenos donde se ubica, continuando esta institucin castrense la labor iniciada con
anterioridad, alterando eso s el rgimen de internacin, adoptando un rgimen militar en su interior
lo que tambin trajo beneficio para los internos mucho de los cuales necesitaban frrea disciplina
que en ese sistema encontraron.
Al final de la dcada de los setenta el Politcnico como se le conoca entre los miembros de
la comunidad cambi su denominacin pasando a llamarse Hogar Formacin Integral del Nio
(Hogar F.I.N.), y estando en la actualidad con una actividad reducida y en manos del Ejrcito con
financiamiento de SENAME.
En lo dems esta nueva ley de menores mantiene las disposiciones de la Ley 14.055.
Con posterioridad se dicta la Ley 16.618, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de marzo
de 1967, que tuvo por finalidad modernizar el sistema y subsanar los defectos de que adoleca la ley
14.907, especialmente en lo que se refera al rgano encargado de coordinar y generar las acciones
tendientes a la proteccin de los sujetos de atencin, crea adems un rgano especial de polica cual
es la Polica de Menores, el cual es un departamento especializado de Carabineros de Chile
encargado exclusivamente del trabajo con menores.
Todo lo referente a esta normativa y su aplicacin se ver en otros captulos.
El sistema establecido por la Ley 16.618 sufri modificaciones en el ao 1979 a travs del
Decreto Ley 2.465 que deroga el Ttulo I de la sealada Ley y crea un rgano nuevo denominado
Servicio Nacional de Menores, entidad que reemplaza al Consejo Nacional de Menores y cuya
normativa y atribuciones corresponde a otra parte de este trabajo.
De lo anotado podemos advertir que en la actualidad el panorama en la materia no ha
variado sustancialmente, encontrndose dispersa toda la legislacin en distintos textos y de diversa
antigedad, de aqu se advierte la necesidad de reestudiar en forma interdisciplinaria la legislacin
para modernizarlo adecundolo a las circunstancias sociales que se viven especialmente en puntos
como los de la delincuencia juvenil, trfico y consumo de drogas, actividad sexual y enfermedades
incurables que afectan a las personas con conductas promiscuas ms an en vista del aumento de la
prostitucin en diversas formas y que afectan no slo a menores de sexo femenino sino tambin a
menores varones que caen en el flagelo de la prostitucin homosexual, en fin muy largo resulta aqu
exaltar los problemas y vacos de nuestra legislacin pero salta a la vista la urgencia de contar con
textos actuales que contengan en forma sistematizada e integralmente abordada todas las materias.
Lo anterior se acenta, como se ver ms adelante frente a las disposiciones de la
Convencin de Derechos del Nio que exigen jurdicamente la adopcin de normas y soluciones
globales en nuestro sistema compatibles con las exigencias del texto internacional citado. Para
cumplir esos mandatos es necesario la adecuacin de las polticas sociales, racionalizar y
reorganizar si es necesario la asignacin de recursos con el fin de hacer operativas y eficientes las
normas y quitarles el carcter programtico que por diversas razones habitualmente adoptan.

3 CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO DE 1989.

Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989.
Suscrita por el Gobierno de la Repblica de Chile con fecha 26 de Enero de 1990 y
promulgada como Ley de la Repblica por Decreto Supremo N 830 del Ministerio de Relaciones
Exteriores de fecha 14 de Agosto de 1990.

A) ANTECEDENTES (GENESIS).
Como habamos sealado en 1959 la Organizacin de las Naciones Unidas aprob por
primera vez un cuerpo normativo que se refera en especfico a garantas de los menores al cual se le
denomin "Declaracin de los Derechos del Nio".
 No se puede negar la importancia que como cuerpo normativo especfico se le pudo dar a
esta declaracin ya que constitua un trascendental paso en materia de reconocimiento de facultades
y garantas referente a la minoridad.
Modernamente se le da el valor de una declaracin de principios en el campo de la
normativa de menores, lo que abre las puertas para lograr un perfeccionamiento gradual en el
reconocimiento y reglamentacin de los derechos esenciales para la infancia.
No obstante todo lo que hemos afirmado respecto de la Declaracin de los Derechos del
Nio de 1959 se trat de un instrumento sin poder vinculante, de manera que en trminos jurdicos
su obligatoriedad era relativa no representando en este mbito el merecimiento de sancin coactiva
alguna por su incumplimiento.
El poder que se le atribuy slo tuvo un carcter moral, poder que ha servido de inspiracin
para formular y elaborar normativas nacionales.
De acuerdo al carcter mismo que tiene la Declaracin no existe la posibilidad de hacer
exigible el cumplimiento de sus disposiciones.20
La iniciativa de elaborar una convencin sobre los derechos del nio fue presentada a la
Asamblea General de las Naciones Unidas, rgano principal en el cual se encuentran representados
todos los Estados miembros de la organizacin; por los representantes de polonia, pretendiendo que
la aprobacin del texto de la convencin coincidiera con la celebracin del ao internacional del
nio que se desarroll en 1979.
Esta intencin de la representacin polaca fue aplaudida y considerada pero se le critic el
hecho de que subestimaba la magnitud del trabajo y el grado de dificultad de redactar y acordar el
texto de la convencin.
Esta ardua y compleja labor tom diez aos finalizarla en la manera como la conocemos,
pero debieron desplegarse grandes esfuerzos para concluirlo en el plazo sealado y que se
encontrara afinado y en condiciones de ser discutido y aprobado por la Asamblea General en el ao
1989 al cumplirse 30 aos desde la aprobacin de la Declaracin de los Derechos del Nio.
Aun cuando en ocasiones el proceso de estudio y redaccin de la convencin pareca
interminable, al finalizar diez aos de discusiones, consultas, debates y negociaciones el resultado
fue un texto armnico, moderno, claro y completo de un grado de elaboracin y perfeccin
infinitamente superior al proyecto presentado por Polonia, el cual consista, como se dijo, en una
mera reformulacin de los derechos que reconoca la Declaracin de 1959 careciendo de toda
innovacin o mejoramiento.
El punto central en esta parte es el avance en el tratamiento normativo del menor. Cambia la
forma en como la norma jurdica enfoca la situacin del nio en cuanto sujeto de proteccin, se
"transforma al nio de ser objeto de derecho a recibir una proteccin especial, en sujeto de una
amplia gama de libertades y derechos".21
Finalmente el 20 de Noviembre de 1989 en la Asamblea General de las Naciones Unidas se
aprob unnimemente la Convencin de los Derechos del Nio, documento elaborado por

20
Albnez Teresa. "Por Qu una Convencin Sobre los Derechos
del Nio". En Iinfancia. Boletn Instituto Interamericano del
Nio.N230,Tomo63,Juliode1990.
21
O'donellDaniel."LaConvencinSobrelosDerechosdelNio:
Estructura y Contenido". En Iinfancia Boletn Instituto
InteramericanodelNio.OEA.N230.Tomo63,Juliode1990.
representantes de 43 pases que marca un hito decisivo en la preocupacin por satisfacer oportuna y
eficazmente las necesidades bsicas de la infancia.
Este tratado internacional tiene como aspiracin fundamental el de hacer del tema de la
situacin de la infancia una prioridad internacional y un imperativo jurdico y moral para el Estado,
que tenga validez en todo tiempo y circunstancia. La Convencin pretende convertirse en un
instrumento de eficacia universal para exigir el respeto y observancia de los Derechos Humanos que
corresponden con exclusividad a los nios, para superar de esa manera el error tradicional e
histrico de considerar restringidamente estos derechos fundamentales circunscrito casi
exclusivamente al mbito de los derechos de los adultos y reservarlos a aquellas facultades que de
una u otra forma entran en conflicto con el poder estatal.
De acuerdo con la filosofa de la Convencin constituye violacin de los derechos humanos
el hecho de atentar o de privar de libertad al disidente o imponerle tortura, igual calificacin tiene la
muerte de un nio a causa de una enfermedad fcilmente controlable, o que sufra una desnutricin
severa, o reciba maltrato fsico, psicolgico, sea objeto de explotacin sexual o laboral, etctera.
todas estas son situaciones de estremecedora gravedad pero que no solamente pasa desapercibidas
sino que adems en sentido formal y jurdico no son consideradas violacin a los derechos humanos
de los nios.

B) CARACTERISTICAS DE LA CONVENCION.
En esta parte analizaremos los rasgos fundamentales e informadores de la Convencin
procurando sealar sus puntos centrales y finalidades esenciales.
1 La Convencin transforma al nio en sujeto de derechos y libertades.
Contiene la confirmacin del estatus del nio como sujeto de derechos fundamentales de la
persona. El reconocimiento de esta condicin tiene como importancia el hecho de entregrsele el
verdadero lugar que el nio le corresponde en la sociedad.
2 Reafirma y consolida los derechos del nio.
Esta reafirmacin tiene un carcter doble. Por una parte refuerza jurdicamente una amplia
gama de derechos fundamentales lo que elimina cualquier duda acerca del lugar que los nios tienen
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por otro lado ya no considera al menor
como objeto de derechos sino como sujeto de todos los derechos reconocidos por la normativa
internacional a toda persona.
3 Reconoce la dignidad del nio como persona.
Este reconocimiento significa tambin hacer lo propio respecto de sus derechos inalienables
consagrados en la Convencin. Lo anterior significa que los servicios que tanto el Estado como
otros entes privados o mixtos establezcan para proteger y beneficiar al menor no corresponden a
gestos de mera solidaridad sino que representan la aplicacin de normas para las cuales se dan
mecanismos de revisin.
4 El cumplimiento de sus normas y principios puede ser exigido jurdicamente.
Contiene la obligatoriedad de su respeto y cumplimiento fiel tanto de la normativa contenida
en ella como la ejecucin de las acciones que contempla. Todo ello puede ser exigido a travs de
mecanismos jurdicos, ya no constituye un imperativo de carcter moral sino que en la actualidad el
Estado parte compromete su responsabilidad internacional para el caso de desconocimiento,
menoscabo o directa infraccin de las normas y principios expresados en el Tratado.
5 Propende al desarrollo de potencialidades y participacin del nio.
 Los preceptos de la Convencin no solo buscan garantizar el derecho del nio a gozar de
una proteccin integral en los primeros aos de vida, sino que adems formula el derecho de los
menores a desarrollar todas sus capacidades y a tener una participacin activa en asuntos
concernientes a su vida y destino.
Concibe al menor no como un sujeto pasivo de derechos y sujeto de proteccin, sino como
un ente activo que puede expresarse y participar.
6 Constituye un instrumento de validez universal.
Se procura del establecimiento de una normativa universal aceptada y respetada en todo el
orbe constituyendo la herramienta bsica que seale y permita exigir el respeto y observancia
estricta de los derechos de los nios contenidos en ella, haciendo que ese respeto signifique un
mandato tanto para Estados, comunidades, padres y en general la sociedad toda.
7 Incorpora todos los derechos cualquiera sea su naturaleza.
Sigue en este mbito la tendencia de los pases de tradicin jurdico social liberal, abarcando
todos los derechos fundamentales del nio con independencia de su categora.
No se mencionan en el texto, sin embargo, dos clases de derechos, unos los de carcter
poltico como el de sufragio, de opcin a la funcin pblica etc. por tratarse de facultades que
competen ms bien a quienes han alcanzado la calidad de ciudadanos para lo cual se exige el
cumplimiento de determinada edad; no se estim necesaria su mencin puesto que tales derechos
los garantizan otros textos referidos a los mayores y que cautelarn a los menores cuando lleguen a
ese estado fsico y mental.
Se omite tambin el derecho a la libre determinacin no se estim necesaria su inclusin
puesto que la niez es un componente intrnseco de cada pueblo. Sin embargo, ciertos preceptos
tutelan tangencialmente el derecho de cada nio a formar parte de un pueblo, as se prohbe el
traslado de nios al exterior de su pas la adopcin debe ser hecha preferentemente por nacionales;
el derecho a tener una nacionalidad.

C) ESTRUCTURA DE LA CONVENCION.
El criterio de la Convencin en vista del carcter indefenso y menesteroso de proteccin que
tiene el nio, ha sido el de reafirmar la totalidad de los derechos humanos respecto de la minoridad.
As vista, la Convencin es uno de los instrumentos ms completos en materia de derechos
fundamentales atendida la amplitud con que trata y reconoce las garantas reunindolas todas en un
solo texto.
El tratado est formado por un prembulo y tres partes.

C.1) PREAMBULO.
Este contiene la exposicin de motivos y fundamentos que han impulsado a los Estados
partes a convenir y adoptar el instrumento.
En este acpite se seala que atendidos los principios que informan la carta de las Naciones
Unidas, esto es, la libertad, la justicia y la paz y ellos se fundan en el reconocimiento de la dignidad
humana y los derechos propios de todos los miembros de la familia humana; la fe de los Estados
miembros en los derechos humanos y el valor de la persona, y reconociendo la igualdad entre los
individuos enunciada en todos los instrumentos internacionales y atendido lo dispuesto en la Carta
de las Naciones Unidas, que hace merecedor al nio de cuidados especiales, se genera la voluntad
de adoptar y vincularse por el texto con miras de dar un reconocimiento y proteccin integral de las
garantas primarias que corresponden a los nios.
Se fundamenta adems la Convencin en la importancia de la familia como elemento
sustentador de la sociedad y rgano condicionante para el normal desarrollo de los miembros de ella
y particularmente de los nios, resaltando la necesidad de protegerla, para asegurar un pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia constituida
regularmente que asuma en plenitud la funcin que esta llamada a cumplir. Lo anterior, para
entregar una slida preparacin al menor que le permita desarrollar una vida independiente dentro
de la sociedad.
Tambin se atiende a lo dispuesto en la Declaracin de Ginebra de 1924 y en la Declaracin
de los Derechos del Nio de 1959 y en el reconocimiento efectuado en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos en donde se dispone una proteccin y cuidados especiales al nio
considerando su falta de madurez fsica y mental, comprendiendo ese resguardo su existencia
natural al interior de la madre como su existencia legal.
Se acude a los principios internacionales contenidos en declaraciones efectuadas a travs de
resoluciones de la Asamblea General, referentes a la adopcin y guarda de menores y Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Respecto de Menores y tambin
a la Declaracin Sobre Proteccin de la Mujer y el Nio en Situaciones de Emergencia o Conflicto
Armado.
Se cimienta tambin en la circunstancia de hecho de existir en todos los pases del mundo
nios que viven en condiciones de miseria, los que son merecedores en forma inmediata de
proteccin a fin de darles una vida de la mayor dignidad posible.
Se considera la necesidad e importancia de preservar las tradiciones y valores culturales de
cada pueblo, raza o regin del mundo con miras a entregar mediante ello un normal desarrollo a las
personas menores que habitan en todo el mundo.
Finalmente podemos concluir que el prembulo recuerda los principios fundamentales de las
Naciones Unidas y las disposiciones precisas de algunos tratados y declaraciones relativos a los
derechos del hombre. Reafirma la necesidad de proporcionar a los nios cuidados y tutela especial
en razn de su vulnerabilidad, subraya especialmente la responsabilidad primordial que toca a la
familia en la proteccin y asistencia directa de la descendencia; la necesidad de establecer
salvaguardas de carcter jurdico y no jurdico del nio antes y despus del nacimiento; la
importancia del respeto de los valores culturales de la comunidad del nio y el papel crucial de la
cooperacin internacional para hacer que los derechos de los nios se hagan realidad.

C.2) PRIMERA PARTE.

Contiene las bases esenciales de la normativa, comenzando por definir lo que el texto
considera como nio y as dispone que se entiende por tal: "Todo ser humano desde su
nacimiento hasta los dieciocho aos de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayora de
edad".
Se establecen en los artculos 2 y 3 los principios sobre los que discurre toda la
Convencin ellos son respectivamente:
- El de no discriminacin; y
- el de inters superior del nio.
 Enseguida consagra las obligaciones de los padres respecto de sus hijos. Impone la
obligacin a los Estados de adoptar las medidas necesarias para hacer realidad todos los derechos
establecidos en la Convencin.
A partir del artculo 6 contiene una enumeracin de los derechos que corresponden al
menor, estructurndolos tanto para situaciones normales de la convivencia familiar como para
estados de convivencia diferentes o de crisis familiar.
Como consecuencias del reconocimiento de facultades contempla al menor en el seno de su
grupo familiar como en su participacin social sealndole las garantas que posee en cuanto sujeto
de proteccin especial, atendida su naturaleza y estado.
La Convencin entrega la responsabilidad de la crianza de los hijos a los padres y obliga al
Estado a proporcionar la asistencia necesaria para el logro de este cometido.
Se entrega una proteccin contra el maltrato sea de aquellos menores que poseen una familia
como aquellos que se encuentran privados de su medio familiar, respecto de estos si existe
procedimiento de adopcin deber tenerse siempre presente el inters superior del nio siendo este
cuidado el que tenga principal garanta.
Especial cautela se debe brindar a los nios refugiados o aquellos que soliciten se les
conceda este estatus, la misma obligacin existe respecto de los nios impedidos tendientes a
proporcionarles la autosuficiencia requerida para su integracin activa en la sociedad.
Se hace partcipe al menor del sistema de seguridad social de cada Estado para que pueda
acceder a beneficios de salud con el fin de asegurarles un nivel de vida adecuado a su normal
desarrollo.
Igual filosofa se aprecia en al mbito de derecho a la educacin, entregndole al Estado la
obligacin de darle a los menores la educacin bsica debiendo conferirle a esta instruccin de
carcter obligatorio y ser absolutamente gratuita propendiendo al desarrollo de la personalidad y las
capacidades, aptitudes y talentos del educando para dotarlo de adecuada preparacin y con ella
pueda enfrentar una vida adulta activa y respetuosa de las normas jurdicas, los derechos humanos y
los valores culturales y nacionales propios de civilizaciones y sociedades diferentes a la suya.
Se destaca el respeto a los nios miembros de minoras tnicas para que puedan tener y
conservar su cultura y costumbres y practicar su propia religin y emplear su idioma nativo.
A partir del artculo 32, se establecen normas protectoras del menor en el mbito del trabajo,
represivas de la explotacin en cualquiera de sus formas y venta y trfico de nios de la tortura y la
privacin ilegal o arbitraria de libertad.
Se prohbe la participacin de los nios menores de 15 aos en conflictos armados de
cualquier clase y naturaleza que sean y el reclutamiento militar de esos menores; el Estado es el
responsable de dar proteccin y asegurar la reinsercin social de los nios vctimas de torturas,
reclusiones o conflictos armados.
El artculo 40 se refiere a la administracin de justicia en materia de menores, sealando que
todo menor acusado o responsable de una infraccin legal tiene el derecho al respeto de sus
garantas fundamentales y al derecho de tener un debido proceso y a la defensa correspondiente
pudiendo contar con la asesora necesaria para este objeto. Debe evitarse cuando sea posible el
recurso de la internacin y a procedimientos especiales.
Cada Estado debe procurar el establecimiento de tribunales especializados en este mbito y
la creacin de procedimientos especiales e instituciones aplicables en forma exclusiva a los menores
de edad.
Finaliza esta primera parte con la enunciacin del principio de aplicacin de la norma ms
favorable al menor, esto es, en caso de una norma legal nacional u otro instrumento jurdico
internacional que rija en ese Estado sea ms benigno para el nio que lo dispuesto en la Convencin
debe aplicarse aquella norma con preferencia a esta.

C.3) SEGUNDA PARTE.

Contiene disposiciones en las cuales se encuentran contenidas las obligaciones de los
Estados partes y que esencialmente consisten en la divulgacin de la Convencin a todo nivel y en
forma masiva sin distingos de estatus social ni cultural. Se establece un comit de los Derechos del
Nios, rgano cuya finalidad es observar los progresos y el cumplimiento de las obligaciones que se
contienen en la Convencin.
El sealado comit se compone de 10 expertos elegidos por los Estados miembros entre los
nacionales, durn cuatro aos en el cargo con posibilidades de reeleccin, debiendo reunirse
anualmente en la sede de las Naciones Unidas.
Cada Estado parte a travs del Secretario General de las Naciones Unidas presentar al
comit informes sobre las medidas que se han adoptado para hacer efectivos los derechos
contenidos en la Convencin, teniendo el comit competencia para solicitar informacin relativa a
la aplicacin de la Convencin.

C.4) TERCERA PARTE.

Est referida al mecanismo de ratificacin de la Convencin y a la poca que ella entrar en
vigor y a la posibilidad que cada Estado tiene para proponer enmiendas al Instrumento; para
proceder a ello se seala el procedimiento que se observar y el efecto que la enmienda acordada
produce.
Contempla tambin el mecanismo para denunciar la Convencin y la poca en que ella
surtir efecto.
Al respecto es bueno sealar que la denuncia es una causal de terminacin de los tratados
contemplada por el Derecho Internacional que consiste en la declaracin unilateral de alguno de los
Estados partes, mediante la cual manifiesta su intencin de poner fin al tratado o de retirarse de l.22
Respecto de esta institucin el principio tradicional ha sido que una parte no puede
denunciar un tratado multilateral a menos que el propio instrumento lo permita, de manera que la
Convencin en esta materia se encuentra en perfecta armona con la normativa internacional en sede
de tratados, as los Estados partes tienen libertad para denunciar el texto en las condiciones y formas
que el establece.23
En cuanto a los efectos que produce la denuncia de la Convencin, ocurrir que el Estado
denunciante no seguir vinculado por el instrumento, conservando ste todo su valor y
obligatoriedad respecto del resto de los Estados.
Respecto a la forma como se materializar mediante notificacin escrita hecha por el Estado
al Secretario General de las Naciones Unidas.

22
Llanos Mansilla Hugo. "Teora y Prctica del Derecho
InternacionalPblico".TomoI.1Edicin.EditorialJurdicade
Chile.1977.
23
BenadavaSantiago."DerechoInternacionalPblico".Editorial
JurdicadeChile.2Edicin,1982.
 La denuncia producir todos sus efectos dentro del plazo de un ao contado desde la
recepcin de la notificacin por parte del Secretario General de las Naciones Unidas.

D) ANALISIS DE SUS DISPOSICIONES.

Desde hace muchos aos existe la preocupacin universal por conferir al menor de edad y
muy especialmente al nio una proteccin uniforme vlida en todo el mundo exento de distinciones
de todo tipo y muy especialmente a travs de un mecanismo jurdico vlido para todos los entes
internacionales y que tenga fuerza obligatoria para ellos. Recientemente, luego de un prolongado
trabajo, ha nacido la Convencin de Derechos del Nio, instrumento jurdico que se encuentra
dotado de las caractersticas que hemos anotado y que es continente de las garantas fundamentales
de la minoridad vlidas para todos los nios del mundo.
El criterio que se ha impuesto a la Convencin se ha fundado en la naturaleza de la infancia
y prestado gran atencin a su carcter indefenso y a la constante necesidad de proteccin, por ello la
intencin es de reafirmar para el nio la totalidad de los Derechos Humanos y no slo aquellos
especialmente referidos a la minoridad.
Merced a los criterios la Convencin tiene el atributo de ser uno de los textos internacionales
ms amplios y completos en materia de Derechos Humanos conocidos por la humanidad. Aun
cuando esta dirigida especialmente al nio, comprende una gama omnicomprensiva de garantas,
sealndolas todas aunque sean de naturaleza distinta.
Ahora bien, la trascendencia jurdica de la Convencin se debe encaminar desde dos fuentes:
En primer trmino en lo referido a su obligatoriedad, tiene carcter vinculante, de manera
que no se trata de un texto meramente declarativo sino imperativo que significa para el Estado que
lo ratifique el cumplimiento de obligaciones, susceptibles de ser cauteladas.
En segundo trmino eleva al nio a la categora de sujeto de derechos fundamentales, sin
perjuicio de su calidad de persona humana lo que le confiere las garantas inherentes, crendose un
sistema internacional de proteccin especfico para el nio garante de la vigencia de las normas
protectoras tanto en el mbito nacional como en el internacional.

D.1) DERECHOS QUE LA CONVENCION COMPRENDE.

Distinguimos:
- Derechos originales
- Derechos reconocidos en otros textos anteriores
- Derechos - civiles
- econmicos
- sociales
- culturales
- penales
- procesales
- Derechos humanos
- Derechos del nio propiamente tal.

D.1.a) DERECHOS ORIGINALES.

 Son aquellos cuyo reconocimiento se encuentra en la Convencin en estudio, no siendo
mencionados por otros instrumentos anteriores de nivel anlogo e igualmente universales. Se da este
calificativo tanto a los derechos absolutamente desconocidos en instrumentos anteriores como
tambin aquellos que por la forma en que el texto los trata significan un avance en beneficio del
nio.
1 Concepto de nio; se trata de una idea angular en la determinacin del mbito de
aplicacin del texto, con ello se precisa desde el inicio los destinatarios de las normas all
contenidas. Nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad.
En cuanto a la extensin del concepto sealado por el artculo 1, el criterio predominante en
la discusin del articulado de la Convencin fue el de que la etapa de la niez absorbe desde la
concepcin, en nuestra legislacin la existencia natural, la infancia propiamente tal esto es hasta los
12 o 14 aos de edad segn el sexo femenino o masculino de acuerdo a los trminos de nuestro
Cdigo Civil, la pubertad que ira entre 12 0 14 y 16 aos de edad y la adolescencia entre los 16 y
18 aos de edad; as la niez y las garantas que lleva consigo no se adquieren con el nacimiento
sino con anterioridad puesto que la vida ha tenido principio en la concepcin.
2 Inters superior del nio; el artculo 3 contiene este principio fundamental de todo el
texto de la Convencin y que podemos extenderlo en su aplicacin a todo el Derecho de Menores,
seala el referido precepto que los organismos pblicos como privados deben tener siempre
presente en su actuar el inters superior del nio, esto atendido el considerando del prembulo que
seala que el nio por su falta de madurez fsica y mental es merecedor de proteccin y cuidado
especial.
Lo anterior significa que el inters del menor es privilegiado frente a cualquier otra
consideracin de orden social, econmico, poltico o de otra naturaleza.
3 Relacin nio - padres, nio - guardadores, nio - responsable legal; estas relaciones
poseen singular importancia en la Convencin. Se reconoce el derecho que los padres tienen o el de
los guardadores o a quienes se les haya entregado la responsabilidad de detentar el cuidado personal
del menor y como consecuencia de ello guiar el desarrollo personal y la educacin del nio, esto
constituye un deber para el padre, madre, guardador o responsable y correlativamente es un derecho
para el menor.
Esta garanta comprende el derecho del menor para conocer a sus padres, o a no ser
separados de ellos salvo que inters superior de ste aconseje su alejamiento, y si as fuere debe
mantener un contacto y comunicacin con ellos, aun cuando la separacin obedezca a motivos de
orden penal. Se extiende el derecho de requerir informacin acerca del paradero de los padres en
cualquier circunstancia y la facultad de requerir al Estado la implementacin de los mecanismos
hbiles para reunificar las familias que se encuentran dispersas en territorios diferentes.
4 Proteccin a nios privados de su medio familiar; los menores que por cualquier causa
se encuentren privados de su medio familiar deben obtener la proteccin debida por parte del
Estado, este dispensar lo necesario para entregarle la asistencia especial que su inters superior le
exige.
Las medidas consisten en el establecimiento de mecanismos que faciliten la adopcin; el
deber de cada Estado de implementar en nmero y calidad suficiente instituciones adecuadas al
cuidado de estos menores.
5 Prohibicin de divulgar informacin o material perjudicial al nio; consciente del
importante rol que tienen los medios de comunicacin en el bienestar social, espiritual y moral de la
poblacin infantil la Convencin obliga a los Estados partes a impedir toda informacin perjudicial
o atentatoria contra los intereses superiores de los nios, especialmente todo aquello que vulnera la
posibilidad de que el menor pueda desarrollarse en un ambiente sano y armnico.
6 Proteccin a menores refugiados e impedidos; los Estados partes en la Convencin
tienen la obligacin de disponer todas las medidas para lograr que el menor refugiado permanezca
con sus padres,y se den las condiciones tendientes a una proteccin integral.
Respecto de menores impedidos la accin estatal debe encaminarse al logro de que aquellos
nios en desventaja fsica o mental logren la mayor integracin posible a la sociedad. Para ello
debern destinarse los recursos suficientes.
7 Derecho a recibir un trato adecuado; cada Estado tiene el deber, segn corresponda, de
prevenir, evitar o eliminar situaciones especialmente cuando provengan de terceros, que pueda
ocasionar perjuicios al nio.
Estas acciones pueden referirse a conductas de explotacin, abuso o aprovechamiento de
menores, sea de tipo sexual, laboral, induccin al abandono de hogar, uso de estupefacientes y en
general cualquier forma abusiva o de mal trato.
8 Obligaciones de estados beligerantes en favor del nio; los Estados que se encuentren
envueltos en situaciones blicas o de conflicto de carcter militar, deben adoptar respecto de los
nios que pudieren ser afectados con las hostilidades una serie de medidas. As se deber impedir
que todo nio menor de quince aos participe en manera alguna en actividades que tengan relacin
con el conflicto. Asimismo no pueden ser reclutados en las fuerzas armadas menores de la edad
sealada. Se debe adems ejecutar todas las acciones necesarias para lograr la adecuada reinsercin
del menor en el medio social cuando hubiere sufrido los efectos del conflicto.
9 Derechos de contenido penal; Constituyen una confirmacin y determinacin de las
normas de otros pactos anteriores y apuntan al hecho que por la condicin de inmadurez del nio
puede imponerse la responsabilidad penal slo en condiciones muy determinadas y a partir de la
edad en que pueda tener la capacidad de juicio suficiente; debiendo cada Estado implementar las
medidas necesarias para el desarrollo normal del nio y su integracin social.
10 Normas tendientes a asegurar el pago de pensiones de alimentos; cada Estado parte
tiene el deber de adoptar las medidas dirigidas a asegurar el pago de la pensin de alimentos por
parte de aquellos sobre quienes pesa la responsabilidad financiera del nio, sean que vivan dentro
del pas como fuera de l.

D.1.b) DERECHOS CONTENIDOS EN LA CONVENCION RECONOCIDOS EN TEXTOS

ANTERIORES.
Se contienen en la Convencin una serie de garantas que tienen reconocimiento anterior en
otros instrumentos referidos a los nios, nos referiremos a los principales:
1 No discriminacin; no pueden efectuarse distingos entre las personas y menos pueden
fundarse ellos en consideraciones sociales, de sexo, idioma, religin posicin social o econmica,
poltica, etctera. El derecho a la no discriminacin lo contiene la Convencin en el artculo 2 y
est concebido en trminos de que todos los derechos y garantas son inherentes a todos los nios no
pudiendo hacer diferencias alguna en su aplicacin, cada Estado tiene el deber de adoptar las
medidas necesarias para dar proteccin al nio de toda forma de discriminacin.
El mismo derecho est establecido en la Declaracin de Ginebra, en la Declaracin
Universal de Derechos del Hombre, en la Declaracin de Derechos del Nio, Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
 2 Derecho a la vida; todo nio tiene derecho a la vida, es obligacin de cada Estado dar
garanta a la supervivencia y al desarrollo del nio.
Reconocido en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Pacto de Derechos
Civiles y Polticos.
3 Preservacin de la identidad; se refiere al nombre, la nacionalidad y las relaciones de
familia, cada Estado debe proteger y cuando sea necesario establecerla, la identidad del nio si
hubiere sido privado de todos o algunos de sus elementos.
La contiene la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Declaracin de Derechos del
Nio, Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
4 Libertad de expresin e informacin; todo nio tiene el derecho a buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de todo tipo, con la sola limitacin de que con ello no se afecte el
derecho de otros.
Contenido tambin en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, y el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos.
5 Libertad de pensamiento, conciencia y religin; cada nio tiene libre albedro en su
pensar, su conciencia y la prctica del culto que desee, bajo la direccin de sus padres, empero
respetando las limitaciones que impone la ley.
Se encuentra en correspondencia con la Declaracin Universal de Derechos del Hombre y
Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
6 Libre asociacin; cada nio puede asociarse y celebrar reuniones con la nica limitacin
de no perjudicar el derecho de otros.
Reconocidos tambin por la Declaracin Universal de Derechos del Hombre y el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos.
7 Derecho a la vida privada, la honra y la reputacin; los nios tienen el derecho a no
ser objeto de ingerencias en su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia y a no ser
atacados en su honor y reputacin.
Se encuentran tambin en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre y en el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos.
8 Proteccin contra abusos y malos tratos; la obligacin corresponde al Estado de
proteger al nio de cualquier forma de mal trato sea que provenga de sus padres o de cualquier otra
persona responsable de su cuidado, debiendo establecerse medidas preventivas.
Reconocido tambin por la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos, Declaracin de Derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
9 Derecho a la proteccin de la salud; se asegura a los nios el derecho a disfrutar del
ms alto nivel posible de salud y a tener acceso a servicios mdicos y de rehabilitacin, dndosele
especial importancia a la atencin primaria de salud.
Contenido tambin en la Declaracin de Ginebra, Declaracin Universal de Derechos del
Hombre, Declaracin de Derechos del nio y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
10 Derecho a la seguridad social; es la facultad de todo nio de acceder a las prestaciones,
beneficios del sistema de seguridad social.
Consagrado tambin en la Declaracin de Ginebra, Declaracin Universal de Derechos del
Hombres, Declaracin de derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
 11 Derecho a un nivel de vida adecuado; todo nio tiene el derecho a mantener un nivel
de vida adecuado a su desarrollo, es deber de los padres entregrselo y del Estado adoptar medidas
tendientes para el cumplimiento de la responsabilidad.
Contenido en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Declaracin de Derechos
del Nio y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
12 Derecho a la educacin; el Estado tiene la obligacin de asegurar por lo menos la
educacin bsica en forma gratuita y obligatoria. La disciplina escolar vigente deber ser respetuosa
de la dignidad del nio.
Se encuentra tambin en la Declaracin de Ginebra, en la Declaracin Universal de
Derechos del Hombre, Declaracin de Derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos
Sociales y Culturales.

D.1.c) NATURALEZA DE LOS DERECHOS DEL NIO.

La Convencin de 1989 representa una reafirmacin y la consolidacin de los derechos del
nio. Esto significa hacer desaparecer cualquier duda existente acerca de la posicin del nio en el
sistema internacional de derechos humanos; el nio no es mero objeto del derechos a una proteccin
especial, "sino sujeto de todos los derechos reconocidos por la normativa internacional como
derechos de toda persona".24
Consecuente con lo afirmado podemos decir que los derechos del nio son derechos
fundamentales de la persona, es por eso que la mayora de las garantas contenidas en la
Convencin son coincidentes con otras contenidas en instrumentos anteriores. Sin perjuicio de ello
en el texto existen derechos tambin fundamentales pero cuyos titulares son slo los nios.
Por tener el carcter jurdico de derechos fundamentales del ser humano poseen las
caractersticas inherentes a la naturaleza humana; es decir se trata de garantas:
- Inherentes a la naturaleza humana
- universales
- inalienables
- irrenunciables
- imprescriptibles
- intransferibles.
Los derechos del nio que la Convencin reconoce y hace imperativo su respeto, pretenden
abarcar cuatro direcciones de la existencia del menor, ellas son:
a) La supervivencia
b) el desarrollo
c) la participacin
d) proteccin.
De esta manera cada derecho reconocido en el texto tiene relacin directa o indirecta con
alguno de estos cuatro principios fundamentales.
Podemos sealar que los derechos del nio son fundamentales y propios de la naturaleza
humana porque los cuatro aspectos mencionados tienen su raz en necesidades de carcter bsico,
que debemos entender como aquellos comunes al ser humano.
En toda poca y en todo lugar. De manera tal que estableciendo relaciones diremos que la
supervivencia se vincula a la necesidad de subsistencia, el desarrollo a la necesidad de

24
Ibdem.N.P.P.N4.
autorealizacin, la participacin a la necesidad de pertenencia y la proteccin a la necesidad de
seguridad.
En cuanto a la exigibilidad de estas garantas, nos referiremos a la posibilidad de que sus
titulares puedan hacer valer ante los tribunales de justicia, debiendo decir que la Convencin no
tiene normas concretas en este sentido. Slo podemos afirmar que tratndose de derechos de
contenido seudo econmicos, en atencin a lo que dispone el artculo 4, son de cumplimiento
progresivo y depender de los recursos que el Estado disponga. En cuanto a otros derechos debemos
entender que su cumplimiento es inmediato, siendo exigibles por la sola ratificacin de la
Convencin.
No obstante cada Estado adquiere la Obligacin de adoptar todas las medidas legislativas y
administrativas para dar plena vigencia a los derechos.
En el marco de control del respeto y aplicacin de las garantas en el interior de los Estados
la Convencin posee un mecanismo de fiscalizacin en el mbito internacional. Dicho sistema
consiste en la creacin de un Comit de Derechos del Nio, el que tendr como funcin principal
recabar y recibir informes acerca de las medidas que se adopten para cumplir las obligaciones que
genera la Convencin.

E) CONVENCION Y LEGISLACION CHILENA.

En cuanto a la recepcin de las disposiciones de la Convencin en la legislacin interna
chilena debemos comenzar, como es lgico, por armonizarla, con las normas constitucionales para
despus ver su aplicacin frente a los dems preceptos del ordenamiento jurdico nacional.
Aquellos Estados que la ratifiquen en el marco de accin de la Convencin adquieren una
serie de obligaciones teniendo gran importancia dentro de ellas una que sustancialmente consiste en
que los Estados, de manera gradual irn adoptando medidas para adecuar totalmente su sistema
legal a las disposiciones de la Convencin, con el objeto de hacer efectivas y poner en prctica todos
y cada uno de los derechos y garantas consignadas en el texto del tratado y asegurar su pleno
respeto e igualdad en su aplicacin a todos los sujetos titulares de sus facultades.

E.1) JERARQUIA DE LA CONVENCION EN EL ORDENAMIENTO CHILENO.

Para determinar al rango de las disposiciones contenidas en el Tratado observamos la
existencia de dos posiciones; una que afirma o considera que los preceptos de la Convencin de los
Derechos del Nio tiene rango constitucional, y en segundo trmino la opinin que considera que
todos los preceptos de un Tratado se incorporan a nuestro ordenamiento jurdico pasando a tener el
rango de ley de la Repblica.
1 Posicin que confiere rango legal a las disposiciones de la Convencin.
El primer argumento que se da se extrae del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica
del Estado el cual seala como lmite el respeto por los derechos que emanan de la naturaleza
humana debiendo los organismos estatales respetar y promover sus derechos reconocidos y
garantizados por la Constitucin y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Relacionando tal precepto con el artculo 50 N1 de la Constitucin que se
refiere a la atribucin exclusiva del Congreso de aprobar o desechar los tratados internacionales que
le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se
someter a los trmites de una Ley.
 Esta posicin estima que el derecho internacional y el derecho interno son dos rdenes
diferentes y separados, emanando el primero de los acuerdos entre los Estados y el segundo de
acciones propias de cada Estado; de esta manera estos rdenes slo tienen validez dentro del marco
para el cual fueron dados, no siendo vlidas sus normas en otros mbitos, principio que se encuentra
recogido a travs de varios artculos del Cdigo Civil, como el 14, 16, inciso 1 y 17, entre otros.
Conforme a esos principios la ley chilena rige dentro de los lmites del territorio nacional por regla
general, excepcionalmente y slo respecto de ciertas materias puede aplicarse en el extranjero.
De acuerdo con lo anotado, debemos considerar que las normas derecho internacional, no
forman parte del derecho del Estado chileno ni pueden ser aplicadas directamente. Para que reciba
aplicacin la norma fornea debe transformarse en norma interna, ello implica que nuestro Estado
debe crear una norma propia que incorpore la norma internacional al ordenamiento jurdico. Esta
operacin se denomina recepcin de la norma internacional, el cual es una acto de carcter formal.
En nuestro sistema legal se adopta la frmula de incorporacin consistente en la aprobacin
por el Congreso, trmite que precede a la ratificacin del mismo por parte del Estado chileno; luego,
la recepcin propiamente tal se realiza a travs de una formalidad que consiste en la promulgacin
del tratado por el Presidente de la Repblica y su publicacin en el Diario Oficial etapa que se exige
tambin a la ley.
Cumplido este trmite el tratado adquiere en nuestro ordenamiento jurdico el valor y la
obligatoriedad de la ley debiendo drsele esa aplicacin.
En concreto, respecto de la Convencin de Derechos del Nio, se trata de un tratado, el cual
ha sido sometido a aprobacin por parte del Congreso Nacional, recibindolo y siendo promulgado
y publicado en el Diario Oficial dndole cumplimiento de esa forma al trmite de recepcin e
incorporacin del Instrumento a nuestro sistema jurdico razn por la cual se le debe considerar y
ejecutar como ley de la Repblica.
Para haber conferido rango Constitucional a las disposiciones del tratado habra sido
necesario efectuar un procedimiento de reforma constitucional de la manera y con los qurumes
requeridos en la propia Constitucin para efectuar las sealadas modificaciones.
Respecto de la vigencia de las disposiciones de la Convencin en Chile es necesario atender
al artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado en su texto actual, esto es, posterior a la reforma
de 1989, el inciso 2 dispone: "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
Como de acuerdo a la corriente expuesta la Convencin constituye un tratado y por
consiguiente se incorpora al sistema nacional con el rango de una ley, teniendo la totalidad de su
texto este valor, todas sus disposiciones constituyen normas del Ordenamiento Jurdico Chileno; de
esta forma no existen dudas acerca de si todos o algunos de los derechos y garantas contenidas en
la Convencin estn reconocidos por nuestra legislacin interna puesto que todas ellas son leyes
chilenas por disponerlo as la Constitucin Poltica del Estado.
Sostiene adems esta teora, que la aplicacin de ese criterio no representa un inconveniente
de mayor trascendencia frente a posibles situaciones antagnicas que se configuren entre
disposiciones de la Convencin y normas contenidas en nuestro sistema, tales conflictos pueden
superarse aplicando slo y simplemente los principios generales del derecho ya que se trata de
normas del mismo rango.
2 Posicin que confiere rango Constitucional a las normas de la Convencin.25
25
Mohor Abuauad Salvador. "Elementos de Juicio Para la
 La segunda posicin en este intrincado camino que debemos seguir para determinar la
exacta jerarqua que las disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio adquirieron al ser
incorporadas a nuestro ordenamiento jurdico, sostiene que tales principios contenidos en los
preceptos que informan el texto tienen rango constitucional. Para fundamentar tal aserto
desarrollaremos esta posicin pero teniendo en cuenta y reconociendo como base sustancial de
nuestra posicin la norma del artculo 5, inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado modificado
por el N1 del artculo nico de la Ley de Reforma Constitucional N 18.825 del 17 de Agosto de
1989.
En efecto, la aludida reforma ha significado introducir en nuestro sistema jurdico
constitucional sustanciales cambios en el plano de la defensa de los Derechos Humanos y muy
especialmente en el punto que tratamos, esto es, la jerarqua de las categoras normativas en especial
la situacin del tratado internacional.

a) Inspiracin doctrinaria de la Reforma Constitucional.

Con el fin de dar sustento slido desde la base misma a la posicin que aqu se funda
haremos referencia a la concepcin doctrinaria que se contiene tras la norma Constitucional en su
actual redaccin.
La inspiracin doctrinaria que existe tras el precepto Constitucional es la concepcin Ius
Naturalista de los derechos; posicin que supone que los hombres nacen siendo titulares de
derechos, de manera tal que la fuente originaria esencial de esta categora de derechos es la
naturaleza humana, careciendo en este mbito de toda trascendencia el Estado; los preceptos
normativos travs de los cuales ste se manifiesta se limitan a brindar reconocimiento formal a estos
derechos preexistentes a los cuales se dispensa garanta y proteccin jurisdiccional, ya que los
derechos, como ya se ha dicho, no son concesiones del poder.
La persona humana en cuanto adquirente de derechos pasa a ser titular de ellos, los cuales
poseen validez universal, tienen carcter absoluto, imprescriptible e inalienable. Atendiendo a estas
caractersticas, los derechos de la naturaleza humana no pueden ser fijados de manera taxativa, ello
por que su alcance jurdico se ve determinado en los hechos en forma gradual conforme se va
produciendo el cambio social.
La concepcin dogmtica en comento encuentra consagracin adems del precepto sealado
en otras disposiciones del texto Constitucional como son los artculos 1, inciso 1 y 4; 9 inciso, 1;
19, inciso 1; 19 N 26 y 39, inciso 1; etctera.
A travs de todos estos preceptos la Constitucin Poltica del Estado reconoce los Derechos
de la Naturaleza Humana, e impone el respeto a los mismos y la primaca que debe hacerse de ellos
reconocidos por la norma fundamental y los tratados internacionales. Respetar estos derechos
significa "Adoptar actitudes, comportamientos o medidas de cualquier carcter que pueden
implicar amenaza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio de los mismos, as como
adems, proceder al restablecimiento de su imperio cuando la ofensa se ha materializado".26

Interpretacin del Artculo 5, Inciso 2 de la Constitucin

PolticadelEstadode1980".EnLaRevistadeDerechoNIEnero
Juniode1991.FacultaddeDerechoUniversidadCentral.Santiago
Chile.
26
Ibdem.N.P.P.N9.
 Igualmente promover; "Es anteponer los derechos al logro o consecucin de cualquier
finalidad previendo su accin o desconocimiento para de este modo, contribuir a su
realizacin integral".27
El reconocimiento que la Constitucin Poltica del Estado hace de estos derechos y su
eficacia jurdica se refiere a la posibilidad de hacer efectivo el cumplimiento de los preceptos por
medio de los cuales esos derechos han sido institucionalizados, con recurso a los mecanismos que el
propio texto constitucional establece.
La proteccin que dispuso la Constitucin se refiere no slo a los derechos establecidos en
ella sino a todos aquellos consustanciales a la naturaleza humana; as, la obligacin estatal de
adoptar todas las medidas tendientes a la realizacin del ser humano no llega slo a la guarda de los
derechos especficamente cautelados, sino adems a todos aquellos que forman parte del acervo
cultural de la humanidad y propios de la naturaleza humana.28

b) Sistema de reconocimiento de Derechos Naturales contemplado en la Constitucin Poltica

Chilena.
Ahora bien, importante es conocer cuales son las vas o mecanismos de reconocimiento o
institucionalizacin de estos Derechos Naturales.
El texto constitucional slo alude a dos vas:
- La norma constitucional; y
- El tratado internacional.
Sin perjuicio de ello, la disposicin del artculo 5, inciso 2 admite una interpretacin ms
amplia, ya que segn se seala en ella misma la fuente originaria de esta misma clase de derechos,
est radicada en la naturaleza humana y no en la voluntad del Estado, razn por la cual los derechos
garantizados por la Constitucin Poltica del Estado no se limita a la enumeracin que se contiene
en el artculo 19 del mismo texto. De esta manera existen otras garantas potenciales que pueden
formalizarse a travs del reconocimiento por alguna va, siendo el tratado internacional slo una de
ellas , puesto que existen otras como son los mecanismos de reforma constitucional contenidos en el
captulo XIV del texto fundamental, lo que se canaliza por una Ley de Reforma Constitucional. De
igual forma el numeral 20 del artculo 60 contiene la institucionalizacin por va legislativa,
numeral que dispone: "Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurdico"; en ltimo trmino debemos sealar los preceptos
de los artculos 73, inciso 2; 38 inciso 2 y 19 N3, los cuales representan la consagracin de
derechos naturales por medio de una decisin jurisdiccional.
As podemos sealar como resumen que nuestro sistema jurdico constitucional contiene
como modalidades de institucionalizacin de Derechos Naturales las siguientes:
1 Institucionalizacin constitucional originaria;
2 institucionalizacin constitucional derivada;
3 institucionalizacin por va de tratado;
4 institucionalizacin legislativa;
5 institucionalizacin jurisdiccional.

c) Efectos que produce la institucionalizacin de Derechos Naturales.

27
Ibdem.N.P.P.N9.

28
Ibdem.N.P.P.N9.
 Atendida la importancia que ello reviste, tocamos tambin los efectos que la
institucionalizacin produce; de manera que verificada ella por cualquier medio de los reconocidos,
los Derechos Naturales pasan a tener validez y eficacia jurdica, por lo que no se puede desconocer
su existencia y contenido ni negar el recurso a los mecanismos destinados a hacer efectivo su
respeto.
En segundo lugar, los derechos institucionalizados se incorporan a la estructura normativa de
la ley fundamental pasando a integrar la Constitucin material, de manera que el contenido
normativo de la Convencin de los Derechos del Nio en el caso que analizamos debe considerarse
como una prolongacin material de la carta fundamental, ello por que desarrolla los principios y
normas constitucionales que reconocen y garantizan los Derechos de la Naturaleza Humana.
Como consecuencia de esta incorporacin cualquier contravencin representa no slo el
quebrantamiento al tratado sino tambin a los principios constitucionales; esto es, una dimensin
doble, se viola el tratado y la Constitucin.
Por ltimo ya hemos sealado los preceptos a travs de los cuales se institucionalizan los
derechos, pasan a formar parte del texto material de la Constitucin como una prolongacin de sus
disposiciones, ello reviste tal trascendencia que en el plano dogmtico afirmamos que la
Constitucin Poltica del Estado sufre modificaciones a travs de este mecanismo; constituyendo un
verdadero procedimiento secundario e indirecto de modificacin constitucional.
e) El tratado como mecanismo de reconocimiento de derechos esenciales.
Mirando en forma exclusiva y directa al tratado como mecanismo de institucionalizacin de
Derechos Naturales podemos afirmar que es el nico medio consagrado en el texto Constitucional,
pero es necesario aclarar que no se trata de todos los tratados, sino solamente aquellos referidos o
que contienen reconocimiento de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; de
esta manera esta categora de tratados ha pasado a tener determinadas caractersticas como son:
a) Alzamiento en su jerarqua normativa.
b) Mejoramiento de su eficacia y estabilidad relativa.
c) Constituyen un efectivo mecanismo secundario de reforma constitucional.
d) Tienen poder jurdico vinculante inmediato.

E.2) JERARQUIA NORMATIVA DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO

EN NUESTRO SISTEMA JURIDICO.
En general el lugar jurdico que un tratado internacional adoptado por Chile tiene luego del
proceso de incorporacin es el de una ley. Es ese el tratamiento que la Constitucin Poltica del
Estado le da en la actualidad, denominndolo genricamente precepto legal a propsito del recurso
de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, all en su artculo 80. De la misma manera es calificado
en el numeral 2 del artculo 82 respecto del control que el Tribunal Constitucional ejerce a los
proyectos de ley y a los tratados sometidos a aprobacin por parte del Congreso Nacional.
Igual conclusin se genera luego de revisar determinados pronunciamientos de nuestros
tribunales; as el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de Diciembre de 1987 declar que "las
normas constitucionales en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones de los tratados
internacionales ley"; y la Corte Suprema, por su parte, en sentencia de 19 de Julio de 1988 declar
que: "el ejercicio de un recurso jurisdiccional de carcter constitucional, como es el de proteccin,
no pueden quedar sin aplicacin respecto de funcionarios diplomticos, atendido que lo dispuesto en
la Carta Fundamental prevalece respecto de prerrogativas establecidas en tratados internacionales
que conforma el ordenamiento jurdico regular".29
De todo lo anotado concluimos que tanto la ley como el tratado internacional incorporado al
sistema jurdico, informan una jerarqua normativa inferior a la Constitucin Poltica del Estado, lo
que se refuerza con argumentos de texto como son los artculos 6 y 7 de la Constitucin; de
manera que en el plano interno las relaciones de obligatoriedad y vigencia entre ambas categoras se
regulan por la normativa general existente.
Ahora bien, la situacin descrita sufri una gran modificacin con posterioridad a la reforma
constitucional de 17 de Agosto de 1989; respecto de los tratados que garantizan Derechos Naturales
Esenciales.
Ello porque como ya hemos anotado el reconocimiento expreso que la constitucin le hace
lleva conjuntamente un mandato de respeto y promocin que antes tocamos con detalle. Tal
mandato se impone en forma general y perentoria a todo ente cualquiera sea su naturaleza y
especialmente sobre los rganos del Estado; entre ellos se incluye el rgano constituyente y el
legislativo de manera que el tratado se eleva por sobre la ley de reforma constitucional y la norma
ordinaria.
Ahora, el fundamento esencial de la jerarqua que se ha entregado a esta clase de tratados se
encuentra en la necesidad de proteger la dignidad humana, por tal razn la mantencin de su rango
slo se producir en la medida que el tratado sea un factor de efectivo mejoramiento de la condicin
de sujeto de los Derechos Humanos en Chile, esto es, en la medida que su derogacin o reforma no
signifique un deterioro o menoscabo de tal condicin. Por tal razn, la mayor jerarqua relativa del
tratado no tiene carcter absoluto ya que siempre existe la posibilidad de una derogacin o
modificacin a travs de una ley de reforma constitucional o ley ordinaria que signifique un
mejoramiento real de la condicin de respeto y proteccin de las garantas fundamentales.
Como podemos advertir, esta superposicin jerrquica tiene carcter condicionado y
relativo. Pero existe en el mbito de aplicacin del tratado un punto en el cual el mandato de respeto
y promocin establecidos en el artculo 5, inciso 2, genera efectos absolutos teniendo el tratado un
rango jerrquico elevado frente a la ley ordinaria y de reforma constitucional, se trata de la
imposibilidad de que los rganos internos puedan modificar el contenido de las normas que forman
el tratado, cuando de ello se pueda seguir perjuicio para el resto de los Estados partes en el acuerdo;
ello porque el mejoramiento que puede implicar para algn Estado para otros puede revestir una
circunstancia de peligro, as visto a travs de una ley de reforma constitucional o de una ley comn
no es viable una modificacin o derogacin unilateral del tratado.
De todo lo anotado concluimos: que el tratado versa sobre Derechos Esenciales y se
encuentra expuesto a ser modificado a travs de una norma de jerarqua superior o igual pero de
data posterior, siempre y cuando ella represente un mejoramiento de la condicin de los Derechos
Humanos en Chile y su aplicacin slo afecte el inters nacional.
Siendo de otra forma el tratado conserva su mayor jerarqua. Contrariamente, el tratado
tendr su mayor rango en trminos absolutos cuando su derogacin o modificacin eventual pueda
comprometer el inters de los dems Estados partes.

E.3) EN QUE CONSISTE EL RANGO CONSTITUCIONAL QUE SE ATRIBUYE A EL

29
Fallos citados por Santiago Benadava en "Derecho
Internacional Pblico", Editorial Jurdica de Chile. 3 edicin
1989.
 TRATADO Y ESPECIFICAMENTE A LA CONVENCION.
El hecho de que las normas del tratado se integren a la Constitucin material y se siten por
sobre las decisiones de los organismos estatales, no nos habilita para afirmar que tenga el rango
propio de la norma constitucional entendido en su sentido formal.
Esto porque aun cuando se ha incorporado a la Constitucin y pasa a integrar su sistema
normativo, motivo por el cual puede beneficiarse de las garantas y procedimientos, que ostentar ese
rango les otorga, no ha sido parte del procedimiento de creacin de a normativa constitucional en su
sentido formal, esto es, no han adquirido su carcter a travs del procedimiento de reforma
constitucional contenido en la propia Constitucin Poltica del Estado; el cual es el nico que les
entrega el carcter de fijeza, estabilidad y rigidez normativa propio de la norma fundamental.
Cuando dijimos que el tratado poda situarse sobre la ley de reforma constitucional no
quisimos sealar que aquel se encontraba aun por sobre la Constitucin Poltica del Estado, ello
porque la supremaca del tratado sobre la ley de reforma constitucional emana del propio texto
constitucional y adems porque la preeminencia del tratado sobre la ley orgnica constitucional y
ley comn dependen de que el tratado sea un mejoramiento de la condicin de derechos humanos en
Chile, sea porque incorpora otras garantas no contempladas en nuestro orden, caso de la
Convencin de Derechos del Nio, o porque ayuda a fortalecer la eficacia jurdica de ella. Por el
contrario, el tratado adolece de inconstitucionalidad en todo aquello que significa una reduccin o
desproteccin en cualquier grado en materia de derechos naturales lo que prueba la sumisin que el
tratado tiene respecto de la Constitucin Poltica del Estado.

E.4) DERECHOS DEL NIO SON PARTE INTEGRANTE DE LOS DERECHOS

HUMANOS.
Apuntamos aqu a sealar, como lo hiciramos antes, que la naturaleza jurdica de estas
garantas son la de ser derechos naturales o esenciales de la persona, o en lenguaje comn derechos
humanos; constituyen manifestacin de aquellos a los cuales se refiere el inciso 2 del artculo 5 de
la Constitucin Poltica del Estado.
En efecto, la nica diferencia que encontramos es que slo pueden tener al nio como titular.
Ellos poseen al igual que los otros las mismas caractersticas, es decir, se tiene por el solo hecho de
ser persona humana y aun antes de haber adquirido existencia legal, por ello son inherentes a la
naturaleza humana, universales, inalienables, inembargables, imprescriptibles e intransferibles, son
los mismos y su respeto debe ser exigido tratndose de cualquier nio en cualquier lugar del planeta
sin importar su raza, creencia religiosa, filiacin poltica, origen social, estado, condicin,
nacionalidad, etctera.
Las garantas que se sealan en la Convencin, constituyen el mnimo que nadie puede
desconocer y todos deben respetar y hacer respetar y que cada Estado debe garantizar a sus nios.

E.5) CONCLUSIONES.
De todo el marco terico que hemos desarrollado anteriormente podemos establecer ideas
precisas respecto del marco normativo y la ubicacin que en l posee la Convencin, sea respecto
del rango normativo que se le atribuye, sea desde el punto de vista de la vigencia de la misma; de
esta forma podemos decir:
1 Que el rango que se le confiere a la Convencin de Derechos del Nio corresponde al de normas
de carcter constitucional;

2 Que tal posicin jurdica emana de los trminos del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin
Poltica del Estado, precepto que contiene un mandato absoluto y general de respeto y promocin de
los derechos fundamentales de la persona, los cuales pertenecen a los individuos en razn de su
naturaleza humana, independientes de la voluntad del Estado;

3 Que el texto fundamental reconoce entre otros mecanismos de institucionalizacin de garantas

naturales de los seres humanos, al tratado internacional, especie a la cual se refiere en forma
expresa;

4 Que el reconocimiento de las garantas bsicas efectuadas en el tratado relativo a esas facultades
constituye una prolongacin del texto material de la constitucin atendido que regulan o
pormenorizan la regulacin que aquella hace de las garantas contenidas en ella;

5 Que la infraccin del contenido normativo del instrumento significa la transgresin de una norma
constitucional, lo que posibilita el recurso a la instrumentalizacin jurdica que la propia carta
fundamental contiene para imponer el respeto a la garanta amagada;

6 Que el fundamento bsico de esta mayor jerarqua que se ha asignado al tratado, emana de la
necesidad de salvaguardar ntegramente la dignidad humana;

7 Que este rango otorgado tiene carcter relativo y condicional en cuanto se le confiere en la
medida que el tratado constituye un mejoramiento efectivo de la condicin de los derechos humanos
en Chile; esto significa que el tratado puede llegar a ser modificado por la va de la reforma
constitucional o incluso mediante una ley ordinaria si el contenido de ella representa un
mejoramiento comparativo de la condicin de los derechos humanos imperantes;

8 Que la atribucin de rango constitucional a la normativa de la Convencin y consecuencialmente

ser integrado al texto material del estatuto institucional bsico, no significa de manera alguna que
haya adquirido el rango formal propio de la norma constitucional originaria, ni menos an se puede
pensar que se ubica sobre ella. Significa que para efectos del respeto y proteccin del contenido
normativo, vale decir, las normas que componen el texto del tratado y el ejercicio de las acciones
tendientes a la proteccin de las garantas gozan del nivel de disposiciones constitucionales, pero en
cuanto a su ubicacin puramente tcnica y formal tiene la posicin de una ley; ello se condice con el
carcter relativo de la atribucin jerrquica que se confiere.
Por ltimo, debemos sealar que todo el contenido de la Convencin constituye parte
integrante del texto fundamental de la Constitucin Poltica del Estado de 1980, su violacin
implica infraccin al precepto constitucional pudiendo impetrarse su resguardo a travs de los
mecanismos que la carta fundamental establece, ello por que se trata de un tratado vigente que se
encuadra en la categora de tratado sobre garantas fundamentales que emanan de la naturaleza
humana, estos es, derechos humanos.
F) DISPOSICIONES DE LA CONVENCION DE DERECHOS DEL NIO Y LA
LEGISLACION CHILENA.
En esta parte abordaremos el anlisis de las disposiciones de la Convencin enfrentadas al
orden jurdico nacional en sus diversos mbitos, comenzando por el texto constitucional para luego
revisar la normativa comn y disposiciones especiales referidas a materias de importancia que se
encuentran aludidas en el articulado de la Convencin.

F.1) ORDEN CONSTITUCIONAL.

Revisando el articulado de la Constitucin en sus diversos captulos, no encontramos
tratamiento ni referencia directa y explcita al nio, slo en algunas disposiciones del Captulo I hay
alusiones genricas y en el Captulo III se ve una alusin algo ms directa. Encontramos
disposiciones en las cuales se puede advertir una proteccin y reconocimiento ms o menos directo
de los derechos de los nios.
A propsito del Captulo I, en el artculo 1 la referencia debemos deducirla puesto que tal
disposicin se refiere en primer trmino a "los hombres", entendiendo esto como una referencia
global a la persona humana; este ltimo concepto lo utiliza tambin cuando dispone que "el Estado
est al servicio de la persona humana... " luego impone a este tambin la obligacin de dar
proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento y asegurar el derecho de las "personas" a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Al usar esta nomenclatura amplsima el texto Constitucional podemos entender que otorga
reconocimiento a los nios como titulares de derechos y facultades en forma exclusiva, sin
embargo, como ya hemos sealado, la referencia debe ser deducida de los trminos utilizados en la
Constitucin, vocablos que se refieren a la persona humana en general, entre quienes lgica y
naturalmente debemos comprender a la infancia.
Seguidamente el artculo 5, que ya citamos, consagra la idea de Soberana Nacional,
poniendo como lmite al ejercicio de esta el "respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana". Dentro de estos derechos esenciales se encuentran los de los nios,
facultades que son inherentes a su persona y que se encuentran comprendidas dentro del amplio
concepto de derechos humanos, ya que constituyen una forma de manifestacin de ellos.
Concordante con lo anterior, el Estado tiene el deber de promover esos derechos y
respetarlos, tanto los que se encuentran garantizados en el texto constitucional como tambin los
que estn reconocidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
De esta manera podemos concluir que las disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio
de 1989, ratificada por Chile, impone un lmite al ejercicio de la Soberana Nacional la que no
puede vulnerar el respeto a los derechos y garantas contenidos en ella, asimismo todos y cada uno
de los organismos del Estado tienen la obligacin constitucional de promover el conocimiento y
respeto de todos los derechos contenidos en el texto; los nios chilenos no pueden ser afectados en
sus garantas fundamentales sea que se encuentren contenidas en la Constitucin Poltica o en la
Convencin de Derechos del Nio, por ningn tipo de norma o resolucin de cualquier naturaleza
que ella sea.
En el Captulo III encontramos disposiciones que tienen vinculacin con la minoridad
especialmente al inicio del artculo 19, que seala "La Constitucin asegura a todas las
personas". Los derechos y garantas que la enumeracin contiene corresponden a todas las
personas en general, englobando nuevamente en sentido genrico a los nios.
 En el numeral 1 de este artculo en su inciso 2 tenemos una norma de contenido especial y
directamente dirigida a dar proteccin a sujetos de derechos de la Convencin, seala el precepto:
"la Ley protege la vida del que est por nacer" , sin perjuicio de que no califica a este ser como
nio, situacin que genera vaguedad en la terminologa, lo que consideramos que en cierto modo
deteriora la proteccin de ste, que en el concepto de la Convencin tambin es nio, recordemos
que en ella se entiende por tal "todo ser humano menor de 18 aos de edad"; (en igual
ambigedad conceptual se encuentra el artculo 26 del Cdigo Civil que dispone: Llmase infante
o nio todo el que no ha cumplido siete aos).
Estas ideas primaron en la discusin del texto del Tratado, en el espritu de estas normas se
entiende que la etapa de la niez abarca la concepcin, la infancia propiamente tal, la pubertad y
hasta la adolescencia; en concepto de la Convencin la proteccin de los derechos y garantas no
comienza con el nacimiento solamente sino que principia con anterioridad, esto es, al momento de
la concepcin, es decir, en el instante en que se origina lo que la doctrina llama existencia natural.
Para solucionar la ambigedad conceptual a que aludimos respecto del artculo 26 del
Cdigo Civil, y con el objeto de adecuar los preceptos nacionales a la normativa de la Convencin y
cumplir las obligaciones que impone el ir uniformando conceptos sera conveniente, que ms all de
las opiniones doctrinarias, se clarificar en la ley el concepto de nio, para ponerlo en armona con
las disposiciones de la Convencin.
Otras referencias de carcter general a la niez las encontramos en el Captulo II a propsito
de la nacionalidad. En el concepto constitucional en dicha materia se recoge la doctrina del Ius
Solis, la cual confiere la nacionalidad por el solo hecho de nacer en el territorio del Estado, con ello
todos los nios nacidos en el territorio nacional, salvo los hijos de extranjeros que se encuentren en
Chile al servicio del Gobierno de su pas y los hijos de extranjeros transentes, adquieren por el solo
hecho de nacer en el pas la nacionalidad chilena.
Respecto de este sistema de adquisicin de la nacionalidad debemos sealar que posibilita la
adquisicin de la nacionalidad chilena a todos los nios cuyo nacimiento se produzca dentro del
territorio de la Repblica con las salvedades expresadas, las que sin embargo no son estrictas puesto
que el propio artculo 10 da la posibilidad a esas personas de optar por la nacionalidad chilena.
En esta materia nuestro texto fundamental resulta perfectamente armnico con lo que
dispone el artculo 7 de la Convencin que medularmente seala y reconoce el derecho del nio
desde el momento en que nace a tener una nacionalidad; en el N2 del sealado artculo se consagra
la obligacin de cada Estado parte de velar por la aplicacin de este derecho en conformidad a su
legislacin interna y a lo dispuesto en tratados internacionales referidos a la nacionalidad. Esas
disposiciones nacionales como externas debern aplicarse con mayor razn si por un motivo u otro
la falta de aplicacin de tal normativa hace que el nio resulte aptrida; como ya sealamos la
correspondencia en la Constitucin Poltica y la Convencin de Derechos del Nio es absoluta ya
que la primera al adoptar el sistema del Ius Solis hace posible que ningn nacido en Chile pueda
carecer de nacionalidad.

F.2) ORDEN CIVIL.

Nos referimos en esta parte a la legislacin que se refiere al principio y fin de la existencia
de las personas, el parentesco aqu enfocado especialmente al punto de vista del nio, la capacidad,
las relaciones de familia y los vnculos de carcter patrimonial.
En este campo la normativa es abundante destacndose como cuerpo bsico el Cdigo Civil,
complementado con numerosas otras disposiciones que conforma la normativa dispersa; as
podemos sealar las leyes sobre adopcin que articulan el sistema nacional en esta clase de filiacin,
ellas son la Ley 7.613 que regula la llamada adopcin clsica y la Ley 18.703 que establece dos
formas de adopcin, una simple que no genera vnculo filial y otra plena que da lugar a la filiacin
legtima, forma que hasta el ao 1988 se encontraba recogida con otra denominacin en la derogada
Ley 16.346 sobre Legitimacin Adoptiva.
A este respecto, el sealado sistema normativo de adopcin chileno creemos que guarda
correspondencia con los principios generales que para ello contiene la Convencin de Derechos del
Nio. En primer trmino el inters superior del nio est resguardado tanto en la adopcin clsica
como en las formas simple y plena, ello por que este inters debe ser cautelado siempre por el
Tribunal de Menores; en la primera forma autorizando la adopcin y en las otras participando
directamente en el proceso y ordenando diligencias para establecer fehacientemente que la adopcin
ofrece todas las ventajas para el menor, evaluando la situacin de los adoptantes, verificando el
cumplimiento de requisitos etctera. ello visto siempre desde la perspectiva del menor buscando
solo y exclusivamente su beneficio.
En cuanto a permitir la adopcin internacional, existe el mecanismo jurdico para
posibilitarla en la Ley 18.703, sin embargo, ella slo podr concederse cuando no sea posible
efectuarla en Chile y por chilenos, teniendo estos preferencia por sobre adoptantes extranjeros, este
punto, sin embargo no se encuentra expresamente sealado en la Ley ya que en el Ttulo IV no
encontramos norma alguna que establezca preferencia directa respecto de adoptantes chilenos, ello
podemos deducirlo, eso s, del inciso 2 del artculo 42 el cual faculta al Sename para emitir su
opinin al tribunal sobre la conveniencia que la salida y adopcin representen para el menor.
Cuando se concrete la adopcin internacional se establecen mecanismos de seguimiento de
la concrecin efectiva del acto y de la situacin posterior del adoptado.
Como podemos advertir tambin encontramos correspondencia entre las disposiciones del
Tratado y lo dispuesto en nuestra legislacin interna en materia de filiacin adoptiva nacional y
adopcin internacional, todo ello sin perjuicio de las crticas que nuestro sistema merece,
especialmente los vacos que se advierten en la regulacin, tales como la falta de regulacin de la
tuicin provisoria del menor para los futuros adoptantes en el tiempo que media entre la tramitacin
de la salida y la efectiva concrecin de la adopcin en el pas de residencia de los adoptantes.
Adems el hecho de no haberse establecido la obligacin de emplazar al juicio a los verdaderos
padres del menor si son conocidos o de ordenar la ubicacin de los mismos y lograr su
comparecencia al tribunal, de manera que tengan la oportunidad de deducir oposicin, la que
teniendo el suficiente fundamento podra prosperar. Por ltimo se nota la carencia de un mecanismo
en la ley que haga expedito el conocimiento por parte de los Cnsules chilenos del hecho de haberse
autorizado la salida de un menor para ser adoptado en el pas donde se encuentra acreditado y de esa
manera efectuar un verdadero seguimiento de la situacin de los menores; con tales medidas se
lograra subsanar los defectos de la ley que han dado lugar a situaciones que han terminado en
verdadero trfico de menores.
En cuanto al concepto de nio o infante contenido en el Cdigo Civil y en la Convencin
respectivamente, existe descoordinacin, en efecto, en el Cdigo el artculo 26, antes citado, seala
como nio al menor que no ha cumplido 7 aos, en la Convencin, en cambio, el artculo 1 seala
que nio es el que es menor de 18 aos de edad. Esto concordado con el artculo 5 de la
Constitucin Poltica, nos genera un problema de interpretacin acerca de cual es el concepto de
nio vigente en la actualidad en Chile, ya que como se dijo el Cdigo Civil lo limita a los 7 aos de
edad y la Convencin, norma integrante de nuestro ordenamiento, lo ampla a los 18 aos de edad;
esto debemos reforzarlo con la reciente entrada en vigencia de la modificacin del citado artculo 26
del Cdigo Civil que rebaja la edad para adquirir la plena capacidad civil a los 18 aos. Lo que sin
duda no est en discusin es que en Chile la Convencin se aplica a los menores de 18 aos de edad
sea que se les considere nios o menores.
En materia de filiacin encontramos el Cdigo Civil como fuente fundamental de ella y
continente de toda la legislacin relacionada con dicho punto. Enfrentando estas disposiciones
contenidas en el Cdigo indicado, principalmente en el artculo 35 que efecta una clasificacin de
la filiacin y define los hijos legtimos y el artculo 36 que clasifica a su vez a los hijos ilegtimos,
tambin el artculo 40, el ttulo VII del Libro I, VIII, IX, XII, XIII y XIV del mismo Libro.
En el artculo 2 de la Convencin encontramos contraposicin entre las diferentes normas
puesto que el referido artculo 2 impide la discriminacin entre los nios fundada en motivos
tnicos, de sexo, de nacionalidad, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, de
origen social, econmico o de nacimiento, todas las disposiciones del Cdigo Civil establecen
distingo entre los menores basados en su nacimiento lo que es abiertamente contrario a las
disposiciones del Tratado que propugnan la aplicacin sin ninguna clase de distincin, de todas y
cada una de sus disposiciones. Asimismo con estas disposiciones se deja de cumplir el numeral 2
del sealado artculo 2 de la Convencin que impone la obligacin a los Estados de adoptar todas
las medidas que sean necesarias para dar proteccin al nio contra toda forma de discriminacin
fundada en la condicin de sus padres o familiares, de manera tal que en nuestra opinin la
discriminacin en el punto en estudio proviene de la propia ley que basada en la condicin de los
progenitores efecta distinciones en cuanto a derechos y condicin jurdica que se le confiere.
Es menester subsanar la situacin que se ha reseado con el fin de lograr una armona entre
la legislacin interna y los mandatos contenidos en la Convencin, ms an si se trata de
distinciones hoy infundadas y atentatorias contra principios ticos y de justicia natural.
Respecto de otras materias como son por ejemplo, los derechos y deberes recprocos entre
padres e hijos observamos en general que nuestro Cdigo Civil, a pesar de la antigedad de sus
normas, se encuentra en consonancia con la generalidad de los principios fundamentales que rigen
la materia en la Convencin y que estn contenidos expresamente en el artculo 18 del Texto el cual
entrega primariamente a los padres la responsabilidad de criar y velar por el normal desarrollo del
nio. A este respecto la normativa vigente en nuestro pas necesita ser adecuada al tiempo social que
se vive y armonizarla con el concepto bsico de la Convencin cual es el inters superior del nio,
la perfeccin de nuestra normativa en este punto pasa por la modernizacin y el acercamiento de su
inspiracin a principios que fundan el ordenamiento internacional moderno.
Enseguida el texto del artculo 18, en anlisis, dispone que cada Estado tiene el deber de dar
asistencia a padres y guardadores para obtener su correcto desempeo, asistencia que debe estar
orientada al mbito formativo y de crianza del nio, esta obligacin puede cumplirse a travs de la
creacin de instituciones y servicios que promuevan estas normas y entreguen la capacitacin
requerida. Aqu en esta parte observamos una carencia casi total de disposiciones referidas a la
materia, slo podemos sealar el Decreto Ley N 2.465 que contiene normas relativas a la atencin
de padres y responsables legales y el tratamiento de la familia, sin embargo, son normas que slo
tienen valor programtico puesto que su aplicacin es nula al no existir en la prctica ni estar en
proyecto la asignacin de los medios para su funcionamiento, al menos en forma experimental.
En aspectos relativos a la capacidad de los menores; a la institucin de las guardas; rgimen
de prestacin de alimentos o del cuidado personal, no vemos una contraposicin fundamental entre
la norma nacional y la Convencin, sin embargo, como ya hemos sealado, el punto puede ser
tambin objeto de revisin en el momento en que se adopte la decisin de modernizar nuestra
normativa. Sobre todo si estamos en conocimiento de la existencia de proyectos modificatorios de la
ley civil en esta materia, a travs de los cuales se pretende su actualizacin suprimiendo las odiosas
diferencias en la filiacin de menores lo que traera aparejado tambin la necesidad de efectuar
modificaciones en el campo que estamos analizando ya que al no existir distingos en la calidad civil
de los descendientes necesariamente habr que ocuparse de la normativa que regla la capacidad y el
desempeo de las guardas que engloba la representacin legal de los menores quienes por la
incapacidad absoluta o relativa a que se encuentran sometidos en razn de la condicin por la que
atraviesan slo pueden manifestarse, en forma vlida, en el mundo jurdico, a travs de la
representacin o autorizacin de los guardadores.
Lo anterior es vlido tambin para el mbito de la prestacin de alimentos y la regulacin de
las relaciones entre padres e hijos en lo que debemos incluir el delicado y usual tema del cuidado
personal de la descendencia en las situaciones de anormalidad familiar, sea que se trate de
matrimonios en conflicto o uniones de hecho que han sufrido un quiebre.
En relacin con este ltimo punto debemos mencionar la modificacin impuesta al Cdigo
Civil en el ao 1989 a travs de la Ley 18.802 que armoniza nuestro sistema interno a la exigencia
que hace le legislacin internacional adoptada por nuestro pas. En efecto, en la reforma indicada se
modifican diversos artculos relacionados con la materia, lo que significa un cambio en la filosofa
de los preceptos ello permite quedar en comps armnico con la normativa del Tratado incorporado
al sistema.
Es as como los artculo 9, inciso 1 y 4 y artculo 10 de la Convencin contienen el
derecho a la reunin de la familia; que se expresa en el texto de la Convencin, "los Estados partes
velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos...", "...toda
solicitud hecha por un nio o por sus padres para entrar en un Estado parte o para salir de l
a los efectos de la reunin de la familia ser atendida por los Estados partes de manera
favorable, humanitaria y expedita".
Nuestro ordenamiento actualmente se funda en un principio bsico que es el la unidad de la
familia, por ello se modific el texto del articulo 223 sealando que corresponde a la madre el
cuidado personal de los hijos de cualquier edad, eliminndose as la distincin anterior que indicaba
que corresponda la tuicin a la madre de los hijos varones menores de 14 aos y las hijas de toda
edad; con ello se persigue, como ya se anot, mantener la unidad en el ncleo familiar. De la misma
manera encontramos normas en otros textos que persiguen fines similares, es el caso del
Reglamento Consular, texto que entrega la facultad a estos funcionarios para adoptar las medidas
necesarias tendientes a proteger a menores que se encuentren abandonados en el territorio en el cual
se encuentren ejerciendo su ministerio; extendindose sus poderes hasta la gestin de la repatriacin
de los menores que por cualquier circunstancia hubieren quedado en situacin de abandono o
desamparo en otros territorios extranjeros.
En el orden interno encontramos disposiciones enfocadas en el mismo rumbo, as en el
Cdigo de Procedimiento Penal cuando se refiere en el Libro II primera parte ttulo VI artculo 321
inciso 2, a las declaraciones del inculpado, seala que: "Si es menor, deber indicar el nombre
de los padres o de las personas a cuyo cuidado se encuentre, y todos los datos necesarios para
verificar su edad".
Se advierte en este precepto una preocupacin del legislador por mantener la natural
conexin entre el descendiente y el progenitor, ms an cuando el primero se encuentre en una
posicin comprometida y afectada muchas veces su garanta de libertad personal al ser inculpado
por la autora o participacin en un hecho delictivo.
En el marco de la legislacin especializada, nos referimos a la Ley de Menores, contempla
normas que en general se encuentran acordes a las exigencias que plantea la Convencin; tal
afirmacin sin embargo, no significa que el texto no merezca ser revisado frente a los preceptos del
Tratado.
Haciendo un recorrido sinptico y de apreciacin general del texto de le Ley 16.618,
podemos observar en primer trmino que nuestro ordenamiento cumple el mandato establecido en
el artculo 40 N3 de la Convencin que se refiere a la obligacin de los Estados Partes en la
Convencin de establecer leyes, procedimientos y autoridades especiales y aplicables
especficamente a los menores. Al respecto establecemos inmediatamente la relacin con nuestro
sistema, el cual, a nuestro juicio, imperfectamente cumple el requisito. As es, existe un cuerpo
normativo general en la materia y que se encarga directamente de regular las situaciones sociales
que afectan a menores de edad; calificamos de imperfecta la legislacin, en primer trmino, por
encontrarse ella en cierto grado obsoleta, no olvidemos que la Ley 16.618 fue promulgada el 8 de
Marzo de 1967; contando a la fecha con ms de 25 aos de vigencia, y las modificaciones que ha
sufrido no son de fondo ni se aprecia una variacin en el sistema de atencin de los menores,
especialmente en sede de sistema asistencial.
En cuanto a este ltimo punto, reconocemos que en el ao 1979 se impuso una modificacin
de importancia al sistema asistencial, esta consisti en que por medio del Decreto Ley N 2.465 de
16 de Enero de 1979, se derog el Ttulo I de la Ley de Menores; para pasar a regir el sealado
Decreto Ley el cual cre el Servicio Nacional de Menores fijando su Ley Orgnica; institucin que
sucedi al Consejo Nacional de Menores.
La norma a que aludimos es la base a travs de la cual nuestro ordenamiento jurdico entra
en armona, al menos formalmente, con lo exigido por la Convencin de Derechos del Nio.
Los Ttulos siguientes, II y III, referidos respectivamente a la Polica de Menores y a la
Organizacin y atribuciones de los Tribunales de Menores tambin podemos sealarlos como dentro
del esquema requerido en la Convencin; sin perjuicio, como ya hemos anotado, de que es posible y
necesario una revisin de sus preceptos a fin de armonizarlos a los tiempos actuales y a los hechos
sociales. Ms adelante el Ttulo IV tambin lo podemos sealar como un cuerpo que se encuentra
armonizando, en cuanto norma jurdica, con el Tratado, haciendo extensivo a este punto todo lo
sealado con anterioridad.
Una crtica general que puede hacerse a nuestra Ley de Menores es su sistematizacin. La
estructura que se dio a sus normas no guarda relacin con la especializacin que se hace necesaria,
desde el punto de vista de la dogmtica jurdica, en todo cuerpo normativo.
En efecto, en la Ley 16.618 encontramos una divisin en ttulos, en donde el Ttulo III ocupa
el grueso de la Ley (va desde el artculo 18 al hoy derogado artculo 50). En ese Ttulo se encuentra
regulada toda la materia de menores, desde los requisitos para ser Juez de Letras de Menores, hasta
quin puede autorizar a un menor para salir del pas, pasando por la competencia del tribunal,
medidas que puede adoptar y facultades que posee en el procedimiento que instruye al cual no
seala una naturaleza correcta ni atribuye una identidad propia en circunstancias que la tiene.
Se trata de una agrupacin de preceptos referida a materias distintas unas de otras y
mezcladas de manera que en algunos casos no es posible diferenciar si se refiere slo a materias
proteccionales, penales o civiles, de las cuales puede conocer el tribunal.
Resulta de alta conveniencia efectuar en el texto una separacin de la regulacin de las
materias proteccionales, aquellas penales referidas a los menores infractores y las de carcter civil
que tienen tratamiento general en el Cdigo Civil y otras leyes de fondo y que son abordadas en
mayor detalle en esa normativa. Adems las disposiciones de contenido procesal deberan tambin
ser abordadas en captulo especial, de manera de poder adecuar el texto a la temtica legislativa
moderna y as imponer un mayor rigor cientfico en la materia; esto lo podemos lograr, como ya
hemos afirmado al principiar el punto E.2 de este captulo, a travs de la ardua pero til tarea de la
codificacin de esta normativa.
Como en esta parte nos estamos ocupando de la materia civil, tocaremos una serie de temas
y leyes especiales vinculadas a la situacin de los menores y su correspondencia con el texto de la
Convencin.

- Ley de Matrimonio Civil.

Esta normativa est encargada de la regulacin de una institucin bsica en la sociedad, el
matrimonio, el cual da nacimiento a la familia, que al decir de la Constitucin Poltica del Estado,
constituye el ncleo fundamental de la sociedad; el aludido texto se ocupa, en lo pertinente, de la
edad mnima para contraer matrimonio y contiene disposiciones tendientes a la proteccin de la
descendencia sealando en el orden civil las sanciones aplicables para casos de contravencin,
independiente del castigo establecido en la normativa penal si los hechos fueren subsumibles dentro
de la hiptesis tpica.
Desde el punto de vista general, encontramos correspondencia entre el artculo 29 letra "d"
de la Convencin, que se refiere a la orientacin que se le debe dar a la educacin del nio y en
especial la preparacin de l para una vida responsable en la sociedad, respetuoso de la igualdad de
los sexos y la creacin de valores y respeto a los mismos.
Al respecto consideramos acorde a las exigencias del Tratado lo dispuesto en el artculo 5
de la Ley de Matrimonio Civil que prohbe el matrimonio entre determinados parientes.
De la misma forma los numerales 12 y 13 del artculo 21 de la sealada Ley contienen
disposiciones que aun cuando no reciben gran aplicacin en la actualidad, atendidas las
caractersticas que tiene el divorcio en nuestra legislacin, implica el cumplimiento del mandato de
la Convencin ya que representa medidas de carcter legislativo tendientes a la proteccin del
menor contra la violencia y el abuso de que pueda ser vctima por parte de sus padres, toda vez que
los numerales citados contemplan como causal de divorcio los malos tratamientos inferidos de obra
a los hijos, si pusieren en peligro su vida, o la tentativa para corromper a los hijos a ser cmplice en
su corrupcin.
Sin perjuicio de lo sealado, si atendemos a lo dispuesto en el N2 del artculo 19 del texto,
debemos admitir la falencia y vaco de que adolece nuestro sistema, ya que el numeral a que nos
hemos referido exige adoptar medidas de proteccin que deben comprender procedimientos
eficientes y la existencia de programas sociales para dar asistencia al menor y a sus guardadores o
responsables legales; como tambin la existencia de procedimientos y medidas de carcter
preventivo, y en el evento de ser necesario la intervencin de los tribunales de justicia.
Hablando en el plano real, nuestro ordenamiento jurdico simplemente no cumple las
condiciones que el texto ratificado exige. Tenemos una carencia en el mbito de la normativa , ya
que si atendemos a la exigencia slo en la Ley de Menores encontramos tipos penales especficos,
en el Ttulo V denominado Disposiciones Penales que establece en el artculo 62 penas
determinadas entre otras, a quienes maltraten o corrompan a menores; el artculo siguiente, 63,
dispone que en los procesos relativos a delitos cometidos por mayores y de que conozcan los Jueces
de Menores el procedimiento aplicable es el sealado en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Penal, denominado del Procedimiento Sobre Faltas; al cual le es aplicable en lo
pertinente lo dispuesto para el Procedimiento Ordinario por Crimen o Simple Delito de Accin
Pblica, regulado en el Libro II, de acuerdo al artculo 550 del Cdigo de Procedimiento Penal.
 No obstante, la clara regla del artculo 63 de la Ley de Menores debemos atender a lo que la
prctica nos muestra en el desarrollo diario de los acontecimientos, esto es, tal procedimiento no
recibe aplicacin y las denuncias por malos tratos a menores o por corrupcin de los mismos siguen
la tramitacin, en el primer caso, que la da el Juez de Menores, esto es, citando a su presencia al
agresor y amonestndolo verbalmente, o bien, denunciando el hecho al Juzgado del Crimen que
corresponda atendido el carcter y gravedad de las lesiones, para que ese tribunal conozca y
sancione; o bien, en el segundo caso siguiendo idntico camino.
En pocas palabras, apreciamos que en la realidad de los tribunales no reciben aplicacin
frecuente, y la represin y castigo de esta clase de hechos se realiza a travs de otras vas como son
la privacin del cuidado personal la denuncia de delitos cometidos al tribunal del crimen
correspondiente, etctera.
As visto, la situacin actual refleja carencia de un procedimiento claro, expedito y efectivo
para investigar, sancionar y en lo posible prevenir la ocurrencia de estos hechos. En conclusin
nuestra normativa en esta materia debe ser estudiada y modificada para ponerse a la altura de la
exigencia de la normativa internacional.

- Ley 7.613 sobre adopcin.

Contiene normas sobre adopcin de menores, se le ha denominado adopcin clsica, que se
caracteriza por generar un estado semejante a la filiacin, creando un estado de derechos y
obligaciones equivalente muy cercano a lo que se produce entre el padre y el hijo biolgico, pero
que no obstante, no produce, lazos de parentesco. Esta Ley comienza acentuando la idea de inters
superior del nio, aunque sus trminos sean muy distintos a los actuales lo cual es absolutamente
comprensible dada su antigedad. Efectivamente, seala que slo proceder la adopcin cuando
ofrezca ventajas para el adoptado, lo que se encuentra de acuerdo con el criterio de la Convencin
que hace primar el inters del adoptado por sobre el anhelo de realizacin de los adoptantes. En
cuanto a los lazos que este tipo de adopcin genera el artculo 15 del texto dispone expresamente
que el adoptado seguir formando parte de su familia y conservar respecto de ella todos sus
derechos y obligaciones.
Conforma tambin el sistema la Ley 18.703 cuerpo normativo conocido como Ley de
Adopcin y que data del ao 1988. Ella contiene dos tipos de adopcin, la simple, que tiene un
carcter meramente asistencial y circunstancial extinguindose cuando el adoptado llega a la
mayora de edad, esto es, al cumplir 18 aos; y la plena que a diferencia de la anterior, crea entre
adoptantes y adoptado el estado civil de hijo legtimo generando todas las obligaciones y derechos
que ese estatus produce y cortando todo vnculo anterior con la familia biolgica del adoptado,
salvo en lo referente a impedimentos para el matrimonio.
Inters tiene en relacin con la Convencin el Ttulo IV de la Ley 18.703 el cual regula la
adopcin en el extranjero, conteniendo estrictas normas tendientes a la proteccin de la situacin del
menor y de sus eventuales padres, por lo que el juez slo podr autorizar en caso de orfandad total
del adoptado o que ste sea de filiacin desconocida o se encuentre en situacin de abandono,y para
el efecto de salvaguardar su inters superior entregndolo a personas que acrediten fehacientemente
que se encuentran en condiciones fsicas, morales y econmicas de velar por ese inters. Dicho
Ttulo, sin embargo, a pesar de su vigencia an breve en el tiempo, ha sido objeto de crticas frente a
circunstancias que han dado lugar a innumerables procesos judiciales por delitos cometidos en
materia de autorizacin para salida de menores al extranjero para ser adoptados, situacin que da
motivo suficiente para revisar la normativa, a lo cual ya nos hemos referido con anterioridad en este
Captulo.
- Ley 4.808 Sobre Registro Civil.
El artculo 7 de la Convencin establece que el menor tiene derecho a un nombre y a una
nacionalidad. Al respecto la Ley sobre Registro Civil contiene normas vinculadas a la materia
sealada en ese artculo.
El Servicio de Registro Civil e Identificacin es la reparticin encargada en nuestro pas de
llevar el archivo de identificacin de todos los habitantes de la Repblica desde su nacimiento y
hasta su muerte, velando por que las personas sean denominadas con nombres adecuados que no
afecten su dignidad y le causen menoscabo moral, facultando a los funcionarios para corregir
situaciones lesivas de este derecho; sin perjuicio de ello, existe adems la Ley 17.344 que autoriza el
cambio de nombres y apellidos en los casos que indica.
Como hemos visto, en el artculo citado y tambin en el artculo 8 se desarrollan tres
aspectos esenciales en la identidad de la persona, el nombre que la individualiza frente al resto del
mundo, luego la nacionalidad que la adscribe dentro de un Estado o comunidad humana con un
sentido de pertenencia, punto al cual ya nos hemos referido al tratar el orden Constitucional; por
ltimo las relaciones de familia, ncleo esencial de la sociedad y en cuyo seno la ley pretende que el
nio se desarrolle y en la cual se funda su estado civil. Estas caractersticas, a las cuales se aade el
domicilio y el patrimonio, son denominadas en doctrina atributos de la personalidad y son
consustanciales a todo ser humano, por lo mismo intransferibles, irrenunciables, inalienables e
imprescriptibles.
Mirando la legislacin chilena frente a lo dispuesto por la Convencin en lo relacionado con
el nombre y la inscripcin civil del menor el artculo 28 de la Ley 4.808 ordena en su artculo 28
que dentro del plazo de 60 das contados desde que se produjo el nacimiento debe requerirse la
inscripcin del recin nacido, trmite que tiene el carcter de obligatorio; por otro lado el artculo 31
dispone que la partida de nacimiento que se debe extender con motivo de la inscripcin de
nacimiento debe contener, entre otras anotaciones, el nombre y apellido del nacido, el que ser
indicado por la persona que requiere la inscripcin.
En este sentido con el fin de cautelar el nombre del nio, conforme ya se adelant, la ley no
permite imponer nombres extravagantes, ridculos, impropios de personas, equvoco respecto del
sexo del inscrito o contrario al buen lenguaje. El Oficial Civil puede oponerse a inscribir un nombre
caso en el cual se remitirn los antecedentes al Juez de Letras en lo Civil quien resolver si el
nombre en cuestin se encuentra o no comprendido en la prohibicin. Con todo, si a pesar de lo
dispuesto en la Ley de Registro Civil se inscribiere un menor con nombres impropios o lesivos de
su dignidad, la Ley 17.344 faculta a todas las personas para solicitar, por una vez, el cambio de
nombres o apellidos, pudiendo el juez en caso de que el solicitante sea menor de edad incluso actuar
de oficio; el derecho indicado puede ser ejercido tambin para la traduccin de nombres que no
pertenezcan al idioma castellano o cuya pronunciacin o escritura sea dificultosa.
De acuerdo a lo sealado, nuestra legislacin cumple ampliamente con las exigencias de la
Convencin en esta materia al establecer, en primer trmino el derecho de toda persona a tener un
nombre y a usarlo, artculo 1 de la Ley 17.344, en segundo lugar a que ese nombre sea adecuado y
no le cause menoscabo de ningn tipo y por ltimo implementando los mecanismos para subsanar
los errores que en dicha materia se cometieren pudiendo eliminar, modificar e incluso traducir
nombres.
Respecto a la nacionalidad nos remitimos a lo sealado sobre este punto al tratar el orden
Constitucional por abarcarse all esta materia.
F.3) ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL.
La finalidad perseguida por estos derechos es posibilitar a sus titulares un adecuado nivel de
vida, ello sin embargo, no resulta del todo simple, ya que es una dificultosa tarea la de determinar y
evaluar las necesidades y lo que es ms importante, la forma y medida en que deben ser satisfechas
para llegar al nivel adecuado. Conscientes de estas dificultades debemos decir que los derechos de
esta especie se encuentran, y al parecer por un largo perodo, en etapa de evolucin, no teniendo el
carcter de derechos subjetivos todava; recordemos que derecho subjetivo es una facultad para
actuar o una potestad que una persona tiene, reconocida por una norma jurdica. Desde este punto de
vista podemos afirmar que estas garantas s han conseguido avance puesto que su reconocimiento
se encuentra en muchos casos a nivel Constitucional, cuando por ejemplo nuestro texto consagra la
garanta del libre ejercicio de una actividad econmica, o en otros preceptos al reconocer el derecho
de las personas a determinadas prestaciones de carcter social y que envuelven su contenido
netamente econmico; derechos los cuales son exigibles mediante el recurso por la va judicial para
obtener su reconocimiento o respeto.
Sin perjuicio de lo anterior y siendo consecuente con el aserto indicado de que tal facultad
an no logre expreso reconocimiento como para ser considerados derechos subjetivos, debemos
sealar que en la actualidad sus potestades, ms que derechos constituyen deberes del Estado,
aunque, debemos decirlo, no siempre existen mecanismos para controlar al Estado en el
cumplimiento de esos deberes.
Entrando derechamente en nuestra materia la pregunta que surge inmediatamente es si el
nio tiene o no poder suficiente para exigir al Estado el cumplimiento de estos deberes; funcin que,
atendida su naturaleza, debemos entroncarla con el rol subsidiario que aquel tiene, conforme la
encontramos en los principios constitucionales y expresamente contemplada en la normativa.
Para lograr un claro desarrollo del tema, plantearemos los puntos haciendo diferencias en las
materias, as por ejemplo nos referiremos al mbito del derecho del trabajo, del sistema de seguridad
social, del plano educacional.

- Exigencias de la Convencin en este mbito.

En el inicio, la exigencia general la plantea el artculo 3 N2, que entrega al Estado parte la
responsabilidad de asegurar al menor todo el cuidado y proteccin necesaria para su bienestar; ello
en colaboracin con los padres; esto es, asumiendo el Estado en forma supletoria el cuidado si ello
fuere necesario.
En el artculo 4 en su segunda parte, se refiere especficamente el texto a los derechos
econmicos, sociales y culturales, disponiendo que los Estados deben adoptar todas las medidas
tendientes a brindar las mejores condiciones de bienestar, ello de acuerdo con los recursos de que
dispongan; haciendo adems extensiva la obligacin de cooperacin en esta materia a la comunidad
internacional. Se reconoce el derecho de libertad de asociacin que los nios tienen, as lo seala el
artculo 15; no pudiendo imponerse otras restricciones que las establecidas en la ley y que son
necesarias dentro de toda sociedad democrtica.
El artculo 20 consagra expresamente el rol subsidiario del Estado en materia de proteccin
a los menores de edad, as en sus primeros numerales reconoce el derecho de aquellos nios que se
encuentran temporalmente privados de su medio familiar o cuyo inters superior exija que sean
sacados de tal medio, tienen derecho a la proteccin y asistencia del Estado; debiendo ste asegurar,
conforme lo dispongan las leyes de cada Estado otros tipos de cuidado para los nios.
 En el artculo 27 se contiene la esencia en materia de derechos de carcter econmico y
social, interpretando y aplicando el rasgo esencial de toda garanta; l dispone: "Los Estados
partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico,
mental, espiritual, moral y social.
La obligacin primaria, de velar por el cumplimiento de esas condiciones es entregado a los
padres o responsables legales, en la medida de las posibilidades econmicas de ellos. No obstante
cada Estado, de acuerdo a su condicin y recursos, tiene el deber de tomar todas las medidas que
sean apropiadas para ayudar a los padres o a hacer efectivo este derecho, debiendo entregar, si las
circunstancias lo hacen necesario, asistencia material y programas de apoyo, especialmente en lo
relacionado con el campo de la nutricin, vestuario y vivienda.
Los artculos 24 y 28 reconocen el derecho a la salud y a la educacin, respectivamente,
entregando a los Estado el cumplimiento de la obligacin de entregar el ms alto nivel de
prestaciones de salud y asegurar el acceso de todos los nios a la educacin, haciendo obligatoria la
enseanza bsica y promoviendo el acceso a la media y superior, entregando el financiamiento si as
se hiciere necesario.
El artculo 29 contempla dentro de la orientacin que se le debe dar a la educacin, el
fomentar el respeto al medio ambiente natural.
Dentro de la proteccin en el mbito econmico y social al menor, existe en la Convencin
el artculo 32, precepto que reconoce el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin
econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo peligroso o que pueda entorpecer su
educacin o resulte nocivo para su salud o desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social.
Incumbe a cada Estado la obligacin de dictar las medidas de toda ndole para dar efectiva
aplicacin a este artculo; as por ejemplo, se deber fijar una edad mnima para trabajar,
reglamentar las horas y condiciones de trabajo de los menores, sealar las sanciones para la
contravencin en los aspectos sealados en el referido artculo y que se produzcan en el orden
interno de cada pas contratante.
A su vez, el artculo 26 reconoce a los menores el derecho a beneficiarse del Sistema de
Seguridad Social; debiendo entregarse las prestaciones cuando el menor verifique la contingencia
cubierta, considerando los recursos que el menor posee y su situacin y la de las personas
responsables por su mantenimiento.
En el mbito educacional, nuestra legislacin exige edad mnima para entrar al sistema de
educacin, de acuerdo al nivel al que se acceda, sea parvularia, educacin bsica, media cientfico-
humanista y tcnico-profesional, (instructivo N 2.528 de 20 de Noviembre de 1984 del Ministerio
de Educacin); as para el primer ao bsico se exigen seis aos de edad cumplidos, para el primer
nivel de educacin de adultos, quince aos. En cuanto a la educacin media cientfico-humanista y
tcnico-profesional no debe sobrepasar los diecisis aos de edad para el ingreso, no sealando edad
mnima la Ley 18.962 de 10 de Marzo de 1990, Orgnica Constitucional de Educacin. Ella
mantiene el criterio respecto de la edad mnima para ingresar a la enseanza bsica regular, esto es,
seis aos y fija en dieciocho aos la edad mxima para el ingreso a la educacin media; ello sin
perjuicio de fijarse otras edades para la enseanza de adultos y la especial diferencial.
En cuanto a la normativa nacional en este punto, la Constitucin Poltica del Estado en su
artculo 19 N10 asegura el derecho a la educacin, enfocada a lograr el pleno desarrollo de la
persona, entregando esta obligacin a los padres y al Estado de mantener un sistema de educacin
bsica gratuita.
 La reglamentacin est dada por el D.F.L. N 5.291 de 1929 que hace obligatoria la
asistencia a la escuela de todo nio de siete a quince aos cumplidos, con el fin de recibir la
educacin primaria correspondiente.
La Ley 18.962, Orgnica Constitucional de Educacin fija los requisitos mnimos que cada
nivel educacional debe cumplir e impone la responsabilidad al Estado en el desarrollo del proceso
educativo.

- Cumplimiento de la normativa chilena en cada uno de los aspectos sealados en el orden

econmico y social.
En primer trmino, respecto del marco general planteado por el artculo 3 N2 de la
Convencin, debemos sealar preceptos de la Constitucin que se encuentran en estrecha
vinculacin con el punto y que dan una visin global del estado en que se encuentra nuestra
normativa en este campo.
Considerando lo dispuesto en el artculo 1, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado,
notamos concordancia en los trminos ya que el Estado se encuentra al servicio de la persona
humana, teniendo como fin el promover el bien comn y el deber de crear las condiciones sociales
para permitir a cada integrante de la comunidad lograr su mayor desarrollo.
Se instituye el principio de la subsidiariedad, institucin que asegura que a falta de
cumplimiento de los roles que son naturales a la familia o responsables legales de los menores el
Estado asumir la proteccin del nio afectado por estados de anormalidad familiar; a travs de los
organismos que la ley debe crear y hacer operar para el cumplimiento de tales roles.
El referido artculo de la Constitucin Poltica del Estado es aplicable tambin tratndose del
artculo 4 de la Convencin, precepto en el cual se mencionan los derechos de carcter econmico
y cultural, advirtiendo cumplimiento de nuestro orden constitucional con lo sealado en el texto del
Tratado.
En lo que respecta al derecho de asociacin consagrado por el artculo 15 encontramos la
concordancia con el artculo 19 N15 de la Constitucin, texto que consagra tales derechos,
sealando los requisitos que se deben cumplir para que las organizaciones nacidas como fruto del
ejercicio del derecho puedan tener existencia.
El principio de subsidiariedad a que nos hemos referido lo encontramos aplicado en el
artculo 1, inciso 4 ya citado; el cual seala como deber del Estado la proteccin a la familia y
propender al desarrollo integral de cada uno de sus miembros, correspondindole el rol primario en
esta tarea a dicha clula social; ese papel debe asumirlo el Estado en forma expresa al verificarse
una situacin de anormalidad.
Indirectamente se recoge tal obligacin en el numeral 1 del artculo 19 cuando seala que la
Constitucin Poltica del Estado asegura a todas las personas el derecho a la vida, la integridad
fsica y psquica de cada uno, lo que obviamente tiene cierta relacin con los menores, quienes
tienen en peligro su integridad al quedar desamparados por las contingencias sociales sin tener a
nadie que se haga cargo de su persona y situacin.
Con tales disposiciones debemos relacionar la norma del artculo 27 de la Convencin, toda
vez que con sus preceptos se busca, al menos en teora, propender a entregar el mayor nivel de vida
posible a todos los menores habitantes de la Nacin. Lo que encontramos recogido tambin en el
nmero 21 del artculo 19 de la Carta Fundamental, el cual permite desarrollar cualquier actividad
econmica siempre y cuando se trate de actividades que no contraren la moral, el orden pblico o la
seguridad nacional. En ellos se asegura el acceso de todas las personas al desarrollo de actividades
que le permitan obtener los recursos necesarios para lograr el acceso a los bienes que requiere para
su adecuado sustento y desarrollo, lo que unido a la libertad de trabajo garantiza a los padres la
posibilidad de ejercer actividades diversas con el fin de lograr dar a su familia y descendencia el
mejor nivel de vida posible.
Sin perjuicio de lo anterior, la Constitucin no habla en ninguna parte en forma expresa del
derecho a un nivel de vida digno, slo podemos deducirlo en el citado inciso 4 del artculo 1, de la
frase: "su mayor realizacin espiritual y material posible", ello puede ser asociado a la idea de nivel
de vida. Pero en parte alguna se hace referencia a aspectos que la Convencin reconoce, como
vivienda, alimentacin o vestuario, esto lo comprendemos s por que se trata de un texto cuya
finalidad es asentar las bases esenciales del ordenamiento poltico y jurdico de la Nacin, no
sindole propio entrar en una regulacin pormenorizada de aspectos que corresponde abordar a la
ley.
La responsabilidad financiera del menor est considerada en el inciso final del artculo 27
del Tratado, ella se traduce en parte en la obligacin de proporcionar la pensin alimenticia al
menor. Al respecto nuestro sistema legal contiene disposiciones muy claras referidas a ello aun
cuando estas no tienen rango constitucional. As tenemos en el Cdigo Civil y en la Ley 14.908
adems de las disposiciones correspondientes de la Ley de Menores. Existen incorporados al
sistema ciertos instrumentos internacionales relacionados con el tema como es la Convencin
Internacional Sobre Obtencin de Alimentos en el Extranjero, acordada en la ciudad de Nueva York
en el ao 1956 y promulgada en Chile en el mes de Enero de 1961, la cual contiene procedimientos
para facilitar la obtencin de pensin de alimentos por parte de responsables que se encuentran en
un pas diferente a aquel en que reside el menor. A travs de dicho Tratado nuestra legislacin se
encuentra en armona con el artculo 27 de la Convencin en esta materia.
Derechos de tanta envergadura como es el que se tiene a la salud y\o a la educacin estn
garantizados amplia y detalladamente en el texto fundamental en el artculo 19 N9 y 10, y en las
leyes que complementan el texto como es el caso de la Ley N 18.469 que regula el ejercicio del
derecho constitucional a la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud. As, en su artculo 6
determina a los beneficiarios del rgimen considerando la modalidad de afiliacin inmediata por
poseer las calidades en que se puede ser beneficiario del sistema; en el artculo 8 seala las
prestaciones que se dan en el sistema y que comprenden la atencin primaria y preventiva,
procedimientos diagnsticos y quirrgicos, hospitalizacin, atencin obsttrica, tratamientos y
rehabilitacin adems del apoyo farmacolgico del formulario nacional.
A travs de la norma citada se cumple con entregar el derecho a la salud a los menores que
en caso de verificar necesidad tienen la posibilidad de acceder al sistema nacional que los respalda
gozando estos de absoluta gratuidad en el evento de que sus padres o responsables legales carezcan
de previsin y medios econmicos para acceder a ella.
El derecho a la educacin tambin encuentra regulacin detallada entregndose educacin
bsica gratuita y obligatoria, como ya se dijo, sin perjuicio del mismo carcter de gratuidad para la
educacin media, en establecimientos dependientes del Estado o Municipalidades conforme al
rgimen educacional vigente.
En cuanto a la educacin superior y la exigencia de existir sistemas que entreguen el
financiamiento para que aquellos que poseyendo las capacidades carezcan de los recursos para
acceder a esa instruccin, se cumple ntegramente el requerimiento al tener nuestro pas un sistema
de financiamiento universitario de reciente modificacin, el que opera entregando recursos en forma
indirecta al beneficiario para acceder a carreras de la enseanza superior en instituciones
dependientes del Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas; entidad que agrupa a las
Universidades e Institutos Profesionales que reciben financiamiento estatal directo.
Sin embargo, podemos efectuar una crtica al sistema ya que no cumple totalmente la
exigencia del Tratado, toda vez que en nuestro sistema educacional universitario existen
instituciones de carcter privado que no pertenecen al Consejo de Rectores razn por la cual sus
educandos no pueden optar al financiamiento crediticio estatal, el cual debera operar respecto de
todas aquellas personas que siendo menesterosas y poseyendo los requisitos que la ley exige se
encuentran matriculados en el sistema universitario sea ste pblico o privado.
Otro mecanismo de menor cobertura es aquel denominado "Beca Presidente de la
Repblica", el cual es un beneficio entregado directamente por el Jefe de Estado a alumnos con
rendimiento acadmico destacado y que carecen de los medios econmicos para financiar sus
estudios, con el fin de que pueda desarrollar y obtener su formacin profesional siempre y cuando
mantenga su nivel de rendimiento. En este sistema se puede acceder tanto a la educacin bsica,
media y superior.
Respecto de la orientacin educacional, se garantiza la libertad de enseanza que reconoce
como lmites la moral el orden pblico las buenas costumbres y la seguridad nacional. Se prohbe la
inspiracin poltico partidista en la enseanza.
En cuanto al conocimiento y formacin del respeto por el medio ambiente el N8 del artculo
19 de la Constitucin contiene normas que establecen el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin debiendo el Estado tutelar la preservacin del medio ambiente.
En lo tocante al artculo 32 de la Convencin que se refiere a la proteccin contra la
explotacin econmica, encontramos normas en la Constitucin Poltica, especficamente en el
artculo 19 N 16, que garantiza la libertad de trabajo; seala que slo la ley puede imponer
limitaciones en la edad para el trabajo en ciertos casos.
La regulacin especfica en esta materia la encontramos en los artculos 13 a 19 del Cdigo
del Trabajo, preceptos que determinan las condiciones en que pueden laborar los menores.
Las disposiciones citadas clasifican en tres categoras a los menores en cuanto a su
capacidad para el trabajo. Los mayores de 18 aos, pueden trabajar libremente y en cualquier
actividad. Los menores de 18 aos y mayores de 15 aos de edad, que pueden contratar si cuentan
con autorizacin de su padre, madre, guardadores, etc. o del Inspector del Trabajo. Finalmente se
refiere a los menores de 15 y mayores de 14 aos, respecto de estos ltimos ser la edad mnima
para efectuar labores remuneradas y por cuenta ajena bajo subordinacin y dependencia, esto es,
celebrar contrato de trabajo. Tratndose de ellos es el Juez de Menores quien resuelve en definitiva
si autoriza o no al menor a trabajar en la actividad para la cual solicita autorizacin. Determina
adems la duracin de la jornada de trabajo, prohibindose las labores nocturnas o peligrosas para
ellos; estas limitaciones en la naturaleza de las labores se encuentran en el artculo 14 del citado
Cdigo.
Nos queda tratar en esta materia el derecho del menor a beneficiarse del sistema de
seguridad social derecho consagrado en el artculo 26 de la Convencin; facultad reconocida
tambin en la Constitucin chilena, artculo 19 N18; el cual garantiza el acceso de todos los
habitantes al goce de las prestaciones bsicas uniformes, tal derecho lo regula la Ley 16.744 sobre
accidentes del trabajo, la cual reconoce como beneficiarios de sus sistemas a los menores
estudiantes; la Ley N 18.020 que establece el subsidio familiar para personas de escasos recursos,
en su artculo 2 determina que son causantes de subsidio familiar los menores hasta los 14 aos de
edad que viven a expensas del beneficiario y participen en los programas de salud de ese Ministerio
para la atencin infantil etctera; este beneficio se hace efectivo a travs de los municipios
correspondientes a la comuna en donde reside el menor.
El Decreto Ley 3.500 que cre el nuevo sistema de pensiones, determina como beneficiarios
de pensin de sobrevivencia a los componentes del grupo familiar del causante, extendindose aqu
a los menores descendientes del afiliado. Igual beneficio entrega el artculo 8 a los hijos del
causante menores de 18 aos de edad.
Integra tambin el sistema el D.F.L. N 150 que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de las normas sobre sistema nico de prestaciones familiares y que funciona
complementando a la Ley 18.020 citada.
Crtica que se puede hacer a nuestra normativa de seguridad social es la de encontrase
absolutamente dispersa y especialmente toda aquella relacionada con el nio. Gran importancia
tiene este punto ya que de los derechos sociales el ms social es ste.
Conforme con lo recientemente dicho la parte medular de una legislacin nacional que se
encuentre en armona con la Convencin es la garanta de la seguridad social para nios
necesitados, que les posibilitar real y efectivamente el acceso a los medios apropiados para
satisfacer el conjunto de necesidades esenciales que presentan.
Para concluir en el mbito econmico y social, debemos sealar que en nuestro sistema
interno de normas encontramos una realidad difusa y no sistematizada de disposiciones estando la
mayora de los preceptos vinculados a este aspecto en el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
sin perjuicio de la normativa relativa a la educacin que tiene un tratamiento detallado aunque no
sistemtico.
Sin embargo, en otros espacios, no pequeos, en esta materia queda entregada al Estado la
misin de ir generando la regulacin legal necesaria para proteger la situacin y derechos de los
nios en el mbito econmico. El desafo que tiene aqu el Legislador est en determinar si estas
facultades se incorporan al ordenamiento como derechos propiamente tales o se les da el tratamiento
que hasta ahora advertimos, esto es, de deber del Estado.
Nos obstante lo sealado, y en lo referente a la obligacin del Estado de suplir a la familia
del menor, sujeto de atencin, y de propender al logro de entregarle el mayor nivel de vida,
encontramos la accin de Sename como nico ente gestor estatal de la subsidiariedad que la
Convencin y la Constitucin Poltica del Estado entregan a ste; de la organizacin y labor de
Sename nos ocuparemos en el captulo pertinente.

F.4) ORDEN PENAL Y PROCESAL PENAL.

Entramos en uno de los temas ms delicados de la materia que estamos tratando, ello por
razones diversas, as por que se trata de puntos que comprometen directamente el perfil humano del
asunto, ms an, debemos trabajar con vidas que an estn en proceso de formacin y que ya a
pocos aos de haber nacido se encuentran vinculadas al mbito delictual; no olvidemos que estamos
frente a la problemtica de determinar la responsabilidad de un menor implicado en conductas
delictivas que en algunos casos han perjudicado bienes jurdicos de tal trascendencia como es la
vida.
En esta parte, sin embargo, no nos podemos quedar solamente en el mbito penal de fondo,
debemos indagar tambin en el orden procesal, donde se debe velar por la seguridad del menor y de
la sociedad en general y la necesidad de reintegrar al infractor a la vida en comunidad, ello adquiere
creciente importancia atendida la contingencia por la que atraviesa nuestra sociedad que crecer en
forma preocupante los ndices delictuales y la participacin de menores en las conductas ilcitas.
 Contrariamente, tambin se debe tocar el punto desde la ptica de los delitos de que son
vctimas los menores. As, entendemos al menor en este acpite como sujeto activo de una conducta
punible, y tambin como ente pasivo o vctima de ella.

- Menor vctima de hechos delictuales.

Abordamos en primer trmino el aspecto del menor como sujeto pasivo en el delito, mirando
hacia la proteccin que nuestro ordenamiento jurdico dispensa a los nios frente a conductas que
pueden lesionarlos.
El artculo 6 de la Convencin reconoce el derecho a la vida sealando que "los Estados
partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida". Tal reconocimiento bsico
en cualquier sociedad civilizada, est recogido en la Constitucin Poltica chilena en el numeral 1
del artculo 19 "El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona". Como
desprendimiento de lo sealado citamos el artculo 1 del Tratado que contiene la obligacin del
Estado de velar por el respeto de este derecho; se establecen mecanismos directos que tutelan tal
garanta como ocurre en el artculo 20 el Recurso de Proteccin, institucin cuya naturaleza es el de
ser una accin cautelar, en este caso, del derecho a la vida, cuando ella se ve amenazada por
cualquier acto ilegal y arbitrario; siendo contemplado expresamente el indicado derecho como
susceptible de ser resguardado mediante el ejercicio de esta accin. Se extiende la tutela
constitucional incluso a la proteccin respecto de hechos o actos que puedan amagar la vida de las
personas por actos que se ejecuten sobre el medio ambiente causando contaminacin en cualquier
forma y que pueda poner en peligro la vida de las personas.
Podemos indicar como una medida de tutela de la vida el artculo 21 de la Constitucin
Poltica que consagra el Recurso de Amparo; accin que puede ser deducida en casos de hechos o
actos que puedan afectar la seguridad individual del sujeto entendindose que si se afecta esta
seguridad puede estar en peligro la vida del afectado.
En la rbita constitucional, la proteccin a que aludimos comienza incluso antes del
nacimiento del individuo, cuando ste an tiene existencia natural; el artculo 19 N1, inciso 2
dispone "La ley protege la vida del que est por nacer". Todos los mecanismos de resguardo
antes indicados son susceptibles de ser ejercidos en favor de la vida aun antes de que sta se haya
manifestado externamente en el mundo.
En conclusin nuestro texto fundamental dispensa reconocimiento y proteccin directa a los
dos primeros niveles del derecho a la vida, esto es, conservacin e integridad, pero como ya se ha
dicho no aborda del mismo modo los otros dos aspectos que son nivel y calidad de vida.
Bajando al orden legal y en el campo de la legislacin civil general encontramos las
disposiciones del Cdigo Civil, el artculo 75 dispone que la ley protege la vida del que est por
nacer siendo armnico en este caso con lo dispuesto en la Constitucin y la exigencia y
reconocimiento de la Convencin. Tal tutela legal se extiende tambin a los derechos del que se
encuentra en el claustro materno de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 77 del citado Cdigo.
Acorde con los trminos del artculo 75 encontramos disposiciones en el orden laboral como
son por ejemplo las normas del Libro II del Cdigo del Trabajo, denominado de la proteccin a los
trabajadores.
En efecto, el artculo 171 del Cdigo del Trabajo obliga al empleador a tomar todas las
medidas necesarias para la proteccin eficaz de la vida y salud de los trabajadores. Adems se
concede accin popular en el artculo 178 para denunciar las infracciones a las normas de proteccin
de los trabajadores.
 Enseguida encontramos en el Ttulo II cuyo epgrafe seala "De la proteccin a la
maternidad", en l se establece una proteccin a todas las trabajadoras cualquiera sea su clase y
naturaleza del empleador teniendo derecho a un descanso maternal de 6 semanas anteriores al parto
y doce posteriores a l; tales derechos tienen carcter irrenunciable prohibindose el trabajo de
mujeres embarazadas y puerperas por ese lapso; existiendo adems la obligacin por parte del
empleador de mantenerlas contratadas gozando de fuero la mujer durante todo el tiempo que las
disposiciones sealan. Adems de lo sealado se contemplan normas tendientes a la reduccin de
las labores y hacerlas ms livianas y tambin permisos post natales suplementarios por enfermedad
del hijo.
En lo que a la proteccin netamente penal se refiere, existe nuestro aoso Cdigo Penal, que
establece tipos penales destinados a la proteccin de la vida e integridad de los menores, cautelando
bienes jurdicos como la vida la salud, la integridad fsica, la moral, etctera.
Existe en nuestro Cdigo el Ttulo VIII el cual contiene los tipos del homicidio, infanticidio
y lesiones corporales, conteniendo diferentes clase de hiptesis legales de acuerdo a las
circunstancias que rodean el hecho y las personas que las han cometido; atribuyndosele,
naturalmente, sanciones distintas en cada caso.
En el Ttulo VII el mismo cuerpo normativo se ocupa de la regulacin y establecimiento de
otras conductas punitivas cautelando otros bienes jurdicos, como la salud, la moralidad y las buenas
costumbres, la integridad y vida del que est por nacer, la libertad sexual; el sealado Ttulo tiene
como epgrafe "Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica".
Comienza con el artculo 342 que tipifica el delito de aborto estableciendo las diversa
formas en que esa conducta tpica puede ser verificada. En esta parte hemos de relacionarlo en lo
pertinente con las disposiciones contenidas en el Cdigo Sanitario, artculos 16 y siguientes que
establecen proteccin materno infantil.
Curiosamente no encontramos en la Convencin ninguna norma que se refiera
especialmente a una conducta reprobable como es el aborto, la cual debe ser desarraigada de los
sistemas sociales en que ha sido reconocido, como ocurre en Europa, y ser evitada su inclusin en
ordenamientos como el nuestro. Salvo el caso del aborto teraputico, esto es, cuando concurren
circunstancias insalvables que no dejen ninguna expectativa viable de salvar ambas vidas, lo que se
encuentra regulado de esa forma en nuestro Cdigo Sanitario por modificacin aprobada en 1991.
Respecto de esta ltima situacin debemos mencionar las profundas implicancias morales y ticas
que ella reviste y la total oposicin que ha encontrado esta solucin por parte de la Iglesia Catlica
la cual opina que no es posible decidir respecto de la vida humana, ello debe quedar siempre
entregado a la resolucin divina.
Sin perjuicio de lo anotado respecto de la falta de condena expresa al aborto en el texto
debemos traer a colacin ciertas disposiciones de cuya interpretacin nos podemos valer que s
existe de manera indirecta el rechazo a esa prctica.
Comenzando por el prembulo en l se tiene presente como fundamento para la adopcin
del texto de la Convencin que el nio por su especial condicin y falta de madurez fsica y mental
necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como
despus del nacimiento; de l vemos claramente que una necesidad y deber de cada Estado parte en
el Tratado es otorgar proteccin a los menores que tienen bajo su responsabilidad mediata, y ese
resguardo debe darse incluso antes del nacimiento del nio.
Dentro del articulado aludimos al artculo 1 en el cual se acua el concepto de nio donde
se dice: "... Se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad ..." y enseguida el
artculo 2 dice:" Los Estados partes en la presente Convencin respetarn los derechos
enunciados y asegurarn a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna,
independientemente de la raza, el color ... el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de
sus padres o de sus tutores".
De ambas disposiciones concluimos que cada Estado debe tomar las medidas de proteccin
de la vida an antes de que se haya producido el nacimiento. Tomando el concepto de nio anotado
podemos tener algunas dificultades en su interpretacin y aplicacin tratndose del aborto. As es,
para nuestra ley persona, ser humano, es aquel que tiene existencia legal, esto es, aquel que ha
nacido, se ha separado totalmente de su madre y ha sobrevivido al menos un instante.
Contrariamente, no es persona jurdicamente considerada, aquel que no ha logrado nacer o
habindolo hecho no ha sobrevivido al menos un instante, de manera que advertimos en los
trminos del Tratado cierta impropiedad en lo que es proteccin de la vida en su existencia natural
se refiere a como lo denomin la doctrina, el producto de la concepcin atendido que an no es
persona.
En el prrafo 2 del Ttulo VII del Cdigo Penal encontramos otras figuras tutelares de la
vida del menor, figuras referidas al abandono de nios; as existe el artculo 346 que impone
sanciones al que abandona a un nio menor de 10 o 7 aos de edad en lugar solitario o no solitario,
aumentando las penas si el abandono ha sido cometido por los padres o por quien tenga a su cuidado
al menor.
En el prrafo 3, artculos 353, 355, 356 y 357 se sanciona conductas como la suposicin de
parto y la sustitucin de un nio por otro; no presentacin de un menor reclamado por sus padres o
guardadores; la entrega por el representante legal del menor a un establecimiento pblico o a un
tercero sin consentimiento del que le entreg el cuidado o la autoridad, y finalmente la induccin al
abandono de hogar.
En los prrafos siguientes se castigan hechos como el rapto, la violacin, agravndose el tipo
cuando se trata de una menor de 12 aos; adems se sanciona el estupro, incesto, la corrupcin de
menores, favorecimiento de la prostitucin y los abusos y tocaciones deshonestas.
La integridad psicolgica se encuentra protegida a travs de la tipificacin del delito de
amenaza el cual se encuentra previsto y sancionado en los artculos 296 a 298.

- Leyes especiales que establecen normas penales protectoras de menores.

En las leyes especiales encontramos disposiciones referidas a menores, tal es el caso de:

a) Ley 18.403 que sanciona el trfico ilcito de drogas y estupefacientes.

En este cuerpo, se distingue al menor vctima de la conducta y autor de la misma. Como
vctima o potencial ofendido se establece una proteccin directa en el artculo 21, ello por la va del
aumento de la penalidad en varias circunstancias. As, la pena se aumenta en un grado si el delito se
comete valindose de menores inimputables o mayores de 16 aos y menores de 18 aos que
obraren sin discernimiento o bien; si la conducta se ejecuta en la inmediaciones o en el interior de
un establecimiento de enseanza entre otros; si el delito es cometido, por personas que ejerzan un
empleo en establecimientos de cualquier naturaleza destinados al proceso de desarrollo integral de
menores o si el autor induce, promueve o facilita el uso o consumo de las sustancias sealadas y que
sean capaces de producir dependencia; a personas que estn a su cargo o cuidado.
En el caso de que el autor sea el menor, la ley le da tambin un trato diferente, en el artculo
13 y 14, que disponen que la comisin de los delitos previstos y sancionados en esa ley sean
cometidos por menores de 18 aos, el tribunal considerando las circunstancias del hecho y las
personales del autor puede imponer la pena que corresponda al delito o bien otras alternativas como
son la de relegacin menor o imponer la de arresto domiciliario hasta por dos aos; esta ltima pena
consiste en la restriccin de la libertad durante un tiempo determinado y se cumple en el domicilio
del condenado o en aquel que seale el tribunal, todo ello, como ya se dijo, atendidas las
circunstancias que rodean el hecho tpico y las personales del autor. Para determinar el hogar en que
el condenado deber cumplir la sancin impuesta por el Tribunal del Crimen se deber solicitar
previamente un informe al asistente social del Juzgado de Menores correspondiente, pudiendo
suplirse ste por el del mismo profesional de la Municipalidad respectiva si en el lugar no existiere
Juzgado de Menores, dicho hogar puede ser el de los padres del menor condenado o el de otros
parientes o de otra persona que cumpla las condiciones adecuadas para ello.
Cabe hacer presente que de acuerdo a los trminos del artculo en referencia nos lleva a
concluir que el conocimiento de los delitos que tipifica esta ley le corresponde al Juez del Crimen
aun cuando hayan sido cometidos por menores. As, por tratarse de un autor con caractersticas
especiales y dado que la ley en anlisis en ninguna parte exige expresamente la declaracin de
discernimiento respecto del autor menor de 16 y mayor de 18 aos no se aplicara la institucin de
declarar si el menor inculpado actu o no con discernimiento, haciendo excepcin a las reglas
generales por tratarse de una norma especial. La duda sin embargo, persiste, puesto que en el
numeral 1 del artculo 21 de la Ley 18.403, en el cual se contienen circunstancias agravantes, se
dispone: "Las penas contempladas en esta ley sern aumentadas en un grado: N1, si el delito se
cometiere valindose de personas exentas de responsabilidad penal, de conformidad con lo
preceptuado en el artculo 10 N1, 2 y 3, del Cdigo Penal". Por su parte el artculo 10 N3 del
Cdigo Penal dispone: "Estn exentos de responsabilidad criminal: 3 El mayor de 16 aos y menor
de 18, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento. El Tribunal de Menores respectivo
har declaracin previa sobre este punto para que pueda procesrsele".
De esta manera, slo se deber declarar el discernimiento en el caso que sea necesario saber
si concurre o no la agravante del numeral 1 del artculo 21 de la ley, esto es, cuando el menor fue
usado para la comisin del hecho punible, ello por remitirse el sealado numeral 1 del artculo 21 al
artculo 10 N3 del Cdigo Penal. Como ya lo hemos sealado, es dudosa la situacin por la
importancia que reviste ese trmite, toda vez que se trata de un requisito de procesabilidad, sobre el
cual se fundar todo el proceso posterior y la sancin que se impondr al menor en el evento de ser
considerado responsable de los hechos que se investigaron y que constituyen el ilcito sancionado.
Sin embargo nuestra opinin es la ya escrita, en la Ley 18.403 no se exige la declaracin de
discernimiento cuando el autor es mayor de 16 aos y menor de 18 por no exigirlo la norma.
El juez puede elegir entre las posibilidades sealadas considerando las circunstancias antes
indicadas. Se contempla tambin una sancin para el menor de 18 aos que cumpliendo una pena
no privativa de libertad cometiere algn delito tipificado en la ley, ste debe cumplir el resto de la
pena en presidio sin perjuicio de la sancin por el nuevo delito.
En esta disposicin sin embargo, se vulnera el mandato del artculo 39 de la Convencin que
dispensa proteccin al menor y el derecho a ser objeto de medidas apropiadas para promover su
recuperacin.
Con las normas sealadas respecto de la proteccin a la proteccin del menor frente al
trfico y consumo de drogas y otras sustancias nocivas se da cumplimiento a lo dispuesto en el
artculo 33 del texto que obliga a cada Estado a tomar las medidas necesarias para la proteccin de
los menores del uso de estupefacientes. Involucrar al nio en el uso ilcito de estupefacientes atenta
contra un principio fundamental de la Convencin cual es el inters superior del nio; ello es grave
pero lo es an ms el resultado que esa prctica produce trastocndole su personalidad, aniquilando
sus valores y dignidad e inhibiendo su normal desarrollo y deteriorando su integridad fsica e
incluso poniendo en peligro su existencia.
Nuestra legislacin en la materia la calificamos como satisfactoria solamente, se han
indicado deficiencias graves como la de hacer cumplir la pena en prisin al menor de 18 aos que
reincide, en circunstancias que ello lejos de ayudar solo sirve para agravar el problema, asimismo,
se divisa una total falta de fiscalizacin tanto en la elaboracin como en la distribucin de ciertos
solventes como el benceno que son utilizados como drogas por menores habitualmente y al cual
acceden sin dificultades ya que se encuentra al alcance de cualquier persona aunque se disponga que
la venta slo se puede efectuar a mayores y se rotule el envase con una leyenda tan disuasiva como
"Este producto genera dao cerebral irreversible". Para lograr resultados satisfactorios no basta
simples rtulos, se necesitan acciones concretas, reglas que claras que permitan la elaboracin y
comercializacin de productos como el citado slo para fines industriales y lo que es ms
importante, un efectivo y constante control; en este punto nuestra normativa no cumple la exigencia
internacional.
En cuanto a acuerdos internacionales que se encuentren suscritos por Chile en materia de
estupefacientes encontramos la Convencin Unica sobre Estupefacientes del ao 1961, La
Convencin del ao 1963 para la Represin del Trfico Ilcito de Drogas Peligrosas, y el Convenio
Sobre Sustancias Psicotrpicas, de 1971, todos los cuales se encuentran incorporados al
ordenamiento jurdico interno.
La Convencin consagra el derecho del menor de ser protegido contra el uso ilcito de
estupefacientes y de ser utilizado en la produccin y trfico de esas sustancias en su artculo 33.
Como ya se ha sealado, nuestra legislacin cumple el mandato internacional, aunque con las
falencias que se han indicado y que dicen relacin, eso s, ms con el procesamiento de los menores
infractores que con la parte sustantiva la que en lo medular nos hemos atrevido a calificar como
satisfactoria.

b) Ley 17.105 Sobre Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres.

Contiene disposiciones relativas a las infracciones que pudieren cometer los menores de 18
30
aos , se refiere adems a las medidas que deben adoptar los establecimientos comerciales que
expenden bebidas alcohlicas, respecto de los menores de edad, sea en cuanto a la venta que de ellas
hacen como al expendio que puedan hacer al desempear trabajos en esos locales.
En su artculo 116 se sanciona a los menores de 18 aos que se encuentren en lugares
pblicos en manifiesto estado de ebriedad, entregando el conocimiento y resolucin de tales faltas al
Juez de Letras de Menores, igual regla de competencia seala el artculo 26 N10 de la Ley 16.618,
se debe sealar que la referencia contenida en esa disposicin al artculo 107 de la Ley 17.105 se
debe entender hecha al actual artculo 116 de la misma disposicin.
De igual manera, se castiga el expendio de bebidas alcohlicas a menores de 18 aos por
parte de establecimientos dedicados a la comercializacin de esos productos. Para acreditar el hecho
de que la persona es menor de 18 aos basta la cdula de identidad. El menor debe ser detenido,
comprobada su edad y domicilio debe ser devuelto a sus padres o guardadores debiendo quedar
citado al Tribunal de Menores correspondiente a la audiencia que se le seale. En cuanto a la multa
que el artculo 113 en su inciso 5 dispone que los detenidos deben consignar en dinero efectivo el
valor de la multa y comprobado su domicilio, previo a ser puestos en libertad por el jefe de
30
Rebajadaa18aoslaedadestablecidaenelartculo113y
116delaLey17.105,porelartculo8dela19.221de01de
Juniode1993.
Carabineros o del establecimiento penitenciario adonde fueron conducidos, creemos que por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 116 esta exigencia no corresponde cumplirla a los menores
de 18 aos puesto que la pena que se asigna a la falta cometida por mayores de edad es
precisamente esa, en cambio lo que se impone, a ttulo de sancin, a un menor ser una de las
medidas que contiene el artculo 29 de la Ley 16.618.
Complementando lo sealado, el artculo 163 de la Ley de Alcoholes prohbe contratar
como trabajadores en lugares donde se expendan bebidas alcohlicas para consumirse en el mismo
establecimiento a menores de 18 aos, salvo que la ocupacin no comprenda el expendio directo de
las bebidas a los consumidores.

c) Ley 11.625 que fija disposiciones sobre los estados antisociales y establece medidas de
seguridad.
Sin perjuicio de que esa normativa jams ha tenido aplicacin debemos decir que por
disposicin del artculo 2 "Los menores, de acuerdo con la ley penal, en quienes concurran las
circunstancias previstas en el artculo anterior, sern puestos a disposicin del Tribunal de
Menores correspondiente, a fin de que adopte las medidas de proteccin, guarda, educacin o
enmienda prevista en la ley respectiva".
Conforme con lo sealado en el artculo anterior los menores de 18 aos que segn el
artculo 1 de la ley no tengan hogar fijo o carezcan de medios de subsistencia lcitos no estando
imposibilitados para trabajar, o bien pedir limosna sin autorizacin en lugares pblicos, sean
toxicmanos, oculten su verdadero nombre, disimulen su personalidad, falseen su domicilio,
etctera. deben ser puestos a disposicin del Tribunal de Menores correspondiente, con el fin de que
adopte respecto de los menores las medidas de proteccin sealadas en la Ley de Menores.
En el numeral segundo del mismo artculo se sanciona con la imposicin de las medidas que
establece la ley a aquellos que explotan la mendicidad ajena, especialmente si con ese fin emplean a
menores de edad.
Debemos llamar la atencin al respecto, por cuanto esta normativa, que se encuentra
actualmente vigente, sanciona conductas que constituyen una prctica comn y diaria especialmente
en ciudades de gran densidad poblacional y por ende con abultado porcentaje de marginalidad,
dichos usos consisten en el envo por parte de los padres o de terceros de menores a pedir limosna a
los lugares de concurrencia masiva de pblico, o bien valerse de esos pequeos, muchas veces
lactantes, para que pasendose en la va pblica implorar la generosidad de los transentes y recibir
ddivas en dinero por parte de aquellos.
La ley penal general no castiga estas conductas tratadas en el prrafo XIII del ttulo VI del
libro II del Cdigo Penal; que se refieren slo a la vagancia y mendicidad ejercida directamente por
el infractor, mas no al uso de menores en esas prcticas.
El tratamiento que se da a este uso en la Ley 11.625, llena el vaco legal en cuanto a
sancionar el empleo de menores para el ejercicio de la mendicidad por parte de adultos. Sin
embargo como ya hemos afirmado, esta normativa no ha recibido aplicacin atendida la serie de
defectos jurdicos de que adolece, adems las penas y otras sanciones que contiene son en la
actualidad imposibles de aplicar ya que se necesita una infraestructura distinta de la carcelaria, por
ejemplo si por los actos a que nos referimos debemos aplicar la medida contenida en el N1 del
artculo 3 que consiste en la internacin en casa de trabajo o colonia agrcola por tiempo
indeterminado que no puede exceder de 5 aos; no es factible el cumplimiento de la medida ya que
casas de trabajo o colonias agrcolas no existen en nuestro pas.
 La prctica de la mendicidad podemos asimilarla a una de las figuras penales contenidas en
el artculo 62 N4 letras b c de la Ley de Menores segn las caractersticas que presenta el hecho,
sin embargo, no podemos aplicar en forma analgica disposiciones penales atendido el principio
general del derecho, que no permite tal operacin, adems de atentar contra el principio de la
tipicidad.
Nos debemos conformar actualmente con la nica sancin a esta prctica que no es de
carcter penal sino meramente civil, y que la contiene el artculo 42 N4 de la Ley 16.618, que
determina como una causal de inhabilidad para detentar el cuidado personal de los menores en
relacin con el artculo 225 del Cdigo Civil. Tal precepto, como es conocido, no representa ningn
mecanismo de prevencin general en nuestro sistema, teniendo el uso de menores en la mendicidad
callejera carcter habitual y carente de sancin llegando a darse situaciones como el prstamo o
arriendo de menores de pocos aos de edad para usarlos en tal ejercicio, recibiendo ste el
correspondiente maltrato en caso de que no recaude lo esperado por el explotador, ello al margen del
peligro que la calle representa para los nios vctimas de esta forma de explotacin, violatoria
directa del artculo 34 de la Convencin teniendo nuestro sistema jurdico un alto grado de
complicidad en ello y no da cumplimiento al citado artculo del Tratado.
Como hemos podido advertir, que en materia punitiva se entrega a los menores, es
minuciosa y detallada protegindose bienes jurdicos de importancia como son los que hemos
aludido antes partiendo por la vida y la integridad corporal.
A pesar de su antigedad, nuestro Cdigo Penal sanciona incluso la pornografa en forma
directa. Igual represin existe en otras normas como es la de calificacin cinematogrfica, Decreto
Ley N 679, o la Ley de Abusos de Publicidad, sta en su artculo 24 contiene una norma destinada
a entregar especial proteccin al menor al prohibir la divulgacin por cualquier medio de difusin
de informaciones relativas a delitos cometidos por menores o cuando son vctimas de delitos de
accin mixta o privada menores.
La Ley 18.838 que crea el Consejo Nacional de Televisin lo faculta, en su artculo 12 letra
a, para impedir la transmisin de programas que contengan imgenes excesivamente violentas o
truculentas o sean de carcter pornogrfico o contrarias a la moral y las buenas costumbres.
Incluso en el Cdigo Civil existen disposiciones que castigan con la nulidad absoluta de los
actos que tengan como objeto lminas o figuras obscenas, atribuyndoles el vicio de ilicitud del
objeto.
En esta parte es evidente la insuficiencia en el aporte que los medios de comunicacin hacen
a la formacin de la infancia ya que toda la programacin instructiva y de valor humano y cultural
se ve opacada con la muestra frecuente de material de escaso o ningn valor, en esta parte se
necesita un esfuerzo de todos los medios para elevar el nivel de su aporte.
La crtica, aunque reiterativa debemos manifestarla; se hace necesaria la adecuacin de la
ley penal a los tiempos contemporneos, el comportamiento social, la comisin de delitos y los
hechos que pueden afectar a los menores han variado, la accin delictiva se ha sofisticado, y nuestro
sistema penal se ha quedado en el tiempo y en el romanticismo del siglo pasado, hay tipos penales
que no se aplican, pero hay conductas graves y lesivas para la sociedad que no se sancionan y ni
siquiera estn penadas.
En general, no obstante podemos afirmar que nuestro sistema cumple con fidelidad la
obligacin impuesta en la Convencin de dar adecuada proteccin al menor como vctima de
hechos delictivos.
Sin embargo a pesar de la amplia descripcin de conductas delictuales el sistema es
absolutamente imperfecto y opera con dificultad tanto en la recepcin de las denuncias como en la
investigacin de los hechos. Ello es ms agudo cuando se trata de delitos de gravedad y que se
relacionan con el aspecto sexual al no existir rganos especializados en la atencin de vctimas de
estas conductas, tanto en su fase primaria como de tratamiento, el problema se hace ms difcil an
cuando se trata de nios que son objeto de tales delitos. En cuanto a organizaciones que se
preocupen de apoyar la recuperacin de las vctimas de esta clase de atentados en nuestro pas solo
conocemos una ella es el Centro de Atencin a Vctimas de Atentados Sexuales (CAVAS)
dependiente de la Polica de Investigaciones de Chile, el cual presta ayuda a quienes la requieren,
sin embargo su labor aunque importante no es suficiente para abordar en su totalidad el problema y
contribuir a travs de ese medio a disminuir la cifra negra de estos hechos que es muy alta en Chile.
Se requiere adems preparar al personal y dotar de mayor y mejor infraestructura y recursos a
organismos que trabajan directamente en colaboracin con los tribunales para la investigacin de
estos delitos como son el Servicio Mdico Legal y los propios Juzgados del Crimen, adems de
efectuar las reformas necesarias a la ley procesal penal a fin de hacer reservados los procesos y
facilitar las actuaciones a las vctimas quitndole el carcter humillante que en muchas ocasiones
adquieren los procedimientos y que son los factores que inciden en gran cantidad de delitos sexuales
no se denuncien.

- Menor autor o partcipe de hechos delictuales.

Debemos encargarnos de ver el otro sector del problema, cual es el menor como infractor,
autor de conductas punibles.
A partir del artculo 40 del Texto encontramos las normas que podramos denominar del
debido proceso, alcanzamos a divisar aqu la inspiracin e influencia que han ejercido en esta parte
las reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores;
denominadas Reglas de Beijing. Adoptadas por la resolucin N 40/33 de la Asamblea General, de
29 de Noviembre de 1985.
En esa parte del texto los Estados reconocen el derecho del menor infractor a ser tratado
dignamente y a procurar su reinsercin y la asuncin por parte de l de una funcin constructiva
para la sociedad.
De esa manera se garantiza por cada Estado la aplicacin del principio de la tipicidad, esto
es, que ningn menor puede ser acusado o condenado por hechos, actos u omisiones que no
hubieren estado prohibidos por la ley antes de su comisin o en el momento en que se cometieren.
Se debe garantizar, a lo menos al menor inculpado, procesado, que se le presumir inocente
mientras no se pruebe su responsabilidad por los medios que la ley contempla.
Se le dar a conocer los hechos que se le imputan y tendr derecho a defensa jurdica o a
acceder a otros tipos de asesora necesaria para preparar y presentar su defensa.
Su procesamiento debe ser efectuado con rapidez y con las garanta de imparcialidad y
asesora jurdica o de otra especie a menos que ella fuese perjudicial para el menor atendida su
condicin.
No se le obligar a declarar bajo juramento o a declararse culpable; cada vez que se le
considere responsable de la infraccin dicha situacin deber ser sometida a conocimiento de un
tribunal o autoridad superior; se debe respetar su vida privada y el procedimiento.
Cada Estado debe establecer una legislacin, procedimiento, autoridades e instituciones
especiales aplicables a los menores infractores; contemplndose una edad mnima de imputabilidad,
crear alternativas de tratamiento de las faltas cometidas sin necesidad de recurrir a procedimientos
judiciales; adems de alternativas de tratamiento como la libertad vigilada, programas de enseanza,
etctera, diferentes a la internacin.
 En este punto en concreto, entra en quiebre la normativa de la Convencin con nuestro
sistema actual y que a diario se aplica en el pas.
En primer trmino toda la legislacin que se aplica en la materia se encuentra contenida en
la Ley 16.618 y en algunos aspectos referidos al sistema asistencial se encuentran en el D.L. N
2.465 y en lo que es aplicable en el Cdigo de Procedimiento Penal.
Por no tratarse del captulo en que abordamos directamente el tema sealaremos
sucintamente si la armona existe o no con el texto de la Convencin.
Como ya se ha sealado, toda la normativa se encuentra en la Ley de Menores; pero en ella
no obstante, no se contiene un procedimiento que se compadezca con la finalidad que debe tener
una tramitacin en esta materia. En efecto, en la ley en comento se trata de igual manera a los
menores que se encuentran en necesidad de asistencia y proteccin y expuesto a peligro material o
moral y a aquellos menores que son infractores y en muchos casos reincidentes en conductas
delictuales, los que por ser inimputables deben ser juzgados y sancionados por estos juzgados a
pesar de que se trata de menores cuyo compromiso delictual es alto.
Ms an, la investigacin que hace el Juez de Menores frente a un menor que ha sido
retenido y puesto a su disposicin por encontrase vagando en la va pblica es exactamente igual a
lo que verifica para el caso del menor que ha sido detenido por ser autor de un robo por sorpresa,
por citar algn delito comn. Ambos nios son enviados al mismo centro de internacin, esto es, un
Centro de Orientacin y Diagnstico mientras se investiga su situacin familiar y la posibilidad de
reintegrarlo a sus padres o a sus responsables legales o someterlo a un proceso de internacin en un
centro adecuado a sus caractersticas.
Si el menor vago no tiene familia conocida o nadie que pueda asumir su cuidado, ir al
mismo centro adecuado a sus caractersticas a que puede ser enviado el menor infractor, con el
consiguiente deterioro de aquel que an no se mezcla en la subcultura delictual.
Tal diferencia de tratamiento la exige la Convencin en los artculo 37 y 39, con lo cual
comprobamos en el texto que no se cumple en nuestra legislacin con las condiciones exigidas; esa
diferencia slo la contempla la Ley de Menores en el artculo 51 al referirse a las Casas de Menores
e Instituciones Asistenciales, siendo meramente verbal la diferencia ya que en la prctica no existe.
Respecto de la recuperacin de los menores vemos que el texto de la Ley 16.618 adems de
antiguo es simplemente programtico, ya que es una realidad conocida que el personal de trato
directo con los menores internos son personas carentes de la mnima preparacin en trabajo con
menores en situacin de conflicto social o irregularidad o abandono, con ello se ciega la posibilidad
de avance en el tratamiento mientras se encuentre sometido el menor al rgimen de internacin.
Mirado desde la perspectiva de la proteccin a los intereses de la sociedad, tampoco resulta
ajustado a la normativa internacional el hecho de que el menor infractor de ley no reciba un
procesamiento determinado por la norma legal ya que no se aplica la normativa procesal penal y
tampoco una especficamente indicada en la Ley de Menores para esclarecer los delitos.
Se da la paradojal situacin con el texto actual de la ley, de que si los padres de un menor de
14 aos de edad que ha cometido el delito de homicidio calificado pueden oponerse a la medida de
internacin decretada por el juez, y tal oposicin debe ser tramitada en conformidad a las normas
del juicio sumario, en un delito de homicidio. Recurrimos a este ejemplo extremo para graficar lo
serio de la situacin que vemos con texto en mano:
Comenzamos por la competencia, aplicamos el artculo 26 N 8 que entrega el conocimiento
al Juez de Letras de Menores, de todos los asuntos en que aparezcan menores inculpados de
crmenes, simples delitos o faltas con arreglo a lo dispuesto en el artculo 28, y expedir la
declaracin previa sobre si el mayor de diecisis aos y menor de dieciocho ha obrado o no
con discernimiento.
Esta disposicin debemos entenderla complementada con lo dispuesto en el artculo 8 de la
Ley 17.590 que regula la situacin en aquellos lugares en donde no existe Tribunal de Menores y tal
funcin la desempea el mismo Juez de Letras que conoce el juicio criminal; ello ocurre por
ejemplo en los tribunales de la agrupacin de comunas de Puente Alto, en donde el Primer Juzgado
de Letras desempea el papel de Tribunal del Crimen y de Menores adems de conocer del mbito
civil, laboral, de minas y las gestiones de carcter voluntario inclusas en el conocimiento civil.
La situacin descrita resulta paradojal e injusta, puesto que como sabemos, la Ley de
Menores exige conocimientos especiales para optar al cargo de Juez de Letras de Menores, pues
bien, en el caso de que sea un juez de letras con competencia comn incluida la de menores, ste no
cumplir con el requisito sealado en la norma especial citada, lo que coloca al menor infractor en
franca desventaja respecto de aquellos que deban ser procesados por un hecho semejante por un
tribunal de menores, diferencia que slo tiene como fuente el hecho de haberse cometido el hecho
en un lugar en que no existe tribunal especial. Respecto del procedimiento que se debe aplicar en la
investigacin y conocimiento del asunto juegan los artculos 28, 32 y 34 de la Ley 16.618, el
primero de los indicados dispone que tanto el menor de 16 como el menor de 18 aos que ha obrado
sin discernimiento y que aparezcan como inculpados de un hecho punible deben ser juzgados por el
Juez de Letras de Menores respectivo quien no puede aplicar a estos menores ninguna otra medida
que no sea de las establecidas en la ley.
Estas medidas que puede adoptar el tribunal tienen la duracin que determine el juez, quien
puede revocarlas o modificarlas si varan las circunstancias que motivaron la dictacin de la medida
(artculo 29 inciso final de la Ley de Menores).
El artculo 32, por su parte, dispone que antes de aplicarse al menor de 18 aos alguna de las
medidas que la ley contempla, por un hecho que de haberlo cometido un sujeto imputable
constituira delito, el juez deber establecer la circunstancia de haberse cometido tal hecho y la
participacin que en l le ha cabido al menor. Sin embargo, agrega el artculo, aunque se llegue a
la conclusin de que el hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participacin en l,
el juez puede aplicarle las medidas de proteccin que contempla esa normativa siempre que el
menor se encuentre en peligro material o moral, al establecer esta circunstancia deber tender
tambin la investigacin del tribunal, esto lo deducimos de la misma disposicin.
El artculo 34, que fija el procedimiento a seguir en cada asunto conforme a su naturaleza, en
lo pertinente respecto de la situacin hipottica antes propuesta, dispone "En los asuntos
contenciosos o cuando las medidas o resoluciones adoptadas por el juez, siempre que su
naturaleza lo permita, sean objeto de oposicin de parte de los padres, guardadores o de
cualquiera otra persona que en el hecho tenga al menor bajo su cuidado, se aplicar el
procedimiento sumario sealado en el ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento
Civil ..."
Del anlisis de los artculos sealados concluimos, para nuestra hiptesis, que el
conocimiento y resolucin del hecho investigado, homicidio calificado, previsto y sancionado en el
artculo 391 N1 del Cdigo Penal; estando limitado el juez a la aplicacin de las medidas
establecidas en el artculo 29 de la Ley de Menores, medidas que pueden ser revocadas o
modificadas en cualquier momento, sea de oficio o a peticin de los padres o responsables legales
del menor, y fundado en los informes que le entreguen las asistentes sociales del centro de
internacin y el psiclogo si lo hay.
 Ahora bien, el tribunal debe efectuar una investigacin exhaustiva antes de la aplicacin de
las medidas sealadas en el artculo 29. Conforme a los trminos empleados por la norma contenida
en el artculo 32 concluimos que deben lograrse los objetivos primordiales del sumario criminal,
esto es, establecer el cuerpo del delito, o sea, comprobar la existencia del hecho punible, y
determinar la persona del delincuente y la participacin que le ha cabido en el hecho, adems de
asegurar su comparecencia ante el tribunal.
Todo lo anterior, sin embargo, debe apegarse a un procedimiento y estructuracin de una
forma de investigacin en donde se debe dar por la ley los presupuestos mnimos para llevar el
cometido de esclarecer un hecho delictivo como es el homicidio, en este caso, de determinar quien
es su autor y la responsabilidad que le afecta en los sucesos y en definitiva imponerle una sancin o
en este caso aplicarle la medida que corresponda de acuerdo al mrito de los antecedentes.
En materia penal ordinaria existe en el Cdigo de Procedimiento Penal el Libro II que
determina y regula con minuciosidad la forma en que se debe efectuar la investigacin, cuales son
sus fines y qu cosas puede hacer el juez y cuales le estn vedadas. En la Ley de Menores en
cambio frente a situaciones tan trascendentales como las contempladas en la ley general de
procedimiento penal, no existe tal regulacin ni tampoco, que debera ser la norma mnima, una
referencia al Cdigo de Procedimiento Penal que permitiera la Juez de Menores recurrir al uso de
esas facultades para ordenar y dirigir su procedimiento de investigacin no se persigue otra finalidad
que la de llegar a saber cual es la verdad material; sin embargo no existe la posibilidad de aplicacin
supletoria. Tal situacin resulta atentatoria contra los derechos del menor inculpado quien entregado
en su juzgamiento a la discrecin del Tribunal de Menores que debe conocer del hecho que se le
imputa, y a la vez resulta vulnerada toda la normativa proteccional acogida por nuestro sistema y
que est contenida en la Convencin en sus artculos 37 y 40.
Especficamente el estado actual de la normativa procesal penal especial aplicable a menores
infractores, quienes son inimputables no garantiza:

- Que el menor ser tratado en forma acorde con el fomento de su sentido de la dignidad, con ello no
se persigue la finalidad que la Convencin insta a conseguir en el sujeto de proteccin, cual es
fortalecer el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades esenciales de terceros y
menos an la reintegracin del nio para que asuma una funcin constructiva en la sociedad.

- No se garantiza al menor que ser presumida su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad.

- Que se le darn a conocer los hechos que se le imputan, ni tampoco que podr contar con
asistencia jurdica tendiente a preparar y ejercer su defensa; el problema es agudo ya que la
intervencin de abogado en estas materias ante los Tribunales de Menores que conocen procesos
por delitos cuyos autores son menores, es prcticamente nula teniendo el juez un papel absoluto en
la determinacin de la situacin en que el inculpado queda, ms an cuando no existe una estructura
en el proceso que permita tener certeza en cuanto a plazos que el juez tiene para resolver, medios de
impugnacin en contra de sus resoluciones, etctera.

- No existe claridad respecto a la duracin del proceso, el tiempo mximo de detencin, la

posibilidad de decretar medidas que agravan la detencin respecto del inculpado menor.

- No se garantiza la posibilidad de que el menor pueda allegar medios al proceso para probar su
inocencia o atenuar su responsabilidad.
- Tampoco se da la garanta de que la sentencia que recaiga en el proceso y le imponga la medida
que el juez ha decretado pueda ser revisada por el tribunal superior en una segunda instancia.

- No hay garanta de respeto a la vida privada del menor en la sustanciacin del juicio, recordemos
que no se contempla en la ley la reserva o secreto que se debe guardar respecto del proceso. Slo la
Ley Sobre Abuso de Publicidad contempla indirectamente una norma de este tipo. No obstante, la
obligatoriedad de mantener en reserva los expedientes por hechos en los que se encontraren
implicados menores no existe en la actualidad en nuestra legislacin, pero s la contena el
Reglamento de la Ley Sobre Proteccin de Menores N 14.907, en su artculo 36, disposicin que se
encuentra derogada y que no fue mantenida en el texto de la Ley 16.618.

- Se debe dar cumplimiento al mandato contenido en el N3 del artculo 40, que obliga a los Estado
partes a tomar las medidas apropiadas para establecer leyes y procedimientos aplicables
especficamente a menores inculpados, acusados o declarados responsables de infracciones a la ley
penal.

Es de tal trascendencia la necesidad de adecuar la legislacin procesal penal de menores, que

la reforma debe ser efectuada, ya que, segn la opinin que sustentamos las disposiciones existentes
contraran incluso el texto constitucional vigente, especficamente el artculo 5 de la Constitucin
Poltica del Estado, el cual con la reforma aprobada por plebiscito de 30 de Julio de 1989 impone el
deber a los rganos de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, los que se encuentran garantizados tanto por la Constitucin Poltica del Estado como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
La modificacin constitucional que comentamos lleva en s un mandato del poder
constituyente al Poder Legislativo para armonizar la legislacin nacional a los preceptos
constitucionales y a los tratados internacionales. Ese mandato tiene su fundamento, segn lo
sealado por el Ministro de Justicia Francisco Cumplido Cereceda, en que se le ha dado rango
constitucional a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile; encontrndose en esa
situacin la Convencin de Derechos del Nio, atendida la naturaleza de su contenido y los
destinatarios de sus normas.31
Este argumento refuerza lo afirmado a lo largo de todo este extenso captulo en orden, en
primer trmino, a la modificacin de la Ley de menores en cuanto a su modernizacin y adecuacin
a la actualidad y a las normas vigentes de rango constitucional contenidas en la Convencin; en
segundo lugar, a la necesidad de ordenar las disposiciones encuadrndolas en un solo texto
sistemtico y con una filosofa uniforme y coherente, es decir, a redactar un cdigo del menor.
Volviendo a lo sealado respecto de nuestro caso hipottico planteado para reflejar las
debilidades y contraposiciones de las normas reguladoras del procedimiento criminal de menores, el
cual a nuestro juicio no existe en nuestro ordenamiento jurdico, en la normativa constitucional e
internacional, nos referimos a lo dispuesto en el artculo 34, inciso 2 de la Ley de Menores;
precepto que como anotamos, permite deducir oposicin a las medidas decretadas por el juez
respecto de un menor infractor, por parte de los padres o responsables legales o de otros terceros.
Seala el precepto la posibilidad de deducir tal oposicin, cuando la naturaleza de la medida lo

31
EyzaguirreBaezaCristbal."LeyesCumplido".EdiarConosur.
Santiago.Chile.1991.
permita, se aplicar el procedimiento sumario del Cdigo de Procedimiento Civil con las
modificaciones que indica.
Segn la opinin que se maneja en la escasa doctrina existente en la materia, lo general y
comn es que las medidas dictadas por el juez no sufran modificacin o alteracin alguna; pero
tratndose de casos en que menores han sido detenidos por Carabineros o la Polica de
Investigaciones, o en virtud de una orden del tribunal o a consecuencia de una denuncia, es
frecuente que se hagan parte en el proceso los padres, guardadores, otros familiares o terceros en
cuyo hogar viva el menor. Para sostener esa oposicin a la medida decretada, especialmente cuando
se trata de internacin, alegan el perjuicio que le causar esta ltima, la ninguna participacin que el
menor tuvo en el hecho investigado u otras razones segn las cuales la entrega del menor sera
procedente.
En ese evento el juez puede revocar la medida impuesta con el mrito de los antecedentes
que obran en el proceso, o bien sustituirla por otra que estime conveniente.32
Conforme con lo anotado, en el caso propuesto, al imponerse la medida de internacin al
menor homicida, de acuerdo al tenor del texto, podra, eventualmente, deducirse oposicin a la
medida, tratndose ella en conformidad al Juicio Sumario con las modificaciones que la ley
determina, de esa forma se puede resolver la medida a aplicar en el proceso por un delito de
homicidio que de haber sido cometido por una persona imputable, sera merecedor de una drstica
pena corporal.
Con la forma recogida en la actualidad por la legislacin existente en la materia, no se
cumplen las disposiciones de la Convencin en materia de procesamiento penal de menores
infractores y tampoco se protege el inters social y la seguridad de sta, toda vez que nos
encontramos presenciando a diario la participacin de menores inimputables en hechos con
caractersticas de violencia y audacia que impresiona y preocupa, atendida la cantidad y forma
como se ejecutan delitos de robo, homicidio y lesiones; menores que por su condicin no son
imputables pero que constituyen un real peligro para la sociedad.
Relacionado con este mbito veremos el campo de los mecanismos de rehabilitacin, su
regulacin jurdica y la cercana de sta con las disposiciones del Tratado.
La Ley de Menores contiene en el artculo 29 ciertos mecanismos de tratamiento y
educacin y los engloba dentro de las medidas que puede dictar el juez para proteger al menor;
considera el rgimen de libertad vigilada, entrega a establecimientos de educacin, colocacin
familiar u hogares sustitutos.
Dentro de la legislacin encontramos el D.L. N 2.465 Ley Orgnica del Servicio Nacional
de Menores, especialmente lo dispuesto en el artculo 3 N4, 5 y 6, que encomienda al Servicio la
misin de atender a los menores, sujetos de atencin, enviados por los Tribunales de Menores, crear
establecimientos de proteccin de menores, desarrollar y ejecutar sistemas nacionales creados por
ley, estimulando la creacin y funcionamiento de instituciones colaboradoras.
El Decreto Ley citado est complementado con el Decreto N 356 de Justicia que contiene el
reglamento del Servicio Nacional de Menores; a travs de l se entrega lo normativa especfica
referente a la creacin y administracin de casas de menores y establecimientos de rehabilitacin y
se ejecutarn los dems sistemas asistenciales. Al mismo tiempo se dicta la normativa tendiente a la
orientacin, coordinacin y supervisin tcnica que desarrollan las instituciones colaboradoras.
Sin perjuicio de las disposiciones citadas que integran la normativa base del sistema
asistencial de menores en situacin irregular en nuestro ordenamiento legal, debemos mencionar el
decreto N 779 de Justicia que aprueba el Reglamento sobre Libertad Vigilada y la Resolucin N
32
Ibdem.N.P.P.N2.
310 del Consejo Nacional de Menores que aprueba el Reglamento sobre Tareas Mnimas para las
instituciones que presten asistencia y proteccin a menores en situacin irregular.
Ambas normas contienen diversos procedimientos y medidas de tratamiento en el medio
libre, la primera, procurando insertarse en el medio normal del menor objeto de la medida y de su
entorno familiar, y la segunda determinando sistemas y planes de reeducacin de los menores a
cargo de instituciones colaboradoras de Sename.
Todo el sistema normativo citado y descrito sucintamente se encuentra acorde, de una
manera terica, con lo exigido en el artculo 40 de la Convencin, especialmente sus numerales 3 y
4, todo lo cual no significa que el sistema asistencial no adolezca de imperfecciones, ambigedades
y posibilidad de modernizacin y ajustes para lograr su perfeccionamiento y eficiencia; ello
encaminado a velar por el inters superior del nio principio hacia el cual debe estar orientado, tanto
el sistema indicado como toda la legislacin atingente al mbito de los menores.

F.5) OTRAS NORMAS ESPECIALES.

El artculo 38 de la Convencin establece la obligacin para los Estados, de respetar y hacer
cumplir la normativa del Derecho Internacional Humanitario en materia de conflictos armados y
que puedan comprometer a menores. As el N 3 dispone que los estados deben abstenerse de
reclutar en las fuerzas armadas a personas que no hayan cumplido los 15 aos de edad. En el
evento que se incluya personas mayores de 15 aos y menores de 18, se debe dar prioridad a
los de ms edad.
En el orden interno la norma reguladora de esta materia la encontramos en el D.L N 2.306
del ao 1978 que dicta normas sobre reclutamiento y movilizacin de las fuerzas armadas.
La aplicacin de las normas del Decreto Ley en referencia le corresponde a la Direccin
General de Movilizacin Nacional. Conforme al artculo 13 el deber militar es extensivo a todas las
personas sin distincin de sexo, desde los 18 a los 45 aos de edad, el deber militar se puede
cumplir en las diversas formas que el propio artculo seala, son:
- Servicio Militar Obligatorio
- Participacin en la reserva.
- Participacin en la movilizacin.
Conforme a lo sealado, de acuerdo a nuestro ordenamiento la regla general es que la edad
mnima para ser reclutado en las fuerzas armadas es la de 18 aos de edad, tiempo en el cual se hace
exigible el deber militar.
Ya sealamos que una de las maneras de cumplir este deber militar genrico para todos los
habitantes de la Repblica sin distincin de sexo, es el servicio militar obligatorio.
Esta carga pblica, sin embargo, es impositiva slo para los chilenos varones, quienes tienen
la obligacin de inscribirse en los cantones de reclutamiento en el ao en que cumplan los 18 aos
de edad. En cuanto a las mujeres la inscripcin tiene carcter voluntario. Como excepcin el artculo
22 en relacin con el N32, contiene la facultad de las personas obligadas a cumplir con el servicio
militar obligatorio para adelantar, en el primer caso la inscripcin en el cantn de reclutamiento y en
el segundo la anticipacin del cumplimiento del Servicio militar, hasta en dos aos. Esta situacin
sin embargo, requiere autorizacin de la Direccin General de Movilizacin Nacional, con lo cual la
edad mnima para reclutarse queda en 16 aos.
Ahora bien, si atendemos a un estado ms avanzado dentro del rgimen de reclutamiento,
esto es, la base de conscripcin que la ley define como el conjunto de personas obligadas a
cumplir con el servicio militar obligatorio, que estn en situacin de ser convocadas para ser
acuarteladas. Encontramos que la disposicin sealada indica que pertenecen a la base de
conscripcin las personas de la clase que en el ao cumplan 18 aos de edad y estn inscritas en los
Cantones de Reclutamiento.
La Ley de Reclutamiento excluye, en teora al menos, la posibilidad de participar en
acciones blicas a menores de 18 aos, salvo el caso de aquellos que han solicitado anticipar su
ingreso a la base de conscripcin y cumplir con su servicio militar obligatorio. De esta forma
nuestra legislacin cumple la exigencia del Tratado en esta materia.

G) CONCLUSIONES.
En vista de todo lo anotado y atendiendo a lo heterogneo de los puntos analizados y
tomando en cuenta lo dificultoso que resulta poder efectuar un anlisis comparativo total podemos
sealar como conclusin que nuestro sistema legislativo necesita para ponerse a la altura de las
exigencias del texto del Tratado y estar acorde con la moderna doctrina en la materia y con ello
lograr eficiencia en el tratamiento y solucin de los problemas de los seres menores de edad un
grado de especializacin mayor tanto en la parte tcnico legislativa como en la psicolgica,
sociolgica, psiquitrica, es decir una integracin multidisciplinaria a la que deber acoplarse el
Poder Legislativo para poder generar la normativa eficaz que los asfixiantes problemas que vemos a
diario requieren para, en el corto plazo, poder abordarlos con seriedad y comenzar a delinear
soluciones de plazo largo que nos lleven a tener un exacto control sobre la situacin y con ello poder
cumplir el compromiso adquirido con la adopcin del Tratado, lo que hoy slo es posible en mnima
parte debido a la antigedad, dispersin, falta de especializacin e integracin de nuestra normativa
y fundamentalmente a la poca preocupacin y falta de seriedad con que las autoridades han
abordado la crisis en las ltimas tres dcadas.
 CAPITULO II

FAMILIA, MENOR EN SITUACION IRREGULAR, SISTEMA ASISTENCIAL.

1 LA FAMILIA

A) CONCEPTO.
En nuestra legislacin no encontramos definicin ni concepto alguno, la doctrina nos
proporciona muchas definiciones al respecto, la de mayor claridad nos seala que: "Es el conjunto
de personas unidas por el vnculo del matrimonio, del parentesco o de la adopcin".
Estamos frente a una descripcin netamente jurdica de la familia basada en el matrimonio y
constituida por el parentesco consecuencia necesaria de la filiacin y sta por su parte constituye un
efecto del matrimonio. Frente a esto debemos mirar ms all y apuntar hacia la formulacin de un
concepto ms genrico debiendo considerar un matiz sociolgico en lo que queramos desarrollar
puesto que la familia es el medio ambiente primario del ser humano y el que influye en el que el
sujeto se torne apto para la vida en sociedad, all adquiere la idea necesaria para aceptar y acatar la
normativa impuesta y desarrollar una convivencia social normal.
Desde este punto de vista podemos afirmar que la familia es:
"Una comunidad humana dotada de individualidad y autonoma formada por
individuos ligados por vnculos afectivos, biolgicos y legales y que constituye la unidad
primaria de la estructura social".
"Institucin social basada en una relacin sexual lo suficientemente precisa y duradera
como para procrear. Socialmente sancionada y ms o menos permanente, con derechos y
obligaciones reconocidas".33

B) ORIGEN.
Se desconoce exactamente cundo apareci la familia, es probable que apareciera
juntamente con el lenguaje probablemente entre 2 millones y 100.000 aos, tampoco sabemos si su
aparicin fue de una vez por todas o en diversos momentos, en todo caso la familia fue esencial para
la aparicin de la civilizacin. No surge tal como la conocemos hoy, sino que en un primer
momento obedeca a un carcter promiscuo, formado por grupos cuya finalidad era la
sobrevivencia; luego con un grado ms de elaboracin surgen familias matriarcales y patriarcales
segn resida la autoridad en la madre o en el padre; finalmente se conoce la familia individual
basada en el matrimonio monogmico, en todo caso hay que tener en cuenta que ni la familia ni las
formas familiares concretas estn determinadas genticamente.
La familia individual basada en el matrimonio monogmico ha tenido cierta evolucin se
caracterizaba por ser un grupo pequeo y muy unido en el cual predominaba la autoridad paterna
como consecuencia de la divisin sexual del trabajo pero que en el presente comienza a desaparecer
en una sociedad cada vez ms industrializada surgiendo as la necesidad de independencia de sus
miembros.

C) IMPORTANCIA DE LA FAMILIA.
33
"FamiliayAbandonodeMenores".Ed.DelConsejoVenezolano
delNio.1973.
 Abordamos este punto por la trascendencia en el concepto de irregularidad que la familia
tiene, ello se sustenta en la deformacin del ncleo, hecho que genera la carencia del mismo o su
existencia imperfecta que produce falta de cumplimiento en los roles normales o bien una
materializacin perniciosa de ellos lo que genera situaciones que constituirn causales de
irregularidad en el menor afectado, por las sealadas razones nos referimos a la importancia social
de la familia.
Trasciende, si atendemos a los factores determinantes de la conducta antisocial en
adolescentes y menores entre ellos la anormalidad de la relacin materno filial en los primeros aos
de vida del nio, sea que la privacin maternal haya sido absoluta o la actitud de la madre hacia el
nio haya sido desfavorable, dichas circunstancias constituyen poderosos detonantes de
perturbaciones mentales en el menor o que en el futuro pueden influir en el desarrollo de una
personalidad delincuente; de manera tal que se destaca en el marco socio cultural predispuesto para
la antisocialidad o algn grado de irregularidad de la familia, ello juega un rol determinante en el
desarrollo de la personalidad, de las aptitudes y comportamiento del menor en el hogar donde se
debe aprender el respeto por los derechos ajenos y la propiedad de otros.
En segundo trmino el instituto denominado familia, tiene importancia en el campo del
tratamiento de menores con problemas conductuales, tambin frente al menor abandonado; la
tendencia moderna en el tratamiento de estos problemas es a utilizar el medio libre, as hemos
conocido en sede de rehabilitacin de menores el sistema de libertad vigilada a travs del cual la
reinsercin social se va ejecutando progresivamente participando el menor de una vida normal
vinculada a su entorno social y familiar, l cual tambin participa del proceso reeducativo. En este
podemos agregar el sistema de colocacin familiar que basta el nombre para saber cual es su
sentido, esta forma supone el uso de la familia como marco para conseguir una adecuada
socializacin del menor especialmente aquel que se encuentra abandonado.

D) FUNCIONES DE LA FAMILIA.
Caracterizan a la familia nuclear cuatro funciones bsicas: la sexual, la econmica, la
reproductiva y la educativa. Ninguna sociedad ha logrado encontrar un substituto adecuado de la
familia nuclear al que pudiera transferir esas funciones.
Las funciones que cumple son pre requisitos bsicos para la supervivencia de cualquier
sociedad, por esto es que se estima que la familia es universal o sea si no logramos asegurar la
primera y la tercera (sexual y reproductiva), la sociedad se extinguira, sin la segunda (econmica),
la vida no podra existir, sin la cuarta (educativa), sin ella la cultura desaparecera.
Estas funciones llamadas bsicas han sido dadas por la sociedad, algunas derivan de
aspectos biolgicos de la pareja como la sexual, otorgndoseles un reconocimiento y aprobacin
social, incluso los aspectos ms ntimos de las relaciones sexuales estn a menudo controladas por
normas culturales.34
Existe tambin otra funcin que tiene origen biolgico nos referimos al cuidado y educacin
de los hijos, que en principio qued siempre bajo la responsabilidad de la mujer pero que con el
paso del tiempo y transformacin de la sociedad sta es asumida por ambos padres, consiste
bsicamente dicha funcin en la preparacin de los hijos para su vida adulta, para su participacin
posterior en la sociedad. En esta funcin los padres no estn solos, la sociedad ha creado
instituciones como escuelas u otros establecimientos con los cuales los padres cuentan para
34
Fuchslocher Petersen Edmundo. "De los Alimentos". Tomo II.
EDEVAL.1970.
complementar la educacin de sus hijos y tambin lugares donde se les puede brindar cuidado a los
hijos si no es posible durante algunas horas del da de ser realizadas por alguno de sus padres como
salas cunas o centros abiertos.
Entre las funciones impuestas socialmente encontramos la econmica, se relaciona sta con
la produccin econmica, aqu la familia es moralmente una unidad organizada tanto para la
produccin y consumo, intentando bastarse as misma en cuanto a las necesidades ordinarias de sus
miembros como alimentacin, vestuario y habitacin. El trabajo necesario para cumplir con estas
prioridades son efectuadas y repartidas entre los miembros que la componen y beneficiando a todos.
Existe dentro de la familia especializaciones de acuerdo a los sexos, esta especializacin y
organizacin de la familia tienen gran importancia para la permanencia de sta misma; ya que s un
miembro deja de cumplir con su rol dentro de sta, no se podr cumplir ordenadamente con las
obligaciones propias del matrimonio y de la familia. Cuando este orden se rompe cualquiera sea la
causa, no solamente la mujer y los hijos padecen la prdida o ausencia del proveedor sino que
tambin
ste por tener que entrar a solventar ya no un hogar, sino dos.

E) FAMILIA DE HECHO. CONCUBINATO.

Se le define como: "La unin de un hombre y una mujer que mantienen relaciones
sexuales y que comparten una vida en comn".
El Cdigo de Familia de Bolivia del ao 1972 contiene un ttulo dedicado a las uniones
conyugales libres o de hecho, y en el artculo 158 dispone que se entiende haber unin conyugal
libre o de hecho cuando el varn y la mujer voluntariamente constituyen hogar y hacen vida comn
en forma estable y singular. Para la existencia de esta unin es menester se renan los requisitos que
en ese cdigo se exigen para contraer matrimonio. Es tal el reconocimiento legal, que la fuerza de
los acontecimientos sociales que se les confiere son los mismos efectos que el matrimonio, tanto en
el mbito patrimonial como personal cuando ellas sean estables y singulares.
De esta manera podemos afirmar que los elementos del concubinato son:
- Unin entre un hombre y una mujer;
- relaciones sexuales;
- vida en comn.
El concubinato supone determinada continuidad y permanencia en las relaciones sexuales y
vida en comn de los concubinos, slo concurriendo las circunstancias sealadas hay concubinato.
En su evolucin lo encontramos como institucin jurdica lcita sin embargo frente a la
influencia de la iglesia produce la desaparicin, a lo menos pblica, de esta forma de unin pasando
a ser considerada ilcita, en ello encontramos la explicacin del por qu en nuestro cdigo no existe
ni siquiera una referencia tangencial de regulacin como tambin ocurre en su fuente directa el
cdigo francs.
Es esta regla general la que predomina careciendo el concubinato de una normativa expresa
como se encuentra en el cdigo boliviano citado. Nuestro cdigo se ocup en una referencia somera
a l a propsito de la investigacin de la paternidad, ello ocurri en 1952 a travs de la reforma de la
ley 10.271 que dispone que si se encuentra acreditada la filiacin respecto de la madre y se prueba
que los padres vivieron en concubinato puede establecerse la filiacin natural concurriendo las
condiciones exigidas. Otra referencia la encontramos en la ley 14.908 a propsito de las acciones
procedentes en contra de quienes dificulten el pago de una pensin de alimentos.
 En materia de leyes de seguridad social encontramos referencias y disposiciones expresas al
concubinato reconocindose su carcter y otorgando proteccin a la descendencia y tambin en
ciertos casos a la concubina.
No obstante, tratndose de efectos del concubinato existe un importante vaco, sobre todo si
consideramos que las relaciones de concubinato constituyen actualmente una realidad que no puede
ser soslayada y privada de efectos jurdicos, ello se ve acentuado al existir una situacin singular y
ambigua en materia de disolucin de matrimonio civil; puesto que al no existir un mecanismo
expedito, eficaz y capaz de dar estabilidad y seguridad a la familia, se hace ms cotidiano el hecho
de que cnyuges que han interrumpido su vida comn para separarse de hecho, inicien nuevas
relaciones de las cuales se genera descendencia y en muchos casos nace un patrimonio adquirido
con el esfuerzo comn, el cual pasar a manos de uno de ellos frente a una eventual ruptura,
perjudicndose al otro.
Fundado en estas consideraciones sociales, es que se hace muy necesaria una
reglamentacin legal que proporcione nuevos cimientos a la unin de hecho y sealar sus efectos
civiles tanto familiares como patrimoniales, tal como lo vemos en el cdigo de la familia boliviano;
all se suponen como deberes recprocos de los concubinos: la fidelidad, la asistencia recproca y la
cooperacin.
Debemos decir, eso s, que se debe tener prudente cuidado de no lesionar con estas
disposiciones la normativa jurdica y el aspecto valrico de la familia cualquiera sea la forma en que
se encuentre constituida.
Puede lograrse un control efectivo del nacimiento de estas relaciones a travs de una
normativa directa y clara al respecto para superar el estado desordenado que genera la falta de
regulacin puesto que los convivientes en la actualidad no tienen ninguna obligacin del uno
respecto del otro, tampoco sienten que les asista algn deber, facilitando as la unin irresponsable,
la paternidad inconsciente, la promiscuidad; finalizando este largo y complejo ciclo con menores
carentes de familia con arraigada crisis moral y valrica susceptibles de caer en la delincuencia
agravando el cuadro de irregularidad infantil en nuestro pas, proceso difcil, lento y muy costoso de
revertir del cual no se tiene certeza de lograr resultados satisfactorios, por la abultada cantidad de
variables que se deben manejar y sobre todo por que se trabaja con la conducta de seres humanos
esencialmente volubles e inestables.
Para imponer responsabilidad y hacer sentir la existencia de compromiso, se hace necesario
la elaboracin de preceptos que regulen las condiciones y efectos del concubinato.
En lo tocante al mbito patrimonial, se debe considerar un deber del concubinato la
obligacin de asistencia y cooperacin; adems de conferir el carcter de bienes comunes a aquellos
obtenidos por el trabajo personal y el esfuerzo comn de los convivientes debiendo extenderse a los
frutos y productos de estos bienes. Ellos debern partirse al final de la convivencia, por mitades
entre ambos concubinos o sus herederos; debiendo afectarse los bienes comunes al mantenimiento
de la familia de hecho y la educacin de los hijos.
La administracin del patrimonio comn debe corresponder indistintamente a los
convivientes. En cuanto a la asuncin de los gastos y desembolsos necesarios para la satisfaccin de
carencias y requerimientos tanto de los concubinos como de los descendientes comunes, deben
afectar por iguales partes a ambos miembros de la pareja, si ellos realizan sea en forma conjunta o
separada alguna labor remunerada, en caso contrario deber soportarlos el varn toda vez que le
asiste la obligacin de mantencin del grupo si la mujer slo realiza labor domstica, ya que esta
tarea carece valor laboral y no es estimada en su justa medida ni reconocida por norma jurdica
alguna.
 Sin embargo, todo acto de disposicin de bienes comunes debe hacerse con el
consentimiento del otro concubino, ms an, si se trata de bienes inmuebles, se debe extender
tambin la exigencia al caso de que algn miembro de la pareja desee prestar garanta personal a
una obligacin de terceros.
Cuando se trate del producto del trabajo personal de alguno de los concubinos la
administracin y destino de ello, es libre para el que los produce, pero aquel conviviente que deja de
efectuar su contribucin a los gastos de educacin y mantencin de los miembros de la familia de
hecho puede ser apremiado por el otro mediante la correspondiente accin para compelerlo a
cumplir su obligacin.
En el evento de que fallezca alguno de los convivientes, el sobreviviente podr tomar la
mitad de lo que le corresponda, solicitando ante el Tribunal correspondiente la faccin de inventario
solemne de los bienes existentes y la protocolizacin del mismo, acumulndose el resto a los bienes
que formarn la masa hereditaria, para la aplicacin de las normas comunes sobre sucesin.
Cuando hay ruptura unilateral del concubinato, el conviviente afectado puede solicitar
inmediatamente la divisin de los bienes comunes y la entrega de la porcin que le corresponde; si
la causa no fuere la infidelidad del afectado o culpa grave de su parte, es posible solicitar el
establecimiento de una pensin de alimentos siempre que tenga necesidad fundada para reclamarla,
pudiendo el juez apreciar en conciencia la prueba. Todo ello se entiende sin perjuicio de las
pensiones de alimentos para los hijos, derecho que se har efectivo de acuerdo a las reglas
generales.

F) FILIACION ILEGITIMA.
La discriminacin en contra de los hijos nacidos fuera del matrimonio data desde hace
muchos siglos, dada la consagracin del matrimonio monogmico y la legislacin cannica que
eleva el matrimonio a un sacramento y funda la familia en el vnculo matrimonial; todo esto lleva a
combatir los hijos concebidos fuera del matrimonio como forma de dar proteccin al mismo.
Toda esta perspectiva es recogida por el cdigo napolenico y por todos los cdigos
inspirados en l.
La tendencia actual es ir alejndose de tal discriminacin, eliminndose las diferencias de
tipo jurdico entre hijos nacidos dentro del matrimonio y los nacidos fuera de l, facilitando y
ampliando la prueba respecto de la paternidad y maternidad.

F.1) EVOLUCION DE LA LEGISLACION CHILENA.

La primera normativa sobre filiacin que contemplaba el Cdigo Civil chileno, sealaba
diversos tipos de hijos de acuerdo a su origen: los legtimos; los naturales, que hayan obtenido ese
reconocimiento; los simplemente ilegtimos, reconocidos para el solo efecto del derecho de
alimentos; los simplemente ilegtimos no reconocidos y por ltimo los llamados hijos de daado
ayuntamiento, como son los adulterinos, los incestuosos y los sacrlegos. En esta primera normativa
al igual que el cdigo napolenico, no se admita la investigacin de la paternidad.
Con la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, se suprimieron los llamados hijos de daado
ayuntamiento, pudiendo estos ser objeto de legitimacin y reconocimiento natural. Adems con el
articulo 280, se introducen casos de investigacin de la paternidad, pero para el solo efecto de pedir
alimentos; es decir, que respecto de los hijos ilegtimos tenamos un reconocimiento voluntario o
forzado, pero con el mismo objeto.
 Con la Ley 10.271, de 2 de Abril 1952, se produce una gran modificacin respecto a la
filiacin, en especial con la filiacin natural, dado el gran nmero de hijos ilegtimos existentes en
nuestro pas, permitiendo obtenerlo en forma forzada y ampliando los derechos de stos en materia
sucesoria.

F.2) FUNDAMENTOS PARA LA MODIFICACION DE LA NORMATIVA LEGAL

EXISTENTE SOBRE FILIACION.
La filiacin entendida como: "La relacin de descendencia que existe entre dos
personas, una de las cuales es padre o madre de la otra"35. Es una materia donde entran a jugar
diversidad de criterios sean estos ticos, filosficos, culturales, sociales o religiosos.
La evolucin que van presentando estos diversos mbitos, hacen que igualmente y como se
ve a nivel mundial la normativa sobre filiacin se modernice adecuando nuestro derecho al derecho
moderno y a las exigencias que en esta materia plantea la legislacin internacional obligatoria para
Chile; nos referimos a la Convencin de Derechos del Nio del ao 1989, suscrita y ratificada por
nuestro pas y adems obligatoria como Ley de la Repblica.
Este tratado internacional establece en su artculo segundo un principio de igualdad y no
discriminacin en los siguientes trminos: 1 Los Estados Partes en la presente Convencin
respetarn los derechos enunciados en esta Convencin y asegurarn su aplicacin a cada
nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el
sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o
social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra
condicin del nio, de sus padres o de sus tutores.
2 Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar que el nio
sea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las
actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus
familiares.
Conforme hemos visto en el Captulo anterior, nuestra normativa civil no se adecua a las
disposiciones de la Convencin; eso lo podemos comprobar con toda claridad con la sola lectura del
artculo transcrito y de los correspondientes de nuestro Cdigo Civil en los cuales se plantea la
distincin de los hijos atendiendo a la circunstancia de encontrase o no casados sus padres, lo que
trae las consecuencias que ms adelante se explican. Como un primer fundamento encontramos el
concepto actual de persona, que pone su acento en la libertad, dignidad y justicia para todos y que el
mismo derecho se pone en condiciones de garantizarnoslo. As desde el nacimiento de un ser,
jurdicamente se hace persona otorgndole una proteccin integra e igualitaria sin discriminacin en
cuanto al hecho de haber nacido dentro o fuera del matrimonio, pero nuestra legislacin actual
discrimina respecto de los hijos en cuanto a su origen clasificndolos en legtimos e ilegtimos y
estos en naturales y simplemente ilegtimos.
Como segundo fundamento tenemos el principio de "Igualdad ante la ley" consagrado por
nuestra Constitucin en el artculo 19 N2.
Se define este principio segn el profesor Enrique Evans, como: "El sometimiento de
todas las personas a un mismo estatuto jurdico fundamental para el ejercicio de sus derechos
y para el cumplimiento de sus deberes sin que sea procedente efectuar entre ellos distinciones
35
Etcheberry Court Leonor y Veloso Valenzuela Paulina. En
"FamiliayPersonas".EnriqueBarrosBouriecoordinador.Editorial
JurdicadeChile,Noviembre1991.
favorables o adversas en razn de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesin,
actividad u oficio"36. Por lo tanto este principio impide discriminar en cuanto a las personas segn
su origen, sea este dentro o fuera del matrimonio; a la discriminacin que hacemos referencia es la
arbitraria, que el mismo profesor Evans conceptualiza como: "Toda referencia o distincin,
realizada por el legislador o cualquier autoridad pblica, que aparezca como contraria a la
tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos que no tenga
justificacin racional o razonable".37
Si nos detenemos en esta definicin vemos que el legislador establece que un hecho que es
externo al nacimiento de un hijo como es el matrimonio, establecer los derechos que tendrn los
hijos respecto de sus padres. Modernizar esta normativa implica que todos seremos hijos sin
clasificacin alguna y tendremos iguales derechos que gozar respecto de nuestros padres.
El artculo 19 N2, establece "... En Chile no hay persona ni grupo privilegiados". Con la
normativa actual sobre filiacin vemos que se da un grupo privilegiado como son los hijos
legtimos, quedando muy desmedrados los hijos naturales y sobre todo los simplemente ilegtimos
en materias como: el derecho de alimentos, en que tiene derecho a alimentos congruos el hijo
legtimo y el natural pero el simplemente ilegtimo slo tiene derecho a alimentos necesarios, salvo
el caso que contempla el N5 del artculo 280 del Cdigo Civil.
En lo relativo al cuidado y crianza de los hijos, tratndose de descendientes legtimos este
toca de consuno a los padres; en cuanto a los hijos naturales corresponde ese cuidado al padre o la
madre que lo haya reconocido, si el reconocimiento fue hecho por ambos, se ejercer de consuno,
conforme lo dispone el artculo 277 que a su vez se remite al artculo 222, que regula la situacin de
los hijos legtimos. El inciso segundo de la disposicin citada primeramente, establece que el
cuidado personal de los hijos naturales que han obtenido su reconocimiento en forma forzada, esto
es en los casos de los numerales 2, 3 y 4 del artculo 271, ser determinado por el juez.
En lo tocante a los hijos simplemente ilegtimos la ley no da normas respecto a quien
incumbe el cuidado personal de stos menores, de manera tal, que ello deber decidirlo el Juez de
Letras de Menores que corresponda.
En materia de sucesin, la regla respecto de los hijos legtimos la da el artculo 988; en
cuanto a los derechos que en esta parte corresponden al hijo natural las reglas relativas a la sucesin
intestada sealan que su porcin ser la mitad de la correspondiente al hijo legtimo y en caso de
concurrir con estos su porcin no podr exceder en conjunto de una cuarta parte de la herencia o de
una cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
En cuanto a derecho de herencia, el hijo simplemente ilegtimo carece de toda participacin
en ste, al no reconocerle la ley ningn derecho sucesorio. Sin embargo, y slo como una mera
ilustracin, podemos decir que no siempre la negacin de estos derechos ha sido absoluta en la ley.
As por ejemplo, el artculo 38 del D.F.L. N 251 del ao 1960, referido al Banco del Estado,
reconoca ciertos derechos hereditarios al hijo ilegtimo, sobre los depsitos en cuentas de ahorro
hasta una cierta cantidad de dinero, pero con la condicin de que no existieran asignatarios forzosos
o herederos testamentarios.
De la misma manera, el artculo 36 inciso 3 del D.F.L. N2 de 1959, que estableci el
llamado Plan Habitacional, concedi, en condiciones bastante similares a las anteriores derechos a

36
EvansdelaCuadraEnrique."LosDerechosConstitucionales".
EditorialJurdicadeChile.
37
Ibdem.N.P.P.N20.
los hijos simplemente ilegtimos sobre las cuotas de ahorro para la vivienda del padre o madre, con
un lmite de 1.000 de esas cuotas.
Como ya hemos visto el nico derecho que el hijo simplemente ilegtimo tiene es el de
alimentos necesarios.

F.3) CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMATIVA EXISTENTE SOBRE FILIACION

Y EL DERECHO COMPARADO.
El artculo 19. N2 de la Constitucin Poltica de 1980 dispone: "La constitucin asegura a
todas las personas:
2 La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Ni ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias".
La pregunta a que da lugar esta disposicin constitucional, es si al entrar en vigencia la
nueva Constitucin, sta no deroga tcitamente las disposiciones civiles contrarias a ella.
Qued constancia en actas sobre esta inconstitucionalidad respecto de las disposiciones
sobre la desigualdad jurdica entre marido y mujer pero no hubo ningn alcance respecto de la
desigualdad jurdica de los hijos que establece el Cdigo Civil.
A nuestro juicio, es necesario una modificacin de la normativa existente sobre filiacin ya
que la actual es contraria al tenor de la normativa constitucional vigente, esta modificacin significa
que todos seamos hijos sin necesidad de clasificarnos por la existencia o no del matrimonio de
nuestros padres y que no existan hijos en una situacin jurdica desmedrada.
En la legislacin comparada, vemos que en Espaa dictada la Constitucin Poltica de 1978,
la cual era contraria a la legislacin civil sobre filiacin por el principio de igualdad ante la ley, que
la nueva Constitucin consagra, se produjeron en Espaa arduas discusiones y posiciones
doctrinales, la mayora sostuvo que no eran vlidas aquellas disposiciones contrarias a otra de rango
superior, esta misma tesis tuvo acogida en el Tribunal Supremo Espaol,y en 1981 en Espaa se
dicta la nueva normativa sobre filiacin que se inspira en los principios de la nueva Constitucin,
esto mismo ocurre en pases como Alemania y Portugal.

F.3.a) LEGISLACION ESPAOLA.

Antes de la reforma de 1981, la legislacin espaola contemplaba diversos tratos jurdicos a
los hijos dependiendo de su origen sea ste dentro o fuera del matrimonio, existan as hijos
legtimos que eran los concebidos dentro del matrimonio despus de los 180 das de casados y antes
de los 300 das de la disolucin del matrimonio; los legitimados por subsiguiente matrimonio y por
concesin real. Tambin existan los hijos ilegtimos y dentro de estos:
- Los naturales, aquellos que haban sido concebidos por padres solteros y nacidos fuera del
matrimonio.
- Los ilegtimos no naturales, que eran aquellos que al momento de la concepcin alguno de sus
progenitores estaba casado con otra persona o tena algn impedimento para contraer matrimonio
con el otro progenitor o sea se referan a los hijos adulterinos e incestuosos.
Los derechos que tenan los hijos respecto de sus padres variaban unos a otros y no era
permitida la investigacin de la paternidad.
Luego de la reforma inspirada en los principios constitucionales, la nueva normativa dispone
que la filiacin puede ser por naturaleza o adopcin.
 La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, la matrimonial es
cuando el padre y la madre se encuentran casados entre s. Tanto la filiacin matrimonial como la no
matrimonial y la adoptiva plena surten los mismos efectos, as lo dispone el artculo 107.
Para la filiacin matrimonial el artculo 116 establece que: "Se presumen hijos del
marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes
a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges".
Respecto de la no matrimonial los artculos 120, 123 y 124 establecen que esta quedar
determinada:
1 Por el reconocimiento, el cual requiere para producir efectos consentimiento del hijo
mayor de edad o del representante legal si es menor o aprobacin judicial.
2 por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del
Registro Civil.
3 por sentencia firme y;
4 respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin
del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la ley de registro
civil.
En cuanto a la admisibilidad de pruebas para la investigacin de la paternidad y maternidad
dispone el artculo 127 "En los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la
paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas incluidas las biolgicas.
El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los
hechos en que se funde".
Regula adems las acciones de reclamacin y de impugnacin.

F.3.b) LEGISLACION PORTUGUESA.

Al igual que la legislacin espaola, fue modificada la normativa sobre filiacin contenida
en el cdigo de 1966 por la entrada en vigencia de la constitucin de 1976.
Las nuevas disposiciones contemplan lo siguiente:
Que la filiacin se regula respecto de la madre y del padre.
Respecto de la madre la filiacin resulta del hecho del nacimiento, sea sta casada o no, la
filiacin se asienta en el principio de la declaracin de maternidad en la partida de nacimiento. En
todo caso puede ser impugnada.
Tambin existe la posibilidad de ser reconocida judicialmente.
Respecto del padre, se prev que la filiacin resulte de la presuncin en relacin del marido
de la madre, en caso de hijo de mujer casada.
En los dems casos la filiacin depender del prohijamiento o del reconocimiento judicial.
La investigacin judicial de la paternidad no requiere de presupuestos de admisibilidad de la
accin.
En cuanto a los efectos de la filiacin, todos los hijos tienen iguales derechos.

G) CRISIS. VIOLENCIA INTRA-FAMILIAR.

Para avocarnos al estudio de la violencia intra-familiar o violencia domstica, debemos
primero establecer en que momento estamos en presencia de ella, para esto recurro al concepto
elaborado por el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM). : "Existe violencia familiar cuando
un grupo social domstico que mantiene una situacin de amor y de proteccin, una persona
que es ms dbil fsicamente que otra, es vctima de un abuso fsico o psquico ejercido por esa
otra, en condiciones tales que resulte difcil la implementacin de recursos de control social
que regulen o impidan esa prctica, por lo que tiende a impedirse"38. Por lo tanto vemos que la
vctima en esto es aquel que resulte ms dbil fsicamente como la mujer y los hijos y que esta
conducta es reiterada por no haber recursos sociales para impedirlo en forma eficaz.

G.1) EL MALTRATO DE MENORES.

La historia registra que desde siempre los nios han sido vctimas de violencia, descuido,
abandono, esclavitud, asesinato. Slo en el ltimo tiempo se ha desarrollado la nocin de que los
nios tienen derechos personales aparte de los que los adultos quieran darle, en 1959 la Declaracin
de los Derechos del Nio presentado por la Organizacin de las Naciones Unidas fue uno de los
primeros documentos en que se sealaron detalladamente los derechos de los nios, as vemos que
el principio N9 establece que "el nio debe ser protegido contra toda forma de abandono,
crueldad y explotacin".
El estudio respecto al maltrato infantil surgi slo hace tres dcadas atrs como uno de los
precursores tenemos al profesor Kempe estableciendo el "SINDROME DEL NIO
MALTRATADO", describindolo en forma estricta como: "El resultado de actos lesivos
llevados a cabo por los padres naturales o adoptivos" 39. En este caso est implcito la intencin
de hacer dao al nio, la nocin era de lesiones infringidas al nio.
El profesor Davil Gil formul un concepto mucho ms amplio que el visto, lo define como:
"Cualquier acto de comisin u omisin llevado a cabo por personas, instituciones o la sociedad
en general y cualquier condicin que sea el resultado de tales acciones u omisiones que prive a
los nios de sus derechos de equidad y libertad y/o interfiera con su desarrollo ptimo,
constituyen por definicin acciones o condiciones de maltrato o abandono".40
Todo concepto que se quiera dar sobre el maltrato infantil debe considerar al nio agredido,
adulto agresor, contexto familiar y al entorno socio cultural en que ocurre la interaccin, as lo
estableci el informe presentado por el grupo de trabajo de MINSAL (Ministerio de Salud de la
Repblica de Chile).
De esta misma forma efecta una clasificacin del maltrato41, entendiendo por:

Maltrato infantil. Es la agresin fsica, emocional o sexual contra un nio o la falta en

proporcionar los cuidados necesarios para la expresin de su potencial de crecimiento y desarrollo

38
"ViolenciaIntrafamiliar,FactoresPsicoSociales.Apuntesde
SERNAM.
39
KempeCH.SilvermanFN.SteeleBFetal:"TheBatteredChild
Syndrome"SAMA.181:1724,1962.
40
GilDG:"UnravelingChildAbuse".AmJOrthoprychiatry
45:346356,1975.
41
Informe del grupo de trabajo MINSAL (Ministerio de Salud,
RepblicadeChile)."MaltratoInfantilenChile".FernandoNovoa
(coordinador).SantiagodeChile.Noviembrede1991.
contando con los elementos mnimos para ello que excedan los lmites culturalmente aceptables
para esa comunidad o que transgreda el respeto a los derechos del nio.

Maltrato fsico. Es Toda lesin fsica no accidental producto de castigo nico o repetido y de
magnitud y caractersticas variables.

Maltrato emocional. Es el hostigamiento verbal, habitual de un nio a travs de insultos, crticas,

descredito y ridiculizacin, as como la indiferencia o rechazo explcito o implcito.

Abandono y negligencia en los cuidados. Es la falta de proteccin y cuidados fsicos mnimos al

nio por parte de sus figuras custodias, as como el abandono de sus necesidades evolutivas por falta
de estimulacin cognitiva, que no se debe a carencia extrema de recursos econmicos.

Abuso sexual. Es toda forma de actividad sexual entre un nio y un adulto, aguda o crnica,
incluida la explotacin sexual.

G.2) CAUSALES DEL MALTRATO INFANTIL.

Existe diversidad de causales, algunas se encuentran en las caractersticas que el nio
presenta como son el tamao pequeo al nacer, ser un nio difcil de criar, dificultades para
establecer entre padres e hijos un nexo emocional, nio excesivamente activo o precoz, desventajas
fsicas, temperamento de los padres y del nio que sea especialmente difcil hacer frente a los
sentimientos de ira que todos los padres experimentan en un momento u otro.
Los padres pueden percibirlo como diferente o inusitado en relacin con los otros nios. La
percepcin que tienen los padres de su hijo puede estar distorsionada si el nio es indeseado,
ilegtimo o adoptado.
Los padres que maltratan se caracterizan por ser inmaduros e incapaces de percibir a sus
hijos como nios, como creer que un nio de pocos meses llora para enojarlos, creer que el nio de
6 meses puede aprender a controlar sus necesidades fsicas o que uno de 18 meses ayude a cocinar o
a limpiar la casa. Por lo general ellos mismos fueron vctimas del maltrato infantil o no conocen otra
forma de crianza.
Tambin pueden ser adictos a las drogas y alcohol, presentar alguna enfermedad mental
aunque la mayora de los padres que maltrata son psicolgicamente normales o estn sufriendo un
stress grave reciente.
Estudios muestran que por lo general en familias en las cuales ha ocurrido maltrato o
abandono se encuentran antecedentes de grave stress ambiental, como crisis en la vivienda y en el
acceso a los servicios y apoyos esenciales; pueden estas circunstancias estar asociadas con menor
tolerancia paterna hacia los nios y explosiones de violencia.
Tambin el maltrato puede ser considerado como consecuencia de un conjunto mayor de
problemas familiares que abarcan la violencia, incluyendo el maltrato entre los cnyuges.

G.3) SECUELAS DEL MALTRATO INFANTIL.

Se caracterizan estas secuelas por ser de largo alcance, como emocionales y psicolgicas de
gravedad por lo que demuestran los estudios en delincuentes juveniles violentos, en el cual stos
han sido vctimas o testigos de gran cantidad de violencia en sus vidas.
 Como consecuencias fsicas encontramos en algunos casos dao cerebral y retardo mental,
deformaciones fsicas permanentes.

G.4) ESTRATEGIAS UTILIZADAS PARA TERMINAR CON EL MALTRATO INFANTIL

DADAS POR LA UNICEF (Fondo Internacional de las Naciones
Unidas para la Infancia) EN 1986.
- Deteccin y proteccin.
- Tratamiento.
- Ayuda a los familiares.
- Poltica nacional de salud.
- Soluciones jurdicas.
- Formacin profesional.
- Educacin y movilizacin comunitaria.

LA DETECCION. Es una actividad organizada para descubrir a los nios maltratados o en riesgo
que requiere de intervencin multiprofesional.
Las sanciones sociales y legales llevan a ocultamiento de los casos. La mayora de los pases
intentan mejorar la deteccin haciendo participar un gran nmero de especialistas y otros miembros
de la comunidad. En algunos pases la ley obliga a los miembros de ciertas profesiones a denunciar
los casos sospechosos.

LA PROTECCION. Es el conjunto de medidas tomadas para garantizar la seguridad de los nios

en riesgo que puede incluir desde vigilancia intensiva hasta retirar al nio de su hogar despus de
una decisin judicial.
En la mayora de los pases existen servicios especializados con equipos multidisciplinarios
que trabajan directamente con el nio y la familia y que estn compuestos por profesionales de la
salud: pediatras, enfermeras, profesionales de salud mental y del rea social y jurdica.

EL TRATAMIENTO. Incluye toda la gama de medidas destinadas directamente a impedir que

contine el maltrato y a lograr que el nio se recupere de las lesiones resultantes. Se han intentado
una gran cantidad de soluciones destacando la efectividad de aquellas que incluyen la participacin
activa de los afectados.
En general los programas de tratamiento son costosos, exigentes en tiempo y difciles de
evaluar.
En la mayora de los pases desarrollados existen organizaciones multisectoriales que
coordinan a todos los programas tanto estatales como voluntarios y no gubernamentales dedicados a
la prevencin y al tratamiento del maltrato infantil, con el objeto de aumentar la eficiencia y evitar
duplicaciones de acciones.

SOLUCIONES JUDICIALES. El maltrato es condenado en casi todos los pases, pero el rol del
sistema judicial es diferente variando desde una posicin esencialmente punitiva hasta aquella que
privilegia la rehabilitacin dentro de la familia.
AYUDA GENERAL A LAS FAMILIAS. Algunos pases implementan formas de asistencia
financieras y de servicio social a familias con problemas socio-econmicos que tienen efectos
preventivos sobre el maltrato, considerando que la pobreza es un factor de riesgo.

POLITICA NACIONAL DE SALUD. Existe consenso de que la existencia de un sistema de

salud para todos que asegure contactos frecuentes con el personal de salud y exmenes peridicos
ayuda a prevenir el maltrato. En los pases desarrollados existen equipos multiprofesionales en los
tres niveles de atencin de salud especializados en el tratamiento de los casos de maltrato infantil.

FORMACION PROFESIONAL. La mayora de los pases prefieren antes que formar nuevos
servicios para el maltratado, confirselo a los profesionales que ya estn dedicados al cuidado de los
nios; mdicos, enfermeras, profesores, psiclogos y miembros de la polica.
Muchos de ellos no estn familiarizados con el tema en el postgrado por lo cual es necesario
efectuar educacin y capacitacin.

EDUCACION Y MOVILIZACION DE LA COMUNIDAD. Muchos pases reconocen que el

problema tiene sus races dentro de la cultura comunitaria e intentan una evolucin de los valores
con respecto los nios.
La educacin comunitaria tiene varios objetivos:

1 Ensear al pblico que los malos tratos son un problema grave que no debe ser ignorado. La
aplicacin efectiva de estos programas aumenta el nmero de casos denunciados incluso por los
mismos padres.

2 Educacin sobre la crianza de los hijos, efectuados por los medios de comunicacin, escuelas,
grupos de autoayuda y trabajadores de la salud.

3 Modificar los valores culturales que aumentan el riesgo del maltrato.

G.5) NORMATIVA CHILENA ACTUAL ATINGENTE AL MALTRATO DE MENORES.

Revisando nuestro sistema normativo en esta materia nos encontramos, como ya es
costumbre, con una escasa y poco actualizada gama de normas reguladoras, y en ste caso
represivas, de conductas que como hemos visto representan una situacin en nuestra sociedad
cualquiera sea el nivel social y econmico de los protagonistas, siendo siempre los principales
afectados los menores considerando naturalmente su vulnerabilidad y desproteccin.
En segundo trmino encontramos como vctimas de esta violencia a la mujer la que debe
soportar agresiones fsicas, que en algunos casos la ponen en riesgo de su vida, vejmenes
psicolgicos y atropello de su dignidad, por mencionar escuetamente algunos matices de este
problema,42. Los ribetes del problema a nivel mundial son alarmantes, considerando documentos
actuales del Servicio Nacional de la Mujer en ellos se seala por ejemplo datos de los Estados
Unidos, all en el ao 1979 el 40% de las mujeres que fueron asesinadas murieron a manos de sus
maridos; tambin, en Holanda en 1980 el gobierno apoya la creacin de 30 refugios para mujeres
golpeadas. En ese ao fueron ayudados en tales lugares ms de 3 mil mujeres y sobre los 5 mil
nios. En Israel se encuentra tipificado como delito el mal trato a la mujer, sin embargo se registran
42
SobreestepuntoverCap.IIletraG.
al ao ms de 60 mil casos de mujeres golpeadas, siendo muy bajo el nivel de condena de los
infractores.
En el mbito chileno podemos sealar cifras de la dcada recientemente finalizada. Sin
embargo, en nuestro pas no existen cifras de prevalencia, slo se tienen cifras parciales de
poblacin consultante en Servicios Asistenciales de Salud.
A nivel de Tribunales de Justicia, y especficamente Juzgados de Menores tampoco se
manejan datos estadsticos a nivel de territorios jurisdiccionales y menos a nivel nacional. Slo en el
caso excepcional, que citaremos ms adelante, del Hospital peditrico Dr. Exequiel Gonzlez Corts
del Servicio de Salud Metropolitano Sur en donde los profesionales del rea mdica se han dedicado
a seguir los casos que llegan a ese centro sea por la va del servicio de urgencia como de la unidad
de servicio social del mismo y han efectuado las denuncias correspondientes al Tribunal de Menores
competente en ese territorio que es el Primer Juzgado de Letras de Menores de San Miguel, existe
informacin estadstica actual acerca de casos all atendidos. Tal seguimiento se ha efectuado por
ms de una dcada, encontrndose informacin desde el ao 1982 a la fecha.
As por ejemplo a la unidad de Servicio Social del Hospital Exequiel Gonzlez Corts, que
atiende una poblacin menor de 18 aos de aproximadamente 400 mil personas, fueron derivados
los siguientes casos de mal trato fsico:
-1987 47 casos
-1988 58 casos
-1989 41 casos
-1990 49 casos.

En el Servicio de Urgencia del mismo Hospital se registra en sus estadsticas:

AO ABUSO SEXUAL ABUSO FISICO TOTAL
1982 73 (67.5 %) 35 (32.4 %) 108 casos
1983 72 (66 %) 37 (33,9 %) 109 casos
1984 70 (68 %) 33 (32 %) 103 casos
1985 88 (64.7 %) 48 (35,3 %) 136 casos
1986 62 (56,9 %) 47 (43,1 %) 109 casos
1987 61 (55,9 %) 48 (44,1 %) 109 casos
1988 53 (53,5 %) 46 (46,5 %) 99 casos
1989 54 (56,8 %) 41 (43,2 %) 95 casos
1990 72 (64,7 %) 39 (35,3 %) 111 casos
TOTAL 605 (67,2 %) 374 (41,5 %) 979 (108 %)
Derivacin a Psiquiatra aproximadamente 26 %.

De los datos anotados podemos deducir que existe una cifra negra muy abultada, tanto en
casos que no se conocen, sea por que no se solicita ayuda mdica o no se denuncian a los
Tribunales, como por situaciones que se encubren bajo otras versiones como la de accidentes
domsticos sea cadas o golpes de otra naturaleza o se refieren a accidentes callejeros.

Con el fin de ilustrar someramente la realidad chilena y considerando que la fuente de

informacin tiene gran contenido cientfico, a continuacin abordamos el estudio desarrollado por
varios profesionales del rea de la psicologa, a partir de los datos estadsticos encontrados en el
mencionado Hospital Exequiel Gonzlez Corts.
 El estudio en mencin se basa en los 41 casos de maltrato fsico que registran las estadsticas
de ese Hospital en el ao 1989, segn se puede observar en el primer cuadro contenido en la pgina
anterior.
Se escoge ese ao para el estudio, por reflejar ms o menos fielmente la situacin real del
sector al cual atiende ese centro peditrico; ello por que ese nmero representa casi exactamente el
10% del fenmeno total que potencialmente podra producirse en la poblacin circundante, siendo
el total de casos de maltrato 410 en ese ao de referencia. Proyectando esa cifra a la Regin
Metropolitana y considerando que en toda la regin existen 8 centros hospitalarios pertenecientes al
Sistema Nacional de Servicios de Salud (S.N.S.S.), que atienden poblacin infantil
se llega tentativamente a un total de 3.280 casos.
Ahora bien, la poblacin infantil vulnerable en la Regin Metropolitana corresponde a casi
2/5 de la del conjunto del pas. Se llega as, a que el total de los menores que habran sido vctimas
de maltrato, a nivel nacional en 1989 fue superior a 8.700, esto da una proporcin de un caso por
hora.
Consultando encuestas elaboradas por profesionales dedicados a la investigacin del tema,
se seala que uno de cada 10 menores es golpeado con frecuencia o recibe un trato duro y violento;
otro 5% ha sufrido accidentes diversos, de estos datos se deduce que uno de cada 7 menores se halla
sometido a riesgo fsico permanente.
En los sondeos indicados se obtuvieron los siguientes datos:

RIESGO FISICO INFORMADO

Menores en riesgo fsico n % Reciben slo

golpes 140 5,1
Reciben trato duro y violento 140 5,1
Han sufrido accidentes diversos 132 4,8
Total en riesgo fsico 412 15,0
No registra datos 2.331 85.0
Total de la muestra 2.743 100.0
La muestra es representativa, como ya se seal, de la poblacin vulnerable, siendo vlido
estimar la cantidad de nios maltratados a partir del porcentaje informado de nios que reciben trato
duro y violento. Optaron los profesionales por ese indicador por ser demostrativo de animosidad
permanente de un adulto contra un nio. A partir de los datos sealados se colige que existiran en
nuestro pas, ms de 110 mil nios maltratados.
Para demostrar las conclusiones anotadas los investigadores recurren al grfico siguiente:

ESTIMACION DE MALTRATO FISICO SEGUN REPORTE DE LAS FAMILIAS.

Nios maltratados Total
n % n % Muestra 140 5,1 2.743
100 Poblacin Vulnerable 110.348 5,1 2.163.687 100
Para concluir, diremos que con la referencia de los datos anotados, en Chile existen ms de
110 mil nios maltratados, y debemos incluir en esta cifra los aproximadamente 8.700 menores que
se encuentran afectados por casos de SINDROME DEL NIO AGREDIDO.
 Vista someramente la realidad nacional y sus principales rasgos es necesario entrar en el
anlisis de los preceptos legales que existen en la materia.
La Ley 16.618, denominada Ley de Menores, contiene el Ttulo V, denominado
Disposiciones Penales que consta de 6 artculos enumerados del 62 al 67, ambas inclusive. Las
sealadas disposiciones contienen el establecimiento de tipos penales, se seala el procedimiento
que se deber seguir para el conocimiento de los procesos que se instruyan con motivo de la
comisin de hechos sancionados en esas normas.
La normativa comentada sanciona una mezcla de situaciones nocivas para los menores, sin
existir en ellas una ordenacin en el tratamiento ni tampoco se abordan en forma separada, lo que
debera hacerse por cuanto se trata de conductas aparentemente similares pero que en el fondo son
dismiles. As, en el artculo 62 se establecen las penas en que incurrirn los autores de las conductas
que ms adelante describe. Dichas sanciones van desde el presidio menor en su grado mnimo hasta
prisin en cualquiera de sus grados, sin perjuicio de las multas que pudieren aplicarse, las cuales en
la actualidad son irrisorias. De cualquier manera debemos sealar que la naturaleza de los hechos
tpicos establecidos es la de ser meras faltas, aplicando la clasificacin que seala el Cdigo Penal
en su artculo 3. Ello se ve reforzado con lo dispuesto en el artculo 21 del mismo Cdigo y
tambin por lo sealado en el artculo 63 de la Ley de Menores que hace aplicable al conocimiento
de los hechos sancionados por el artculo 61 de la misma Ley el procedimiento de faltas establecido
en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Penal.
Estudiando las reglas de aplicacin de las penas contenidas en nuestro Cdigo Penal
concluimos que la sancin de mayor gravedad que se puede imponer a un autor de las faltas
tipificadas a que ya hemos aludido, es la de pasar 540 das como mximo privado de libertad; y si
suponemos que el hecho doloso que dio origen al proceso fue una situacin de maltrato por parte de
algunas de las personas que en la disposicin se indican tenemos que concluir que cualquiera sea la
gravedad de las lesiones inferidas al menor vctima de la falta, el juez debe castigar, segn su
criterio, con
la pena antes indicada o bien imponer la sancin propia de las faltas que es la prisin cuya duracin
mxima puede llegar a 60 das de crcel.
Este panorama legal demuestra el grado de atraso en que nos encontramos en la materia lo
que refleja sin lugar a dudas la falta de preocupacin existente por este problema que afecta tanto a
los menores como a la sociedad en general. Al respecto, es urgente la revisin y actualizacin de la
normativa, lo que pasa por la sistematizacin de los preceptos y la situacin de los mismos en un
contexto real acorde con los tiempos y hechos sociales; recordemos que la Ley 16.618 fue publicada
en el Diario Oficial del da 08 de Marzo de 1967, es decir hace 26 aos, y en ese lapso algunas cosas
han pasado y otras cambiado en nuestro pas.
Retomando el anlisis del artculo 62, segn dijimos, en l se mezclan situaciones, as el
nmero 1 se refiere a casos de explotacin sexual, sin distinguir, eso s, el papel que le corresponde
al menor en los lugares que indica, puesto que dice "El que ocupare a menores de veintin aos en
trabajos u oficios que los obliguen a permanecer en cantinas o casas de prostitucin o de juego..."
se abordan situaciones distintas puesto que el menor puede estar siendo explotado laboralmente y no
ser explotado sexualmente o viceversa y se haga ello en forma encubierta.
El nmero 2 dispone que "el empresario, propietario o agente de espectculos pblicos en
que menores de 16 aos hagan exhibiciones de agilidad, fuerza u otras semejantes con propsito de
lucro...". Se trata de una disposicin referida a la explotacin laboral pero concebida en forma
general y actualmente muy alejada de la realidad ya que por ejemplo podra sancionarse a un
empresario publicitario por usar menores de 16 aos en spots televisivos en los cuales efectan
demostraciones de agilidad para resaltar las cualidades de un producto, lo que se realiza
naturalmente con fines de lucro, y en muchos casos es habitual ver a menores de pocos meses de
vida participando en esas labores.
Tal disposicin como se anot resulta completamente anacrnica e inaplicable actualmente,
incluso se contrapone a disposiciones expresas sobre la materia como son las contenidas en el
Cdigo del Trabajo, especficamente el artculo 13 que aborda todo lo relacionado con la capacidad
para celebrar contrato de trabajo por menores de 18 aos. Ms an, el artculo 17 del mismo Cdigo
se refiere a la actividad con la que ejemplificamos, ya que dispone que en casos calificados y con
autorizacin del representante legal o del Juez de Menores se podr permitir a menores de 15 aos
celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin,
circo u otras actividades similares.
El numeral 3 tiene la misma connotacin que el anterior por cuanto es una norma referida a
la represin de la explotacin laboral infantil. Seala que "el que ocupare menores de 16 aos en
trabajos nocturnos, entendindose por tales aquellos que se ejecutan entre las diez de la noche y las
cinco de la maana"... Lo anterior es congruente con las disposiciones ya citadas del Cdigo del
Trabajo y especficamente el artculo 14, el cual tambin establece sanciones para el incumplimiento
de lo all dispuesto.
El artculo 16 por su parte se relaciona directamente con lo sealado en los numerales
primero y tercero del artculo 62 en estudio; dice el precepto laboral "Queda prohibido el trabajo de
menores de 18 aos43en cabaret y otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos,
como tambin los que expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo
establecimiento.
Podrn, sin embargo, actuar en aquellos espectculos los menores de edad que tengan
expresa autorizacin de su representante legal y del Juez de Menores.
Como antes se dijo existe controversia entre las normas especiales comprendidas en la
legislacin de menores y las que regulan el campo del derecho del trabajo. En este caso en concreto,
podemos preguntarnos, en qu situacin queda un menor de 18 aos y mayor de 16 que se
desempea en un cabaret como lavador de copas por ejemplo y que cumpla tal funcin con
consentimiento de su representante legal, hablemos de padre legtimo, y con autorizacin del Juez
de Menores, la que es necesaria siempre para este tipo de labores conforme lo dispone el articulo 16
del Cdigo del Trabajo, si la Ley de Menores en su artculo 62, N1 lo tipifica como falta y le asigna
una pena corporal y una multa en dinero y por otro lado el Cdigo del Trabajo le permite ejecutar
esa tarea contando con las autorizaciones que se dijeron. Por otro lado se advierte la incongruencia
respecto del Juez de Menores quien segn la Ley Laboral tiene competencia para conocer de la
solicitud de autorizacin y si lo estima poco riesgoso puede autorizar al joven para celebrar el
contrato de trabajo y laborar en ese lugar; y desde el punto de vista de la legislacin de menores
estara hacindose partcipe en la comisin de una conducta delictual como es la falta que ella
misma tipifica. Nos preguntamos : Qu ley se aplica?, se trata de dos normas especiales. La ley
laboral tambin contempla sanciones.
A nuestro juicio la cuestin no es en absoluto clara. Optando por una posicin nos
inclinamos a sealar que se debe aplicar la normativa del Cdigo del Trabajo esto por las siguientes
razones:
43
Respecto de la mayora de edad se debe tener presente la
modificacinestablecidaporlaLey19.221de01deJuniode1993,
que establece la mayora de edad a los 18 aos, modificando
diversoscuerposlegales.
en primer trmino el Cdigo en referencia se aboca a la regulacin pormenorizada de la capacidad
para celebrar el contrato de trabajo, a ello le dedica el Captulo II del Libro I cuyo epgrafe es "De la
capacidad para contratar y otras normas relativas al trabajo de las mujeres y de los menores". Por lo
tanto es una norma especialsima, que debe primar en aplicacin sobre la disposicin de la Ley de
Menores que se refiere a la materia en forma general y escueta, sin perjuicio de su carcter de norma
penal, el cual primara tratndose de igual desempeo pero sin contar con las autorizaciones que la
ley exige, lo que debe entenderse sin perjuicio de las sanciones administrativas que el propio
Cdigo del Trabajo establece. Una segunda razn se encuentra en la propia Ley de Menores, puesto
que el conocimiento de estas materias pertenece al Juez de Menores, en este caso sera el del
domicilio del menor solicitante, y en tales gestiones el tribunal conoce sin forma de juicio y aprecia
en conciencia la prueba del beneficio que puede reportar al menor el que desempee una labor
remunerada y el peligro moral que puede revestir para l tal trabajo. Por idnticas razones el juez
puede decretar todos los informes que estime pertinentes e incluso de los asistentes sociales, para
resolver acertadamente la solicitud.
En el N 4 del artculo 62 se refiere al maltrato infantil en los siguientes trminos: "El padre
o madre, guardador o persona a cuyo cuidado est el menor:
a) Que lo maltraten habitual e inmotivadamente;
b) que lo abandonen sin velar por su crianza y educacin, y
c) que lo corrompan.

En la letra "a" se trata el maltrato de que puede ser objeto el menor pero por tratarse de una
disposicin de tipo penal no se puede hacer una interpretacin superficial de ella, de manera que
debemos tener cuidado al sealar que cualquier maltrato no da origen a la falta que tipifica el
artculo, obsrvese que el maltrato debe ser habitual como primera condicin, y en segundo lugar
debe ser inmotivado. Esto permite pensar que una primera golpiza cualquiera sea su gravedad no
podra dar lugar a un proceso en contra del autor, ya que no podra procesrsele puesto que no se
dan todos los elementos que el tipo penal exige razn por la que no se puede configurar en este caso
la falta.
Respecto a la segunda condicin, esto es, que no exista motivacin plausible para imponer el
castigo, este requisito es apreciacin muy compleja toda vez que a juicio del maltratador siempre
existir una causal suficiente para castigar al menor, por lo dems es extraordinariamente difcil la
prueba de esta circunstancia ya que lo habitual es que estos hechos ocurran al interior de una
vivienda sin personas que las presencien salvo familiares que se encuentren al momento de
producirse el hecho y no se les puede pedir que acten en contra del inculpado ya que siempre
existirn de por medio vnculos de parentesco o afectivos. Slo se perciben las consecuencias fsicas
del castigo.
En las letras siguientes se sanciona, a nuestro juicio en forma insuficiente, el abandono y
corrupcin del menor. Para obtener una proteccin ms integral de estas formas de mal trato
debemos recurrir a las figuras penales contenidas en el cdigo del ramo que luego analizaremos con
algn detenimiento.
El resto de las disposiciones que forman el ttulo V de la Ley de Menores podemos sealar
que tienen un carcter miscelneo por llamarlo de alguna manera. As se establece en ellos la
obligacin de otros jueces de poner en conocimiento del magistrado de menores
los hechos de que deba conocer este juez y que aparecieren en procesos de que aquellos deben
conocer. Esta norma no contiene novedad alguna puesto que es regla general el hecho de que
cuando un tribunal toma conocimiento de hechos de los cuales debe conocer otro tribunal debe
ponerlos en conocimiento del juzgado correspondiente a fin de que se instruyan los procedimientos
que correspondan, esa es la regla que establece el artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Penal.
La misma norma establece el artculo siguiente ahora referida al caso en que un menor
inimputable sea sindicado como autor cmplice o encubridor de un hecho que revista los caracteres
de delito, el tribunal que conozca del procedimiento deber ponerlo a disposicin del Juez de Letras
de Menores correspondiente a fin de que se tomen las medidas del caso establecidas en la Ley de
Menores. Lo que se entiende sin perjuicio de las medidas de investigacin privativas de los
Tribunales de Justicia.
En el artculo 66 establece otro tipo penal cuyo verbo rector es negar informacin acerca de
un menor a los funcionarios que establece esta Ley o tambin el que falsee esos informes o dificulte
la accin de tales funcionarios; a los infractores les seala penas privativas de libertad y suspensin
de cargos para el caso de que el autor sea un funcionario pblico.
Se establece apremio corporal con arresto de hasta 15 das al que se negare a hacer entrega
de un menor cuando as se ha resuelto en proceso seguido por tuicin y en el cual existiere sentencia
ejecutoriada que as lo disponga; en igual apremio incurrir aquel que retenga especies
pertenecientes a un menor o se niegue a entregarlas habindolo ordenado el tribunal.
Por ltimo, se restringe la procedencia de un medio probatorio en juicio criminal como es la
confesin, ello cuando en la instruccin de un proceso aparezcan comprometidos mayores y
menores no se considerar la confesin de los menores cuando ella se preste para hacer desaparecer
la responsabilidad de los mayores o se persiga atenuarla; esto por razones obvias que no es
necesario explicar.
Las disposiciones analizadas constituyen la normativa especial sobre la materia, a
continuacin debemos revisar los textos comunes protectores de la persona y su integridad,
especficamente el ordenamiento penal.
En el contexto del Cdigo Penal, siguiendo el orden en que se encuentran ubicadas sus
disposiciones, encontramos en el Ttulo III del Libro II, referido a los crmenes y simples delitos,
contra la libertad y seguridad cometidos por particulares, el artculo 142, que castiga la substraccin
de menores, que es una modalidad de secuestro. La disposicin distingue para efectos de la
gravedad de las penas, entre la substraccin de un menor de 10 aos y la de un mayor de la sealada
edad y menor 18 aos.
En el Ttulo VI del Libro II, prrafo 13, cuyo epgrafe es "De la vagancia y mendicidad";
encontramos el artculo 309 que sanciona al que pidiere limosna sin la autorizacin correspondiente,
y en su inciso 2 dispone que si el mendigo es menor de 14 aos, la autoridad adoptar las medidas
que prescriban los reglamentos.
Respecto de esta disposicin podemos decir que como ya es conocido en nuestro
ordenamiento ella se encuentra totalmente fuera de uso, lo que no significa que haya perdido su
vigencia. En lo pertinente esta norma se remite a la Ley de Menores, al sealar que cuando el
mendigo sea menor de 14 aos la autoridad, en este caso el Juez de Menores, deber adoptar las
medidas que prescriban los reglamentos, esto es, las disposiciones que para la vagancia y
mendicidad en que incurren menores considera la Ley 16.618, como ocurre en el artculo 42 en
donde se establece como inhabilidad moral de los padres el hecho que consientan en que el menor
se entregue a la vagancia o mendicidad en lugares pblicos sea en forma directa o encubierta. Las
medidas que al respecto puede adoptar el magistrado son las que se encuentran en el artculo 29; es
preciso adems sealar que en este caso no se aplicar una pena al infractor sino una medida de
proteccin de las contenidas en el citado artculo.
 Las normas citadas se relacionan con lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la Ley 11.625
sobre estados antisociales, preceptos cuyo carcter es meramente programtico puesto que esa
normativa nunca ha recibido aplicacin prctica. En el artculo 1 numeral 2 citado, se dispone que
se encuentran sometidos a las disposiciones de esa Ley y pueden ser objeto de las medidas de
seguridad que ella establece los que, entre otros, exploten la mendicidad ajena, especialmente si en
ello se emplea a menores de edad.
El artculo 2 aborda la situacin de los menores que incurren en esas prcticas, ordenando
que ellos sean puestos a disposicin de los Tribunales de Menores correspondientes, con el objeto
de que se adopten las medidas de proteccin, guarda, educacin o enmienda que sean procedentes.
En la prctica esta situacin se maneja por parte de las autoridades policiales, de la manera que en
esta se norma se contempla, pero ello no se funda en esta disposicin sino ms bien en lo dispuesto
en el artculo 15 letra "a" de la Ley 16.618 que entrega esa facultad a la Polica de Menores.
Cabe agregar que respecto de lo preceptuado en el artculo 1 citado, se encuentra tipificada
la falta de usar menores en el ejercicio de la mendicidad y en ese artculo no se plantea distingo
alguno respecto de quien sea el explotador pudiendo por ende detenerse al autor e imponrsele la
sancin prevista en la norma citada aun cuando ste sea el padre o madre del menor. En trminos
prcticos esta normativa es letra muerta, por cuanto a diario centenares de nios, muchos de ellos
lactantes, son utilizados por sus progenitores para el ejercicio de la mendicidad en lugares pblicos
como el centro de la ciudad incluso en horas de la madrugada; se ha llegado a lmites como el hecho
de arrendar nios para pedir limosna en la va pblica. En raras ocasiones se detiene al explotador
por la utilizacin de los menores, lo que sin lugar a dudas es jurdicamente posible puesto que como
ya dijimos, el tipo penal existe y se encuentra plenamente vigente. Sin perjuicio de lo indicado,
admitimos que las dificultades de aplicacin se presentan cuando hay que imponer sanciones ya que
las penas que la norma establece en su artculo 3 no son practicables atendida la naturaleza de las
mismas; ellas consisten en internacin en colonias agrcolas o casa de trabajo, instituciones que no
existen en nuestro pas; o bien, obligacin de residir en cierto lugar por el tiempo que seala la
norma. En resumen, slo se podra aplicar como sancin la medida establecida en el nmero 7 y 8
de la Ley, esto es, multa en dinero y requisicin y prdida de dinero y efectos. Las indicadas
sanciones como se ve a simple vista no significan nada y no son capaces de disuadir a nadie a no
cometer la falta de que tratamos.
Adems de las dificultades expresadas tenemos que considerar la dudosa constitucionalidad
de las disposiciones que establecen las sanciones que como medidas de seguridad contiene la Ley.
Efectivamente, el artculo 3 seala que son medidas de seguridad, entre otras, la internacin en
casas de trabajos o colonias agrcolas por tiempo indeterminado que no puede exceder de 5 aos, o
bien en el numeral 2 dice internacin curativa en establecimientos adecuados por tiempo
absolutamente indeterminado, ms adelante y en el resto de las medidas ninguna de ellas tiene
duracin determinada. Atendiendo a la normativa constitucional el artculo 19 N3 de la
Constitucin Poltica asegura a todas las personas "La igual proteccin de la ley en el ejercicio de
sus derechos", despus seala que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por un
tribunal establecido con anterioridad y la sentencia debe fundarse en proceso previo legalmente
tramitado, a la vez que ningn delito puede ser castigado con otra pena que la sealada por una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin.
De estos principios se desprende claramente la filosofa del texto fundamental, ella es la de
asegurar el mayor respeto por el ejercicio de los derechos individuales y otorgar la seguridad de que
stos no sern conculcados sino cuando se ha incurrido en una accin sancionada en forma precisa
tanto en la descripcin de la conducta tpica como en la pena que a ella le corresponde; de manera
que no puede imponerse un castigo por la ley sin que especifique su entidad, puesto que con ello se
est vulnerando la garanta constitucional citada; como ocurre con el artculo citado de la Ley
11.625.
Avanzando en el Cdigo Penal llegamos al Ttulo VII referido a los crmenes y simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica.
En este Ttulo encontramos, delitos como el abandono de nios, previsto y sancionado en el
artculo 346 y siguientes. Esas disposiciones sancionan al que abandona nios menores de 7 o 10
aos, distinguiendo si ello se hace en lugares solitarios o no solitarios y calificando la figura si el
hecho es cometido por los padres cualquiera sea su calidad, o por quienes tienen a su cuidado al
menor.
Estos artculos nos merecen los siguientes comentarios; en primer trmino se establecen
lmites de edad arbitrarios, toda vez, que se pena el abandono de menores de 10 aos y menos, en
circunstancias de que iguales peligros existen para nios de edad superior y que tienen el mismo
grado de vulnerabilidad, sin embargo, el abandono respecto de ellos no constituye delito y por tal
motivo no recibe sancin alguna el padre, madre o responsable legal que los abandona.
La adecuacin de estos preceptos resulta importante puesto que el abandono de nios es una
prctica frecuente, an en el sentido que el Cdigo Penal le da en los artculos comentados.
Debemos decir, como ms adelante se confirmar, que una de las causas de la irregularidad se
encuentra precisamente en el abandono de los nios; a lo anterior se agrega la necesidad de cumplir
con disposiciones obligatorias de la Convencin de Derechos del Nio, texto para el cual nio es el
menor de 18 aos de edad y por tanto debe gozar de proteccin integral.
En el prrafo 3 del Ttulo VII existen varias disposiciones pero la que merece destacarse por
tener relacin con maltrato a menores; es la figura contenida en el artculo 357, que tipifica el delito
de induccin al abandono de hogar.
El prrafo 5 est referido a la violacin, materia delicada, por su contenido humano y los
bienes jurdicos all protegidos.
El artculo 361 del Cdigo contiene el tipo penal y en el nmero 3 seala que se comete el
delito de violacin cuando se yace con la mujer y, entre otras hiptesis, sta es menor de 12 aos
cumplidos. Para que se consume el delito, no es necesaria la concurrencia de alguna de las
circunstancias expresadas en los nmeros 1 y 2 del mismo artculo, adems en este ltimo caso se
aumenta la pena al autor, en un grado. El artculo 362 establece una circunstancia muy especial
respecto a las fases de ejecucin de la conducta punible, dispone que la violacin debe estimarse
consumada desde que hay principio de ejecucin.
El prrafo 6 del ttulo VII, contiene varias disposiciones que establecen proteccin a
menores, reprimiendo conductas que los afectan, como son la corrupcin de menores, violacin
sodomtica, abusos deshonestos, incesto, estupro, promocin o facilitacin de la prostitucin de
menores.
Comienza el prrafo citado con el artculo 363 que tipifica el delito de estupro, figura
delictual cuyo verbo rector es yacer con una mujer menor de veinte aos de edad y mayor de doce,
existiendo engao para llegar a esa accin, y siempre que la mujer tenga la caracterstica de ser
doncella, esto es, debe tratarse de una persona que carezca de todo conocimiento y menos an de
toda prctica sexual. En cuanto a este tipo penal podemos sealar que a nuestro juicio es
actualmente una manifestacin de romanticismo jurdico, puesto que atendidos los requisitos para
que se configure la accin tpica es bastante difcil que se puedan reunir todos ellos, ya que hoy en
da el conocimiento de las conductas sexuales humanas y la prctica de ellas se adquiere a muy
temprana edad, en algunas ocasiones cuando todava no se supera la etapa de la niez lo que hace
extremadamente dificultoso la aplicacin de esta normativa.
Enseguida en el artculo 364 se tipifica una conducta de singular gravedad por las
implicancias morales y sociales que ella tiene, nos referimos al delito de incesto. Dicha accin, por
desgracia, hemos podido ver que tiene un grado de comisin bastante superior al que uno pudiera
imaginarse sin entrar en el anlisis prctico del problema.
Por la razn sealada consideramos conveniente la existencia de este tipo penal, pero como
en otras oportunidades se advierte la necesidad de establecer mecanismos procesales eficaces
tendientes a facilitar la denuncia de estos hechos y a que los procesos sean tratados con mayor
reserva y expedicin. Esta conducta es particularmente grave por las secuelas psicolgicas que en la
vctima deja, ms an si se trata de menores de poca edad o adolescentes que asumen este proceder
como normal y natural por estar realizndolo con su propio padre o madre como es ms usual que la
figura se presente.
El artculo siguiente en sus incisos segundo y tercero se describe la violacin sodomtica,
agravando la pena cuando el ofendido es un menor de 14 aos.
En el artculo siguiente se tratan los abusos deshonestos, figura que puede revestir tambin
la forma de tocaciones deshonestas, circunstancias todas que tienden a desvirtuar la conducta sexual
y violentan dicha libertad. En dicho artculo se ampla la proteccin a los menores puesto que la
figura considera como sujetos pasivos a las personas de uno u otro sexo mayor de doce y menor de
20 aos. Sin embargo, la doctrina considera imperfecta la forma en que el Cdigo Penal ha tratado
este delito por cuanto en l no se ha precisado la conducta punible.
Finalmente el artculo 367 tipifica dos conductas diferentes como son la promocin o
facilitacin de la prostitucin y la corrupcin de menores. Al respecto se han criticado las
disposiciones del Cdigo, ello por que corrupcin no es lo mismo que prostitucin; el primer
concepto se refiere a "aquella actividad que tiende a desviar o alterar, en sentido anormal, la
sexualidad de una persona. El segundo concepto en cambio se refiere a "aquella actividad
consistente en la habitualidad de acceso promiscuo con diferentes personas con el fin de obtener a
cambio un beneficio econmico".44
En cuanto a bienes jurdicos protegidos; en el delito de corrupcin es el adecuado y normal
desarrollo de la sexualidad del menor; el legislador vela por que ste no se vea alterado, trastocado o
deformado. En el delito de promocin o facilitacin de la prostitucin se tutelan fundamentalmente
las buenas costumbres, existe inters pblico en impedir que prolifere esta actividad y ms an debe
ser reprimida cuando son los menores los afectados, protegiendo directamente su sexualidad, a
diferencia de la conducta anterior en lo que se cuida es el desarrollo de la sexualidad de ste. Lo que
interesa a la ley en el caso de la promocin o facilitacin es impedir que el menor incurra en la
prostitucin por accin de un tercero promotor o facilitador. En conclusin, lo que en este caso
quiere proteger es la normalidad en la motivacin del trato sexual en el que incurre un menor.
En estas disposiciones, como hemos sealado, sera conveniente recoger las crticas de los
autores y efectuar un tratamiento ms detallado de ambas figuras determinndolas en sus
caractersticas para buscar el logro de un control efectivo en el mbito de la prostitucin y de la
corrupcin de menores, situaciones que tambin en los ltimos aos han experimentado un
agravamiento notorio y su comisin encubierta tiene una envergadura muy abultada.

44
Gonzlez Jara Manuel Angel. "El Delito de Promocin o
FacilitacindeCorrupcinoProstitucindeMenores".Editorial
JurdicadeChile.1edicin.1986.
 Como ltimo tipo que nos interesa resaltar en relacin con las disposiciones penales que
abordan el maltrato de menores encontramos el artculo 374 del Cdigo Penal, referido a la difusin
de pornografa. Se trata de una conducta muy relacionada con la corrupcin por cuanto a travs de
material pornogrfico se desfigura la sexualidad normal y se hace aparecer como conductas
normales figuras contrarias a lo que es el comportamiento sexual natural del ser humano. Sin
embargo de lo sealado, la figura descrita no se puede relacionar directamente con materias de
orden sexual puesto que el artculo seala que los objetos deben ser ofensivos y contrarios a las
buenas costumbres, concepto que es muy relativo y variable en el tiempo y el espacio.
Debemos referirnos al Ttulo VIII del Cdigo Penal, referido a los crmenes y simples
delitos contra las personas. Dicho Ttulo se inicia en el artculo 390 que tipifica una conducta
especial y de mucha gravedad, es el delito de parricidio que en lo que nos interesa, la proteccin de
los menores, reprime el atentado contra la vida de los hijos cualquiera sea la clase de filiacin que
concurra, por parte de los padres; asimismo, atendido el hecho de estar en conocimiento el autor de
las relaciones que lo ligan con el sujeto pasivo, la penalidad que se impone en esta figura es una de
las ms altas en la estructura del Cdigo Penal.
El artculo 394 contiene un tipo penal de mucha importancia en nuestra materia; muy ligado
con el precepto anterior, el prrafo 2 del Ttulo VIII, se encarga de tipificar el delito de infanticidio.
Cometen este delito el padre, la madre, o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro
de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente...
Esta conducta tenemos necesariamente que relacionarla con el maltrato a menores, flagelo
que comienza a veces desde poco tiempo despus del nacimiento y que en algunos casos termina
por causar la muerte al menor. Como advertimos en el precepto transcrito sujetos activos del delito
no son solamente el padre o la madre sino tambin otros ascendientes sean legtimos o ilegtimos.
No obstante, se advierte que el plazo en que se comete el delito es muy breve puesto que slo se
prolonga por cuarenta y ocho horas posteriores al parto, trmino que podra ampliarse atendida la
desproteccin que sufre el recin nacido, al ser absolutamente dependiente.
El prrafo 3 del citado Ttulo est dedicado al tratamiento del delito de lesiones, bajo el
epgrafe de "lesiones corporales". Estas disposiciones cobran particular importancia respecto del
tantas veces aludido maltrato infantil ya que las conductas que lo informan son delitos tipificados a
partir del artculo 395 del Cdigo y que consisten en castracin, mutilaciones, lesiones gravsimas y
graves. La penalidad que ellas llevan aparejada vara segn la entidad de la lesin, agravndose la
sancin en un grado cuando las lesiones se ejecutan por los padres respecto de los hijos u otros
ascendientes respecto de los descendientes cualquiera sea la calidad del vnculo que existiere, esto
es, legtimo, natural o simplemente ilegtimo; as lo dispone el artculo 400 del Cdigo Penal, que
seala: "Si los hechos a que se refieren los anteriores artculos de este prrafo se ejecutaren
contra alguna de las personas que menciona el artculo 390... las penas se aumentarn en un
grado".

2 MENOR EN SITUACION IRREGULAR.

A) CONCEPTO.
Los menores se caracterizan por ser un grupo esencialmente dependiente, ellos requieren de
proteccin y de ayuda para su desarrollo tanto fsico como psquico; ste debe ser brindado en
primer trmino por la familia del menor y, si esta fuere incapaz de responder ante el menor, el
Estado debe entrar a cumplir con esta funcin, sea a travs de sus organismos pblicos o a travs de
personas jurdicas privadas sin fines de lucro.
La irregularidad de los menores, que es un problema social se produce porque encuentra en
la sociedad condiciones favorables para que esto ocurra. Para algunos los menores ms vulnerables
se encuentran en aquellos grupos sociales y econmicos con ms bajos ingresos, esto sin embargo
no quiere decir que no se pueda dar una desproteccin en los grupos con ms altos ingresos, pero s
que los menores de grupos socio-econmicos ms bajos pueden ser ms afectados que los menores
con ms recursos.45
Un primer concepto utilizado en nuestro pas de menor en situacin irregular fue el
contenido en el D.F.L. 20 - 1412 de 1942 de la Direccin General de Proteccin a la Infancia y
Adolescencia, que en su artculo 5 dispona: "Se entender que un Menor se encuentra en
situacin irregular, cuando su adaptacin social sufriere alteraciones, se encontrare moral o
materialmente abandonado o en peligro de estarlo, o hubiere delinquido, cualquiera sea su
estado civil".
Este concepto sufri modificaciones, establecindose un concepto general como es aquel
que expresa: "Menor en situacin irregular es toda persona menor de 21 aos de edad 46que
sufre alteraciones orgnicas, congnitas o adquiridas, o cuyo ambiente de socializacin
presenta alteraciones en las condiciones econmicas y/o culturales y/o psicolgicas, a
consecuencias de todo lo cual se le originen defectos en su desarrollo bio-psico-social.
Estas variables deben caracterizarse por ser persistentes o ser susceptibles de
agravarse, o imposibles de corregirse en forma inmediata por el grupo familiar del menor".47

45
Pilotti. Boletn del Instituto Interamericano del Nio N
227. "La Crisis Econmica y su Impacto en la Familia". Enero
Junio1987.Montevideo.
46
Ibdem.N.P.P.N27.
47
Zanzi Oriana. "Menor en Situacin Irregular". Santiago de
Chile.1982.
 Otro concepto de tipo jurdico fue el sealado por el D.L. 2.465 de 1979, que tomo en
cuenta factores de tipo psicolgicos y sociales, ste seala en su artculo 2 lo siguiente:
"Comprende aquellos menores que carezcan de tuicin o que, tenindola, su ejercicio
constituya un peligro para su desarrollo normal integral; a los que presenten desajustes
conductuales, y a los que estn en conflicto con la justicia".
Otra definicin es la dada por Nidia Aylwin, en la cual son menores en situacin
irregular: "Aquellos nios y adolescentes que no cuentan con la proteccin fsica y moral
que necesitan en esta etapa de su desarrollo y presentan diversos tipos y niveles de
desproteccin o desajustes conductuales, llegando en algunos casos a cometer
infracciones legales que los llevan a encontrarse en conflicto con la justicia".48

B) CARACTERISTICAS DEL MENOR EN SITUACION IRREGULAR.

En los antecedentes manejados por SENAME muestran que un 50,7%, de los menores
atendidos en su red asistencial contempla explcitamente el problema socio-econmico entre
las causales de ingreso al sistema; este porcentaje sufre un aumento considerable de un 88,5%
tratndose de los menores que recurren al sistema de prevencin de SENAME que son los
centros de atencin diurna, encargados de la atencin a los menores que se encuentran en
riesgo social. Por lo tanto vemos que hay una asociacin bastante significativa entre el
problema socio-econmico y el menor en situacin irregular.
El psiclogo Juan Eduardo Corts B.49 estableci seis categoras para analizar las
caractersticas que presenta el menor en situacin irregular, dejando claro que todas estas son
interdependientes, integrndose en forma dinmica en el menor y manifestndose en el
comportamiento de ste como una sola unidad, as encontramos caractersticas educacionales,
cognitivas, lenguaje, afectivas, vivenciales y conductuales.

Caractersticas educativas.
Estos menores presentan bajos niveles de escolaridad por un retraso escolar crnico o
por la desercin escolar temprana.
Por una parte el menor es presionado a abandonar los estudios por la propia familia
para que trabaje y as aporte ingresos a la a sta, o que lo haga en forma voluntaria al ver su
realidad que se presenta llena de carencias econmicas (J.C. Skewes. 1886).50
Otro factor de desercin escolar es que el menor no cuenta con las condiciones
cognitivas verbales y motoras para responder ante el sistema educativo; para que se de el
proceso de crecimiento y desarrollo en el menor es necesario que ste reciba los nutrientes y
estmulos emocionales y sensoriales adecuados ya que si no los recibe tal proceso es alterado
produciendo desnutricin o retraso en la adquisicin de funciones tales como el lenguaje, la
coordinacin motora y las habilidades del contacto social.
Manifestndose esto en sus conductas y como consecuencia ms a largo plazo, su
capacidad de aprendizaje se ve afectada, su rendimiento escolar es deficiente y su autoestima
se ve disminuida.51

48
AylwindeBarrosNidia.Seminario."MujeryFamiliaenla
Futura Democracia". "El Problema Social de los Menores en
SituacinIrregular".Septiembrede1989.
49
CortsBeckJuanEduardo."CaractersticasPsicosociales
de Menores en Situacin Irregular". Trabajo publicado en el
BoletndelInstitutoInteramericanodelNioOEA.Vol.227,
1121.1987.
50
SkewesJ.C."LaCapacitacinyelTrabajoenelDesarrollo
PsicosocialdelaPersona".EndocumentodelaPrimeraJornada
Nacional de Capacitacin, Egreso y Empleo Para Jvenes en
SituacinIrregular.SENAME,SantiagodeChile1986.
 Es precisamente en los sectores pobres donde se concentra las tasas de desnutricin y
dficit en el desarrollo psicomotor, esta limitacin se expresa en el ritmo de aprendizaje ms
lento comparado con el que tienen menores de sectores ms desarrollados; muchas veces esto
es caracterizado como un trastorno del aprendizaje lo que es errneo, el gran problema se
presenta al ingresar el menor al sistema escolar tradicional ya que ste ha sido preparado
pensando en menores provenientes de sectores ms desarrollados que se encuentran en
condiciones ptimas para enfrentar el sistema educacional; este sistema no se adapta a sus
limitaciones por eso la alta tasa de desercin escolar.

Caractersticas cognitivas.
Reiteradamente se seala como las caractersticas ms representativas de estos
menores los dficit que presentan en sus habilidades cognitivas. Esto es consecuencia de la
deprivacin sociocultural que caracteriza la infancia de estos menores, as como la permanente
insatisfaccin de las necesidades bsicas son factores que limitan el desarrollo de la
inteligencia. El Dr. Hernn Montenegro52, ha establecido que esta situacin de deprivacin,
especialmente cuando se presenta los primeros aos de vida, incide significativamente en lo
que se ha llamado "retardo mental sociocultural", ste es un tipo de dficit intelectual

51
Montenegro Hernn. "Consideraciones Generales Sobre
Estimulacin Temprana", en Bralic y otros "Estimulacin
Temprana".CEDEP/UNICEF,1978.
52
MontenegroHernn."EstimulacinPrecoz".En"Educacin,
Niez y Pobreza". Editorial Nueva Universidad. Santiago de
Chile1977.