A VERDADE E A PROVA NO PROCESSO

CIVIL

Srgio Cruz Arenhart

Procurador da Repblica. Mestre e doutor em direito
processual civil pela UFPR.. Professor da UFPR e
da Universidade Tuiuti do Parn

1. A verdade como o pressuposto para a prova:

A todo aquele que acudir a preocupao com o tema da prova no processo, vir
mente a questo da funo da prova e, intuitivamente, vem de pronto a idia de que pela
prova se busca investigar a verdade dos fatos ocorridos, sobre os quais se apor a regra
jurdica abstrata, que dever reger certa situao.
Semelhante preocupao, com efeito, absolutamente normal para qualquer pessoa
que se veja na incumbncia de estudar o processo. No h dvida de que a funo do fato (e
portanto, da prova) no processo absolutamente essencial, razo mesmo para que a
investigao dos fatos, no processo de conhecimento, ocupa quase que a totalidade do
procedimento e das regras que disciplinam o tema no Cdigo de Processo Civil brasileiro 1.

1
Estranhamente, porm, embora a relevncia do tema da prova (e dos fatos) no processo de
conhecimento, observa-se ntido desdm da doutrina em tratar desta matria. Prefere-se outorgar mais tempo
ao debate de questes de direito, do que a questes de fato. A propsito, WILLIAM TWINING lembra das
palavras de certo poltico, em um debate, que dizia que certa vez foi sugerido que 90 por cento dos
advogados gastam 90 por cento do seu tempo lidando com fatos e que isto deveria ser refletido nos seus
treinamentos. Se 81 por cento do tempo dos advogados gasto em uma coisa, da decorre que 81 por cento da
educao jurdica deveria ser devotada a isto. Existem alguns cursos isolados sobre descoberta dos fatos (fact-
finding) e congneres, mas nenhum instituto tem tido um programa completo em que a principal nfase seja
em fatos. Eu proponho que ns centremos nosso currculo neste princpio e que ns chamemos nosso grau um
Bacharel de Fatos (TWINING, William. Rethinking evidence exploratory essays. Evanston: Northwestern
University Press, 1994, p. 12). Conquanto certamente exagerada a estatstica, fato inquestionvel que o
Se pressuposto para a aplicao do direito o conhecimento dos fatos 2, e se, para o perfeito
cumprimento dos escopos da Jurisdio necessria a correta incidncia do direito aos
fatos ocorridos, tem-se como lgica a ateno redobrada que merece a anlise ftica no
processo.
No por outra razo que um dos princpios mais fundamentais do processo civil o
da verdade substancial. No dizer de MITTERMAYER, a verdade a concordncia entre um
fato ocorrido na realidade sensvel e a idia que fazemos dele 3. Esta viso, tpica de uma
filosofia vinculada ao paradigma do ser4, embora tenha todos os seus pressupostos j
superados pela filosofia moderna, ainda continua a guiar os estudos da maioria dos
processualistas modernos. Estes ainda se preocupam em saber se o fato reconstrudo no
processo o mesmo ocorrido no mundo fsico, ou seja, se a idia do fato que se obtm no
processo guarda consonncia com o fato ocorrido no passado.
De qualquer forma, a descoberta da verdade sempre foi indispensvel para o
processo. Na realidade, este tido como um dos objetivos, seno o principal, do processo.
Atravs do processo (especialmente aquele de conhecimento), o juiz descobre a verdade
tempo do operador do direito gasto mais com a anlise de fatos do que, propriamente, com a discusso de
questes de direito. No entanto, dificilmente se observa uma grande preocupao com a caracterizao dos
fatos ou com o estudo detido dos princpios que regem sua exposio no processo (sobre as causas desse
menosprezo, veja-se TWINING, William. Rethinking evidence exploratory essays, ob. cit., p. 13 e ss.).
2
Como observa CHIOVENDA, toda norma encerrada na lei representa uma vontade geral, abstrata,
hipottica, condicionada verificao de determinados fatos, que, em regra, podem multiplicar-se
indefinidamente. Toda vez que se verifica o fato ou grupo de fatos previstos pela norma, forma-se uma
vontade concreta da lei, ao tempo em que da vontade geral e abstrata nasce uma vontade particular que tende
a atuar no caso determinado (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, vol. 1, trad.
Paolo Capitanio, Campinas: Bookseller, 1998, p. 18). assim que surge, na tica deste jurista, a sua clebre
definio de jurisdio, como tendo por escopo a atuao da vontade concreta da lei. V. tb., sobre a questo,
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, principi. 5 ed., Milano: Giuffr, 1992, p.
318.
3
MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da prova em matria criminal. 2 ed., Rio de Janeiro: Eduardo &
Henrique Laemmert Ed., 1879, p. 78.
4
Posio esta consagrada na viso de Aristteles, com sua clssica noo de que dizer daquilo que ,
que , e daquilo que no , que no , verdadeiro; dizer daquilo que no , que , e daquilo que , que no ,
falso (apud COSTA, Newton C. A. da. Conjectura e quase-verdade in Direito Poltica Filosofia Poesia:
estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, em seu octogsimo aniversrio, coord. Celso Lafer e
Trcio Sampaio Ferraz Jr.. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 78).
sobre os fatos, aplicando, ento, a estes fatos a norma apropriada. O chamado juzo de
subsuno nada mais representa do que esta idia: tomar o fato ocorrido no mundo fsico
e, a ele, aplicar a regra abstrata e hipottica prevista no ordenamento jurdico. A propsito,
LIEBMAN, ao conceituar o termo julgar, assevera que tal consiste em valorar
determinado fato ocorrido no passado, valorao esta feita com base no direito vigente,
determinando, como conseqncia, a norma concreta que reger o caso5.
De fato, considerando que ao Judicirio cumpre aplicar o direito objetivo aos casos
concretos aplicando, em sntese, a idia de Kelsen, de que dado um certo fato deve ser a
respectiva conseqncia , parece ser de uma evidncia solar constatar ser imprescindvel
a reconstruo de tais fatos, a fim de que a hiptese prevista na norma seja adequadamente
aplicada6. Cumpre lembrar o genial CARNELUTTI, o qual, aps declarar que o processo
um trabalho, assevera que aquilo que necessrio saber, antes de mais nada, que o
trabalho unio do homo com a res, sendo que esta coisa vimos estar em torno de um
homo: que o homo iudicans trabalhe sobre o homo iudicandus significa, no fundo, que deve
unir-se com ele; somente atravs da unio ele conseguir saber como se passaram as coisas
(come sono andate le cose) e como deveriam passar-se, a sua histria e o seu valor; em uma
palavra a sua verdade7. Eis a razo pela qual se tem a verdade material (ou substancial)
como escopo bsico da atividade jurisdicional. Como dizem TARUFFO e MICHELI, no
processo a verdade no constitui um fim em si mesma, contudo insta busc-la enquanto
condio para que se d qualidade justia ofertada pelo Estado8.
Desta necessidade de se saber como sono andate le cose decorre o destaque que se
d ao Processo de Conhecimento. Realmente, seria impensvel o direito processual sem sua
mais nobre funo: o processo destinado a descoberta dos fatos sobre os quais o Estado
chamado a manifestar-se. neste campo que o juiz conhece os fatos e aplica a eles a norma
5
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, tomo I, trad. de Cndido R.
Dinamarco, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 4.
6
Assim, alis, acentua CARNELUTTI, ao ponderar que noi sappiamo che il primo compito per
giudicare quello di ricostruire il fatto; non potrebbe il giudice procedere al confronto del fatto con la
fattispecie prima di averlo ricostruito (Diritto e processo, Napoli: Morano, 1958, p. 94). Da mesma forma, v.
Carlo Furno, Contributo alla teoria della prova legale, Padova: CEDAM, 1940, p. 11.
7
CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p. 124.
8
MICHELI, Gian Antonio e TARUFFO, Michele. A prova in Revista de Processo, n 16, So Paulo:
Revista dos Tribunais, out/dez 1979, p. 168
correspondente, seguindo o milenar brocardo narra mihi factum, dabo tibi ius. Da todo
o fundamento da atividade probatria do juiz, bem assim de todo o procedimento que se
torna a sucesso de atos, previstos legalmente, a fim de legitimar a forma da busca da
verdade na atividade investigatria do juiz.

2. Pressupostos do princpio da verdade substancial

A verdade, pois, sempre foi fator de legitimao para o direito processual. Ora, sob a
suposio de que as decises judiciais nada mais so do que a aplicao objetiva do direito
positivo em tese, derivado da vontade popular, j que emanado de representantes do
povo a fatos pretritos rigorosamente reconstrudos, conclui-se que a atividade
jurisdicional atende aos anseios populares, j que no haveria, sob esta perspectiva,
nenhuma influncia do arbtrio do juiz ou de outra fora externa qualquer. Perante estas
premissas, o juiz chega mesmo a ser concebido como algo anmico (quase uma mquina),
cuja funo , to-somente, concretizar o direito abstrato para a situao especfica 9. O

9
Significativas so, neste campo, as palavras de CHIOVENDA, que bem demonstram o esprito de sua
poca. Tratando da matria e analisando a questo da interpretao do direito, dizia o mestre que quando se
fala de interpretao admite-se na lei um pensamento que o juiz nada mais faz do que aplicar; e, logo a
seguir, conclui que a interpretao obra da doutrina, no do juiz: e se a interpretao deve considerar-se
como fonte do direito, evidente que o juiz no faz mais que formul-la (CHIOVENDA, Giuseppe.
Principios de derecho procesal civil, vol. I, trad. de Jos Casais y Santalo, Madrid: Reus, 1922, pp. 90/91).
Tambm neste sentido manifesta-se MERRYMAN que, ao analisar o juiz do direito continental europeu,
salienta que surge assim uma imagem do processo judicial como uma atividade bastante rotineira. O juiz
converte-se em uma espcie de empregado especializado. Apresenta-se-lhe uma situao de fato para a qual
se encontrar mo uma resposta legislativa em todos os casos, exceto os extraordinrios. Sua funo
consiste simplesmente em encontrar a disposio legislativa correta, compar-la com a situao legislativa
correta, compar-la com a situao de fato e consagrar a soluo que produz a unio de forma mais ou menos
automtica.(...)
A imagem clara do juiz a do operador de uma mquina desenhada e construda pelos legisladores.
Sua funo meramente mecnica. (...) O juiz do direito civil no um heri cultural nem uma figura
paternal, como o que freqentemente entre ns. Sua imagem a de um empregado pblico que desempenha
funes importantes mas que resultam essencialmente pouco criativas (MERRYMAN, John Henry. La
tradicin jurdica romano-cannica, trad. de Eduardo L. Surez, Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1998, pp. 76/77).
raciocnio, de ntidos ares iluministas e liberais, e cristalizado na clebre idia de
Montesquieu de que o juiz no mais que a bouche de la loi (a boca da lei), tinha
definida funo no perodo das Revolues do sculo XIX: visava a proteo do interesse
da coletividade contra os abusos da aristocracia (que dominava o Judicirio e o Executivo
da poca)10. A idia era a de que, ficando o juiz cingido a verificar os fatos ocorridos,
aplicando a eles um direito pr-estabelecido (fruto de elaborao pelo Legislativo, funo
do Estado que realmente representava os interesses da populao) a atuao jurisdicional
jamais poderia ser ilegtima, na medida em que o juiz no seria mais do que um executor
das diretrizes do Legislativo11.
Se certo que o objetivo fundamental da Jurisdio a justa composio da lide, ou a
atuao da vontade concreta do direito, no menos correto que qualquer um destes
escopos apenas se atinge atravs da descoberta da verdade sobre os fatos versados na
demanda.
Ligados idia de busca da verdade material, esto diversos dos mais importantes
institutos do direito processual. O principal deles, sem dvida, a prova. Apenas a ttulo
exemplificativo, observe-se que LENT, ao conceituar prova, tonifica sua funo de
convencimento do juiz a respeito da verdade ou falsidade de uma afirmao12.
Outro instituto de grande relevncia, que teve sua funo intrinsecamente ligada
idia de verdade a coisa julgada. At a Idade Mdia, partindo-se de uma lio de
ULPIANO (D. 1.5.25) a natureza jurdica da coisa julgada era fundada na presuno da
verdade sobre os fatos versados na sentena. A escolstica via na verdade o objetivo bsico

10
V. a propsito, MERRYMAN, John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica, ob. cit., pp.
41/42.
11
Como bem lembra MERRYMAN, o temor de um gouvernement des juges pendia sobre as
reformas francesas pos-revolucionrias e matizava o processo de codificao. O dogma na separao
completa dos poderes, com todo o poder de legislao concentrado em uma legislatura representativa, era um
procedimento para assegurar que se negasse ao poder judicirio a faculdade legislativa. A experincia dos
tribunais pr-revolucionrios havia feito com que os franceses temessem o poder legislativo dos juzes
disfarados de interpretao das leis. Para tanto, alguns autores sustentaram que deveria negar-se aos juzes
mesmo a faculdade de interpretar a legislao (MERRYMAN, John Henry. La tradicin jurdica romano-
cannica, ob. cit., p. 64).
12
LENT, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco, Napoli: Morano, 1962, p. 197. Neste mesmo
sentido, CARNELUTTI, op. cit., p. 124/125.
do processo; esta era a premissa menor do silogismo (fato) a ser aplicada premissa maior
(matria de direito) a fim de chegar-se concluso (deciso)13.
Realmente, seria difcil legitimar as decises judiciais se estas no tivessem como
pressuposto a reconstruo dos fatos sobre os quais ela incide. Afinal, como fazer o povo
crer que tais decises so legtimas se mesmo tendo como pressuposto de que a norma
legtima a hiptese sobre a qual incide a norma no se configura no mundo real.
A est a raiz de toda a relevncia, para a doutrina processual, da verdade substancial.
Eis a funo primordial do processo: conhecer (cognoscere); e esta a matriz legitimante
de toda a atividade jurisdicional.
Esta influncia da descoberta da verdade substancial sobre o direito processual (o que
se evidencia, ainda com maior fora, no direito processual penal) j se nota nas primeiras
manifestaes deste ramo do direito.
Em Roma, como notrio, o iudex poderia abster-se de decidir a questo que lhe era
posta bastando declarar, sob juramento, sibi non liquere14. Isto demonstra, claramente, o
culto verdade, a ponto de se negar a prestao jurisdicional, sob argumento de que o juiz
no lograra atingi-la no processo, ou, por outras palavras, os fatos no estavam
suficientemente aclarados15.
Semelhante papel hoje desempenhado pelo regime do nus da prova em alguns
sistemas. Sob a afirmativa de que aquele a quem incumbia a prova dos fatos alegados no
cumpriu satisfatoriamente tal misso, o juiz pode abster-se de julgar o mrito da causa.

13
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3 vol., So Paulo: Saraiva,
1990, p. 46.
14
V. a respeito, SURGIK, Alosio. Lineamentos do processo civil romano, Curitiba: Livro Cultura,
1990, p.71.
15
Como bem pondera CARNELUTTI a respeito, o no julgamento por falta de provas, embora figura
usual at hoje, representa, toda evidncia, um sinal de falha do sistema de tutela dos direitos. Como afirma o
genial processualista, entende-se at que o juiz possa ter esta tentao; entende-se, ao contrrio, menos que,
no campo do processo penal o legislador lhe autorize a ceder tentao. A assim chamada absolvio por
insuficincia de provas, com efeito, no que uma rejeio de escolher; e portanto denuncia, como disse
vrias vezes, o insucesso da administrao da justia. Entre o sim e o no, o juiz, quando absolve por
insuficincia de provas, confessa a sua incapacidade de superar a dvida e deixa o acusado na condio em
que se encontrava antes do processo: acusado por toda a vida (CARNELUTTI, Francesco. Verit, dubbio,
certezza in Rivista di diritto processuale, vol. XX (II Srie), Padova: CEDAM, 1965, p. 7)
Assim, por exemplo, a disciplina dada ao tema na tutela dos direitos coletivos, como se
infere de dispositivos do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 16. Neste diploma,
estabelece-se um regime todo particular para a coisa julgada que j vem sendo adotada em
outras legislaes, e mesmo em outras reas do direito ptrio. Trata-se da assim chamada
coisa julgada secundum eventum litis; caso a demanda seja julgada improcedente por
insuficincia de provas, no incide sobre a declarao contida nesta sentena coisa julgada
material, podendo a mesma ao ser promovida novamente (sob o mesmo fundamento)
instruda com novas provas. Ora, a inteno desta disciplina bvia. Ao obstar a incidncia
de coisa julgada material quando o juiz entender por rejeitar a demanda por ausncia de
provas (caso em que, portanto, no h completa anlise de mrito), autoriza-se o juiz a
aplicar a velha clusula romana do non liquet, podendo a parte, ento, propor novamente a
mesma ao. Novamente, v-se a presena marcante da opo pela busca da verdade
substancial.
O mesmo ocorre com a tendncia da doutrina mais atual de permitir ao juiz uma
posio ativa na colheita da prova. A doutrina moderna busca ampliar os poderes do juiz na
instruo da causa, sob a bandeira de que o processo instrumento pblico e que deve
buscar a verdade sobre os fatos investigados 17. Ao se autorizar que o juiz possa determinar,
de ofcio, a produo de provas suprindo, pois, a atividade que competiria
primariamente s partes novamente pretende-se dar nfase busca da verdade
substancial, trazida como verdadeiro dogma para o direito processual.
Tal viso, com efeito, ainda mais salientada no direito processual penal. L, como
cedio, a posio ativa do juiz na produo da prova, aliada possibilidade do

16
Lei n 8.078/90, especialmente art. 103.
17
A propsito, acentua Jos Roberto dos Santos Bedaque, citando Francisco Campos, que A direo
do processo deve caber ao juiz; a este no compete apenas o papel de zelar pela observncia formal das regras
processuais por parte dos litigantes, mas tambm o de intervir no processo de maneira que este atinja, pelos
meios adequados, o objetivo de investigao dos fatos e descoberta da verdade (Poderes instrutrios do juiz,
2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 59). No mesmo sentido, e dentre outros, a posio de Jos
Carlos BARBOSA MOREIRA (Os poderes do juiz in O processo civil contemporneo, Curitiba: Juru,
1994); Jos Rodrgues URRACA (Las facultades probatorias del juez en el cdigo procesal civil modelo para
Iberoamrica in Un codice tipo di procedura civile per lAmerica Latina, coord. Sandro Schipani e Romano
Vaccarella, Padova: CEDAM, 1990); Giovanni VERDE (Poteri del giudice e poteri delle parti in Un
codice tipo di procedura civile per lAmerica Latina, ob. cit.).
reconhecimento de insuficincia de provas (art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal)
tema pacificado na doutrina e na jurisprudncia18.

3. Verdade substancial e verdade formal:

Durante algum tempo, a doutrina processual tentou distinguir a forma pela qual o
processo civil e o penal lidavam com o tema da verdade. Sustentava-se que o processo
penal trabalha com a verdade substancial, ao passo que o processo civil satisfazia-se com a
verdade formal. A distino vem bem posta pelo mestre ARRUDA ALVIM, que leciona que
a verdade formal, ao contrrio da substancial, aquela refletida no processo, e
juridicamente apta a sustentar a deciso judicial19. Diversamente da noo de verdade
substancial, aqui no h aquela necessidade de identificao absoluta do conceito extrado
com a essncia do objeto. O conceito de verdade formal identifica-se muito mais com uma
fico da verdade. Obedecidas as regras do nus da prova e decorrida a fase instrutria da
ao, cumpre ao juiz ter a reconstruo histrica promovida no processo como completa,
considerando o resultado obtido como verdade mesmo que saiba que tal produto est
longe de representar a verdade sobre o caso em exame. Com efeito, as diversas regras
existentes no Cdigo de Processo Civil tendentes a disciplinar formalidades para a colheita
das provas, as inmeras presunes concebidas a priori pelo legislador e o sempre presente
temor de que o objeto reconstrudo no processo no se identifique plenamente com os
acontecimentos verificados in concreto induzem a doutrina a buscar satisfazer-se com outra
categoria de verdade, menos exigente que a verdade substancial20.

18
Apenas exemplificando esta viso, cabe mencionar o acrdo da 6 Turma do Superior Tribunal de
Justia que, ao julgar o Recurso Especial n 13.375-RJ, tendo como relator o Min. Vicente Cernicchiaro (j.
12.11.91), asseverou que o processo penal complexo de relaes jurdicas que tem por objeto a aplicao
da lei penal. No h partes, pedido ou lide, nos termos empregados no processo civil. Juridicamente, acusao
e defesa conjugam esforos, decorrncia do contraditrio e defesa ampla, para esclarecimento da verdade real.
Ningum pode ser condenado sem o devido processo legal. O assistente tambm interessado na averiguao
da verdade substancial.
19
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel. Dogmtica jurdica e o novo Cdigo de Processo Civil in
Revista de processo, n 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar. 1976, p. 99.
20
Como bem observava CARNELUTTI, o que aqui ao contrrio me fora constatar como esta
disciplina jurdica do processo de busca dos fatos controversos, alterando a sua construo puramente lgica,
 Parte-se da premissa de que o processo civil, por lidar com bens menos relevantes que
o processo penal, pode contentar-se com menor grau de segurana, satisfazendo-se com um
grau de certeza menor. Seguindo esta tendncia, a doutrina do processo civil ainda hoje
muito em voga21 passou a dar mais relevo observncia de certos requisitos legais da
pesquisa probatria (atravs da qual a comprovao do fato era obtida), do que ao contedo
do material de prova. Passou a interessar mais a forma que representava a verdade do fato
do que se este produto final efetivamente representava a verdade. Mas ainda assim,
reconhecia-se a possibilidade de obteno de algo que representasse a verdade apenas
ressalvava-se que o processo civil no estava disposto a pagar o alto custo desta obteno,
bastando, portanto, algo que fosse considerado juridicamente verdadeiro. Era uma questo
de relao custo-benefcio: entre a necessidade de decidir rapidamente e decidir com
segurana, a doutrina do processo civil optou pela preponderncia da primeira.
Atualmente, a distino entre verdade formal e substancial perdeu seu brilho. A
doutrina moderna do direito processual vem sistematicamente rechaando esta
diferenciao, corretamente considerando que os interesses objeto da relao jurdica
no consinta a rigor mais que se considere a busca da verdade no caso singular como o escopo ou melhor
como o resultado do processo mesmo. Pode ser, como j observei, que isto ocorra precisamente por um
intento de maior economia e segurana da busca na mdia dos casos; mas este intento, ainda que possa ser
logrado com os meios indicados, no tolhe que, considerado diante do caso especfico, o sistema dos limites
busca judicial reaja profundamente ao prprio resultado da busca. O conceito desta reao vem compediado
comumente na anttese significativa da verdade material verdade formal ou jurdica; o resultado da busca
juridicamente limitada ou disciplinada no mais a verdade material, ou, como se diria com um eficaz
truismo, a verdade verdadeira, mas uma verdade convencional, que se batiza por verdade formal, enquanto
com ela se conduz uma pesquisa regulada nas formas, ou por verdade jurdica, enquanto ela buscada
mediante leis jurdicas, no apenas mediante leis lgicas, e somente por efeito destas leis jurdicas substitui-se
verdade material (CARNELUTTI, Francesco. La prova civile, 2 ed., Roma: Ateneo, 1947, p. 29).
21
Veja-se, a propsito, a obra elementar para qualquer estudante da rea, de Cndido Dinamarco, Ada
P. Grinover e Antonio Carlos Arajo Cintra, Teoria geral do processo, 9 ed., 2 tiragem, So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 61. Neste livro, com efeito, l-se que no campo do processo civil, embora o juiz hoje no
mais se limite a assistir inerte produo das provas, pois em princpio pode e deve assumir a iniciativa
destas (CPC, arts. 130, 341 etc.), na maioria dos casos (direitos disponveis) pode satisfazer-se com a
verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmente rejeitando a
demanda ou a defesa por falta de elementos probatrios. E prosseguem os autores, lecionando que no
processo penal, porm, o fenmeno inverso: s excepcionalmente o juiz penal se curva verdade formal,
quando no disponha de meios para assegurar a verdade real (CPP, art. 386, inc. VI) (Ob. cit., p. 61).
processual penal no tm particularidade nenhuma que autorize a inferncia de que se deve
aplicar a estes mtodo de reconstruo dos fatos diverso daquele adotado pelo processo
civil. Realmente, se o processo penal lida com a liberdade do indivduo, no se pode
esquecer que o processo civil labora tambm com interesses fundamentais da pessoa
humana como a famlia e a prpria capacidade jurdica do indivduo e os direitos
metaindividuais pelo que totalmente despropositada a distino da cognio entre as
reas.
Alm disso, no se pode esquecer que a idia de verdade formal foi duramente
criticada pela pena severa de CHIOVENDA. Como acentuou o grande autor,
juridicamente a vontade da lei aquilo que o juiz afirma ser a vontade da lei. Nem esta
afirmao do juiz pode chamar-se uma verdade formal: frase que supe um confronto entre
o que o juiz afirma e o que poderia afirmar; o direito no admite esta confrontao, e ns
ao buscar a essncia de uma instituio jurdica devemos colocar-nos no ponto de vista do
direito22. Tambm CARNELUTTI ofereceu semelhante crtica figura, qualificando-a
como verdadeira metfora23. Realmente, falar-se em verdade formal (especialmente em
oposio verdade substancial) implica reconhecer que a deciso judicial no calcada na
verdade, mas em uma no-verdade. Supe-se que exista uma verdade mais perfeita (a
verdade substancial) mas que, para a deciso no processo civil, deve o juiz contentar-se
com aquela imperfeita e, portanto, no condizente com a verdade24.
A idia de verdade formal , portanto, absolutamente inconsistente e, por esta mesma
razo, foi (e tende a ser cada vez mais), paulatinamente perdendo seu prestgio no seio do

22
CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil, vol. I, ob. cit., p. 96.
23
Como bem ponderava o mestre, na substncia realmente oportuno observar como a verdade no
possa ser que uma, onde a verdade formal ou jurdica ou coincide com a verdade material, e no que
verdade, ou diverge desta, e no que uma no verdade, de forma que, tirante a metfora, o processo de busca
sujeito a normas jurdicas, que lhe constrangem e lhe deformam a pureza lgica, no pode ser sinceramente
considerado como um meio de conhecimento da verdade dos fatos, mas sim como uma fixao ou
determinao dos prprios fatos, que pode coincidir ou no coincidir com a verdade destes e permanece, seja
como for, independente deste (CARNELUTTI, Francesco. La prova civile, ob. cit., pp. 29/30).
24
Como se pode inferir da lio de VILLEY, a verdade um conceito absoluto; ou ou no . Uma
verdade parcial, imperfeita ou meramente formal, por simples questo de lgica, no pode ser verdade, j que
este conceito (absoluto) apenas ser atingido na base da verdade substancial (VILLEY, Michel. Rflexions sur
la philosophie et le droit, les carnets. Paris: PUF, 1995, p. 1).
processo civil. A doutrina mais moderna nenhuma referncia mais faz a este conceito, que
no apresenta qualquer utilidade prtica, sendo mero argumento retrico a sustentar a
posio cmoda do juiz de inrcia na reconstruo dos fatos e a freqente dissonncia do
produto obtido no processo com a realidade ftica.

4. Verdade e verossimilhana:

Da anlise j elaborada, pode-se observar que o trato da finalidade da prova e,

portanto, da verdade, h de passar, necessariamente, por um estudo mais amplo e
aprofundado do tema, que extrapola os limites do direito, lanando miradas sobre outras
cincias25. Em outros termos, a questo da finalidade da prova deve orientar-se pelo estudo
do mecanismo que regula o conhecimento humano dos fatos.
Embora toda a teoria processual esteja, conforme j visto, calcada na idia e no ideal
de verdade (como o nico caminho que pode conduzir justia, na medida em que o
pressuposto para a aplicao da lei ao caso concreto) no se pode negar que a idia de se
atingir, atravs do processo, a verdade real sobre determinado acontecimento no passa de
mera utopia.
A essncia da verdade intangvel. J o dissera VOLTAIRE, ao afirmar que les
vrits historiques ne sont que des probabilits26. Assim tambm percebeu MIGUEL
REALE, ao estudar o problema, deduzindo, ento, o conceito de quase-verdade, em
substituio ao da verdade, que seria imprestvel e inatingvel27.

25
Neste sentido, acentua MICHELE TARUFFO que o jurista no consegue mais estabelecer que coisa
seja a verdade dos fatos no processo, e a que coisa servem as provas, sem defrontar-se com escolhas
filosficas e epistemolgicas de ordem mais geral. A expresso verdade material, e as outras expresses
sinnimas, transformam-se em etiquetas privadas de significado se no se ligam ao problema geral da
verdade. Deste ponto de vista, o problema da verdade dos fatos no processo no mais que uma variante
especfica deste problema mais geral (TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici, nozioni generali,
Milano: Giuffr, 1992, p. 5).
26
apud, CALAMANDREI, Piero. Verit e verossimiglianza nel processo civile in Rivista di diritto
processuale, Padova: CEDAM, 1955, p. 165.
27
REALE, Miguel. Verdade e conjectura. Nova Fronteira, 1983. Desta obra, extrai-se a lio de que
se a verdade, numa sntese talvez insuficiente, no seno a expresso rigorosa do real, ou , por outras
palavras, algo de logicamente redutvel a uma correlao precisa entre pensamento e realidade, tomando
 Deveras, a reconstruo de um fato ocorrido no passado sempre vem influenciada por
aspectos subjetivos das pessoas que assistiram ao mesmo, ou ainda do juiz, que h de
valorar a evidncia concreta28. Sempre h uma interpretao formulada sobre tal fato ou
sobre a prova direta dele derivada que altera o seu real contedo, acrescentado-lhe um
toque pessoal que distorce a realidade. Mais que isso, o julgador (ou o historiador, ou,
enfim, quem quer que deva tentar reconstruir fatos do passado) jamais poder excluir,
terminantemente, a possibilidade de que as coisas possam ter-se passado de outra forma.
Acreditar que o juiz possa analisar, objetivamente, um fato, sem acrescentar-lhe
qualquer dose de subjetividade, pura ingenuidade29. Esta anlise, de per si, j envolve
este segundo termo em seu mais amplo significado, e no apenas como realidade fatual, foroso
reconhecer que a adequao entre o mundo dos conceitos e o da realidade, mesmo nos domnios das cincias
consideradas exatas, deixa-nos claros ou vazios que o homem no pode deixar de pensar. No fundo esta a
distino kantiana essencial entre conhecer segundo conceitos e pensar segundo idias, isto , acrescento
eu com certa elasticidade, pensar segundo conjecturas. De mais a mais, discutem at hoje os filsofos e
cientistas no que tange definio de verdade, e os conceitos que se digladiam no so mais do que
conjecturas, o que demonstra que a conjectura habita no mago da verdade, por mais que nossa vaidade de
homo sapiens pretenda sustentar o contrrio (Ob. cit., p. 17/18). E prossegue o genial jusfilsofo, afirmando
que no h nessa atitude, porm, nenhum laivo de ceticismo ou de relativismo, pois quem conjetura, quando
a verdade no se lhe impe precisamente ao esprito, quer lanar uma ponte sobre a dvida que separa uma
verdade da outra, para usarmos uma imagem feliz de Augusto Comte. que o pensamento, tanto como a
natureza, tem horror ao vcuo, ao no-explicado ou compreendido. Vaihinger, afirmando que toda verdade se
reduz a uma fico, a um como se (als ob) que o nosso esprito admite para compreender e dominar uma
srie de situaes problemticas, atendendo, assim, a exigncias biolgicas, e, mais amplamente, existenciais.
A teoria da verdade reduzir-se-ia, desse modo, a uma teoria das fices conscientes e teis, em funo dos
esquemas ideais com que o homem encapsula o real e o ordena segundo os seus prprios fins vitais,
constituindo, ao mesmo tempo, uma lgica naturalista e operacional (Ob. cit., p. 18).
28
Conforme atenta observao de GADAMER, a interpretao no um ato posterior e
oportunamente complementar compreenso, porm, compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a
interpretao a forma explcita da compreenso (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo traos
fundamentais de uma hermenutica filosfica, 2 ed., trad. Flvio Paulo Meurer, Petrpolis: Vozes, 1998, p.
459).
29
Neste sentido a concluso de RUI PORTANOVA (Motivaes ideolgicas da sentena, 2 ed.,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994) que expe trs ordens de motivao para a sentena judicial:
probatria, pessoal e ideolgica. Sobre as motivaes pessoais, leciona o jurista que as contradies, os
exageros ou as omisses das testemunhas podem embasar com alguma objetividade o convencimento judicial:
fora disso, os motivos pessoais do juiz para considerar um fato, uma prova ou um direito como relevantes
certa valorao do fato, alterando-lhe a substncia e inviabilizando o conhecimento do fato
objetivo, tal como ocorreu. Outrossim, como bem observou GIOVANNI VERDE 30, no
processo, as regras sobre prova no regulam apenas os meios de que o juiz pode servir-se
para descobrir a verdade, mas tambm traam limites atividade probatria, tornando
inadmissveis certos meios de prova, resguardando outros interesses (como a intimidade, o
silncio etc.) ou ainda condicionando a eficcia do meio probatrio adoo de certas
formalidades (como o uso do instrumento pblico). Diante desta proteo legal (de forte
intensidade) a outros interesses, ou ainda, da submisso do mecanismo de revelao da
verdade a certos requisitos, parece no ser difcil perceber que o compromisso que o
direito tem com a verdade no to inexorvel como aparenta ser.
H, realmente, uma contradio neste aspecto, como bem demonstra SERGIO
COTTA31. Quer-se um juiz que seja justo e apto a desvendar a essncia verdadeira do fato
ocorrido no passado, mas reconhece-se que a falibilidade humana e o condicionamento
desta descoberta s formas legais no o permitem. O juiz no um ser divino, mas ainda
assim tem, como objeto de sua pesquisa, a verdade objetiva verdade esta que lhe ,
assim como a todos os demais, inatingvel. Exige-se, portanto, que o juiz seja um deus,
capaz de desvendar a verdade velada pela controvrsia das partes onde cada qual
entende estar com a verdadeira verdade e, portanto, com a razo.
Todavia, e sem que se precise de maior esforo para atingir esta concluso, esta obra
para o provimento ou no da demanda so pouco perscrutveis. So motivaes pessoais: interferncias
(psicolgicas, sociais, culturais) personalidade, preparao jurdica, valores, sentimento de justia, percepo
da funo, ideologia, estresse, remorsos, intelectualizao (Ob. cit., p. 16).
30
De resto, se a noo de prova devesse ser colocada coerentemente em relao com o escopo de
consentir ao juiz de obter um pleno convencimento da real existncia (ou inexistncia) dos fatos
controvertidos, nenhum dos meios probatrios disciplinados pelo cdigo poderia enquadrar-se plenamente na
noo. A formao do convencimento judicial , de fato, condicionada no apenas pelas regras que lhe
impem valorar de um certo modo as resultantes instrutrias, mas tambm por aquelas que fazem ter como
inadmissveis determinadas fontes de conhecimento (por exemplo, a cincia privada, o testemunho etc.) ou
mesmo que impem o respeito de determinadas modalidades de assuno, de tal forma que as provas
formadas sem o respeito de tais limites ou modalidades devem compreender-se ilegtimas ou como
conseqncia, segundo a opinio mais usual, ineficaz (VERDE, Giovanni. Prova (diritto processuale
civile) in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVII, Milano: Giuffr, 1988, p. 590).
31
COTTA, Srgio. Quidquid latet apparebit: Le problme de la vrit du jugement in Archives de
philosophie du droit, tome 39, Paris: Dalloz, 1995, p. 219/228.
 impossvel, somente prestando-se como argumento retrico para justificar a justia da
deciso tomada. O juiz um ser humano como qualquer outro e sujeito, conseqentemente,
a valoraes subjetivas da realidade que o cerca. A figura mtica do juiz, como algum
capaz de descobrir a verdade sobre as coisas e, por isso mesmo, apto a fazer justia, deve
ser desmascarada. Esta fundamentao retrica de toda a doutrina processual no pode mais
ter o papel de destaque que ocupa hoje. O juiz no mais do que qualquer outro
capaz de reconstruir fatos ocorridos no passado; o mximo que se lhe pode exigir que a
valorao que h de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado no
divirja da opinio comum mdia que se faria das mesmas provas.
De toda sorte, a idia de que o conhecimento se trava a partir da descoberta da
realidade , j, totalmente superada em filosofia. O chamado paradigma do objeto tpico
da antiguidade parte da premissa de que os objetos tm, todos, a sua essncia, que
revelada ao sujeito cognoscente, a partir da relao travada no conhecimento (o sujeito
cognoscente nada mais faz do que descobrir aquela essncia, preexistente no objeto) 32. A
propsito, vale lembrar as palavras de LUDWIG que, sobre o tema, disserta que com
efeito, Parmnides instaura o comeo da filosofia como ontologia: O ser , o no-ser no
. O ser tido como o fundamento dos entes. O fundamento do mundo. O que no ser,
no . o nada. O ser no pensado, compreendido como um fundamento distante e
isolado do mundo. Ao contrrio, o ser como fundamento significa que o mundo, os entes, as
coisas (t nta), os teis (t prgmata) so vistos, porque iluminados por ele. Ser e mundo
coincidem33.
Como se pode observar da histria, esta perspectiva vigorou absoluta na filosofia at
meados do sculo XVII. A partir de ento, novo paradigma surgiu, sob influncia das novas
idias racionalistas e iluministas emergentes, denominado de paradigma do sujeito. A partir
de ento, a relevncia est no sujeito cognoscente, e no mais no objeto do conhecimento.
Penso, logo existo34, disse DESCARTES, sintetizando magnificamente o esprito deste

32
a propsito, veja-se a excelente obra de MICHEL VILLEY, denominada La formation de la pense
juridique moderne (4me ed., Paris, 1975).
33
LUDWIG, Celso Luiz. A alternatividade jurdica na perspectiva da libertao: uma leitura a partir
da filosofia de Enrique Dussel. Dissertao de mestrado apresentada no Curso de Ps-graduao em Direito
da Universidade Federal do Paran, Curitiba, 27 de outubro de 1993, p. 10.
34
DESCARTES, Ren. Discours de la mthode. Paris: GF-Flammarion, 1992, p. 55.
modelo. Os objetos somente existem porque o sujeito pode conhec-los. Desloca-se,
portanto, o ncleo de interesse do objeto para o sujeito.
Especificamente em relao ao tema da verdade, a falibilidade do paradigma do
objeto pe-se a nu por completo. O conceito de verdade, por ser algo absoluto, somente
pode ser atingido quando se tenha por certo de que certa coisa passou-se de tal forma,
excluindo-se, de pronto, qualquer outra possibilidade. E, como bvio, esta possibilidade
extrapola os limites humanos. Esta peculiaridade foi bem notada por CARNELUTTI, ao
frisar que exatamente porque a coisa uma parte ela e no ; pode ser comparada a uma
medalha sobre cujo anverso est inscrito o seu ser e no verso o seu no ser. Mas para
conhecer a verdade da coisa, ou digamos apenas da parte, necessrio conhecer tanto o
verso quanto o anverso: uma rosa uma rosa, ensinava a Francesco, porque no alguma
outra flor; isto quer dizer que para conhecer realmente a rosa, isto para atingir verdade,
impe-se conhecer no apenas aquilo que ela mas tambm o que ela no . Por isso a
verdade de uma coisa no aparece at que ns possamos conhecer todas as outras coisas e
assim no podemos conseguir que um conhecimento parcial. (...)Em suma, a verdade est
no todo, no na parte; e o todo demais para ns. (...) Assim a minha estrada, comeada
com atribuir ao processo a busca da verdade, conduziu substituio da verdade pela
certeza35.
De fato, irrespondvel o argumento trazido por CARNELUTTI. Mesmo as provas
no tm a aptido para conduzir seguramente verdade sobre o fato ocorrido. Apenas
mostram elementos de como, provavelmente, o fato ocorreu; so um indicativo, mas que
no necessariamente levam caracterizao absoluta do fato, tal como efetivamente
ocorreu (ou, ao menos, no se pode dizer que existe segurana absoluta sobre esta
concluso)36. Como disse WACH, aller Beweis ist richtig verstanden nur
35
CARNELUTTI, Francesco. Verit, dubbio, certezza, ob. cit., p. 4/5. Nota-se, a, claramente, a
mudana de paradigma operada por CARNELUTTI; abandonando o paradigma do objeto, finca-se ele no
paradigma do sujeito, centrando-se na busca da certeza, um conceito nitidamente subjetivo e pertencente ao
sujeito cognoscente.
36
Lembre-se, a propsito, o exemplo da prova tcnica de DNA, para a avaliao de paternidade.
Mesmo com toda a sofisticao tecnolgica do mtodo, e todo o avano cientfico, o exame capaz de gerar
uma segurana de 99,9%. Ou seja, ainda que nfima, sempre haver a possibilidade de que o exame esteja
errado. E, se h esta possibilidade, ento no se pode dizer que as concluses deste teste reflitam a verdade, a
qual, como conceito absoluto, no admite variaes.
Wahrscheinlichkeitsbeweis37. E, especificamente sobre a prova mais difundida em nossos
dias (a prova testemunhal), lembra VOLTAIRE que aquele que ouviu dizer a coisa de doze
mil testemunhas oculares no tem mais que doze mil probabilidades, iguais a uma forte
probabilidade, a qual no igual certeza38.
Tem-se, assim, ser impossvel atingir-se a verdade sobre certo evento histrico. Pode-
se ter uma elevada probabilidade sobre como o mesmo se passou, mas nunca a certeza da
obteno de verdade.
E isto se torna ainda mais difcil no processo. Aqui se est diante de uma
controvrsia. Os litigantes, ambos, acreditam ter razo e suas verses sobre a realidade dos
fatos so, normalmente, diametralmente antagnicas39. Sua contribuio para a pesquisa da

37
Todas as provas, em verdade, no so que provas de verossimilhana apud CALAMANDREI,
Piero. Op. cit., p. 164.
38
aquele que ouviu dizer a coisa de doze mil testemunhas oculares no tem que doze mil
probabilidades, iguais a uma forte probabilidade, a qual no igual certeza apud CALAMANDREI, Piero.
Op. cit., p. 225.
39
A querela entre os advogados e a verdade to antiga quanto a que existe entre o diabo e a gua
benta. E, entre as faccias costumeiras que circulam sobre a mentira profissional dos advogados, ouve-se
fazer seriamente esta espcie de raciocnio: Em todo processo h dois advogados, um que diz branco e
outro que diz preto. Verdadeiros, os dois no podem ser, j que sustentam teses contrrias; logo, um deles
sustenta a mentira. Isso autorizaria considerar que cinqenta por cento dos advogados so uns mentirosos;
mas, como o mesmo advogado que tem razo numa causa no tem em outra, isso quer dizer que no h um s
que no esteja disposto a sustentar no momento oportuno causas infundadas, ou seja, ora um ora outro, todos
so mentirosos.
Esse raciocnio ignora que a verdade tem trs dimenses e que ela poder mostrar-se diferente a quem
a observar de diferentes ngulos visuais.
No processo, os dois advogados, embora sustentando teses opostas, podem estar, e quase sempre esto,
de boa-f, pois cada um representa a verdade como a v, colocando-se no lugar do seu cliente
(CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado, trad. Eduardo Brando, So Paulo:
Martins Fontes, 1997, p. 121).
E, arrematando a idia, o mesmo genial processualista florentino traz a seguinte imagem: Ponham
dois pintores diante de um mesma paisagem, um ao lado do outro, cada um com seu cavalete, e voltem uma
hora depois para ver o que cada um traou em sua tela. Vero duas paisagens absolutamente diferentes, a
ponto de parecer impossvel que o modelo tenha sido o mesmo.
Dir-se-ia, nesse caso, que um dos dois traiu a verdade? (Ob. cit., p. 125). Realmente, impossvel
fugir subjetivao da realidade, razo pela qual jamais se poder dizer, com absoluta segurana, que a
realidade dos fatos parcial e tendenciosa. O juiz deve, portanto, optar por uma das verses
dos fatos apresentadas, o que nem sempre fcil e (o que pior) demonstra a fragilidade da
operao de descoberta da verdade realizada. As provas geralmente apontam para inmeras
concluses. Mesmo a confisso argumento perigoso, j que pode representar, como alis
no raro, distrbio psquico do seu autor, ou mera tentativa de acobertamento da realidade
dos fatos.
Como diz CALAMANDREI40, mesmo para o juiz mais escrupuloso e atento vale o
fatal limite de relatividade que prprio da natureza humana: aquilo que se v apenas
aquilo que parece ser visto. No verdade, mas verossimilhana, isto , aparncia (que
pode ser iluso) de verdade. O mesmo genial processualista acrescenta, a propsito do real
conceito de verdade, que quando se diz que um fato verdadeiro, apenas se diz que a
conscincia de quem emite o juzo atingiu o grau mximo de verossimilhana que, segundo
os meios limitados de cognio de que dispe o sujeito, basta a dar-lhe certeza subjetiva de
que tal fato ocorreu41.
Para atingir o conceito de verossimilhana, CALAMANDREI vale-se da idia de
mxima da experincia. Partindo deste conceito, desenha o autor a noo de que
verossimilhana uma idia que se atinge a partir daquilo que normalmente acontece 42.
esta ilao lgica do usual que permite ao sujeito reconhecer como verossmil algo que,
segundo critrios adotados pelo homem mdio, prestar-se-iam para adquirir a certeza
quanto a certo fato. Assim, para julgar se um fato verossmil ou inverossmil,
reconstruo operada dos fatos efetivamente condiz com a realidade verificada.
40
CALAMANDREI, Piero. Verit e verossimiglianza nel processo civile, ob. cit., p. 165/166.
41
CALAMANDREI, Piero. Verit e verossimiglianza nel processo civile, ob. cit., p. 164.
42
Tratamento semelhante da matria oferecido por GADAMER. Como expe este autor, o conceito
de evidncia pertence tradio retrica. O eikos, o verossimile, o verossmil, o evidente, formam uma srie
que pode defender sua prpria justificao, face verdade e certeza do que est demonstrado e sabido.
Gostaria de recordar nesse ponto o significado especial que j reconhecemos ao sensus communis. Junto a
isso, poderia perceber-se aqui o efeito de uma certa ressonncia mstico-pietista da illuminatio, iluminao,
sobre a evidncia (uma ressonncia que se ouvia tambm no sensus communis, por exemplo, em Oetinger).
(...). O evidente sempre algo dito: uma proposta, um plano, uma suposio, um argumento etc. Com isso
est sempre dada a idia de que o evidente no est demonstrado nem absolutamente certo, mas se faz valer
a si mesmo como algo preferencial, dentro do mbito possvel e do provvel. Inclusive podemos admitir sem
dificuldade que um argumento tem algo de evidente, quando o que pretendemos com ele apreciar um
contra-argumento (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo, 2 ed., Petrpolis: Vozes, 1998, p. 701).
recorramos, sem necessidade de uma direta pesquisa histrica sobre sua concreta verdade, a
um critrio de ordem geral j adquirido previamente mediante a observao do quod
plerumque accidit: j que a experincia nos ensina que fatos daquela especfica categoria
ocorrem normalmente em circunstncias similares quelas que se encontram no caso
concreto, decorre desta experincia que tambm o fato em questo se apresenta com a
aparncia de ser verdadeiro; e vice-versa conclui-se que algo inverossmil, quando,
mesmo podendo ser verdadeiro, parece porm em contraste com o critrio sugerido pela
normalidade43. Como si ser evidente e como tambm lembrado pelo ilustre
processualista florentino esta verossimilhana depender de critrios nitidamente
subjetivos e variveis, de acordo com o sujeito cognoscente. Assim o demonstra o fato de
que, a cada dia, fatos que at ento eram tidos como inverdicos, passam a assumir em
funo da evoluo das cincias ares de possveis ou mesmo verossimilhantes44.
Por isso mesmo, diz SERGIO COTTA que a verdade integral resta sempre latente,
demonstrando a fragilidade da funo judicante. A deciso judicial no revela a verdade dos
fatos mas apenas impe, como verdade, certos dados que a deciso toma por pressuposto
(chamando-os de verdade, mesmo que ciente de que tais dados no necessariamente
confundem-se com a verdade em essncia)45.

43
CALAMANDREI, Piero. Verit e verossimiglianza nel processo civile, ob. cit., pp. 169/170.
44
Mas mesmo porque os limites entre possibilidade e impossibilidade, ou entre verossimilhana e
inverossimilhana, so sempre variveis, segundo o nvel de cultura do judicante, como demonstrado pelo
progresso da cincia que de dia em dia faz entrar no domnio da possibilidade ou da verossimilhana aquilo
que at ontem a experincia vulgar considerava impossvel e absurdo (CALAMANDREI, Piero. Verit e
verossimiglianza nel processo civile, ob. cit., pp. 170).
45
Mas o enigma permanece: quidquid latet non apparuit. Esta latncia da verdade integral mostra a
impotncia final do juiz a corresponder plenamente ao sentido fenomenolgico do julgamento: a restaurao
da continuidade das pessoas. Esta impotncia insupervel, por sua razo ontolgica; o veredicto do juiz no
a verdade, mas pro veritate habetur, como o ensina uma sabedoria que se assemelha resignao.
Certamente, esta verdade imperfeita, seguida pela restituio do bem ilegalmente adquirido, pelo
ressarcimento do ilcito sofrido, ou pela pena infligida ao culpado, pode, certamente, satisfazer ao ofendido,
mas no suprimir aquilo que foi feito: factum infectum fieri nequit. Os fatos permanecem, suspensos em uma
espcie de intemporalidade objetiva, de onde a memria pode a todo momento recuperar para um presente
continuamente renovvel, a menos que o esquecimento o apague (Op. cit., p. 225). Tambm aqui v-se o
equvoco de acreditar que o fato fica, objetivamente considerado, guardado na memria; em verdade, o que
fica na memria uma verso dos fatos, j trabalhada pela interpretao do sujeito.
 Segundo o mesmo autor, h trs razes para que a verdade obtida no processo no
possa refletir a verdade substancial46. A primeira delas diz com a alienao da conscincia
do juiz verdade temporalmente sinttica do evento. A segunda a solido do juiz no
estabelecimento definitivo da verdade. E, finalmente, a impotncia final do juiz em
restabelecer a continuidade das pessoas. Realmente, o juiz no esteve presente
realizao dos fatos; a anlise do que ocorreu, portanto, h de passar tanto pela
subjetividade das testemunhas que presenciaram o evento, quanto pela do juiz, distorcendo-
se com isto duplamente os fatos. A par disso, apenas o juiz tem o poder de dizer qual seja a
verdade, pressuposto para a aplicao do direito ao caso; a colaborao que recebe das
partes , como j salientado, tendenciosa e divergente (mas, mesmo assim, o juiz obrigado
a entregar apenas uma verdade sobre o ocorrido). E, para finalizar, a verdade, por si s,
algo impossvel de se atingir.
Contudo, ainda com todos estes elementos bvios, o juiz obrigado a decidir e a
estabelecer uma verdade.
Por todo o visto, conclui-se que o mito da verdade substancial tem servido apenas em
desprestgio do processo, alongando-o em nome de uma reconstruo precisa dos fatos que
, em verdade, impossvel. Por mais laborioso que tenha sido o trabalho e o empenho do
juiz no processo, o resultado nunca ser mais que um juzo de verossimilhana 47, que
jamais se confunde com a essncia da verdade sobre o fato (se que podemos afirmar que
existe uma verdade sobre um fato pretrito).
Entretanto, a doutrina dominante insiste em chamar o resultado obtido na
reconstruo ftica do processo como verdade j que apenas o fato pretrito
efetivamente ocorrido poderia gerar a conseqncia prevista no ordenamento jurdico. Ora,
caso se admitisse que o juiz poderia aplicar a sano da norma a um caso em que h ainda
dvida a respeito de ter ou no o fato ocorrido da maneira descrita pelo antecedente da

46
COTTA, Sergio. Op. cit., p. 225.
47
Assim tambm a lio de CALAMANDREI, que salienta que pode dar-se que assim o judicante,
aps ter feito tudo aquilo que lhe era possvel para encontrar a verdade, consiga com o sentimento por-se em
paz com sua conscincia; mas isto no tolhe que a concluso do juiz, mesmo se ele com o seu ao de f consiga
senti-la como tranqilizante certeza, permanea, quando seja racionalmente valorado, apenas um juzo mais
ou menos aproximativo. Assim fcil concluir que a margem de aproximao varia de caso a caso, segundo
os meios de prova de que o juiz pode servir-se para chegar deciso ... (Op. cit., p. 166).
norma, cairia por terra toda a teoria da norma j que, mesmo no se verificando o
antecedente (ou, ao menos, no se tendo certeza de que o mesmo ocorrera) incidiu o
conseqente. O resultado, como si evidente, seria catastrfico, j que no mais se poderia
legitimar a deciso judicial no ordenamento jurdico (ou na repartio dos poderes), mas
apenas na fora do Estado.
certo que ao alterar a coluna de sustentao da teoria da legitimao da deciso
judicial, excluindo-se de seu seio a idia de que o juiz decide apenas baseado na verdade,
torna-se necessrio buscar esta justificao em outro campo. De toda sorte, permanecer
cultuando a iluso de que a deciso judicial est calcada na verdade dos fatos, gerando a
falsa impresso de que o juiz limita-se, no julgamento, a um simples silogismo, a um juzo
de subsuno do fato norma, algo que no tem mais o menor respaldo, sendo mito que
deve ser contestado. Este mito, de qualquer forma, j est em derrocada, e no a
manuteno da miragem da verdade substancial que conseguir impedir o naufrgio destas
idias.
Deve-se, portanto, excluir do campo de alcance da atividade jurisdicional a
possibilidade da verdade substancial. Jamais o juiz poder chegar a este ideal, ao menos
tendo a certeza de que o atingiu. O mximo que permite a sua atividade chegar a um
resultado que se assemelhe verdade, um conceito aproximativo, baseado muito mais na
convico do juiz de que ali o ponto mais prximo da verdade que ele pode atingir, do
que, propriamente, em algum critrio objetivo.
Ainda assim, o conceito de verossimilhana, embora operacional, ainda parece
insuficiente para apoiar todas as cogitaes a respeito do direito probatrio. Como visto, a
verossimilhana apresenta-se como uma verdade aproximada, possvel, factvel; o grau
desta aproximao, todavia, ainda indeterminado. E esta indeterminao tambm pode
comprometer o conceito, pois permite confundi-lo com outras noes que se utiliza,
corriqueiramente, no direito processual civil, a exemplo das idias de probabilidade, de
aparncia e de possibilidade. De fato, excludo o conceito de verdade material (conceito
absoluto), todos os demais conceitos que derivam deste so, meramente, aproximativos e
relativos j que importam uma relao entre o conceito absoluto (verdade substancial) e
o outro que se pretende definir48.
48
Lapidar, aqui, a lio de CALAMANDREI sobre a questo. Como leciona o inolvidvel jurista
florentino, ainda mais rduo estabelecer uma precisa diferena, que seja praticamente utilizvel em sede
 Poder-se-ia dizer que a verossimilhana implica uma relao de ordem aproximativa,
junto com a idia de possibilidade e probabilidade, com o conceito ideal de verdade, como
faz CALAMANDREI49. Ainda assim, e como mesmo observado pelo prprio processualista
italiano, a linha distintiva entre todos estes conceitos permaneceria imprecisa e tnue,
especialmente porque no se pode comparar dois conceitos relativos que apontam para o
mesmo conceito absoluto; cada juiz poder avaliar, de forma diversa, a distncia entre cada
um destes conceitos e destas idias.
preciso, ento, buscar algum referencial para a estipulao das diferenas entre tais
conceitos, que possa ser objetivamente aferido pelo magistrado no curso do processo.
Entra, assim, em cena a necessidade de recorrer-se a novos paradigmas da cincia do
conhecimento, que possam auxiliar nesta definio de parmetros.

5. A teoria de Habermas e a verdade

Como visto h pouco, a verdade substancial um mito que j deveria, h muito, ter
sido extirpado da teoria jurdica. Todas as demais cincias j se aperceberam de que no h
verdade inerente a um fato. Este conceito (o de verdade substancial), portanto, mostra-se
imprestvel para dirigir os rumos do processo de conhecimento ou, mesmo, da teoria da
prova. Insta, ento, buscar um novo objetivo, capaz de se adequar s necessidades da
judiciria, entre as noes de possibilidade, verossimilhana, probabilidade. No esta a sede para pesquisar,
atravs da etimologia e do uso dos bons autores, as nuances (sfumature) de significado que distinguem
propriamente estas trs expresses, muitas vezes usadas na linguagem comum como sinnimas. Possvel
aquilo que pode ser verdadeiro; verossmil aquilo que tem aparncia de ser verdadeiro. Provvel seria,
etimologicamente, aquilo que se pode provar como verdadeiro; (...): e no faltam nos registros dos lxicos o
uso da palavra provvel como sinnimo de verossmil (CALAMANDREI, Piero. Verit e verosimiglianza
nel processo civile, ob. cit., p. 170)
49
Se se toma como termo de referncia a declarao da verdade, pode-se dizer que estas trs
qualificaes (possvel, verossmil, provvel) constituem, nesta ordem, uma gradual aproximao, uma
progressiva acentuao em direo ao reconhecimento daquilo que verdadeiro. Quem diz que um fato
verossmil, mais prximo a reconhec-lo verdadeiro de quem se limita a dizer que possvel; e quem diz
que provvel, ainda mais adiante de quem diz que verossmil, porque vai alm da aparncia, e comea a
admitir que existem argumentos para fazer compreender que aparncia corresponde a verdade. Mas se trata
de delineaes psicolgicas, que cada judicante entende ao seu modo (CALAMANDREI, Piero. Verit e
verosimiglianza nel processo civile, ob. cit., pp. 170/171, grifo nosso).
cincia (a includo o processo) e s possibilidades da cognio humana. A moderna
filosofia, sob a batuta de JRGEN HABERMAS, compreende que a verdade sobre um fato
um conceito dialtico, construdo com base na argumentao desenvolvida pelos sujeitos
cognoscentes. A verdade no se descobre, mas se constri, atravs da argumentao.
Certamente no este o lugar adequado para tratar da questo, de forma aprofundada;
porm pela relevncia das idias para a compreenso dos conceitos que se pretende atingir,
parece importante tentar um resumo breve, e mesmo superficial, da teoria deste filsofo, a
fim de outorgar ao leitor a bagagem mnima, necessria para a perfeita compreenso das
concluses que se seguem. As idias deste autor constituem uma tentativa de superao
dialtica dos demais paradigmas, buscando centrar o ponto de apoio do estudo no mais no
objeto ou no sujeito, mas no discurso. A razo no est mais no mundo (paradigma do ser)
ou no sujeito individual (paradigma do sujeito) mas naquilo que os sujeitos produzem a
partir de certos elementos comuns (linguagem).
O sujeito no mais visto como conquistador do objeto, tal como ocorria no
paradigma do sujeito. Agora, o sujeito deve interagir com os demais sujeitos, a fim de
atingir um consenso sobre o que possa significar conhecer o objeto e dominar o objeto 50;
no mais a subjetividade que importa, mas sim a intersubjetividade.
O dilogo (comunicao) passa a ter a preponderncia no sistema. H um retorno
velha idia aristotlica da tpica e da retrica. A razo centra-se na comunicao e no
mais na reflexo isolada de um s sujeito. Vale ressaltar que este dilogo prvio,
necessariamente anterior, a qualquer forma de conhecimento. Trata-se da busca de um
consenso que permita o conhecimento e no um consenso do conhecimento. algo que
ocorre no mundo ideal, como um a priori tal qual as formas a priori kantianas e no
no mundo sensvel. Este consenso importa a aceitao prvia dos critrios necessrios para
a realizao de qualquer comunicao (interao). Como explica HABERMAS, a razo
comunicativa distingue-se da razo prtica por no estar adscrita a nenhum ator singular
nem a um macrossujeito sociopoltico. O que torna a razo comunicativa possvel o
medium lingstico, atravs do qual as interaes se interligam e as formas de vida se
estruturam. Tal racionalidade est inscrita no telos lingstico do entendimento, formando
um ensemble de condies possibilitadoras e, ao mesmo tempo, limitadoras51.
50
LUDWIG, Celso Luiz. Op. cit., p. 55.
51
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade, vol. I, trad. Flvio Beno
 Aqui, a razo no buscada apenas no ntimo do sujeito cognoscente, mas na
argumentao, baseada no relacionamento humano o que traz o aporte de elementos
outros, que no apenas o conhecimento cientfico, tal como da moral e a histria.
Segundo LUDWIG52, na teoria de Habermas os sujeitos que se comunicam pela
linguagem, apoiam-se necessariamente num consenso que serve de pano de fundo para sua
ao comunicativa. O consenso torna-se manifesto atravs do reconhecimento recproco,
prvio, de pretenses de validade, pressupostas. So elas: pretenso de compreensibilidade
da comunicao, pretenso de verdade do contedo, pretenso de correo (de justia) do
contedo normativo e pretenso de sinceridade e autenticidade relativas ao mundo
subjetivo. Obviamente que estas pretenses no tm em vista o mundo real, mas o
pressupem. Aplicam-se a momento anterior ao dilogo concreto, que s ocorre porque tais
pretenses esto, inexoravelmente, supostas.
A propsito das pretenses de validade da comunicao, leciona HABERMAS que o
modo fundamental destas manifestaes determina-se pelas pretenses de validade que
implicitamente levam associadas: a verdade, a retitude, a adequao ou a inteligibilidade
(ou correo no uso dos meios de expresso). A estes mesmos modos conduz tambm uma
anlise de enfoque semntico das formas de enunciados. As oraes descritivas que, no
sentido mais lato, servem constatao de fatos que podem ser asseverados ou negados sob
o aspecto da verdade de uma proposio; as oraes normativas ou oraes de dever que
servem justificao de aes, sob o aspecto da retitude (ou da justia) da sua forma de
atuar; as oraes valorativas (os juzos de valor) que servem valorao de algo, sob o
aspecto da adequao dos standards de valor (ou sob o aspecto do bom), e as explicaes
de regras geradoras que servem explicao de operaes tais como falar, classificar,
calcular, deduzir, julgar etc., sob o aspecto de inteligibilidade ou correo formal das
expresses simblicas 53.
evidente que, acaso os sujeitos envolvidos no dilogo concreto tivessem em mente
que sua fala seria incompreendida pelo outro sujeito, no haveria razo para que ocorresse
o dilogo. O mesmo se diga quanto s demais pretenses. Assim, estas pretenses devem

Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 20.

52
LUDWIG, Celso Luiz. Op. cit., p. 56.
53
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa, tomo I, Madrid: Taurus, 1988, pp. 64/65.
ser presumidas em toda a situao de argumentao real. So, pois, momento anterior, que
no ocorre de fato, mas que deve ser pressuposto, sob pena de inviabilizar a comunicao.
Ademais, estas pretenses visam universalizao da comunicao hipottica. De
fato, atingindo estas pretenses um nvel de validade geral, tem-se a universalidade da
possibilidade da comunicao. Por outro lado, esta universalidade tambm acompanhada
da igualdade da comunicao. Realmente, estas pretenses impem aos sujeitos uma
igualdade invencvel na situao de discurso.
Havendo consenso quanto a estas pretenses, a comunicao espontnea se
estabelece. Quando, porm, qualquer destas pretenses contestada (de modo geral), o
consenso perturbado e a comunicao entra em crise. Em havendo leso pretenso de
compreensibilidade, a questo pode ser resolvida no prprio contexto da interao. J
quanto s pretenses de verdade e de justia, a superao da contestao apenas pode ser
atingida fora da situao, em novo tipo de dilogo - o discurso ou comunicao
argumentativa. No discurso, todas as pretenses ficam suspensas, at que a assertiva seja
confirmada ou refutada (em discurso terico) ou at que a norma seja considerada legtima
ou ilegtima (atravs de discurso prtico).
Isto implica dizer que verdade e legitimidade no so conceitos absolutos, de validade
plena e eterna. Ao contrrio, resultam do consenso discursivo. H deslocamento da
formulao da verdade em relao s proposies fticas e da legitimidade em relao s
proposies normativas para a intersubjetividade. A verdade algo necessariamente
provisrio, apenas prevalecendo enquanto se verificar o consenso.
Tal, com efeito, a garantia da universalidade do procedimento. A verdade no mais
buscada no contedo da assertiva, mas na forma pela qual ela obtida (consenso). O
contedo evidentemente importante, mas nada tem que ver com a verdade - pois para esta
apenas interessa a forma pela qual a afirmao obtida. O verdadeiro e o falso no tm
origem nas coisas, nem na razo individual, mas no procedimento.
Da, uma nova conseqncia: as normas e afirmaes devem ser constantemente
justificadas e legitimadas, a fim de verificar a manuteno do consenso. Aplicando esta
teoria ao direito, leciona MIGUEL REALE que segundo este pensador, ltima e mais alta
expresso da Escola de Frankfurt, a razo comunicativa possibilitaria o medium lingstico
atravs do qual as interaes se entrelaam e as formas de vida se estruturam, logrando-se
atingir espontaneamente a necessria correlao entre validade e eficcia, essencial ao
Direito, numa conexo descentralizada de condies. A revelao das normas jurdicas,
enquanto regras obrigatrias, no resultaria de sua subordinao, deontologicamente, a
mandamentos morais, ou, axiologicamente, a uma constelao de valores privilegiados, ou,
ainda, empiricamente efetividade de uma norma tcnica. Tudo se resolveria, afinal, em
funo da razo comunicativa, a qual, se no uma fonte de normas, permite que estas se
formem livremente atravs da vida comunitria sem o mal do normativismo, que, a seu
ver, corre o risco de perder contato com a realidade, e com a vantagem de manter-se aberta
a instncia do juzo crtico aferidor, sem cuja atuante permanncia no haveria real
democracia 54.
V-se, pois, que todas as normas resultariam da interao comunicativa, e que seria
ela a nica razo da legitimidade e da eficcia das mesmas. Da mesma forma, na passagem
citada, fica claro que a perene reavaliao das normas existentes uma constante na teoria
de Habermas, que no admite a estagnao da dinmica do agir comunicativo55.
Enfim, como bem constatou LUDWIG56, a teoria comunicativa, em primeiro lugar,
v o homem desde j como social, dotado de linguagem, sendo esta seu atributo universal, e
obrigado a satisfazer suas necessidades, por meio de uma ao, visando o consenso. Em
segundo lugar, a tica discursiva em princpio vlida para todos os homens, isto , as
54
REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 17.
55
A teoria de Habermas, contudo, no escapou de severas crticas, por parte de MIGUEL REALE. O
genial filsofo brasileiro afirma que o pensamento de Habermas plana, tudo somado, numa temtica terico-
sociolgica que, no obstante visar a superar a tenso entre validade e eficcia do Direito, no consegue
resolver in concreto como que as normas, formuladas segundo a razo comunicativa, adquirem o mnimo de
certeza e segurana exigido pela ordem jurdica positiva. mrito de Habermas focalizar o discurso do
Direito luz da tenso validade-eficcia, mas, a meu ver, ele no consegue resolver a questo nuclear da
obrigatoriedade do Direito que no pode resultar de mero fluxo do ius vivens (ob. cit., p. 17). E prossegue o
ilustre autor, dizendo que ainda recentemente Jrgen Habermas, no livro j citado, no qual ele afronta a
problemtica da justia - questo esta que, desde Kant e Hegel, no pode deixar de ser analisada por um
verdadeiro filsofo -, d nfase aos problemas da validade e da eficcia, luz de sue conhecido conceito de
razo comunicativa, devendo a impreciso de seus conceitos ser atribuda ao fato de no perceber que no
conceito genrico de validade albergam-se dois conceitos distintos, essenciais ambos viso do jurista: o da
validade do ponto de vista lgico-formal, que se indica com o termo de vigncia; e o de validade segundo um
ponto de vista axiolgico, isto , em funo da idia de valor (fundamento) (ob. cit., p. 79).
56
LUDWIG, Celso Luiz. Op. cit., p. 63.
pretenses de validade so universalmente vlidas. No h fronteiras argumentativas. Por
fim, Habermas defende a universalidade do princpio, posto que no se limita a expressar os
preconceitos dos europeus adultos, burgueses, brancos e do sexo masculino.

6. Verdade e procedimento

A idia da interferncia do procedimento na avaliao da verdade no nova. J o

processo germnico antigo era particularizado por buscar, essencialmente, a verdade dos
fatos (ainda calcado no paradigma do objeto) mas atravs de um rgido procedimento57.
o procedimento que atribui reconstruo dos fatos sua capacidade de gerar
verdade. J em Aristteles se encontra a verdadeira semente desta idia (no, obviamente,
com a formulao dada pelo direito germnico antigo). Para ele, a busca do conhecimento
verdadeiro apenas se daria pela via da dialtica58. O objeto do conhecimento deveria ser
debatido pelos sujeitos cada qual, presumivelmente, com parcela do conhecimento
logrando-se, assim, aperfeioar a verdade de cada qual sobre o objeto. A dialtica
aristotlica , ento, uma busca, uma tentativa de aproximao da verdade59.
A filosofia moderna denomina de ordem isonmica tcnica probatria baseada na
dialtica e no debate sobre os argumentos de prova. Como ensina ALESSANDRO
GIULIANI, a possibilidade mesma da verdade prtica depende de uma tal ordem, que
realiza a cooperao involuntria entre os participantes de uma discusso jurdica,
filosfica, poltica. Uma tal ordem, portanto: a) no pr-constituda, como no caso de um
sistema; b) no espontnea no sentido de que se realiza automaticamente no conflito entre
as partes. A procura da ordem isonmica deve portanto evitar, de um lado, a tentao da
demonstrao cientfica e, do outro lado, a degenerao da violncia verbal. Sob este

57
O procedimento germnico conserva o carter do processo primitivo, nascido historicamente como
meio de pacificao social, encaminhado a dirimir as contendas, mais que a decidi-las, fazendo depender sua
soluo, no do convencimento do juiz, mas pelo regular, do resultado de frmulas solenes, nas quais o povo
descobre a expresso de um ato superior e imparcial de divindade. Tudo isso d ao processo e prova um
aspecto sumamente formal. (CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil, vol. I, ob. cit.,
p. 1).
58
VILLEY, Michel. Philosophie du droit, II. Les moyens du droit. 2 ed., Paris: Dalloz, 1984, p. 49.
59
VILLEY, Michel. Philosophie du droit, ob. cit., p. 48.
aspecto a dialtica aristotlica pode ser considerada a lgica da ordem isonmica60.
Parte-se, dentro desta concepo, de trs premissas essenciais61 que confrontam,
em linhas gerais, com os princpios adotados pela ordem assimtrica, que se tem como
base, atualmente nos sistemas processuais positivos. Inicialmente, rejeita-se a controvrsia
erstica como fenmeno til para a soluo da verdade prtica; no a polmica, a luta
(verbal ou fsica) ou o conflito que permite a descoberta ou a construo da verdade. De
outra parte, necessrio que a dialtica da ordem isonmica parta, necessariamente, da
prvia isonomia entre os debatedores, a includas as partes e o juiz. Finalmente,
desconsidera-se a influncia da lgica matemtica (pitagrica) na avaliao da verdade.
Enfim, partindo-se desta lgica, tem-se uma construo da verdade, legitimada pelo
procedimento adotado, que deve ser o de uma argumentao em colaborao (no em
conflitualidade). As verses parciais apresentadas pelas partes somam-se ao papel ativo do
juiz, em perfeito dilogo, na tentativa de construir (e no descobrir) uma verdade possvel
que guiar a aplicao da lei ao caso submetido ao Judicirio. Assume, ento, relevante
papel dentro desta ordem a noo e a extenso do contraditrio. este elemento a vlvula
reguladora que permitir estabelecer o nvel da argumentao dialtica e,
conseqentemente, da legitimao da construo da verdade.
Observe-se que, dentro deste paradigma, todo o conhecimento se trava na relao
inter-subjetiva. a interferncia entre os sujeitos que permite o conhecimento (ou mesmo,
poder-se-ia dizer a elaborao) dos fatos62.
60
GIULIANI, Alessandro. Prova (filosofia del diritto) in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVII,
Milano: Giuffr, 1988, p. 523.
61
Sobre todas estas premissas, v. GIULIANI, Alessandro. Prova (filosofia del diritto), ob. cit., p.
523. A anlise destas premissas feita com vistas ao passado, e aos sistemas legais antigos; todavia, parece
certa a sua aplicao tambm na atualidade.
62
Neste passo, interessante a ponderao de GADAMER, comparando a verdade ao processo de um
jogo. Como leciona ele, a melhor maneira de determinar o que significa a verdade ser, tambm aqui,
recorrer ao conceito de jogo: o modo como se desenvolve o peso das coisas que nos vm ao encontro na
compreenso , por sua vez, um processo lingstico, por assim dizer, um jogo de palavras que circunscrevem
o que queremos dizer. So tambm jogos lingsticos os que nos permitem chegar compreenso do mundo
na qualidade de aprendizes e quando deixaremos acaso de o ser? Por isso vale a pena recordar aqui as
nossas constataes sobre a essncia do jogo, segundo as quais o comportamento do jogador no deve ser
entendido como um comportamento da subjetividade, j que , antes, o prprio jogo o que joga, na medida em
que inclui em si os jogadores e se converte desse modo em verdadeiro subjectum do movimento ldico
 Com respaldo nesta premissa, o processo deixa de ser instrumento para a
reconstruo dos fatos (e futura aplicao da norma respectiva) para ser palco de
argumentao. Vinga, novamente, a noo aristotlica da retrica e da tpica. A verdade
aquilo que o consenso do grupo diz que , embasado este em posies de verossimilhana e
no dilogo argumentativo.
No importa mais a essncia do objeto do conhecimento (que inatingvel). No
preocupa mais a confluncia da idia obtida da coisa com sua verdadeira essncia viso
tpica do paradigma do ser, j superado. Reformando a idia de verdade formal, poder-se-ia
dizer que o importante obter a verdade formal, esclarecendo que o formal aqui
significa o procedimento utilizado para se atingir o conceito - procedimento este que h de
ser o consenso, atingido atravs do discurso habermasiano. A tanto se pode chamar a
verdade factvel.
HABERMAS, analisando o tema, estabelece que real o que pode ser representado
em proposies verdadeiras, ao passo que verdadeiro pode ser explicado a partir da
pretenso que levantada por um em relao ao outro no momento em que assevera uma
proposio. Com o sentido assertrico de sua afirmao, um falante levanta a pretenso,
criticvel, validade da proposio proferida; e como ningum dispe diretamente de
condies de validade que no sejam interpretadas, a validade (Gltigkeit) tem de ser
entendida epistemologicamente como validade que se mostra para ns (Geltung). A
justificada pretenso de verdade de um proponente deve ser defensvel, atravs de
argumentos, contra objees de possveis oponentes e, no final, deve poder contar com um
acordo racional da comunidade de interpretao em geral 63. Fica, ento, clara a idia de
dilogo, de argumentao e de persuaso, como componentes indissociveis da idia de
verdade factvel.
Todos estes conceitos devem ser trazidos para o processo. A doutrina processual
precisa superar esta viso ontolgica a respeito da verdade. Somente assim poder ela
aceitar reformas profundas nos axiomas processuais, a fim de garantir a efetividade do

(GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo, ob. cit., pp. 707/708). Da passagem transcrita, observa-se
nitidamente a compreenso do autor de que os sujeitos que se inter-relacionam no processo do conhecimento
no permanecem externos a este conhecimento mas, ao contrrio, acabam interferindo nele e fazendo parte da
prpria essncia da cognio.
63
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade, ob. cit., p. 31.
processo. preciso convencer os processualistas de que a descoberta da verdade um mito
e de que o processo trabalha, de fato (e sempre trabalhou, embora veladamente) com a
verossimilhana e com a argumentao. WACH, alis, j notara isto, afirmando que a
finalidade do processo civil jamais poderia ser a comprovao da verdade64.
Apenas com isto que se lograr livrar o processo de certos vcios que atravancam
seu desenvolvimento. Exemplo deste vcio a impossibilidade de, com base em prova
obtida prima facie, poder o juiz continental-europeu julgar a lide. Ora, isto somente no
possvel pois objeta a doutrina tradicional que, sem aprofundar o conhecimento da lide, no
pode o juiz julgar definitivamente a lide. Superado o conceito de verdade e considerando
que a prova obtida prima facie possa trazer conscincia do juiz a convico necessria
para o julgamento definitivo, nada h que obstaculize tal procedimento.
O mesmo se diga em relao s restries que a doutrina tem em admitir a
antecipao da tutela, adotada de forma explcita em nosso Cdigo de Processo Civil,
atravs de seus arts. 273 e 561. Grande parcela da doutrina ainda se mostra renitente em
aceitar que o juiz possa antecipar o provimento final, sem que tenha percorrido todo o iter
procedimental j que, enquanto no encerrado o procedimento, no se poderia dizer que
a verdade sobre os fatos foi obtida. Ora, tal viso mope somente cabe dentro desta posio
ortodoxa mantida pela doutrina. Reconhecendo-se que a verdade no pode ser obtida, mas
havendo alto grau de probabilidade de que os fatos tenham se passado de certa maneira, e
diante da necessidade da antecipao da tutela (sob pena de perecimento do direito
afirmado pelo requerente da medida) no h outra sada que no a concesso da
antecipao, pena de inutilidade da prestao jurisdicional extempornea.
Identicamente, a compreenso dessa faceta da prova e desta funo por ela
desempenhada permite ampliar o campo de aplicao das tutelas preventivas. Costuma-se
tratar, hodiernamente, da tutela inibitria, como uma tutela voltada para o futuro, que visa a

64
apud SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil, vol. I, 4 ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 70. Segundo este brilhante processualista gacho, o princpio da verossimilhana domina
literalmente a ao judicial. com base nele que o juiz profere a deciso de recebimento da petio inicial,
dando curso ao civil, assim como igualmente baseado em critrio de simples verossimilhana emite todas
as decises interlocutrias e, eventualmente - nos raros casos em que nosso direito o permite - profere
sentenas liminares, provendo provisoriamente sobre o meritum causae, como nos interditos possessrios
(ob. cit., p. 71).
evitar a ocorrncia de um ilcito. Ora, tratando-se de medida judicial que tem por objetivo
evitar a ocorrncia de algo, evidente que a prova que se exige para a concesso da medida
no pode ser a mesma ou ter a mesma intensidade daquela imposta para as tutelas
repressivas (voltadas para o passado). Apenas revendo o conceito e a funo da prova que
se consegue dar suficiente suporte terico para o estudo da tutela preventiva, autorizando
que ela possa desenvolver-se de modo adequado, em toda sua potencialidade.65
Questes como as acima ventiladas, porm, s se resolvem saindo do paradigma em
que vive o direito processual atualmente.
preciso admitir que o direito processual no est habilitado busca da verdade
substancial, e, a partir de ento, reformular toda a doutrina processual, para ajust-la
avalanche de mudanas que esta nova postura acarreta. Somente com esta necessria
mudana ter esta cincia condies para compreender e lidar com novas situaes
emergentes, permitindo lidar, adequadamente, com os instrumentos de que o processo
dispe.
Outrossim, com base na anlise do procedimento que legitima e mesmo permite a
cognio, parece ter-se razovel critrio (objetivo) para buscar uma distino entre as
noes de possibilidade, verossimilhana e probabilidade. , de fato, a intensidade do
contraditrio estabelecido para a cognio (argumentao) que autoriza a classificao
acima proposta. Partindo do pressuposto de que as trs espcies so, sempre, semblantes
(supostos) do que poderia ter sido a verdade dos fatos daquele caso, resultantes da
argumentao dialtica dos sujeitos do processo (partes e juiz) portanto, qualquer uma
das espcies ser considerada, sempre, como tendente verossimilhana (aparncia da
verdade) possvel estabelecer uma graduao entre as trs categorias, de acordo com a
amplitude do dilogo que precede a cognio.
Assim, ser possibilidade a aparncia de verdade, captada apenas com base na
argumentao unilateral (de uma das partes com o juiz), sem a efetivao do contraditrio
mnimo; baseia-se, exclusivamente, nas alegaes de uma das partes, sem qualquer apoio
em elementos concretos (provas), passando apenas pelo crivo do juzo intuitivo do
magistrado. J a verossimilhana (poder-se-ia chamar de stricto sensu, para diferenci-la do
gnero, que abrange todas estas espcies), e guardando a graduao oferecida por
65
A respeito desta questo, v., de forma mais detida, ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela
inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003, p. 234 e ss.
CALAMANDREI, importa a aparncia de verdade que se tem com base no contraditrio
limitado, ainda incipiente; pode-se equipar-lo noo de fumus boni iuris, tpico da tutela
cautelar. Por fim, a probabilidade, mxima aproximao da verdade ideal, possvel para o
conhecimento humano, aquela particularizada pelo procedimento com a garantia do
contraditrio pleno; o debate que constri a cognio (a argumentao dialtica)
completo, permitindo a total interao entre os sujeitos do conhecimento.
Nestes critrios talvez mais objetivos parece ser possvel compreender com
maior exatido as particularidades do conhecimento judicial e como o procedimento pode
influenciar esta cognio.
De qualquer maneira, tendo por base as consideraes at aqui expendidas, parece ser
razovel concluir que no pode ser o fim da prova a descoberta da verdade. E, se assim,
insta buscar a finalidade a que ela se destina e, com respaldo nestes fins, tentar definir o que
a prova.

7. A Finalidade da prova

Partindo-se das premissas estabelecidas anteriormente, possvel dizer que a prova

no tem por objeto a reconstruo dos fatos, que serviro de supedneo para a incidncia da
regra jurdica abstrata que dever (em concretizando-se na sentena) reger o caso concreto.
Descartada, ento, esta possibilidade, necessrio buscar outros objetivos, mais
adequados para o momento presente, para o atual estgio das investigaes e adequado
dentro das vigentes idias sobre o conhecimento.
Da pequena incurso feita sobre alguns avanos na teoria do conhecimento, pode-se
extrair que a funo da prova prestar-se como pea de argumentao, no dilogo judicial,
elemento de convencimento do Estado-Jurisdio sobre qual das partes dever ser
beneficiada com a proteo jurdica do rgo estatal.
A deciso judicial legitimada pelo procedimento que a precede 66. So a forma e as
garantias que permeiam o procedimento que permitem que a deciso da emanada seja
legtima e represente, ipso facto, a manifestao de um Estado de Direito. E esta
66
V. a respeito, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, pp. 156/157; DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5 ed., So
Paulo: Malheiros, 1996, pp. 140 e ss.
legitimao se d na proporo direta do grau de participao que se autoriza aos sujeitos
envolvidos no conflito para a formao do convencimento judicial. Assim que esta
participao se d, em linhas genricas, por intermdio de alegaes e de comprovaes;
permite-se que as partes afirmem as situaes de fato e de direito (em suma, os fatos
jurdicos) que embasam suas pretenses ou suas excees e, como conseqncia necessria,
autoriza-se os sujeitos a comprovar (rectius, a convencer) ao magistrado que tais
afirmaes de fato realmente so verossmeis. A prova assume, ento, um papel de
argumento retrico, elemento de argumentao, dirigido a convencer o magistrado de que a
afirmao feita pela parte, no sentido de que alguma coisa efetivamente ocorreu, merece
crdito.
Obviamente, tais noes partem do entendimento das idias iniciais, vinculadas
teoria do agir comunicativo, propostos pela teoria habermasiana. Dentro desta tica (e
aplicando esta teoria) tem-se que todos os sujeitos do processo esto em situao de dilogo
(podem comunicar-se, porque dominam os critrios da interao). A parte (por suposio,
autora) faz uma proposio (por exemplo, na petio inicial), a cuja validade podem
insurgir-se os demais sujeitos da comunicao (no caso, os sujeitos do processo); havendo
esta impugnao pretenso de validade da primeira proposio, surge a necessidade da
argumentao sobre a proposio, o que se faz atravs da prova. A prova, em direito
processual, ento, assume a condio de um meio retrico, regulado pela lei, e dirigido a,
dentro dos parmetros fixados pelo Direito e de critrios racionais, convencer o Estado-
juiz da validade das proposies, objeto de impugnao, feitas no processo.
a) Trata-se de um meio retrico, porque antes de destinar-se reconstruo de
fatos (componente ideal inatingvel) destinam-se a estabelecer o dilogo, entre as partes
e o Estado-juiz, necessrio para a fixao dos fatos controvertidos67.
Como bem lembra CHAM PERELMAN68, as provas sempre referem-se a alguma
proposio ou, como prefere ele denominar, uma tese; ademais, certo que esta proposio
no pode ser fundamentada exclusivamente em um critrio metafsico ou intuitivo, sendo
necessrio que se expresse por via de uma linguagem. Partindo-se desta premissa, a
escolha de uma linguagem ligada a uma teoria, e elemento indispensvel para a descrio
67
CARNELUTTI, Francesco. La prova civile, ob. cit., p. 30.
68
PERELMAN, Cham. Retricas, trad. Maria Ermantina Galvo G. Pereira, So Paulo: Martins
Fontes, 1997, p. 164.
do real, uma obra humana, na qual as estruturas formais se combinam com motivaes
culturais, tanto emotivas quanto prticas. Como uma linguagem no nem necessria, nem
arbitrria, seu emprego consecutivo a uma argumentao, s vezes explcita, o mais das
vezes implcita, quando seu uso parece tradicional69.
Em concluso, sendo necessria para a expresso de uma idia ou de uma proposio
a linguagem, a retrica impe-se como forma de estabelecer esta linguagem entre os
sujeitos do dilogo, para o fim de lograr o objetivo inicialmente concebido para a
proposio (e tambm para a prova): o convencimento. Um raciocnio, tradicional na
histria da filosofia, faz qualquer conhecimento depender, em ltima instncia, de uma
evidncia, intuitiva ou sensvel: ou a proposio objeto de uma evidncia imediata ou
resulta, por meio de certo nmero de elos intermedirios, de outras proposies cuja
evidncia imediata. Apenas a evidncia forneceria a garantia suficiente s afirmaes de
uma cincia que se opusesse, de maneira igualmente tradicional, s opinies, variadas e
instveis, que se entrechocam em controvrsias interminveis e estreis, que nenhuma
prova reconhecida permite dirimir70.
b) Este meio deve enquadrar-se nas prescries legais atinentes matria (ainda que a
lei autorize a liberdade plena destas vias), sendo que estes comandos representam os
critrios prvios, determinantes da possibilidade do dilogo; assim que estas
determinaes de lei podem regular tanto o modo de formao da prova, como sua
produo dentro do processo, como ainda podem condicional a sua fora probante no limite
do convencimento do Estado-Jurisdio (prova legal).
c)E, enfim, a funo assumida por estes meios o de convencer o juiz da validade (ou
verossimilhana) das proposies fticas formuladas inicialmente (tanto como afirmaes,
pretenses e excees), que tenham sido objeto de questionamento.
Com efeito, a funo da prova permitir o embasamento concreto das proposies
formuladas, de forma a convencer o juiz de sua validade, diante da impugnao desta, por
outro sujeito do dilogo. por esta razo que somente os fatos (rectius as afirmaes de
fato) controvertidos que so objeto de prova; as afirmaes de fato sobre as quais no se
levanta (por nenhum dos sujeitos do processo) qualquer dvida, so incontroversas e,
portanto, esto fora da investigao processual (arts. 302 e 334 do Cdigo de Processo
69
PERELMAN, Cham. Retricas, ob. cit., p. 164/165.
70
PERELMAN, Cham. Retricas, ob. cit., p. 154.
Civil, com a ressalva de que, ao contrrio do que diz o dispositivo no so os fatos que so
incontroversos, mas as afirmaes que se faz sobre eles).
Dirige-se a prova (ao menos no processo) argumentao exclusivamente
relacionada s afirmaes de fato, formuladas no interior da relao processual de regra,
na petio inicial e na resposta do ru, j que estes so os momentos prprios para a
exposio das afirmaes/proposies (e pretenses ou excees) pelas partes.
Quanto ao convencimento do rgo jurisdicional, certo que este se dar, ao menos
em linha de princpio, por critrios de racionalidade, utilizando-se, como bem notou
CALAMANDREI71, de raciocnio idntico ao que sustenta as mximas da experincia.
Haver o juiz de considerar o que acontece na normalidade dos casos, como parmetro para
concluir pela validade ou no de uma pretenso, diante do resultado da argumentao
formulada. Todavia, necessrio advertir, que este convencimento do Estado-juiz no
assptico; o juiz, ao formar seu convencimento sobre o fato, no age como ser inerte e
neutro, desprovido de qualquer pr-conceito , preconceitos ou vontade anterior72.
O convencimento do rgo julgador em face de sua peculiar situao frente aos
demais sujeitos da argumentao e frente ao objeto do processo merece especial ateno,
j que toda a retrica do dilogo judicial se destina a ele. E, este juiz, assim como todo
sujeito vivente, influenciado por critrios polticos, sociais, econmicos, histricos etc. 73.
71
CALAMANDREI, Piero. Verit e verossimiglianza nel processo civile, ob. cit., p. 169/170.
72
Evoca-se, aqui, a lio de GADAMER, que salienta que assim, certo que no existe compreenso
que seja livre de todo preconceito, por mais que a vontade do nosso conhecimento tenha de estar sempre
dirigida, no sentido de escapar ao conjunto dos nossos preconceitos. No conjunto a nossa investigao
evidencia-se que, para garantir a verdade, no basta o gnero de certeza, que o uso dos mtodos cientficos
proporciona. Isso vale especialmente para as cincias do esprito, mas no significa, de modo algum, uma
diminuio de sua cientificidade, mas, antes, a legitimao da pretenso de um significado humano especial,
que elas vm reivindicando desde antigamente. O fato de que, em seu conhecimento, opere tambm o ser
prprio daquele que conhece, designa certamente o limite do mtodo, mas no o da cincia. O que a
ferramenta do metdo no alcana tem de ser conseguido e pode realmente s-lo atravs de uma disciplina
do perguntar e do investigar, que garante a verdade (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo, ob. cit., p.
709).
73
Como bem pondera MICHEL FOUCAULT, de fato, as condies polticas, econmicas de
existncia no so um vu ou um obstculo para o sujeito de conhecimento mas aquilo atravs do que se
formam os sujeitos de conhecimento e, por conseguinte, as relaes de verdade. S pode haver certos tipos de
sujeito de conhecimento, certas ordens de verdade, certos domnios de saber a partir de condies polticas
Este convencimento (e, tambm, o conhecimento) envolve, sempre, uma relao de poder 74
entre o sujeito-juiz, o objeto de conhecimento e os demais sujeitos envolvidos.
Destas afirmaes ressurge a importncia de se colocar o juiz no centro do problema
probatrio. ele o destinatrio final da prova porque ele, enquanto representante do
Estado-Jurisdio, quem deve estar convencido da validade (ou no) das proposies
formuladas. A argumentao probatria, portanto, dever tomar em conta, tambm, as
caractersticas prprias do Estado-juiz institudo, porque o seu convencimento h,
necessariamente, de estar condicionado por inmeras variveis polticas, econmicas,
sociais etc.. Assim se explica o porqu, diante de dois processos idnticos, em que foram
produzidas as mesmas alegaes e as mesmas provas, dois juzes distintos podem chegar a
duas concluses completamente antagnicas: que a prova no se presta reconstruo da
verdade caso em que, as concluses judiciais, como exerccio de mero silogismo,
deveriam ser, inexoravelmente, as mesmas mas a apoiar a argumentao retrica das
partes (e tambm do magistrado) sobre a controvrsia exposta.
Enfim, tambm no se pode negar que a prova ser condicionada, ainda, pelas
componentes culturais, polticas, econmicas e sociais dos outros sujeitos do processo.
certo que em uma sociedade altamente organizada, com alto padro cultural, econmico e
social, se possa exigir, para a comprovao de fatos, meios probatrios mais elaborados e
evoludos. Ao contrrio, em uma comunidade pobre, de baixo status cultural, social e
poltico, prevalecem as provas simples, orais e, muitas vezes, mesmo informais. Tambm
este componente h de entrar na avaliao judicial, diante do dilogo probatrio travado no
processo.
certo, de qualquer forma, que esta nova tica de encarar o fenmeno probatrio
apresenta-se muito mais rico e mais condizente com a realidade. Deixando os paradigmas
do objeto e do sujeito, pode-se observar o fenmeno do conhecimento atravs de outra luz,
e, com isso, talvez, seja vivel encontrar novos horizontes para o direito processual e para
as possibilidades da tutela estatal.

que so o solo em que se formam o sujeito, os domnios de saber e as relaes com a verdade (A verdade e
as formas jurdicas, trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais, Rio de Janeiro: Nau,
1996, p. 27).
74
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas, ob. cit., p. 24.
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