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Eduardo Talamini
Doutor pela Faculdade de Direito da USP
Professor da Faculdade de Direito da UFPR
Advogado em Curitiba e So Paulo,
scio da Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Soc. de Adv.
expressa referncia legal arbitragem tem a ver com essa promessa de maior estabilidade,
com menos surpresas advindas do exerccio unilateral das prerrogativas estatais e o
incremento da atividade cooperante. Mais do que confirmar a possibilidade do seu
emprego que independeria, repita-se, dessa previso , procura-se prestigiar o processo
arbitral. Indica-se que no novo contexto de atuao conjunta dos setores pblico e privado
merece destaque uma via de composio de conflitos cuja implementao, definio de
julgadores e as balizas internas de desenvolvimento, dentro de certos limites, advm
igualmente do consenso entre as partes. Podero ser escolhidos como rbitros profissionais
com conhecimento tcnico especfico das matrias envolvidas no litgio. Alm disso,
respeitadas as garantias fundamentais do processo, ser vivel a adoo de um
procedimento dinmico e eficiente, consentneo com as peculiaridades do caso e apto a
produzir uma soluo mais rpida e adequada.
Em sntese, a valorizao da arbitragem o reflexo processual da importncia
do consenso, da parceria, no direito material.
1 Veja-se a exposio de Maral Justen Filho, elaborada tambm para o presente seminrio (A PPP brasileira
e as lies do passado, n. I.5).
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2. O panorama normativo
A lei apenas estabelece a possibilidade de previso da arbitragem para a
soluo dos conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. No delimita
objetivamente as espcies de disputas contratuais arbitrveis.
Esse tratamento parece o mais adequado. Uma tentativa de delimitao
acabaria excluindo sem necessidade hipteses de litgio perfeitamente resolveis mediante
arbitragem e provavelmente no serviria para eliminar as dvidas e discusses
interpretativas.
Porm, os termos genricos da lei tampouco autorizam afirmar o cabimento da
arbitragem em todo e qualquer caso. A simples aluso ao instituto remete disciplina geral
do tema. E no regime geral da arbitragem interessam especialmente trs regras a respeito
de sua admissibilidade. A primeira parte do art. 1 da Lei de Arbitragem (L. 9.307/1996) e
o art. 951 do Cdigo Civil limitam subjetivamente a arbitragem s pessoas capazes de
contratar. Os limites objetivos da admissibilidade do processo arbitral so dados pelas
regras da segunda parte do art. 1 da Lei 9.307 e do art. 952 do Cdigo Civil. A primeira
delas refere-se aos litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. A segunda veda a
arbitragem para a soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras
que no tenham carter estritamente patrimonial.
Mas a mera invocao de tais regras tambm ainda no possibilita, por si s,
uma clara definio do campo de cabimento da arbitragem. Se sob o aspecto subjetivo o
tema no comporta maiores dvidas acerca da aptido da Administrao contratante e do
particular contratado para optar pela arbitragem, o mesmo no se pode dizer no que tange
arbitrabilidade objetiva. Primeiro, porque as prprias regras em discurso do ensejo a
disputas interpretativas. Alm disso, cabe investigar-lhes a compatibilidade com os ditames
constitucionais.
2 Cf. AI 52.191, Pleno, rel. Min. Bilac Pinto, em RTJ 68/382, citado no n. 7, adiante. Mais recentemente, v.,
p. ex., SEC 5.828, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 6.12.2000; SEC 5.847, rel. Min. Maurcio Corra, em RT
777/189.
3 SE 5.206 [Ag. Rg.], j. 12.12.2001, v.m., DJU 30.04.2004.
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04.06.2004, e que ser publicada em edio prxima da Revista de Processo, Ed. RT. Vede tambm Talamini,
Cabimento de arbitragem envolvendo sociedade de economia mista dedicada distribuio de gs
canalizado, em Rev. Brasileira de Arbitragem 4, 2005, e Rev. de Arbitragem e Mediao 4, 2005.
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6Renato Alessi, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, Milo, Giuffr, 1953, p. 151-152.
Veja-se, tambm, C. A. Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17 ed., So Paulo: Malheiros, p.
63.
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7 Excees, impondo a necessariedade da interveno judicial nas relaes de direito pblico (no-criminais),
so encontradas, p. ex., no art. 95, I, da Constituio, e nos arts. 12, par. n., 16, 18 e 20, entre outros, da Lei
8.429/1992.
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5. A patrimonialidade
A outra baliza para a arbitrabilidade objetiva o carter patrimonial do direito
em disputa. H parcial sobreposio entre esse parmetro e o da indisponibilidade: alguns
interesses jurdicos cujo reconhecimento e satisfao exigem necessariamente a
interveno do juiz revestem-se de carter no-patrimonial. Outros, porm, embora
disponveis na acepo acima destacada, no se revestem de patrimonialidade o que
basta para afastar-lhes a arbitragem. Trata-se de uma opo do legislador
infraconstitucional: no seria invivel que, respeitados os casos de necessariedade da
interveno judicial, a lei tornasse arbitrveis inclusive litgios no-patrimoniais.
De todo modo, o requisito em questo pe-se em termos bastante amplos e
flexveis. O interesse tem carter patrimonial no apenas quando seu objeto diretamente se
reveste de valor econmico. A patrimonialidade tambm se configura pela aptido de o
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8 Sobre a noo de patrimonialidade, vede: Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 4a ed., Coimbra,
Coimbra Ed., 1984, p. 63-66; Antunes Varela, Das obrigaes em geral, 7a ed., I, Coimbra, Almedina, 1991,
p. 102-107, e Direito das obrigaes: conceito, estrutura e funes da relao obrigacional, fontes das
obrigaes, modalidade das obrigaes, I, Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 90-94; Caio M. da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, 10a ed., II, Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 2-6; Orlando Gomes, Obrigaes, 8
ed. (3 tiragem), Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 20-21; Serpa Lopes, Curso, Curso de Direito Civil, 5a ed.,
II, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1989 (atual. J. S. Santa Maria), p. 23-25; Justen Filho, Sujeio passiva
tributria, Belm, Cejup, 1986, p. 79-80.
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9 Caio Tcito (Arbitragem nos litgios administrativos, em RDA 210, 1997, p. 114-115), Adilson Dallari
(Arbitragem na concesso de servio pblico, em RTDP 13, 1996, p. 8-9), Eros Roberto Grau (Da
arbitrabilidade de litgios envolvendo sociedades de economia mista e da interpretao de clusula
compromissoria, em Rev. de Direito Bancrio 18, p. 401, 2002), Diogo de Figueiredo Moreira Neto
(Arbitragem nos contratos administrativos, em RDA 209, 1997, p. 89), Leon Frejda Szklarowsky (A
arbitragem e a Administrao Pblica, divulgado na internet, na pgina do autor), Arnoldo Wald (A
arbitragem e os contratos administrativos, divulgado na internet: www.camarbra.com.br/wald.htm), Carlos
Alberto Carmona (Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96, Malheiros, 1998, p. 52 e ss.), Ada
Grinover (Arbitragem e prestao de servios pblicos, em RDA 233, 2003, p. 377 e ss.), Eliana Calmon
(A arbitragem internacional entre entes pblicos, em Rev. Ibero-Americana de Direito Pblico, 2002, p.
66), Clvio Valena Filho (Arbitragem e contratos administrativos, em Rev. de Direito Bancrio 8, 2000, p.
373), Selma Lemes (Arbitragem na concesso de servios pblicos Arbitralidade objetiva, verso escrita
de palestra proferida em 06.05.2003 no Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 5 e ss.), Gustavo H. J. de
Oliveira (A arbitragem e a nova contratualizao admnistrativa, em Cenrios do direito administrativo:
estudos em homenagem do Prof. Romeu F. Bacellar Filho, B. Horizonte, Frum, 2004, p. 273 e ss.).
10 Veja-se, por exemplo, a opinio de L. Roberto Barroso, citada na nota Error: Reference source not found,
acima.
11 AI 52.191, Pleno, rel. Min. Bilac Pinto, em RTJ 68/382.
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No parece que seria proibido as partes ajustarem um processo arbitral com duplo grau de juzos arbitrais.
Mas o fundamental que no h ilegitimidade na hiptese, normal, de um nico grau.
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participar da licitao cujo edital prev a arbitragem, e ao assinar o contrato que repete a
previso, o particular desde logo concorda com o emprego da arbitragem.
Por outro, a predefinio da via arbitral pode servir para incentivar mais e
melhores propostas no processo licitatrio. A prvia indicao de que, se necessrio,
recorrer-se- arbitragem pode funcionar como um fator positivo na avaliao de riscos
feita pelos potenciais interessados na contratao. A perspectiva de que eventuais litgios
sero solucionados de modo mais clere e por julgadores especializados na matria pode
significar uma diminuio de riscos.
Mas se a arbitragem no for prevista no edital (e conseqentemente tambm
no no contrato), ainda assim ser possvel que, ao surgir um conflito arbitrvel, as partes,
de comum acordo, estabeleam um compromisso arbitral. A no previso no edital no
obsta a posterior opo pela arbitragem. Sustentar o contrrio implicaria confundir a esfera
processual com a material. A arbitragem no constitui em si mesma uma vantagem material
que precise estar previamente estipulada. Trata-se de mera submisso de um litgio
contratual a uma forma legal de soluo de conflitos razo pela qual dispensvel sua
previso em edital. 16
16 Nesse sentido decidiu o TAPR no caso Compags, referido na nota Error: Reference source not found,
acima.
17 O art. 13 da lei mineira dispe que a arbitragem deve ser realizada na capital do Estado e seguir regras
de arbitragem de rgo arbitral institucional ou entidade especializada. O art. 10, III, e, da lei catarinense
alude genericamente arbitragem o que complementado pelo art. 7o do decreto estadual, que consagra
soluo idntica da lei mineira. A lei paulista exige que os rbitros sejam escolhidos dentre os vinculados a
instituies especializadas na matria e de reconhecida idoneidade (art. 11, par. nico). Essa tambm a
exigncia do art. 15 da lei goiana. (Cesar G. Pereira, Andr Cardoso e Rafael Schwind, As leis estaduais de
PPP: eficcia e aspectos relevantes, em www.justen.com.br, 23.09.2004).
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vir a ser no-institucional (ad hoc), com os rbitros no sendo vinculados a nenhuma
cmara de arbitragem ou entidade congnere e sem que se sigam as regras ditadas por tais
instituies.
Contudo, isso no impede que o edital desde logo veicule a opo por uma
especfica instituio arbitral nem que o contrato ou posterior compromisso autnomo
venham a faz-lo. Especialmente a definio j no edital de uma entidade com experincia
e reputao tende a produzir resultados bastante positivos. Por um lado, pode servir para
diminuir a resistncia ao emprego da arbitragem, afastando definitivamente o temor de
desvios de finalidade. Por outro, oferece mais segurana e previsibilidade aos particulares
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interessados na parceria podendo, no sentido antes indicado (n. 8), implicar propostas
que reflitam essa adicional diminuio de riscos.
De todo modo, a opo feita pelo legislador federal de no impor a arbitragem
institucional no implica a ilegitimidade da norma. Mais ainda: o carter ad hoc da
arbitragem no poder por si s servir de pretexto para invalidar a previso editalcia e
contratual nesse sentido nem para negar valor ao juzo arbitral desenvolvido sob o amparo
de tais disposies. A concreta idoneidade do processo arbitral tem como ser resguardada
de outras formas, mediante o respeito a todas as garantias fundamentais que devem ali
vigorar e a efetividade dos meios judiciais de controle.
discutvel que o art. 55, 2, da Lei 8.666 tenha esse alcance, de obstar a
arbitragem internacional. De todo modo, mesmo se o tivesse, no seria possvel invocar
sua aplicao subsidiria s PPPs, caso no houvesse na Lei 11.079 a expressa exigncia
do desenvolvimento da arbitragem no territrio nacional. Tal soluo seria afastada
sobretudo pela considerao teleolgica da norma que prev expressamente a arbitragem
e que, portanto, e em princpio, confere s partes liberdade para consensualmente definir o
local de desenvolvimento do processo. Somar-se-ia a isso a interpretao literal. Seria
necessria uma expressa remisso Lei 8.666. Em diversos pontos a Lei da PPP foi
expressa ao indicar a aplicao subsidiria da Lei 8.666. No parece correto afirmar que
sempre seria imprescindvel a explcita referncia para que ficasse autorizada a aplicao
subsidiria. Afinal, a Lei 8.666 tem o carter de lei geral das licitaes e contratos sendo
aplicvel toda vez que faltar regra especfica no diploma especial e existir compatibilidade
de fins entre a disciplina geral e a especial. Mas no ponto em que h desarmonia
teleolgica, a aplicao subsidiria depende de textual remisso.
Ento, sob esse aspecto, a expressa exigncia de que a arbitragem se
desenvolva no Brasil no uma regra meramente reiterativa.
No entanto, trata-se de uma cautela suprflua e talvez at contraproducente.
Historicamente, no h razes para duvidar da idoneidade no desenvolvimento
e soluo de processos desenvolvidos fora do territrio nacional e que tenham por objeto
questes de interesse pblico. Basta considerar os episdios de arbitragem internacional e
de disputas perante rgos contenciosos internacionais a que j se submeteu o Estado
brasileiro. 19
19 Bernard Mencier, formulando criticar similar, cita o exemplo da arbitragem desenvolvida na Sua e que
acolheu pretenso do Brasil em disputa com a Frana acerca das fronteiras com a Guiana Francesa (cf. texto
tambm publicado no presente volume). Podem ser tambm mencionados diversos processos perante a OMC
de que o Brasil recentemente tomou parte: saiu-se vitorioso em alguns, derrotado em outros mas no
pairam dvidas sobre a seriedade dos julgamentos ali emitidos.
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mecanismo arbitral, podendo antes formular pleito administrativo. Depois disso, se for o
caso, ser ainda cabvel a arbitragem.
Por outro lado, e obviamente, no se pe a exigncia de prvio exaurimento da
via administrativa. H o direito ao processo administrativo, mas o particular em regra pode
desde logo acionar a arbitragem. Vale aqui a mesma diretriz aplicvel ao processo judicial:
desde a Constituio de 1988, est afastada a imposio de prvio esgotamento da via
administrativa para o exerccio do direito de ao. A regra do art. 5, XXXV,
diferentemente dos preceitos correspondentes nas Constituies anteriores, no ressalva a
possibilidade de a lei exigir o exaurimento da discusso administrativa como condio para
o acionamento da tutela jurisdicional o que indica clara mudana de diretriz. As nicas
excees esto explcitas no prprio texto constitucional (art. 217, 1).
Lembre-se apenas ser comum, quando se prev contratualmente arbitragem, o
estabelecimento tambm de outros mecanismos prvios de soluo alternativa do litgio,
notadamente mediao. Quando isso ocorrer, essas etapas inconfundveis com o processo
administrativo devero ser normalmente observadas. Alis, a Lei 11.079 explicita a
possibilidade do emprego de outros mecanismos privados de resoluo de disputas.
Ento, mais do que nunca ganha relevo uma diretriz estabelecida na doutrina
estrangeira que se tem dedicado ao tema: um Estado, uma empresa de Estado ou uma
entidade estatal no pode invocar sua incapacidade de concluir um conveno de
arbitragem para se recusar a participar da arbitragem com a qual havia consentido. Trata- 21
21 Trata-se de resoluo aprovada pelo Instituto de Direito Internacional, em reunio ocorrida em Saint-
Jacques de Compostelle, em 13.09.1988 (apud Clvio Valena Filho, ob. cit., p. 370)