EXPEDIENTE :

SECRETARIO :
CUADERNO : PRINCIPAL
ESCRITO : 01
SUMILLA : PROCESO DE
AMPARO CONTRA RESOLUCION
JUDICIAL.

SEOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE ICA.-

VICTOR ALEJANDRO CASTILLO

MEDRANO, con DNI N , domiciliado en en el proceso seguido a
OPTICAS GMO PERU S.A.C., sobre REINTEGRO DE BENEFICIOS
SOCIALES Y OTROS; a Ud. digo:

Que, sin perjuicio de la exposicin que se realizara en la

Audiencia de Vista sobre los fundamentos en que se sustenta mi
Recurso de Apelacin de Sentencia, en ejercicio de mi legitimo Derecho
a la Defensa consagrado en el artculo 139, inciso 14 de la Constitucin
Poltica del Estado, solicito, a fin de que se declare nula o, en su caso,
se revoque la Sentencia de Primera Instancia y reformndola se declare
fundada la demanda en todos sus extremos, se tenga presente el merito
de las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

1.- Que, conforme lo sealara en los Fundamentos Fcticos

del Petitorio de mi Demanda (Punto 4.1), el recurrente ha prestado
servicios para la emplazada en forma personal, subordinada y
remunerada, desde el 09.03.2009 hasta el 10.03.2011, en forma
ininterrumpida, mediante un Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad,
cuya vigencia fue desde el 09.03.2009 al 08.03.2010, siendo renovado
desde el 09.03.2010 al 08.03.2011.

2.- Que, bajo tal Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad

en realidad se encubri una relacin de subordinacin laboral
permanente, es decir, la existencia de un Contrato de Trabajo a Tiempo
Indeterminado, aseveracin que se determina en aplicacin del Principio
de Primaca de la Realidad, el cual significa que, en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la practica y lo que surge de los
documentos o acuerdos suscritos por las partes, debe otorgarse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos.

3.- Que, en efecto, si bien es cierto que en el referido

Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad se indica que al recurrente se le
contrata para que ocupe el cargo de Vendedor Comisionista V-4,
tambin es cierto que en realidad las labores que realizaba no eran
propias de un Vendedor Sujeto a Comisin, pues prestaba sus
servicios en forma personal, exclusiva, subordinada y permanente,
en un jornada de 08 horas diarias y 48 horas semanales, y ello
emerge de las Boletas de Pago Mensuales expedidas por la
emplazada en las que se seala que he laborado al mes o en 30 das,
240 horas. Para el Tribunal Constitucional se presume la existencia de
un Contrato de Trabajo Indeterminado cuando concurren tres
elementos: La prestacin personal de servicios, la subordinacin y la
remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una
remuneracin); y en ese sentido , () el contrato de trabajo
presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente
entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se
obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria,
continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo ()
(STC Exp. Nro. 1944-2002-AA).

4.- Que, en consecuencia, en el caso de autos, es evidente

que el citado Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad se ha
desnaturalizado, pues con este se ha disimulado o escondido una
verdadera relacin laboral de carcter permanente. Siendo as, y en lo
que respecta a las remuneraciones que realmente le corresponda al
recurrente por las labores que prestaba a favor de la emplazada, no
podan ser inferiores a la Remuneracin Minima Vital.

5.- Que, respecto a las Remuneraciones el articulo 24 de la

Constitucin Poltica del Estado establece que: El trabajador tiene
derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure,
para el y su familia, el bienestar material y espiritual. (). Las
remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con
participacin de las organizaciones representativas de los
trabajadores y de los empleadores. Y, en cuanto a el Salario Mnimo
o Remuneracin Minima, el Decreto Ley Nro. 14222, en su articulo 1
establece que: Toda persona que trabaja tiene derecho a una
remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a
su familia, una existencia conforme a la dignidad humana. No se
podr pagar suma menor que el salario mnimo vital que se
establezca conforme a esta ley, por el trabajo realizado en la
jornada mxima legal o contractual por un trabajador no calificado;
salario mnimo que no debe confundirse con la retribucin de los
trabajadores especializados (lo subrayado es nuestro).

6.- Que, la desnaturalizacion del contrato es evidente,

pues la JORNADA DE TRABAJO REALIZADA POR EL RECURRENTE
HA SIDO LA JORNADA MXIMA DE TRABAJO ESTABLECIDA POR
LEY, ES DECIR, DE 48 HORAS SEMANALES. Como se puede apreciar
en las Boletas de Pago expedidas por la demandada (OPTICAS GMO
PER S.A.C.), que forman parte del Punto K de los medios probatorios,
que corren a fojas 35 a 57, .
el trabajo realizado ha sido una PRESTACIN DE SERVICIOS
SUBORDINADOS, YA QUE SE CONTABA CON LA SUPERVISIN
DIRECTA DEL OPTMETRA - ADMINISTRADOR DEL CENTRO DE
LABORES DONDE SE PRESTABA SERVICIOS, tal cual se encuentra
expresado en las Clusulas Cuarta y Quinta del Contrato de Trabajo
Sujeto a Modalidad, que forman parte de los Puntos G y H de los
medios probatorios, que corren de fojas 18 a 21 y de fojas 23 a 26.

7.- Como puede apreciar Seor Juez la modalidad de trabajo

que realizaba el recurrente, corresponde a una modalidad de naturaleza
general y no de naturaleza especial (comisionista), como hace mencin
la demandada, debido a que las CARACTERSTICAS PRINCIPALES DE
LOS COMISIONISTAS, ES NO TENER HORARIOS, NO ESTAR SUJETOS
A FISCALIZACIN Y NO TENER UNA REMUNERACIN FIJA. Por lo
tanto, Seor Juez, la labor que cumpla el demandante no es de
naturaleza especial (comisionista), ya que contaba con un horario de
trabajo el cual lo obligaba a cumplir con la jornada mxima de trabajo
que es de 48 horas semanales, su labor no era de campo, mas bien
contaba con un centro de labores al cual fue destinado y que a su
ingreso y salida deba firmar las hojas de asistencia. En dicho centro de
trabajo se encontraba subordinado bajo el mando de la persona a cargo
o responsable del centro de labor y, por ultimo, Seor Juez contaba con
una remuneracin fija segn consta en el Contrato de Trabajo y en la
Renovacin de Contrato de Trabajo. En consecuencia, la
desnaturalizacin del contrato es evidente, de acuerdo con lo
establecido en el artculo 120, inciso c) del Decreto Legislativo Nro. 728.

8.- Que, en consecuencia, al haberse fijado en el Contrato de

Trabajo Sujeto a Modalidad una Remuneracin Bsica de S/. 50.00
Nuevos Soles, es evidente que se ha infringido el articulo 24 de la
Constitucin Poltica del Estado y el articulo 1 de la Ley Nro. 14222,
pues al recurrente quien laboro para la demandada de manera
personal, exclusiva, subordinada y permanente, en un jornada de 08
horas diarias y 48 horas semanales, le corresponda no tal
Remuneracin Bsica, sino el pago de la Remuneracin Minima Vital
vigente en los periodos que presto labores, es decir, S/. 550.00, S/.
580.00 y S/. 600.00 Nuevos Soles, segn los Decretos Supremos Nros.
022-2007-TR y 011-2010-TR, respectivamente, y conforme se detalla en
la Liquidacin de Reintegro de Remuneraciones y Beneficios Sociales,
recaudada a la demanda como ANEXO 1-C, la misma que no ha sido
objeto de cuestionamiento u observacin por la demandada, quien
adems se encuentra rebelde en el proceso.

9.- Que, el Seor Juez de la Causa para declarar infundada

mi demanda en el extremo de Reintegro de la Remuneracin Bsica, se
ha sustentado en lo establecido por el artculo 3 de la Resolucin
Ministerial Nro. 091-92-TR, sin embargo, no ha tenido en consideracin
que tal dispositivo legal no es aplicable al caso de autos, adems
contraviene normas jurdicas de superior jerarqua, tales como el
artculo 1 de la Ley Nro. 14222 y el artculo 24 de la Constitucin
Poltica del Estado, y en tal razn debi aplicar al expedir la Sentencia
el articulo 138, segundo prrafo de la citada Carta Magna, que
establece que: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
 una norma constitucional y una norma legal, los Jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.

10.- Que, en consecuencia, en el caso de autos, y conforme

lo sealara en mi recurso de Apelacin de Sentencia, ha existido una
indebida interpretacin y aplicacin de la ley, lo que ha originado que
los dems extremos de mi demanda se hayan declarado infundados, a
excepcin de los de Reintegro de Vacaciones Periodo 2010 2011,
Vacaciones Truncas y Devolucin por Descuento Indebido, que se han
amparado solo en parte.

11.- Que, en efecto, respecto a los extremos de mi demanda

el Seor Juez de la Causa no ha tenido presente lo siguiente:

11.1 EN LO REFERENTE AL PETITORIO DE

REINTEGRO A LA REMUNERACIN BSICA:

LA REMUNERACION BASICA
La remuneracin bsica, es una remuneracin principal fija a travs
de la cual el trabajador recibe una misma cantidad determinada por
cada uno de los mdulos temporales en los que desarrolla su prestacin
laboral. La remuneracin bsica constituye la contraprestacin directa
inmediata ms estrechamente conexa con la prestacin misma de
trabajo.

La remuneracin bsica o remuneracin simplemente, est

constituida por lo que el trabajador percibe por sus servicios ordinarios,
la misma que se determina en funcin a la unidad de clculo pactada.
Es pues, la remuneracin bsica o base que representa la
contraprestacin directa e inmediata ms estrechamente conexa con la
prestacin misma del trabajo prestado.

Teniendo en cuenta su condicin de remuneracin bsica, los dems

beneficios o complementos remunerativos suelen calcularse con
relacin a esta. En funcin al carcter tuitivo del Derecho Laboral dicha
remuneracin no puede ser inferior a la Remuneracin Mnima Vital.

En tal sentido, Seor Juez, el Contrato de Trabajo firmado por el

recurrente, con una vigencia del 09 de Marzo del 2009 al 08 de Marzo
del 2010, en el cual se pacta una Remuneracin Bsica de S/. 50.00
Nuevos Soles mensuales, este pacto esta contra la ley, porque mediante
Decreto Supremo No. 022-2007-TR de fecha 22 de Marzo del 2007 se
estableci una Remuneracin Mnima Vital o Remuneracin Bsica de
S/. 550.00 Nuevos Soles mensuales, que estuvo vigente del 01 de Enero
del 2008 al 30 de Noviembre del 2010.

La Renovacin del Contrato de Trabajo con una vigencia del 09 de

marzo de 2010 al 08 de Marzo del 2011 se ha pactado una
 Remuneracin Bsica de S/. 50.00 Nuevos Soles mensuales, este pacto
esta contra la ley, porque mediante Decreto Supremo N o. 011-2010-TR
de fecha 11 de Noviembre del 2010 se estableci una Remuneracin
Mnima Vital o Remuneracin Bsica de S/. 580.00 Nuevos Soles
mensuales, que estuvo vigente del 01 de Diciembre del 2010 al 31 de
Enero del 2011, y luego por la misma norma a S/. 600.00 Nuevos Soles
mensuales a partir del 01 de Febrero del 2011.

EL CONTRATO DE TRABAJO Y SU RENOVACION ESTAN CONTRA LA

CONTITUCION POLITICA DEL PERU, DONDE DICE QUE NADIE DEBE
GANAR MENOS DE LA REMUNERACION MINIMA VITAL COMO
REMUNERACION BASICA, POR LO QUE ES PROCEDENTE LIQUIDAR
EL REINTEGRO RECLAMADO POR SER DE LEY.

11.2 EN LO REFERENTE AL REINTEGRO POR

INCUMPLIMIENTO EN PARTE DE LA CLAUSULA QUINTA DE
RENOVACION DE CONTRATO SUJETO A MODALIDAD:

Seor Juez, cabe precisar que en la Clusula

Quinta de la Renovacin del Contrato de Trabajo la demandada se
compromete en otorgar una retribucin fija al recurrente, la cual
estara compuesta por los siguientes puntos:

1.- REMUNERACION BASICA DE S/. 50.00 (CINCUENTA Y 00/100

NUEVOS SOLES).
2.- ASIGNACION ALIMENTICIA DE S/. 90.00 (NOVENTA Y 00/100
NUEVOS SOLES).
3.- ASIGNACION POR MOVILIDAD DE S/. 60.00 (SESENTA Y 00/100
NUEVOS SOLES).
4.- ASIGNACION FAMILIAR DE S/. 55.00 (CINCUENTA Y CINCO Y
00/100 NUEVOS SOLES).

La demandada en forma unilateral suspende en

parte la Clusula Quinta de la Renovacin de Contrato de Trabajo, a
partir de Setiembre del 2010, no cancela la Asignacin Alimenticia de S/.
90.00 (NOVENTA Y 00/100 NUEVOS SOLES) y la Asignacin por
Movilidad de S/. 60.00 (SESENTA Y 00/100 NUEVOS SOLES).

SIN EMBARGO, DE ACUERDO AL DECRETO

SUPREMO N 001-97-TR, SE ESTABLECE QUE EL BENEFICIO DE
ASIGNACION ALIMENTICIA DEBE CONSIGNARSE EN EL LIBRO DE
PLANILLAS Y BOLETAS DE PAGO. POR LO TANTO ESTE BENEFICIO
NO PUEDE SER SUBSIMIDO DENTRO DEL CONCEPTO DE
REMUNERACION BASICA, COMO HACE ALUSIN EL JUZGADOR EN
LA SENTECIA QUE ES APELADA.

En lo referente a la Asignacin por Movilidad es

un beneficio que fue pactado por ambas partes, y de acuerdo a la
CASACION N 2224-2005-LIMA, es ilegal ESTA REDUCCION DE
REMUNERACION ya que no hubo acuerdo de ambas partes para ello.

LA REDUCCION DE LA REMUNERACION REQUIERE

ACUERDO EXPRESO ENTRE LAS PARTES
Casacin N 2224-2005-Lima
La reduccin de remuneracin requiere de un
acuerdo entre las partes expreso para que
sea legal y no sea un acto de hostilidad.

Vale recalcar que inicialmente la

REMUNERACION BASICA QUE SE LE PAGABA AL RECURRENTE ERA
DE S/. 50.00 (CINCUENTA Y 00/100 NUEVOS SOLES), Y QUE A PARTIR
DEL MES DE SETIEMBRE DE 2010 HASTA LA FINALIZACION DE LA
RENOVACION DE CONTRATO DE TRABAJO LA REMUNERACION
BASICA ES AUMENTADA A LA SUMA DE S/. 250.00 (DOSCIENTOS
CINCUENTA Y 00/100 NUEVOS SOLES).

EL EMPLEADOR PUEDE AUMENTAR

UNILATERALMENTE LA REMUNERACION SIN
ASENTIMIENTO DEL TRABAJADOR
Casacin N 221-2006 LIMA
El empleador puede en uso irrestricto de su
poder de Ius Variandi aumentar
unilateralmente la remuneracin del
trabajador sin asentimiento expreso o tcito
de ste ltimo.

11.3 EN LO REFERENTE AL REINTEGRO DE LAS

GRATIFICACIONES DE JULIO Y DICIEMBRE:

Que el recurrente nunca laboro como

comisionista, ya que el contrato que mantena con la demandada ha
sido desnaturalizado de hecho y derecho, por lo cual el suscrito debe
tener el tratamiento de un trabajador de naturaleza general, y siendo
as, el pago de las Gratificaciones de Julio y de Diciembre no
corresponden a lo establecido por la ley, pues como se reitera el
recurrente recibi una Remuneracin Bsica en contra de la Ley y la
Constitucin, lo cual hace que disminuya el pago de estos beneficios.
Por lo tanto se deber ordenar el pago de reintegro por las
gratificaciones correspondientes a los meses de Julio y de Diciembre.

Que de conformidad con lo dispuesto por el

O
articulo 1 de la Ley Nro. 27735, aplicable a partir de la gratificacin de
Fiestas Patrias del ao 2002, los trabajadores sujetos al rgimen laboral
de la actividad privada, tienen derecho a percibir dos gratificaciones al
ao, una con motivo de Fiestas Patrias y la otra con ocasin de la
Navidad, correspondiendo en cada caso una Remuneracin Mensual
(articulo 2O). Por su parte el articulo 7 O de la Ley Nro. 27735 precisa
que, si el trabajador no tiene vinculo laboral en la fecha en que
corresponda percibir la gratificacin (mes de Julio para la Gratificacin
de Fiestas Patrias), pero hubiera laborado como mnimo un mes en el
semestre correspondiente, percibir la gratificacin respectiva en forma
proporcional a los meses efectivamente trabajado

11.4 EN LO REFERENTE AL REINTEGRO DE

BONIFICACIN DEL 9% DE LA LEY 29351.

En este extremo, Seor Juez, otra vez tenemos que

recalcar la desnaturalizacin del contrato de trabajo y su renovacin,
por lo cual el recurrente mi estuvo recibiendo una remuneracin bsica
en contra la ley, lo cual no le corresponda por la naturaleza del trabajo
que realizaba por lo tanto esta mala interpretacin de las leyes le
perjudico su remuneracin bsica y a la vez el pago de los beneficios de
las gratificaciones de los meses de julio y de diciembre. Por lo que al
liquidar al sucrito mi en la modalidad que le corresponde, con un
bsico de acuerdo a ley, se le debe de reintegrar la bonificacin del 9%
de la Ley 29351, conforme al articulo 3 tres de la citada ley.

11.5 EN LO REFERENTE AL REINTEGRO DE

VACACIONES:

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 10

del Decreto Legislativo Nro. 713 y al artculo 11 del Decreto Supremo
Nro. 012-92-TR, todo trabajador que supere una jornada diaria de
cuatro horas y un rcord anual determinado tiene derecho a gozar de
treinta das de descanso remunerado por cada ao completo de
servicios, y en caso de rcord trunco ste debe ser compensado a razn
de tantos dozavos y treintavos de la remuneracin como meses y das
computables hubiere laborado, respectivamente.

El recurrente reclama el Reintegro de Vacaciones

por los perodos 2009-2010 y 2010-2011, conforme a la liquidacin que
presenta en la cual liquida el pedido de reintegro en base a la
remuneracin mnima vital de acuerdo a ley, ya que el contrato de
trabajo y su renovacin de contrato han sido desnaturalizados de hecho
y derecho, por lo cual se le debe de reintegrar lo solicitado.

11.6 EN LO REFERENTE AL REINTEGRO DE

VACACIONES TRUNCAS

Tambin debe de proceder a declarar fundada la

pretensin del recurrente por los puntos ya mencionados en el tem
anterior.
 11.7 EN LO REFERENTE A LA COMPENSACIN
POR TIEMPO DE SERVICIOS.

El Decreto Supremo 01-97-TR establece el

derecho de los trabajadores que cumplan una jornada de cuatro horas
en promedio a gozar de una compensacin por tiempo de servicios que
tiene la calidad de beneficio social. El artculo 21 de la misma norma
seala que los empleadores depositarn en los meses de mayo y
noviembre de cada ao tantos dozavos de la remuneracin computable
percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre
respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre
respectivo y que la fraccin de mes se depositar por treintavos. Sin
embargo por disposicin del Decreto de Urgencia 127-2000, modificado
posteriormente por los Decretos de Urgencia 115-2001, 019-2002, 057-
2002 y 013-2003, la Compensacin por Tiempo de Servicios devengada
a partir de Enero de 2001 se deposita mensualmente a razn del 8.33%
de la remuneracin mensual percibida por el trabajador.

El recurrente solicita el Reintegro de la

Compensacin por Tiempo de Servicios por el perodo que va del 09 de
Marzo de 2009 al 10 de Marzo de 2011, tal como se aprecia de la
Liquidacin de Parte de fojas 10/12. Al respecto cabe sealar que para
los efectos de liquidar este concepto se ha tomado como referencia la
Remuneracin Mnima Vital de acuerdo a ley, segn los periodos a
liquidar, lo cual le corresponde al recurrente, ya que como se menciona
en los puntos anteriores nunca trabajo como comisionista, al existir la
desnaturalizacin del contrato de trabajo y su renovacin, por lo que
tambin se debe declarar fundado este extremo reclamado.

11.8 EN LO REFERENTE A LA DEVOLUCIN POR

DESCUENTO INDEBIDO.

Al respecto a este punto cabe sealar, Seor Juez,

que la demandada no ha presentado ningn documento firmado por el
recurrente para que se le realice estos descuentos, peor aun cuando no
existe un prstamo como aduce la demandada, por lo que tambin se
solicita que se declare fundada esta peticin.

12.- Que, de otra parte, respecto a los intereses, conforme a

lo dispuesto por el artculo 3 de la Ley Nro. 25920, corresponde el pago
de intereses legales por el monto adeudado, a cargo del empleador
demandado.

13.- De Las Costas y Costos. La demandada tambin deber

asumir las costas y costos del proceso, de acuerdo a lo establecido por
el artculo 412 del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria al
presente proceso.

POR TANTO:
 A Ud., Seor Juez, solicito tener presente lo expuesto y en su
oportunidad declarar fundada la demanda en todos sus extremos.

OTROSI DIGO.- Que, vario mi domicilio procesal al ubicado en la Calle

Ayacucho Nro. 621, Oficina 302 Tercer Piso Ica.

Ica, 05 de Marzo del 2012.