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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura

v. 2, n. 2, julho-dezembro 2016
traduo 2016 by RDL doi: 10.21119/anamps.22.187-268

NOMOS E NARRAO*

R OBERT M. C OVER

TRADUO DE LUIS ROSENFIELD

A. Uma ordem violenta desordem; e


B. Uma grande desordem uma ordem. Essas
duas coisas so uma.
(Pages of illustrations, Wallace Stevens1)

I INTRODUO
Ns vivemos em um nomos um universo normativo. Ns criamos e
mantemos constantemente um mundo de certo e errado, de legal e ilegal, de
vlido e invlido2. O estudante de direito pode vir a identificar o mundo
normativo com a parafernlia profissional de controle social. As regras e os
princpios de justia, as instituies jurdicas oficiais e as convenes de
uma ordem social so, de fato, importantes para esse mundo; elas so,
contudo, apenas uma pequena parte do universo normativo que deve

* Agradecemos Sra. Diane Cover pela autorizao para a publicao deste artigo na
Anamorphosis. O texto foi originalmente publicado em: COVER, Robert M. The
Supreme Court, 1982 Term -- Foreword: Nomos and Narrative. Harvard Law Review, n.
97, v. 4, p. 4-68, Nov. 1983. https://doi.org/10.2307/1340787. Mantivemos, aqui, a
formatao da publicao em lngua inglesa que consta no Yale Law School Legal
Scholarship Repository: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2705 (N. do E.)
Jurista norte-americano. Foi professor da Yale Law School (EUA) de 1972 at 1986,
quando veio a falecer.
1 W. STEVENS, Connoisseur of Chaos, em THE COLLECTED POEMS OF WALLACE STEVENS, p.
215 (1954).
2 Sobre a ideia de construo de mundo com suas implicaes normativas, ver, por
exemplo, P. BERGER, THE SACRED CANOPY (1967); P. BERGER & T. LUCKMANN, THE SOCIAL
CONSTRUCTION OF REALITY (1966); J. GAGER, KINGDOM AND COMMUNITY (1975); K.
MANNHEIM, IDEOLOGY AND UTOPIA (1936); cf. P. BERGER, THE SACRED CANOPY, p. 19 passim
(1967) (evocando a ideia de um nomos e de uma ordem de significado).

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reivindicar nossa ateno. Nenhum conjunto de instituies jurdicas ou


normas existe em separado das narraes que o situam e lhe proporcionam
significado3. Para cada constituio existe um pico, todo declogo possui
uma escritura4. Uma vez compreendido no contexto das narrativas que
fornecem significado, o direito se torna no meramente um sistema de
regras a serem observadas, mas o mundo no qual ns habitamos. Nesse
mundo narrativo, direito e narrao esto inseparavelmente relacionados.
Cada prescrio normativa insiste em sua demanda de situar-se no discurso
narrativo para ser municiada com histria e destino, comeo e fim,
explicao e propsito5. E cada narrativa insistente em sua demanda por
seu ponto prescritivo, sua moral. Histria e literatura no podem escapar
do fato de que se situam em um universo normativo6, tampouco pode a
norma, mesmo quando incorporada em um texto legal, escapar de sua
origem e de sua finalidade na experincia, nas narrativas que so trajetrias
tramadas sobre a realidade material, pelas nossas imaginaes7.

3 Eu no desejo afirmar que existe um cnone oficial e privilegiado das narraes. De fato,
ainda que alguns cnones, como a Bblia, integrem material jurdico com textos
narrativos, em geral os textos jurdicos contemporneos no o fazem (com a possvel
exceo de alguns acrdos dos tribunais). sobre o carter difuso e sem privilgios das
narrativas em um mundo moderno, junto com a indispensabilidade da narrativa para a
conquista do significado, que se centra o presente ensaio.
4 Textos prescritivos alteram seu significado a cada novo pico que ns escolhemos
revisitar. Nesse sentido, cada nova redao da Constituio cria um novo texto. Quando
o texto se prova incapaz de assimilar os significados das novas narraes que, de toda
forma, so constitutivos de significado, as pessoas criam novos textos elas emendam a
Constituio. Assim, a adoo das 13, 14 e 15 Emendas pode ser vista como a criao
de novos textos ajustados a novos picos constitutivos. Mas outros modos de criao
textual podem ser menos oficiais e mais perigosos. A profunda diviso sobre os picos
constitutivos pode levar a textos precritivos secessionistas prescries concorrentes
que acompanham narrativas concorrentes. Compare-se o art. IV, 2, cl. 1 da Constituio
dos Estados Confederados da Amrica (que estipulava que um escravo no pode se
tornar livre ao acessar um territrio livre), com o art. IV, 2, cl. 3 da Constituio dos
Estados Unidos (clusula do escravo fugitivo). Para o contexto narrativo desse conflito
prescritivo, ver R. COVER, JUSTICE ACCUSED, p. 86-88, 284 (1975).
5 Essas colocaes so similiares, se no idnticas, quelas feitas pelo falecido Lon Fller
em L. FULLER, THE LAW IN QUEST OF ITSELF (1940).
6 Ver, por exemplo, WHITE, The Value of Narrativity in the Representation of Reality, em
ON NARRATIVE, p. 1, 20 (ed. W. Mitchell, 1981) (Eu sugiro que a demanda pelo
fechamento de uma histria histrica uma demanda por significado moral, uma
demanda em que as sequncias de eventos reais podem ser acessadas por sua
significncia enquanto elementos de um drama moral); ver, nesse sentido, a nota 23
(sugerindo-se que a demanda pelo fechamento na representao dos eventos reais
surge de um desejo de os eventos reais demonstrarem coerncia, integridade,
completude e fechamento de uma imagem de vida que , e somente pode ser,
imaginria).
7 Existe uma intensa contextualidade para todas as situaes morais. Cf. C. GEERTZ, THE
INTERPRETATION OF CULTURES, p. 5 (1973) (O homem um animal suspenso em uma teia
de significados que ele mesmo produziu.). Para discusses sobre os textos sociais que
formam esse contextos, ver C. GEERTZ, NEGARA (1980); FISS, Objectivity and

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Esse nomos tanto o nosso mundo quanto o universo fsico de


massa, energia e mpeto. De fato, nossa percepo da estrutura desse
mundo normativo no menos fundamental que nossa avaliao da
estrutura do mundo fsico. Assim como o desenvolvimento de respostas
crescentemente complexas para os atributos fsicos de nosso mundo
comea com nosso prprio nascimento, tambm se estabelece o
desenvolvimento paralelo das respostas de alteridade (otherness) que
definem o mundo normativo8.
As grandes civilizaes jurdicas foram marcadas por algo alm das
virtudes tcnicas no tratamento de problemas prticos, por algo mais do
que elegncia ou poder retrico na composio de seus textos, por algo mais
que a prpria genialidade na inveno de novas formas para novas
controvrsias. Uma grande civilizao jurdica marcada pela riqueza do
nomos no qual ela est situada e que ela ajuda a constituir9. Os variados e
complexos materiais desse nomos estabelecem paradigmas para
obedincia, consentimento, contradio e resistncia. Esses materiais
apresentam no somente corpos normativos ou doutrinas que sero
compreendidos, mas tambm mundos que sero habitados. Habitar um
nomos significa saber como viver nele10.

Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739 (1982). Sobre a angstia que cerca toda
interpretao, ver H. BLOOM, THE ANXIETY OF INFLUENCE (1973). O denso contexto da
teoria literria e da poltica examinado em Q. SKINNER, FOUNDATIONS OF MODERN
POLITICAL THOUGHT (1978). No que se refere ao papel central da histria e da pessoa
humana na anlise do direito, ver J. NOONAN, PERSONS AND MASKS OF THE LAW (1976).
8 Ver, por exemplo, E. ERIKSON, CHILDHOOD AND SOCIETY 247 (195O); L. KOHLBERG, THE
PHILOSOPHY OF MORAL DEVELOPMENT (1981); J. PIAGET, THE MORAL JUDGMENT OF THE
CHILD (1932); J. PIAGET, PLAY, DREAMS AND IMITATION IN CHILDHOOD (1962). Para uma
definio teortica estendida das implicaes da alteridade [otherness], ver J. BOWLBY,
ATTACHMENT AND LOSS (1969-198o), p. 1-3, especialmente v. I, p. 177-298 (1969).
instrutivo notar as similaridades estruturais das teorias do desenvolvimento, tais como
aqueles de Piaget, Erikson, Bowlby e Kohlberg, que incluem componentes emocionais,
sociais e morais. Todos sublinham um sistema no qual o desenvolvimento possui uma
dependncia fisicolgica, somtica, junto da percepo da existncia de objetos abstratos
e culturais. Um desenvolvimento similar implica a construo de um conceito como o de
espao. Ver, por exemplo, J. PIAGET & B. INHELDER, THE CHILD'S CONCEPTION OF SPACE
(1967).
9 As civilizaes jurdicas grega e hebraica so lembradas por ns, majoritariamente, por
seu uso magnfico da narrativa para explorar as grandes questes normativas no que se
refere ao uso tcnico preciso em uma controvrsia de importncia menor. Para tanto, ver
infra ponto B (discusso de textos bblicos). Para uma viso (possivelmente
idiosincrtica) da integrao dos ideiais gregos de direito e justia com as grandes
conquistas culturais da antiga civilizao helnica, ver W. JAEGER, PAIDEIA (1939-1943), p.
1-2, especialmente Livro I (1939).
10 Eu sugiro uma tnue correspondncia entre a compreenso de Kuhn da cincia no
como um corpo de proposies sobre o mundo, tampouco como um mtodo, mas como
paradigmas integrando mtodo, crena e proposio como uma criao. Ver T. KUHN,

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O problema do significado no direito da hermenutica jurdica ou


interpretao comumente associado com um tipo de problema, bastante
restrito, que confronta os operadores do direito e aqueles que buscam
prever, controlar ou lucrar com o comportamento oficial11. Uma deciso
deve ser realizada a partir da incidncia de um instrumento legal. Um
avio ou um carrinho de beb seriam ambos veculos nos limites do
significado do regulamento proibindo veculos em parques?; O
regulamento que estipula o salrio mnimo por hora representa a negao
liberdade de propriedade ignorando o devido processo legal?.
Convencionalmente, entende-se que ao se classificar algo como X se segue
determinada consequncia. Existe uma disputa sobre o critrio apropriado
para essa classificao12. Tais problemas de aplicao oficial de preceitos
legais forma um importante corpo de questes sobre o significado do
direito. Mas eu quero enfatizar um conjunto muito diferente de problemas.
O universo normativo mantido unido pela fora de compromissos
interpretativos alguns pequenos e privados, outros imensos e pblicos.

THE STRUCTURE OF SCIENTIFIC REVOLUTIONS (1962); M. POLANYI, PERSONAL KNOWLEDGE


(1958).
11 Os problemas tradicionais so delineados em W. BISHIN & C. STONE, LAW, LANGUAGE AND
ETHICS (1972). Mesmo aqueles que expandiram os conceitos da hermenutica
consideraram a hermenutica jurdica, em grande medida, como um conjunto de
problemas operacionais. Ver, por exemplo, H. GADAMER, TRUTH AND METHOD (trad. de G.
Barden & J. Cumming, 1975). Gadamer escreveu o seguinte, ao comentar uma prtica
que eu presumo que ele pensou ser caracterstica das formas da dogmtica e da teoria do
direito continentais: A hermenutica jurdica no pertence a esse contexto [a uma
teoria geral de compreenso e interpretao dos textos], pois no seu propsito a
compreenso de textos dados, mas de servir de medida prtica para auxiliar a preencher
um tipo de lacuna no sistema da dogmtica jurdica. Ver H. GADAMER, TRUTH AND
METHOD, p. 289 (trad. de G. Barden & J. Cumming, 1975). Toda a discusso sobre
hermenutica jurdica levada a cabo em Verdade e mtodo decepcionantemente
provinciana em muitas formas. Em primeiro lugar, inteiramente estatista e, com isso,
no enfrenta a questo dos problemas hermenuticos identificados em todos os sistemas
que contam com textos normativos objetivos (tanto estatistas quanto no-estatistas).
Mas ele tambm no trata da questo da destruio da hermenutica em razo da
natureza necessariamente apologtica da oficialidade. Em Verdade e mtodo, por fim, o
problema da aplicao visto como a dificuldade caracterstica. Assim, mesmo quando
Gadamer nega a possibilidade de uma aplicao direta da legislao geral para fatos
especficos, ele discute o problema da hermenutica jurdica como se estivesse tratando
desse problema. Ver por exemplo, H. GADAMER, TRUTH AND METHOD, p. 471 (trad. de G.
Barden & J. Cumming, 1975) (A distncia entre a universalidade da lei e da situao
jurdica concreta em um caso particular , obviamente, essencialmente insolvel).
Vrios dos problemas enfrentados nesse ensaio foram sugestivamente tratados por
James White, primeiro em J. WHITE, THE LEGAL IMAGINATION (1973), e mais tarde em
WHITE, Law as Language: Reading Law and Reading Literature, 60 TEX. L. REV. 415
(1982). Eu possuo uma dvida de gratido com o Professor White pela forma com a qual
ele explorou o alcance das funes constitutivas de significado no discurso jurdico.
12 Ver W. BISHIN & C. STONE, LAW, LANGUAGE AND ETHICS (1972) (coletnea de casos e
materiais).

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Esse compromissos que envolvem funcionrios pblicos e outras pessoas


determinam o que o direito significa e o que o direito deve ser13. Se
existissem duas ordens jurdicas com os mesmos preceitos jurdicos e
padros de violncia pblica idnticos e previsveis , elas iriam
necessariamente divergir, essencialmente, quanto ao seu significado se, em
uma das ordens, os preceitos fossem universalmente venerados, enquanto
na outra eles fossem considerados por muitos como fundamentalmente
injustos14.
Devo enfatizar que no estou descrevendo a distino entre direito
em ao (law in action) e direito nos livros (law in the books).
Certamente, a lei pode ser aplicada com sucesso mas, ao mesmo tempo,
causar forte ressentimento. um fato sombrio de nosso mundo que muitos
cidados acreditam que, com Roe v. Wade15, a Suprema Corte deu
permisso para a morte de seres humanos absolutamente inocentes. Outros
acreditam que o recuo em Furman v. Georgia16 marca o incio do perodo
de oficial assassinato de estado. Mesmo que o horror e o ressentimento
sentido por tais pessoas falhe em se manifestar no padro das decises dos
tribunais e na sua aplicao, o significado do mundo normativo se altera
com esses eventos. Tanto para aqueles que se opem ao aborto quanto para
aqueles que se opem pena capital, o princpio de que nenhuma pessoa
ser privada de sua vida sem a observncia do devido processo legal
assumiu um verniz irnico. O futuro desse preceito em especfico deve
carregar essa ironia, tanto como os prprios precedentes de Roe e Furman.
Assim como o significado do direito determinado pelos nossos
compromissos interpretativos, tambm podem muitas de nossas aes
serem entendidas somente em relao norma. Preceitos normativos e
princpios no so apenas demandas que recaem sobre ns formuladas pela
sociedade, pelo povo, pelo soberano ou por Deus. Elas so tambm sinais

13 Sobre o compromisso, ver infra ponto III.


14 Ns comumente expressamos, e por vezes confundimos, nossa percepo dessa diferena
atravs de uma projeo cronolgica de uma distino ontolgica. Ns falamos de uma
ordem jurdica como decadente ou em desintegrao e, frequentemente, acreditamos
que essa qualificao ir fazer a diferena que ir trazer a mudana com o passar do
tempo. Essa projeo em direo cronologia ir implicar uma profecia, obviamente,
mas eu sugeriria que ela frequentemente uma metfora (as proposies so to vagas
que elas nunca so seriamente testadas) para a deficincia que ns acreditamos ter
herdado em determinada situao.
15 410 U.S. 113 (1973).
16 408 U.S. 238 (1972).

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pelos quais cada um de ns se comunica com os outros. Existe uma


diferena entre dormir at tarde nos domingos e recusar os sacramentos17,
entre fazer um lanche e desrespeitar o jejum de Yom Kippur18, entre
depositar um cheque e se recusar a pagar o seu imposto de renda. Em cada
caso, um ato significa algo novo e poderoso quando ns entendemos que o
ato tem como referncia uma norma. essa caracterstica de transgredir a
lei que d origem s reivindicaes especficas dos desobedientes civis. Mas
a capacidade do direito em dotar a ao de significado no limitada
resistncia ou desobedincia. O direito um recurso de significao que
nos possibilita submeter19, regozijar, lutar20, perverter, zombar21, desgraar,
humiliar ou dignificar22. O sentido com que ns construmos nosso mundo
normativo, ento, no se exaure quando especificamos os padres das
demandas que repousam sobre ns, mesmo com cada uma delas explicadas
por Hrcules para constituir uma resposta internamente consistente e
justificada. Ns construmos significado em nosso mundo normativo ao

17 Ver, por exemplo, W. STEVENS, Sunday Morning, em THE COLLECTED POEMS OF WALLACE
STEVENS, p. 66-70 (1954).
18 Esse ponto pode ser ilustrado na descrio de Irving Howe do radicalismo idiche no
Lower East Side:
Que os anarquistas e os social-democratas optem por demonstrar sua liberdade de
superstio realizando desfiles na noite de Yom Kippur, o momento mais sagrado do
calendrio judaico, mostrou no somente falta de sensibilidade, mas tambm a
extenso na qual a f tradicional dominou aqueles que a negam.
I. HOWE, WORLD OF OUR FATHERS, p. 1o6 (1976).
19 Sobre dominao e submisso, ver Hay, Property, Authority and the Criminal Law, em
D. HAY, P. LINEBAUGH, J. RULE, E. THOMPSON & C. WINSLOW, ALBIONS FATAL TREE 17
(1975).
20 Ver, por exemplo, R. KLUGER, SIMPLE JUSTICE (1975).
21 A histria de Gary Gilmore proporciona um poderoso exemplo do uso da lei para
zombaria. Ver N. MAILER, THE EXECUTIONERS SONG (1979).
22 A gama expressiva do direito profunda e, assim como com outros recursos da
linguagem, a relao do contedo manifesto do direito com seu significado
frequentemente complicada. Considere-se a questo do uso da pena capital para
expressar a dignidade da vida humana e sua validade ltima:
Essa viso da singularidade e da supremacia da vida humana possui ainda outra
consquncia. Ela coloca a vida alm do alcance de outros valores. A ideia de que a
vida pode ser medida em termos de dinheiro (...) excluda. Qualquer forma de
compensao descartada. A culpa do assassino infinita porque a vida do
assassinado inestimvel. (...) O efeito dessa viso certamente paradoxal: em razo
da vida humana ser inestimvel, tomar essa vida implica a aplicao da pena de
morte. De toda forma, o paradoxo no deve nos cegar para o julgamento de valor que
o direito busca corporificar.
GREENBERG, Some Postulates of Biblical Criminal Law, em THE JEWISH EXPRESSION, p.
18, 26 (ed. J. Goldin, 1970) (nota de rodap omitida).

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usar a ironia da jurisdio23, a comdia dos costumes que malum


prohibitum24, a epistemologia surrealista do devido processo25.
A tradio jurdica , portanto, parte integrante de um mundo
normativo complexo. A tradio no inclui somente um corpus juris, mas
tambm uma linguagem e uma mitologia narraes que situam o corpus
juris sobre aqueles que expressam suas vontades atravs dele. Esses mitos
estabelecem os paradigmas para o comportamento. Eles constroem relaes
entre o universo normativo e o material, entre as restries da realidade e
as demandas por uma tica. Esses mitos estabelecem um repertrio de
movimentos um lxico de ao normativa que podem ser combinados
em padres de significado derivados de estruturas de significado herdadas
do passado. Esse significado normativo que herdamos dos padres do
passado vai ser encontrado na histria da doutrina jurdica ordinria em
funcionamento nos ngocios quotidianos; nas aspiraes utpicas e
messinicas, formas imaginrias prprias de uma realidade menos
resistente; nas apologias do poder e do privilgio e nas crticas que podem
ser levantadas s iniciativas de justificao das normas jurdicas. O direito
pode ser observado como sistema de tenso ou como ponto ligando um
conceito de realidade a uma alternativa imaginada isto , como um
conector entre dois estados-de-coisas, ambos os quais podem ser
representados no seu significado normativo somente atravs de dispositivos
narrativos26. Assim, um elemento constitutivo de um nomos o fnomeno
que George Steiner denominou alternidade (alternity): o outro que
no , as proposies contra-factuais, as imagens, as formas da vontade e
da subverso com as quais ns construmos nossa existncia mental e

23 Ver, por exemplo, Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Marbury um
exemplo particularmente poderoso de um fenmeno comum. Toda denegao de
jurisdio de um tribunal uma afirmao do poder de determinar a jurisdio e, com
isso, de constituir a norma.
24 Com o reconhecimento, j bem desenvolvido no pensamento grego antigo, da
relatividade e do carter essencialmente contingente de muito da percepo de qualquer
sociedade, surge a possibilidade de se zombar dos preceitos especficos de uma sociedade
e, especialmente, do grande investimento que as estruturas da autoridade fazem em algo
que no possui necessria relao (malum in se) com os grande e potencialmente
trgicos choques entre o bem e o mal. Quando o demnio nossa prpria criao, ele se
torna cmico.
25 Ver G. GILMORE, THE AGES OF AMERICAN LAW III (1977) (No inferno no haver nada a
no ser a lei, e o devido processo legal ser meticulosamente observado.).
26 Ver WHITE, The Value of Narrativity in the Representation of Reality, em ON NARRATIVE,
p. 1, 20 (ed. W. Mitchell, 1981).

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atravs das quais construmos a mudana, em um ambiente amplamente


fictcio, de nossa existncia somtica e social27.
Mas o conceito de nomos no se reduz a essa alternidade
(alternity); ele no utopia, tampouco pura viso. Um nomos, como um
mundo normativo, implica a aplicao da vontade humana para um estado
de coisas existente, assim como em direo s nossas vises de futuros
alternativos. Em outras palavras, um nomos um mundo presente
constitudo por um sistema de tenso entre realidade e viso.
possvel dizer que as nossas vises mostram a realidade de uma
forma irredimida (unredeemed). Os mundos alternativos de nossas vises
o leo deitado com o cordeiro, o credor perdoando dvidas a cada stimo
ano, o estado dissolvido e carcomido geralmente no do indcios de
esforos direcionados reforma ou transformao. Mas o direito
proporciona uma viso de profundidade para seu campo ao colocar em
destaque as demandas mais imediatas, enquanto coloca outras
controvrsias na sombra do milnio. Com isso, o direito aquilo que
autoriza determinadas transformaes violentas, com derramamento de
sangue, ao mesmo tempo em que autoriza outras reformas somente a partir
de consenso e unanimidade. O direito a fora, assim como a gravidade,
atravs da qual nossos mundos exercem influncias uns sobre os outros, e
essa fora afeta o curso desses mundos atravs de um espao normativo.
Em outras palavras, o direito aquilo que separa nossa realidade de nossas
vises, salvando-nos da escatologia, identificada como a coliso nesse
mundo social e material de construo de nossas mentes.
Os cdigos que ligam o nosso sistema normativo s construes
sociais da realidade e s vises do que o mundo poderia ser possuem
natureza narrativa. A prpria imposio de uma fora narrativa sobre o
estado de coisas, real ou imaginrio, um ato de criao normativa. Os
vrios gneros de narrativa histria, fico, tragdia, comdia tm em
comum a caracterstica de ser a soma do estado de coisas afetado pela fora
de um campo normativo. Viver em um mundo normativo requer que uma
pessoa tenha conhecimento no somente dos preceitos jurdicos bsicos,
mas tambm de suas conexes possveis com a realidade social. Isso faz

27 G. STEINER, AFTER BABEL, p. 222 (1975).

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com que o indivduo integre no somente o ser e o dever-ser, mas o


ser, o dever-ser e o que poder-ser. Portanto, a narrativa tambm
integra esses domnios. Em outras palavras, as narraes so os modelos
pelos quais estudamos e experienciamos as transformaes que resultam
num singelo estado de coisas que atravessou o campo de fora de um
simples conjunto normativo.
A intelegibilidade do comportamento normativo inerente ao carter
comunitrio das narrativas que proporcionam o contexto dessas prprias
condutas sociais. Qualquer pessoas que vive uma vida normativa
absolutamente alienada poderia ficar irada com essa afirmao. Isso porque
o papel que voc ou eu escolhemos jogar no mundo social pode ser singular,
mas o fato de ns podermos identificar um roteiro comum torna essa
existncia s uma comprovao cabal de que ns compartilhamos um
nomos28.
Na segunda parte desse ensaio, devo primeiramente contrastar uma
forma ideal de criao de um nomos de um mundo normativo concebido
simplesmente como significado normativo com as noes mais comuns
do direito como controle social. Em seguida, elaborarei a ideia pouco
habitual de um nomos atravs de extensa ilustrao do uso de textos
bblicos. Essa escolha se justifica pelo fato de a Bblia constituir um corpus
circunstancialmente convencionado de materiais prescritivos e narrativos
que podem servir como modelo artificial simplicado. Dessa forma, na seo
seguinte ser aplicado esse arqutipo para problemas mais complexos de
criao de significado constitucional problemas com os quais nos
deparamos em nossos prprio mundo , mas com foco na criao de tal
significado fora dos tribunais estatais. So exploradas duas verses do
nomos, a insular e a redentora (redemptive). Na terceira parte, ento,
feita a introduo ao papel especial do compromisso (commitment) para se
encontrar consenso em relao a um significado normativo; isso contrasta
com a natureza dos compromissos necessrios de parte de comunidades
que defendem um significado jurdico diametralmente oposto natureza do
significado afirmado pelos juzes estatais. Por fim, a concluso da quarta

28 A garantia de sanidade equivale a tanto quanto o progresso social que ela gera. Eu
percebo a diferena, contudo, entre os ultrajes coletivos que por vezes etiquetamos como
loucura e o ato idiossincrtico de um indivduo.

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parte apresenta uma crtica, baseada nos princpios e metdos do


desenvolvimento construdo no decorrer desse trabalho, do caso Bob Jones
University v. United States29.

II MUNDOS NORMATIVOS E SIGNIFICADO JURDICO


O nomos que acabei de descrever no necessita do estado. A tese
deste estudo, na verdade, baseia-se na convico de que a criao de
significado jurdico jurisgnese (jurisgenesis) ocorre sempre atravs
de um ambiente essencialmente cultural30. Mesmo que o estado no seja
necessariamente o criador do significado jurdico, o processo criativo
coletivo ou social. Na prxima seo, eu irei sugerir que assim que se forma
uma base social para a ocorrncia da jurisgnese, ocorre precisamente o
oposto, pois a correspondente base social necessria para esse processo
usada para destruir o significado jurdico em nome do controle social.
A. Jurisgnese
De acordo com uma das mais antigas tradies rabnicas do judasmo,
Simo, o Justo (200 a.c.), disse que o mundo se sustenta sobre trs coisas:
sobre a Tor, sobre o servio de adorao no templo e sobre os atos de
bondade31.

29 103 S. Ct. 2017 (1983).


30 O estado se torna central no processo no porque ele adequado para a jurisgnese ou
porque os processos culturais de dotao de significado da atividade normativa cessem
seus efeitos na presena do estado. O estado se torna central no somente porque, como
eu argumentarei na parte III, o ato de compromentimento um aspecto central do
significado jurdico. E a violncia uma medida extremamente poderosa e um teste de
comprometimento.
31 MISHN, Avt 1:2. A identidade precisa e as datas exatas em que Simo, o Justo, viveu so
desconhecidas. Atualmente, a maior parte dos estudiosos acredita que ele era o Alto
Sacerdote Simo II filho de Onias II que favoreceu os Seleucidas em sua tentativa de
livrar a Judia do jugo da dinastia ptolomeica. Ver ENCYCLOPAEDIA JUDAICA, v. 14, p. 1566-
1567 (1972). Para um estudo crtico e histrico do aforismo de Simo, o Justo, ver
GOLDIN, The Three Pillars of Simneon the Righteous, 27 AM. ACAD. FOR JEWISH RESEARCH
PROC. 43 (1958).
A palavra hebraica Tor foi traduzida para o grego como nomos na Septuaginta, na
escritura grega e nos escritos posteriores e vertida na palavra inglesa the Law. Tor,
assim como nomos e the Law, adqua-se a uma ampla gama de significados que
servem tanto para enriquecer o termo quanto para obscurecer sua anlise. Em particular,
todos esses trs termos fazem referncia polmica de Paulo contra a Lei. A Tor
hebraica faz uma dupla referncia lei no sentido de um corpo de regulaes e, por
extenso, a um corpus de todos os materiais normativos relacionados e ao ensino e ao
aprendizado dessas fontes primrias e secundrias. Dentro da totalidade desse sentido
extensivo, o termo abarca a prpria vida, ou ao menos sua dimenso normativa, e Tor
utilizado somente com tal extenso figurativa na linguagem rabnica posterior. Para a
discusso sobre sentidos de Tor, ver E. URBACH, THE SAGES, p. 286 (1979). A palavra
Tor tambm possui a conotao de um cnone de autoridade normativa e seu estudo.
Para uma observao contrastante, na qual o uso nas primeiras fontes das escrituras de

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O mundo referido por Simo, o Justo, era o nomos, o universo


normativo. Trezentos anos depois, aps a destruio do Templo, onde
realizava-se o servio de culto e que era um dos pilares sobre o qual
repousava o mundo de Simo, o Justo, o Rabino Simo ben Gamaliel
disse: sobre trs coisas o mundo [continua a] existir: sobre justia, verdade
e paz32.
Esses dois aforismos so citados em um nico captulo do tratado
talmdico Avt e capturam o contedo deste captulo. Joseph Caro, o
grande codificador do sculo XVI, comentador e mstico, escreveu o
seguinte sobre os aforismos:
Simo, o Justo, falou no contexto de sua gerao quando
o Templo ainda estava de p, e o Rabino Simo ben
Gamaliel, no contexto de sua gerao aps a destruio
de Jerusalm. Com isso, o Rabino Simo ben Gamaliel
ensinou que apesar de o Templo no existir mais e,
portanto, tampouco o servio de culto, e mesmo que o
jugo do exlio impea que nos engajemos na Tor [estudo
da lei divina e instruo] e em atos de bondade como
gostaramos, no entanto, o universo [normativo] continua
a existir em razo das virtudes desses trs outros
elementos [justia, verdade e paz], e que so similares aos
primeiros trs. Porque existe diferena entre a [fora
necessria para] a preservao daquilo que j existe e a
[fora necessria para] a realizao daquilo que
anteriormente sequer havia existido. (...) Assim, teria sido
impossvel criar o mundo tendo como base os trs
princpios do Rabino Simo ben Gamaliel. Entretato aps
o mundo ter sido criado sobre as bases das trs coisas
elencadas por Simo, o Justo, ele ainda pode continuar a
existir sobre os alicerces dos trs elementos do Rabino
Simo ben Gamaliel33.

A introspeco de Caro importante. As virtudes universais que ns


gradualmente identificamos com o liberalismo moderno, os grandes
princpios que orientam nosso direito, so foras essencialmente dbeis
de manuteno de nosso sistema. Essas virtudes so justificadas pela
necessidade de assegurar a coexistncia de mundos dotados de forte

Tor era sempre feito no singular na escrita do Deuteronmio, de acordo com a noo
de uma Tor canonizada, ver M. WEINFELD, DEUTERONOMY AND THE DEUTERONOMIC
SCHOOL, p. 338 (1972). Certamente, nos escritos ps-bblicos o aparecimento de Tor
no plural possui um poder extraordinrio, pouco usual e expressivo. Ver, por exemplo,
The Beraitha of Rabbi Jose, no TALMUD BABILNICO, Sindrio 88b.
32 MISHN, Avt 1:18.
33 J. CARO, BEIT YOSEF em TUR: HOSHEN MISHPAT, p. i (traduo de R. Cover). Para um
estudo biogrfico til de Caro, ver R. WERBLOWSKY, JOSEPH KARO, LAWYER AND MYSTIC
(1962). Sobre o significado do Beit Yosef, ver ENCYCLOPAEDIA JUDAICA, v. 5, p. 1951-1996
(1971).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

significado normativo. Os sistema de vida normativa que eles mantm so o


produto das foras fortes: modelos especficos de cultura de significado
particularista. Para Caro, essas foras fortes Tor, culto e atos de
bondade criam os mundos normativos em que o direito
preponderantemente um sistema de significado em vez de imposio de
fora.
O comentrio de Caro e os aforismos que observa sugerem dois
padres tpico-ideais correspondentes para combinar corpus, discurso e
compromisso interpessoal para formar um nomos. O primeiro desses
padres, que de acordo com Caro seria criador do mundo, eu chamarei de
paidico, porque o termo sugere: (1) um corpo comum de preceitos e
narraes, (2) um modo comum e pessoal de ser educado nesse corpus, e
(3) um senso de direo ou crescimento que constitudo na forma com que
o indivduo e sua comunidade trabalham as implicaes de seu direito. O
direito como Tor pedaggico. Ele requer a disciplina de estudo e a
perspectiva de compreenso em direo ao futuro que a atividade
interpretativa. A obedincia correlata compreenso. Como resultado,
surge um discurso introdutrio e celebratrio, expressivo e performativo,
em detrimento de algo crtico ou analtico. Os compromissos interpessoais
so caracterizados pelo entendimento recproco, pelo reconhecimento de
que os indivduos possuem necessidades particulares e obrigaes
importantes que demandaro respostas especficas de cada pessoa.
Naturalmente, tal viso no unicamente rabnica ou ancestral34. A viso
de uma comunidade forte com obrigaes comuns foi tambm o corao do
que os cristos conceberam como Igreja.
O segundo padro tpico-ideal, que encontra sua expresso completa
na sociedade civil, o padro mantenedor do mundo (world
maintaining)35. Eu chamarei esse padro de imperial36. Nesse modelo, as

34 De fato, algum poderia questionar a aplicao do que estudiosos julgaram ser um


distintivo conceito grego para a substancialmente diferente civilizao judaica do mundo
antigo. Cf. W. JAEGER, EARLY CHRISTIANITY AND GREEK PAIDEIA (1961) (discusso sobre a
interao entre as tradies intelectuais grega e judaica no cristianismo primitivo). Para
uma aplicao do termo paideia para a civilizao centrada na Tor dos judeus, ver B.
SEPTIMUS, HISPANO-JEWISH CULTURE IN TRANSITION: THE CAREER AND CONTROVERSIES OF
RAMAH, p. 3 (1982) (descrio de Ram como figura nascida na antiga aristocracia de
Andaluzia e educada na melhor tradio da paideia judeo-arbica).
35 Tomei emprestado o termo mas no o conceito de Berger. Ver P. BERGER, THE SACRED
CANOPY, p. 29, (1967). Berger posiciona uma funo de controle social que responde pela
conquista de um mundo socialmente construdo. O precrio mundo ameaado

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COVER | Nomos e narrao

normas so universais e as instituies utilizam da coero. Elas sequer


precisam ser ensinadas, desde que elas possuam eficcia social. O discurso
est baseado na objetividade sobre aquilo que externo ao discurso em si.
Os compromissos interpessoais, nesse padro, so fracos, uma vez que
alicerados no cumprimento de obrigaes minimalistas voltadas a evitar a
coero e a violncia, o que torna impossvel o modo objetivo do discurso e
a aplicao imparcial e neutra das normas.
Karl Barth, ao escrever sobre o comunidade crist e a comunidade
civil, destacou a ausncia de uma presso normativa forte na construo
normativa de mundo que est presente na Igreja e, eu adicionaria, em
outras comunidade paidicas:
A comunidade civil engloba todos os que habitam em seu
territrio. Seus membros no compartilham qualquer
conscincia comum no que se refere sua relao com
Deus e, com isso, tal conscincia religiosa no pode servir
como elemento do sistema jurdico estabelecido pela
comunidade civil. Em outras palavras, no autorizado o
recurso Palavra ou ao Esprito de Deus na conduo dos
assuntos da comunidade. A comunidade civil como tal
espiritualmente cega e ignorante, ela no possui f, nem
amor ou esperana. A comunidade civil no possui credo
ou evangelho. A orao no figura como parte de sua vida
e seus membros no so irmos e irms37.

A nfase de Barth est na ausncia de ligaes interpessoais fortes, de


significados comuns encontrados no compartilhamento ritual ou religioso,
e de um corpus comum Tor, credo ou evangelho que ensinado, no
qual se acredita e que reconhecido como fora normativa dinmica da
comunidade.

pelos fatos humanos de interesse prprio e de estupidez. Sem contestar Berger,


gostaria de registrar que o argumento que irei construir um tanto diferente. As bases
sociais para construo do mundo so estreitas, e ns construmos muitos mundos. O
problema da manuteno do mundo um problema de coexistncia de diferentes
mundos e um problema de regulao de mundos em ruptura.
36 O termo imperial pode no ser ideal. Ao utiliz-lo, minha inteno sugerir a
organizao de distintas entidades nmicas, assim como um imprio pressupe sub-
unidades que possuem certo grau de autonomia jurdica e cultural. O pluralismo
obviamente algo muito prximo do que estou tentando transmitir. Porm, pode existir
um pluralismo de interesses e objetivos. Ele no necessariamente implica ou mesmo
sugere um pluralismo do significado jurdico, que a minha principal preocupao.
Tambm se encaixa aqui o carter levemente negativo da conotao imperial, sua
associao direta com a violncia proposital. Gostaria de fornecer s virtudes de
justia, verdade e paz o que lhes devido, mas tambm quero sugerir que o preo pago
frequentemente a coero imposta sobre a realizao autnoma dos significados
normativos.
37 K. BARTH, The Christian Community and the Civil Community, em COMMUNITY, STATE
AND CHURCH, p. 149, 151 (1960).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

Obviamente, nunca um mundo normativo foi criado ou conseguiu se


manter ntegro nos modelos paidico ou imperial. No estou escrevendo
sobre tipos de sociedades, em vez disso, procuro isolar no discurso as bases
coexistentes dos distintos atributos de todos os mundos normativos.
Qualquer nomos deve ser paidico na medida em que ele contm dentro de
si o carter comum de significado, tornando possvel a atividade normativa
continuada no tempo. O direito deve ser significativo ao ponto de permitir
que aqueles que vivem juntos possam expressar a si mesmos com e em
respeito a ele. Isso implica fundar-se em comportamentos previsveis e no
fornecimento de significado para os comportamentos que fujam da conduta
ordinria.
Ainda assim, a partir do fluxo de nossos verdadeiros compromissos
comuns, ns podemos ter a inteno de destilar uma essncia mais pura de
unidade, criando em nossas imaginaes um nomos completamente
transparente construdo com cristais completamente puros. Nesse nomos
transparente, aquilo que deve ser feito o significado daquilo que deve ser
feito e as razes de nossos compromissos comuns no necessita de
explicao, de nenhuma interpretao, resta bvio de uma vez por todas.
Esse significado normativo no pode abrigar meras interpretaes
enquanto restar revelado. O sentido compartilhado de uma ordem
normativa revelada e transparente corresponde ao tipo ideal do nomos
paidico.
O corpus normativo ordenado divinamente, o ritual comum e as
fortes obrigaes interpessoais que juntos formam a base dessa ordem
normativa paidica podem ser, de fato, potentes. Esses fatores se combinam
para criar preceitos e princpios suficientes para preencher nossas vidas,
assim como para fazer caber esses preceitos nas narrativas comuns, de
modo a colocar o grupo social em relao com o cosmos, com seus vizinhos
e com o mundo natural. Dessa forma, os preceitos no somente esto l
como eles tambm esto inseridos na ampla gama conotativa que somente
um conjunto integrado de narrativas pode proporcionar.
Mas a prpria jurispotncia (jurispotence) de tal viso constitui
sua prpria ameaa. Caso houvesse alguma ordem normativa puramente
paidica por um momento fugaz, um filsofo certamente emergeria para

200
COVER | Nomos e narrao

desafiar a iluso de sua identidade com a verdade38. A unificao do


significado que se situa no seu centro existe somente por um instante, e
esse instante imaginrio. As diferenas surgem imediatamente a respeito
do significado das crenas, o contedo da orao comum e da identidade
daqueles que so irmos e irms. Contudo, mesmo o momento imaginado
de significado unificado como uma semente, um DNA normativo, um
cdigo gentico pelo que a integrao imaginria se apresenta como
plataforma para milhares de integraes reais do corpus, do discurso e do
compromisso39. Essa integrao real do corpus, ento, ocorre em torno de
constelaes particulares de f e ritual Tor e culto ao Templo
comungadas por irmos e irms. Com isso, ao seu consenso em torno da da
f e do ritual se adiciona um entendimento comum sobre suas relaes com
os primdios, o imaginrio e a verdade unitria, ocorridos em um instante
de um tempo imemorial.
Desse modo, o prprio ato de constituio de comunidades
firmemente conectadas quanto aos rituais comuns e ao direito que se
apresenta como jurisgenerativo (jurisgenerative) em um processo de
mitose jurdica. Isso porque o novo direito constantemente criado atravs
da separao sectria das comunidades. A Tor se torna duas, trs Tors,
tantas quanto existirem professores para ensin-las e estudantes para
estud-las40. A instabilidade radical do nomos paidico fora as

38 Pode-se argumentar que o estranho maquinrio de desvios (machinery of indirection)


que sugere Plato em As leis , de fato, um mecanismo para desviar tal ataque filosfico
para o significado coeso de mitos e preceitos integrados. Ver Pangle, Interpretive Essay
em PLATO, THE LAWS OF PLATO, p. 375 (trad. de T. Pangle, 198o).
39 O instante imaginado o momento no qual o nomos aparece de forma mais
transparente. Tal viso pode aparecer como mstica, mas parte da fenomenologia do
misticismo em sua universabilidade exotrica que a torna lei e no experincia. A
teofania, como um evento essencialmente normativo, pode atrair perplexidade e
complexidade, mas no pode ser exotrica ou gnstica. No causa espcie que, nas
tradies msticas do judasmo, as manifestaes divinas na criao (maaseh breishit) e
na viso de Ezequiel na carruagem (maaseh merkavah) tenham jogado o papel central
nas tradies msticas esotricas ou gnsticas, enquanto a igualmente ou mais dramtica
revelao do Sinai se situa no corao de uma tradio interpretativa pblica,
predominantemente esotrica. Sobre as tradies esotricas, ver, em geral, G. SCHOLEM,
MAJOR TRENDS IN JEWISH MYSTICISM (ed. rev. 1946). Para uma magnfica coleo da
tradio midrshica esotrica sobre o Sinai, ver S. AGNON, ATEM REITEM (1958-1959). A
posio do Sinai no mago de uma tradio exegtica aberta, no que se refere narrao
e seu significado, a base de encaixe para a evoluo da lei judaica (halach), pois a
halach uma disciplina esotrica. I. TWERSKY, RABAD OF POSQUIRES, A TWELFTH
CENTURY TALMUDIST, p. xxiii (ed. rev. 198o).
40 Ver TALMUD BABILNICO, Sindrio 88b. Originalmente, no havia tantas disputas em
Israel (...) Mas quando os discpulos de Shammai e Hillel que no haviam estudado bem

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

comunidades intencionais comunidades em que seus membros acreditam


professar, entre si, significados comuns para a dimenso normativa de suas
vidas a manter sua coerncia como entidades paidicas com a expuso e o
exlio de todos aqueles dotados do poder de desafiar tais significados
compartilhados41.
Trata-se do problema da multiplicidade de significado o fato de que
muitos mundos so criados pelas poderosas foras de jurisgnese
(jurisgenesis) , o que conduz diretamente s virtudes imperiais e ao modo
imperial de conservao do mundo. Isso porque manter o mundo no
requer menos energia do que cri-lo. Caso fossem deixados soltos e sem
restries, esses mundos criados seriam instveis e sectrios em sua
organizao social; dissociativos e incoerentes em seu discurso; e
desconfiados e violentos em suas interaes. Dessa forma, o modelo firme e
moderado de conservao imperial do mundo guarda em si o espelho da
objetividade crtica do significado impondo a disciplina da justia oficial
sobre as normas , e coloca a limitao da paz no vazio deixado pela
ausncia de laos fortes.
O modelo paidico configura um estudo do tema da unidade, e sua
primeira motivao psicolgica so as ligaes. A unidade de toda e
qualquer paideia est sendo destruda destruda, em verdade, com sua
prpria criao42. O modelo imperial, por sua vez, constitui uma variao
sobre o tema da diversidade. Seu primeiro motivo psicolgico a
separao43. Tal diversidade de cada mundo normativo est sendo

aumentaram [em nmero], as disputas se multiplicaram em Israel, e a Tor se tornou


duas Tors.
41 Considere-se, por exemplo, a forma como a colnia da Baa de Massaschusetts lidou com
as controvrsias bsicas durante suas primeiras dcadas. A integrao holstica da
colnia foi mantida por excluso e expulso; a expulso de Roger Williams e Anne
Hutchinson so exemplos dessa abordagem. Ver G. HASKINS, LAW AND AUTHORITY IN
EARLY MASSACHUSETTS, p. 47-51 (196O).
42 Considere-se a psicodinmica da vinculao e da separao como expressa no trabalho
de John Bowlby, ver BOWLBY, J. BOWLBY, ATTACHMENT AND LOSS, cap. 1-3 (1969-198o). A
famlia est situada como metfora da intensidade interior do modelo paidico. Mas a
objetificao que acompanha as atividades nmicas destri os fortes vnculos psquicos.
43 Cf. J. BOWLBY, ATTACHMENT AND LOSS, p. 2 (1973) (explicao da noo de separao como
uma etapa do desenvolvimento psicolgico). Inclino-me a traar uma comparao entre a
dimenso psicolgia da distino paidica/imperial e as diferenas que alguns estudiosos
tm sugerido existir entre as psicologias de desenvolvimento moral masculina e
feminina. Ver C. GILLIGAN, IN A DIFFERENT VOICE, p. 5-23 (198o) (a discusso sobre as
inadequabilidades do que o autor percebe como abordagem centrada no gnero
masculino encontra-se nos ensaios mais tarde reunidos em L. KOHLBERG, THE
PHILOSOPHY OF MORAL DEVELOPMENT (1981)).

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COVER | Nomos e narrao

consumida, desde seus primrdios, pela dominao. Sendo assim, conforme


o significado em um nomos se sujeita potencialmente desintegrao, ns
buscamos resgast-l0 com intuito de manter alguma coerncia na
impressionante proliferao de significados tanto perdidos quanto criados
, soltando sobre as frteis clulas jurisgenerativas, ainda que fracamente
organizadas, um princpio organizativo que , por si s, incapaz de produzir
o significado normativo que constitui a vida e o crescimento.
No mundo do moderno estado-nao ao menos nos Estados Unidos
a organizao social dos preceitos jurdicos tem se aproximado do modelo
imperial esboado acima, enquanto a organizao social das narraes que
imbuem esses preceitos com abundncia de significados aproxima-se do
paidico. De um modo ou de outro, ns exercemos rgido controle social
sobre nossos preceitos normativos em nvel nacional. Existe hierarquia
sistemtica somente parcialmente aplicada na prtica, mas plenamente
cumprida em teoria que proporciona a todos preceitos normativos
articulao e aplicao de maneira consistente. Os preceitos que chamamos
de direito so marcados pelo controle social de sua procedncia, pelo seu
modo de articulao e por seus efeitos44. Contudo, as narrativas que criam e
revelam os padres de compromisso, resistncia e consenso padres que
constituem a dinmica entre os preceitos normativos e o universo material
carecem radicalmente de controle. Isso porque elas no esto sujeitas a
um ordenamento hierrquico formal, ou ascendncia autorizativa
centralizada, nem a padres necessrios de consenso. Essa , precisamente,
a mensagem radical da Primeira Emenda: um sistema interdependente de
obrigaes pode ser institudo oficialmente, mas os padres de significado
que do vazo ao controle social, seja ele efetivo ou inefetivo, so deixados
para o domnio de Babel45.

44 A afirmao clssica da hierarquia dos preceitos e seu padro de trama consistente pode
ser observada, em parte, em J. GRAY, THE NATURE AND SOURCES OF THE LAW (1909), onde
se tem, em alguma medida, um catlogo de preceitos controlados, e em H.L.A. HART, THE
CONCEPT OF LAW (1961), especialmente os captulos trs e cinco, que estabelecem o
carter articulador das normas primrias e secundrias. A crtica de Dworkin ao
positivismo construdo por Hart no nega o controle social sobre a articulao dos
preceitos que estou colocando aqui. Ainda que Dworkin discorde de Hart sobre a forma
com que o juiz, em particular, conduz sua tarefa judicial como fonte privilegiada de
articulao normativa, Dworkin no nega o controle social especial exercido em virtude
de seu cargo. Ver R. DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, p. 81-82 (1977).
45 Eu uso o termo Babel deliberadamente. Ele no sugere incoerncia, mas uma
multiplicidade de sistema coerentes; e o problema de inteligibilidade entre as
comunidades. Se o significado da lei dado atravs de mitos, e se o campo desse mito

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Normas obrigatrias podem ter carter nacional, ou ao menos o so o


texto autorizativo da norma jurdica. Mas o significado desse texto
normativo sempre essencialmente contestado46, ao ponto em que esse
significado se relaciona com as diferentes e divergentes tradies narrativas
que povoam a nao. Todos os americanos compartilham um texto
normativo na Primeira, Dcima Terceira ou Dcima Quarta Emenda, mas
no compartilhamos uma autoridade narrativa no que refere ao seu
significado47. E mesmo se ns compartilhssemos de alguma narrao sobre
a moldura do texto como se tivssemos uma histria nacional declarada
obrigatria pelo direito , no haveria como compartilhar do mesmo
entendimento, individualmente, sobre essa mesma narrativa da histria.
Alguns de ns iriam declarar Frederick Douglass como pai fundador, alguns
Abraham Lincoln e outros Jefferson Davis. A escolha da ancestralidade se
coloca como um assunto extremamente importante e com profundas
implicaes. Com isso, a narrativa que integra a questo sobre quem somos
e o que defendemos com os padres normativos iria divergir mesmo se ns
possussemos um texto narrativo cannico.
A concluso que se pode extrair desse estado de coisas simples e
bastante perturbadora: existe uma dicotomia radical entre a organizao
social do direito como poder e a organizao do direito como significado.
Essa dicotomia se manifesta nas culturas popular e alternativa mesmo nas
sociedades mais autoritrias, e tal dicotomia se mostra especialmente

caracteristicamente mais estreito do que aquele do preceito normativo, ns estamos, de


fato, na Babel. As preocupaes de Dworkin convergem de algum modo com aquelas
expressadas aqui. Em seus trabalhos posteriores, Dworkin faz concesses ao carter
aberto dos materiais a que o juiz Hrcules recorre para alcanar a resposta correta.
Essa abertura equivale s pre-condies da Babel que eu coloco no texto. Ver R.
DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, p. 105-130 (1977). Quanto analogia do romance
em cadeia de Dworkin, sugere-se a intelegibilidade, atravs da harmonizao
retrospectiva, de qualquer esforo interpretativo singular mesmo que de carter
interpessoal. Contudo, assim como a dimenso herclia da jurisprudncia de Dworkin,
o conceito de romance em cadeia ignora o problema da interpenetrabilidade ou
compreensibilidade entre esforos e tradies interpretativas, das quais cada qual
independentemente defensvel ou mesmo correta. Ver Dworkin, Law as
Interpretation, 60 TEX. L. REV. 527, p. 541-542 (1982).
46 Para uma introduo da noo de um conceito essencialmente contestado, ver W.
GALLIE, PHILOSOPHY AND TTHE HISTORICAL UNDERSTANDING, p. 157-191 (1964).
47 A maneira mais bvia na qual os contos podem diferir entre si pode ser identificada em
seus pontos de comeo e de final. A histria da Primeira Emenda pode comear no antigo
Egito, em 1776 ou em 1789. O ponto central que a escritura constitucional pode ser
parte de uma histra sagrada que comea quando a igreja de Deus e o domnio terreno
do homem coincidem, ou ela pode representar uma resposta especfica para uma questo
especfica sobre os comprometimentos nacionais assumidos entre 1787 e 1789.

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COVER | Nomos e narrao

evidente em socidades liberais que renunciam ao controle sobre a narrao.


O carter descontrolado do significado exerce uma influncia
desestabilizadora sobre o poder. Os preceitos jurdicos devem ter
significado, mas eles necessariamente tomam emprestado esse significado
dos materiais contidos nas atividades sociais que no esto sujeitas s
estritas amarras do que chamamos criao formal do direito. Mesmo
quando as autoridades oficiais tentam criar significados para as normas que
controlam, elas agem, nesse ponto, de maneira no privilegiada.
Mark DeWolfe argumentou nesse sentido, h mais de vinte anos, ao
apontar que a Suprema Corte tinha se apropriado de uma perspectiva
secular, tipicamente jeffersoniana, sobre a clusula da liberdade religiosa da
Constituio. Howe elaborou a observao de que a clusula da liberdade
religiosa poderia ser devidamente compreendida por meio da pespectiva do
evangelho cristo. Sobre o assunto, ele escreveu:
Sinceramente, devo reconhecer que, ao se construir o
muro de separao como barreira constitucional, a f de
Roger Williams desempenhou um papel mais importante
do que as dvidas de Jefferson para a presente
composio da Corte decidir de modo to infeliz. Esse
reconhecimento sugere que a Primeira Emenda foi
projetada no meramente para codificar um princpio
poltico, mas para instituir na Constituio um princpio
teolgico um princpio, nada pacfico, que afirma que
uma igreja dependente de benesses governamentais no
pode ser verdadeira consigo mesma48.

Howe combinou seus astutos comentrios das distintas narrativas


sobre essa clusula com mais uma importante colocao, muito pouco
desenvolvida, sobre o trabalho da Suprema Corte:
Entre os incrveis poderes da Suprema Corte dos Estados
Unidos, esto dois que, numa primeira anlise lgica, so
independentes mas que, em verdade, esto relacionados.
O primeiro o poder de interpretar a histria, numa
busca articulada pelo princpio. O outro o poder de faz-
lo atravs da disposio de casos (...)
Eu devo lembr-los, entretanto, que muitos americanos
(...) tendem a pensar que, em razo de a maioria dos
ministros (justices) possurem o poder de nos vincular
sua construo do direito, eles tambm possuem o poder
de nos implicar em sua histria. Felizmente, esse no o
caso. Cada um de ns possui plena liberdade para
encontrar a sua histria em outros lugares que no nas
pginas do United States Reports49.

48 M. HOWE, THE GARDEN AND THE WILDERNESS, p. 7-8 (1965).


49 M. HOWE, THE GARDEN AND THE WILDERNESS, p. 3-5 (1965).

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A questo abordada por Howe dizia respeito qual tradio narrativa


deveria orientar as decises da Corte. O que ele no escreveu com suficiente
clareza foi que, seja qual for histria que a Corte escolha, histrias
alternativas ainda fornecem base normativa para o crescimento de diversos
mundos constitucionais atravs da persistncia de grupos que encontram
seus respectivos significados para a Primeira Emenda, de um ponto de
partida radicalmente diferente daqueles de Roger Williams e Thomas
Jefferson. Nesse ponto, como veremos adiante, no so atpicas as
interpretaes religiosas da Primeira Emenda.

B. A espessura do significado jurdico


Uma grande fora e um grande dilema da ordem constitucional
americana est na multiplicidade de significados jurdicos criados pelas
narrativas marginais e pelas divergentes bases sociais para sua aplicao.
Antes de eu me reportar a essa questo, eu devo elaborar de modo mais
consistente os processos pelos quais mesmo um mundo fechado em si
mesmo produz um sistema de significado normativo. Para tanto, utilizarei o
caso altamente simplificado da Bblia simplificado porque a Bblia se
apresenta como artefato literrio da civilizao, incapaz de capturar a
essncia da vida social da antiga Israel, da mesma forma como qualquer
outra composio de nossos textos contemporneos no iria descrever com
fidelidade nossas potencialidades normativas. Ainda assim, penso que a
Bblia oferece uma ilustrao dos caminhos pelos quais normas e narrativas
operam conjuntamente no campo dos significados.
Imaginemos dois sistemas normativos, cada qual com preceitos
jurdicos idnticos, ordenando as aes privadas e pblicas: o filho mais
velho possui o direito de suceder seu pai como chefe da famlia e,
consequentemente, receber em dobro a sua poro do quinho da herana.
Ns podemos pensar numa sociedade em que tal preceito simplesmente
afirmado, obedecido regularmente e sujeito somente s tenses quotidianas
da psicologia humana e da ingenuidade50. Contrastemos esse ordenamento

50 Eu no posso afirmar com certeza se, de fato, psicologicamente realista supor que tal
preceito pode ser sempre no-problemtico da mesma forma que os preceitos que
proporcionam prioridade para credores assegurados no so problemticos. Contudo,
podemos concordar por um momento que esse efetivamente o caso. Talvez em uma
sociedade sem problemas, as crianas saiam a conquistar e governar as provncias.

206
COVER | Nomos e narrao

jurdico imaginrio com aquele que encontramos descrito na Bblia.


Sabemos que essa norma prevaleceu no desenvolvimento do Oriente Mdio
antigo; a concluso pode ser retirada de todas as narrativas do Pentateuco;
e isso expressado no captulo 21, versculos 15 a 17, do Deuteronmio, de
forma bastante peculiar:
Se um homem possui duas esposas, uma que ele ama e
outra que odeia, e ambas esposas deram-lhe filhos, mas o
primeiro rebento filho da esposa odiada quando ele
deixar sua herana para os filhos, ele no poder dar
preferncia para o filho da esposa amada em detrimento
do filho mais velho da esposa odiada. Ele deve reconhecer
que o primognito o filho da esposa odiada e, dessa
forma, dar-lhe o quinho em dobro. Isso porque ele o
primeiro fruto do flanco de seus corpos, e a ele devido o
direito de nascena51.

O mbito ftico desse preceito jurdico explicita uma dinmica


psicolgica extremamente problemtica. Contudo, os materiais narrativos
em que a norma est fundada apresentam dimenses ainda mais complexas
de aparente contradio.
Os elementos do Deuteronmio foram includos no cnone bblico
juntamente com um rico conjunto de narrativas complementares. Muito
antes da redao final do cnone, muitos dos textos e histrias existiam
como parte de uma herana comum sagrada do povo que produziu o
Deuteronmio52. Dentre esses textos, incluam-se: (1) a histria de Caim e
Abel, na qual Deus aceita o sacrifcio de Abel, o filho mais novo, em vez de
Caim, o filho mais velho, e, com isso, Sete, o terceiro irmo, finalmente,

51 Deuterommio 21:15-17. Para uma norma jurdica geral, ver SPEISER, Comment em THE
ANCHOR BIBLE: GENESIS, p. 210 (trad. de E. Speiser, 1964):
Legalmente, o filho mais velho tinha o direito de receber o quinho duplo preferencial
da herana, especialmente na sociedade hurriana. Mas desde momento em que o
estatuto do filho mais velho (...) pode ser regulado por um pronunciamento do pai,
independentemente da precedncia cronolgica, e desde que o legado, nessa
instncia, foi estabelecido por dotao divina, a nfase na tradio de transferncia
dos direitos de nascimento de uma beno no leito de morte com a aprovao de
Jav (...) pode ser prontamente apreciada.
SPEISER, Comment em THE ANCHOR BIBLE: GENESIS, p. 213 (trad. de E. Speiser, 1964).
Qualquer que seja o contexto jurdico especfico dos hurrianos, a anlise de Speiser e
todas aqueles similares erram no ponto da criao do significado atravs da lei. As
tradies davdicas posteriores dos israelitas no reconheciam o direito do patriarca de
designar seu filho mais velho. As histrias, quaisquer que sejam suas origens, foram
dessa forma utilizadas do modo explicado no texto. As intenes literrias do autor ou
redator so esboadas de maneira iluminadora por R. ALTER, THE ART OF BIBLICAL
NARRATIVE, p. 42-46 (1981).
52 Ver S. LEIMAN, THE CANONIZATION OF HEBREW SCRIPTURE (1976).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

torna-se o progenitor da raa humana53; (2) a histria de Ismael e Isaac, na


qual Ismael, o primeiro fruto do corpo de Abrao, expulso, de modo que
direito de nascena possa ser passado para Isaac, o filho mais novo da
esposa preferida54; (3) a histria de Esa, o primeiro rebento de Isaac, ao
qual negado o direito de nascena pela trapaa de Jac, seu irmo mais
novo55; e (4) a histria de Jos e seus irmos, na qual Jos a criana mais
nova da esposa preferida favorecida por seu pai, beneficia-se desse
favorecimento, atrai para si retaliao, e vem a se tornar soberano sobre
seus irmos em outra terra, numa improvvel ascendncia poltica56. De
fato, todas as histrias dos patriarcas esto fundadas na superao da
ordem normal de sucesso57 um pilar da civilizao jurdica que
enunciada formalmente nas partes codificadas do prprio Deuteronmio58.
O tema continua a ser proeminente em histrias que vo alm das
narrativas patriarcais; ele aparece, ainda que modificado, em contos de
sucesso poltica em vez de familiar. A subida de Salomo ao trono de Davi
certamente traz novamente tona o assunto59, assim como a dominao de
Moiss sobre Aaro60. Formas mais fracas dessa temtica ainda aparecem
no nascimento e sucesso do Profeta Samuel, no lugar do Sacerdote Eli,
como lder da nao61, e na sucesso de Davi para o trono de Saul62. Em

53 Gnese 4:1-:5, 4:25-:26.


54 Gnese 21:1-:14.
55 Gnese 25:29-:34, 27:1-:40.
56 Gnese 37:1-47:12. O motivo tambm reaparece gratuitamente quando Jac cruza suas
mos abenoando os filhos de Jos, Manasss e Efraim. Gnese 48:8-:20. O texto no
proporciona uma narrativa da dinmica entre os dois filhos de Jos, e tampouco fornece
qualquer contexto dos sentimentos de Jos em direo a seus filhos ou, nesse sentido,
tambm dos sentimentos de Jac. O incidente parece fortuito, mas, obviamente, ele se
encaixa na tipologia: quando Jac cruza suas mos abenoando seus netos, ele no est
somente utilizando o que pode, ou no, ter sido uma tcnica jurdica legtima para evitar
a aplicao da norma geral; ele est tambm habilitando (como Jac, o pai) a tipologia
que est to estreitamente associada com Jac, na figura de filho e irmo.
57 Existe um tema recorrente nos primeiros livros da Bblia: quando se passam os direitos
do filho primognito em favor do filho mais novo. N. FRYE, THE GREAT CODE, p. 18o-181
(1982). Minha discusso toma emprestado vrios elementos de Frye, o qual, contudo,
no enxerga o significado do tema como igualmente um tema de destino divino, graa e
escolha, de um lado, e o problema do lugar da lei nos negcios humanos que tambm
constitui a histria sagrada, por outro lado. A anlise de Frye no implica o tema do
sacrifcio do primognito, que adiciona grande riqueza s complexidades a que fao
referncia.
58 Ver M. WEINFELD, DEUTERONOMY AND THE DEUTERONOMIC SCHOOL, p. 188 (1972).
59 Reis, Livro Primeiro, 1:1-:53.
60 xodo 4:14-:16.
61 Samuel, Livro Primeiro, 3:11-:21.
62 Samuel, Livro Segundo, 5:1-:5.

208
COVER | Nomos e narrao

ambos casos, a histria envolve a incorporao de uma criana a uma


estrutura dinstica e, finalmente, a sua ascendncia sobre seus irmos mais
velhos, sucessores naturais do poder paterno.
Para se compreender qualquer civilizao jurdica, deve-se saber no
somente quais so as precries normativas, mas tambm como elas so
aplicadas na prtica. Na Bblia, no existe uma norma to carregada,
terrena ou divinamente, como aquela contida no captulo 21, versculos 15 a
17, do Deuteronmio, porque inexiste um preceito que tenha se tornado to
problemtico atravs, justamente, das narrativas em que ele se funda. Isso
no significa que o preceito jurdico formal no seja obedecido. Em
realidade, as narrativas em anlise perderiam toda a sua fora se a norma
no fosse, efetivamente, seguida na vida quotidiana63. O trao distintivo das
narrativas bblicas est centrado no fato de que elas no podem ser
separadas da norma formal ainda que, posteriormente, alguns rabinos
tenham tentado separ-las64 ou da prtica quotidiana. tentador
reconciliar a histria da norma criando-se excees ou colocando
circunstncias fticas capazes de afastar do caso a incidncia da norma.
Essas estratgias podem ser teis para os legisladores que procuram definir
um consistente corpo normativo. Entretanto, a vida no mundo normativo
da Bblia requeria um senso bastante apurado para se descobrir quando a
norma encontrava seu limite de aplicao.
Em uma sociedade na qual a regra sucessria no relativamente
problemtica, a observncia ou a no-observncia, a resistncia ou a
aceitao podem variar de acordo com as contingncias de cada situao de
aplicao da norma o poder relativo dos partidos, as emoes que tomam
contam deles, os desdobramentos possveis que se apresentam. Na Israel
antiga, tais contingncias eram ainda parte da narrao; as personalidades

63 No supreende observar uma narrativa da vida americana nos anos 1920 que descreve
personagens bebericando bebidas alcolicas apesar da proibio pois, de fato, a lei era
rotineiramente desobedecida, e o que retratado se trata de um simples fato da vida, no
a mo divina do destino ou o espectro da revoluo.
64 E Esa desprezou a primogenitura. Gnese 25:34. A escritura testemunho de seu ato
vil de desprezo ao culto de Deus. RASHI, comentrio de Gnese 25:34. Comentadores
supunham que o direito de nascena estava associado com as responsabilidades e os
sacrifcios familiares, assim como (ou no lugar de) um duplo quinho. [Ele desprezava]
isso tambm, o direito de primogenitura, pois ele viu que seu pai no possuia riqueza.
IBN EZRA, em Gnese 25:34. Os comentadores tradicionais frequentemente combinam a
desaprovao do mtodo ou do carter de Jac com afirmaes firmes da indignidade de
Esa em se tornar beneficirio da primogenitura. Ver, por exemplo, N. LEIBOWTZ, STUDIES
IN BERESHIT (GNESE), p. 264-269, 275-278 (trad. de A. Newman, 2. ed. 1974) (coletnea).

209
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

individuais e as ambies de Jac e de Jos certamente acrescentam muito


nossa compreenso de suas histrias. Contudo, em cada momento em que
se contesta a regra de sucesso da Bblia, adiciona-se uma camada de
significado em decorrncia desse evento, em razo da mitologia desse povo
ter associado a mo divina do destino com a negao dessa norma
especfica. Quando Jos conta seu sonho para seus irmos, somos
confrontados no somente com o pressgio de contestao da norma, no
somente com pistas de um possvel conflito sobre a sucesso, mas tambm,
e mais importante, com a reivindicao do papel divino no destino que
acompanha tal objeo ao preceito.
Ao descrever a relao entre o destino divino e as regras de sucesso,
as narrativas bblicas revelam e reforam uma grande falha na topografia
normativa dos israelitas. corriqueiro identificar o filho mais velho,
posteriormente, com a tribo, a nao ou a igreja.
As histrias que fazem referncia inequvoca ao nascimento dos
irmos homnimos sugerem uma guerra entre vizinhos. Se Jac Israel, e
Esau simboliza Edom, existe uma correspondncia implcita entre as
normas de direito privado da sucesso familiar tornada problemtica pela
mo divina do destino (ajudada pelo engano humano) e um direito
internacional que regula as relaes entre aqueles que j criaram razes
nas suas terras e aqueles denominados andarilhos nmades ou
retardatrios. Para viver na comunidade, esses nmades e retardatrios
devem conhecer muito bem as narraes, mesmo que tambm sejam
portadores do destino, pois apenas assim iro adquirir um afinado senso do
destino divino, atravs do qual a norma objetiva e universalizada deixa de
surtir efeitos65.

65 A discusso de Rober Alter sobre a relao entre normas e destino parece-me sensvel:
Se algum insiste em enxergar as narrativas patriarcais estritamente como
paradigmas da histria israelita posterior, a concluso a que se deveria chegar que
os autores e o redator da histria de Jac eram subversivos polticos que levantavam
questes oblquas, mas danosas, sobre o empreendimento nacional. Atualmente,
pode existir alguma garantia teolgica para essa introduo das ambiguidades em
uma histria do heri homnimo de Israel, pois, na perspectiva do monotesmo tico,
privilgios contratuais de nenhuma forma conferem automaticamente perfeio
moral (...)
R. ALTER, THE ART OF BIBLICAL NARRATIVE, p. 45-46 (1981). Permita-me reformular esse
ponto: o eterno conflito entre o lcito, de um lado, e o destino e a inteno, de outro,
pode ser exemplificado pelo quadro dessa lei e por seus protagonistas homnimos.

210
COVER | Nomos e narrao

O problema enfrentado por essas narrativas bblicas tambm a


instncia de um problema ainda mais geral de legitimidade poltica. Cada
ordenamento jurdico deve conceber a si mesmo, de uma maneira ou outra,
emergindo daquilo que , por si s, ilegal (unlawfull). Essa concepo
representa a reafirmao mstica ou narrativa do conceito positivista de
norma de reconhecimento ou Grundnorm. A descontinuidade que se faz
referncia pode ser meramente fictcia, totalmente mstica ou
cientificamente histrica. Podemos apontar para uma teofania, uma
revoluo, uma migrao, uma catstrofe. Independentemente dos
mecanismos narrativos serem aqueles de Robinson Cruso, dos Pilgrim
Fathers [Pais Peregrinos], da conquista de Cana ou do Monte Sinai, os
primrdios sagrados sempre proporcionam a tipologia para um retorno
perigoso. A revelao e (num menor grau) a profecia so os desafios
revolucionrios para uma ordem fundada na revelao66. A secesso a
resposta revolucionria para uma ordem fundada no consenso ou no

66 Essa introspeco a base de muitos dos grandes trabalhos da literatura religiosa, tal
com O grande inquisidor, captulo chave de F. DOSTOEVSKY, THE BROTHERS KARAMAZOV
(188o). Outro material bem conhecido a histria de Achnais Oven na literatura
rabnica, na qual os rabinos em disputa rejeitam a voz do cu que intervm durante a
discusso em favor de uma das partes. Ver TALMUD BABILNICO, Tratados de Baba
Metzia. De acordo com uma interpretao plausvel da histria, Deus regozijou-se
quando suas crianas (os Sbios) o venceram em uma discusso jurdica, rejeitando a
interveno divina. Uma discusso bastante til que tambm possui serventia para
introduzir a vasta literatura rabnica sobre a histria pode ser encontrada em ENGLARD,
Majority Decision vs. Individual Truth: The Interpretations of the Oven of Achnai
Aggadah, TRADITION, p. 137 (1975). Os problemas levantados por essa midrsh esto
conectados com as disputas teorticas, filosficas e teolgicas que assolaram o judasmo
por centenas de anos quanto relativa autoridade da lei e da profecia. Ver, por exemplo,
A. REINES, MAIMONIDES AND ABRABANEL ON PROPHECY (1970). O extraordinrio julgamento
de Anne Hutchinson na Baa de Massachusetts, em 1637, tambm demonstra o carter
perigoso do retorno revelao em um mundo normativo fundado sobre a revelao.
Ver, por exemplo, C. ADAMS, ANTINOMIANISM IN THE COLONY OF MASSACHUSETTS BAY, p.
285-336, 636-638 (1894); G. HASKINS, LAW AND AUTHORITY IN EARLY MASSACHUSETTS, p.
48-50 (196O).
O fenmeno do perigoso retorno aos mitos de origem tem sido mais fortemente notado
no que diz respeito aos movimentos religiosos escatolgicos e ao desafio que a profecia e
a revelao apresentam para uma igreja. Mas tambm existem exemplos seculares.
Considere-se a anlise da opresso poltica pelo relativamente sbrio Joseph Story em
seus Commentaries on the Constitution: Se algum remdio existe (...) um remdio
nunca fornecido pelas instituies humanas. um recurso ao derradeiro direito de todos
os seres humanos de, em casos extremos, resistir opresso, e de aplicar a fora contra a
flagrante injustia. J. STORY, COMMENTARIES ON THE CONSTITUTION OF THE UNITED STATES,
V. 1, 395, p. 374-375 (Boston, 1833). Considere-se, tambm, a interessante discusso de
Gary Wills sobre a tendncia de Abraham Lincoln em apelar para a Declarao de
Independncia, frequentemente em contextos que privilegiavam a perspectiva do poder
escravo, que deve ter soado como desconfortvel lembrana de conotao
revolucionria. Ver G. WILLS, INVENTING AMERICA: JEFFERSONS DECLARATION OF
INDEPENDENCE, p. xvi-xxi (1978).

211
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

contrato social67. O retorno aos atos fundacionais nunca pode ser prevenido
ou inteiramente domesticado. Assim como nos lembramos das
descontinuidades especiais que dotam os atos fundacionais com autoridade,
tudo que podemos fazer esboar a convico de que eles so exemplares.
Existe uma ampla gama de tcnicas para inferir essa concluso, mas elas
no so infalveis; tampouco so elas persuasivas para uma pessoa
suficientemente convencida do destino ou da providncia que acredita
possuir um papel de protagonismo.
As narrativas bblicas sempre mantiveram sua fora subversiva a
memria de que o destino divino no legal (lawful). A tal ponto que Paulo
conseguiu direcionar as narrativas a servio de uma extenso alegrica
revolucionria da tipologia em sua epstola aos Glatas68. Nesse lugar, os
judeus com seu direito so comparados a Agar e Ismael, os pioneiros, cuja
reivindicao se baseia no direito. A nova Igreja Crist Sara e Isaac, os
retardatrios, despidos de quaisquer direitos, mas portadores da promessa
divina do destino. Com isso, todo edifcio do direito se despedaa atravs de
uma alegoria baseada no motivo onipresente que liga a dimenso
problemtica das normas ao mistrio do destino. Nesse ponto, torna-se
especialmente poderoso, na crtica ao direito de Israel, utilizar uma alegoria
construda sobre a temtica que expressa, por si s, a extra-legalidade do
destino de Israel.
Dessa forma, conhecer as narrativas no significa apenas ter cincia
das complexidades psico-familiares da sucesso, no somente observar os
motivos para a superao da norma de sucesso como mecanismo do
problema da sucesso dinstica, mas tambm compreender tais
mecanismos como formas de expresso para os problemas morais no-
resolvidos da geopoltica e como uma pontecial fonte de diviso sectria.
Nessa primeira seo, tenho utilizado de material bblico na parte do
problema do significado jurdico por diversas razes. Primeiramente, o

67 Na experincia americana, o mito do contrato social tem conduzido tericos a valorar


tanto o direito de expatriao (ou remoo do indivduo) quanto o direito de secesso das
unidades constituintes, isto , dos estados, ver G. WILLS, INVENTING AMERICA: JEFFERSONS
DECLARATION OF INDEPENDENCE, p. 82-84 (1978); Tucker, Apndice de W. BLACKSTONE,
COMMENTARIES, v. 2, nota K (S. Tucker ed. & comm., Philadelphia, 1803); e E. BAUER,
COMMENTARIES ON THE CONSTITUTION 1790-1860, p. 253-308 (1952).
68 Glatas 4:22:31. A alegoria discutida brevemente em N. FRYE, THE GREAT CODE, p. 186
(1982), e d-se um tratamento mais interessante em S. HANDELMAN, THE SLAYERS OF
MOSES, p. 87-88 (1982).

212
COVER | Nomos e narrao

material convencionalmente delimitado. O cnone estabelece que ambas


as narrativas bblicas so relevantes para o significado normativo e que
nenhum outro material pode desempenhar essa funo. Em segundo lugar,
tal material nos familiar. Em terceiro, ele demonstra a irrelevncia do
gnero para a criao de significado jurdico. As narrativas em questo so
relevantes para o significado do nomos bblico no porque sejam a verdade,
mas porque so bblicas. Isto , elas se inserem em materiais
convencionalmente estabelecidos para a interpretao. Na discusso que se
segue, devo me reportar aos problemas do significado dentro de nosso
prprio nomos. Convencionalmente, esses materiais no so menos
delimitados. Inexistem convenes fceis para a criao de significado. De
qualquer forma, devemos nos inserir nesse universo para compreender
nossos prprios dilemas.

C. A criao do significado constitucional


Os mundos bblicos de significado normativo foram construdos ao
redor de um texto sagrado que integra ambos os elementos, a norma e a
narrativa. O texto constitui o centro paidico para as tradies
interpretativas que se desenvolvem posteriormente atravs dele.
Historicamente, os textos que conhecemos hoje como a Bblia no
ocuparam sempre um centro de tradio inconteste e convencionalmente
definido; mas ao tentar compreender a criao do significado normativo,
ns podemos tratar a tradio de uma perspectiva distanciada que
simplifica a anlise. No existe um texto central bvio e evidente em nosso
mundo normativo, certamente inexiste um texto que fornea ao mesmo
tempo norma e narrao. Ainda assim, a Constituio dos Estados Unidos
declara-se como Direito supremo69. Muitas de nossas narrativas
necessariamente no-cannicas tratam a Constituio como fundacional,
como um comeo, como fator gerador de tudo o que vem depois. Isso pode
ser verificado mesmo quando a Constituio disputa com o direito natural,
com a Declarao de Independncia, com os Artigos da Confederao e com
a prpria Revoluo pela primado da tradio narrativa. Enfim, a
Constituio configura uma ampla base para a interpretao, ainda que no

69 CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS, art. VI, 2.

213
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

seja universalmente aceita; ela o centro sobre o qual muitas comunidades


ensinam, aprendem e contam histrias.
A maior parte da literatura sobre o significado constitucional tem se
focado, principalmente, no trabalho dos tribunais e, em menor grau, no
comportamento de outras instituies oficiais. Eu comearei com as
interpretaes no-oficiais e lidarei somente com as concluses com que as
instituies estatais constroem ou destroem o significado. A escolha por
essa abordagem se justifica pois acredito que, no plano do significado
normativo, os elementos problemticos so precisamente a fora e a
violncia. Assim, busco explorar o estatuto especial do significado num
contexto de violncia somente quando eu tiver analisado os processos
atravs dos quais o significado criado por contextos substancialmente
menos marcados pela fora do que so os decretos estatais. Dessa forma,
essa Seo ir discutir, em primeiro lugar, os modos como comunidades
insulares estabelecem seus prprios significados para princpios
constitucionais, atravs de sua luta constante para definir e manter a
independncia e a autoridade de seu nomos. Em seguida, levarei em conta
os processos jurisgenerativos dedicados transformao radical do
significado constitucional e como isso afeta a aplicao do poder estatal.
Essas subsees iro, ento, constituir o pano de fundo a partir do qual
discutirei, na Seo D, os julgados dos tribunais, que geralmente inibem
ainda que eventualmente alimentem os processos de criao do
significado normativo.
1) A origem dos significados normativos em comunidades
interpretativas
(a) Autonomia insular. Entre as peties de amici curiae
submetidas apreciao da Suprema Corte em Bob Jones University v.
United States70, encontra-se uma narrativa singela, escrita pela Igreja de
Deus em Cristo, menonita, enviada por seu conselho em nome da igreja.
Transcrevo o seguinte trecho:
Existe em nossa conscincia uma forte sensao de
histria tortuosa, na qual nossos antepassados passaram
por perodos de extrema dureza e sofrimento, uma
histria que inclui o registro de muitos mrtires que
sofreram por aqueles princpios que ainda constituem
nossa profisso de f. Uma caracterstica notvel da

70 103 S. Ct. 2017 (1983).

214
COVER | Nomos e narrao

histria de nossa igreja aquela de uma igreja em estado


migratrio, migrando de um lugar, ou nao, para o
outro, em busca de tolerncia religiosa, um povo indefeso
buscando um lugar para viver. Isso colocou dentro de ns
um respeito muito grande pela liberdade religiosa. Ns
consideramos que a liberdade religiosa que essa nao
concede como, provavelmente, sua maior virtude71.

Nessa narrativa, ento, uma comunidade de 7700 crentes se


identificam com mais de 7000 irmos (brethren) do sculo dezesseis, que
foram assassinados no Continente72, e com as comunidades menonitas
nmades no transcorrer de quatro sculos73.
Nesse sentido, o memorial menonita no indito. Nas razes
elaboradas em nome dos recorridos em Wisconsin v. Yoder74, surge a
seguinte caracterizao:
Os Amish, nesse caso, apresentam-se perante a Corte no
papel familiar: como objetos passivos e pacficos de
indignao civil. (...) Sua histria (...) remonta (...) Sua
de 1525, onde os seus ancestrais procuraram retornar
Era de Ouro. Esses eram os Anabatistas que no
tentaram reformar a Igreja, mas a restaurao de uma
cristandade perdida e primitiva. Para tornarem-se
Cristos do Primeiro Sculo, demandava-se (...) [a
criao de] uma comunidade separada fundada na paz e
na ajuda mtua (...)
A comunidade separada implicava no somente a
separao do mundo, mas tambm a separao da
igreja e do estado como salvaguarda da liberdade
religiosa75.

Essa narrativa comum gera trs dimenses do nomos anabatista.


Primeiramente, ele est fundado sobre uma viso da comunidade insular do
primeiro sculo do cristianismo. Para os anabatistas, a aspirao vida
como um membro de uma igreja primitiva do primeiro sculo se tornou um
referencial mais forte do que os constrangimentos externos impostos pela
realidade contempornea. Sendo assim, a viso ento o ponto fixo na
experincia da histria anabatista. Em segundo lugar, a narrao estabelece
uma srie de realidades temporais, constitudas pelos dilemas colocados

71 Memorial de amicus curiae em favor do writ of certiorari de Igreja de Deus em Cristo,


menonita, p. 1-2, Bob Jones University (n. 81-83) (notas de rodap e marcaes de
citaes internas omitidas) [doravante citado apenas como memorial menonita de
amicus curiae].
72 Ver id. p. 1 & n. 1.
73 Ver id. p. 1-2 & n. 2.
74 406 U.S. 205 (1972).
75 Alegaes do demandado, p. 12, Yoder (n. 70-11o) (notas de rodap omitidas).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

por vrias autoridades oficiais. Essas realidades so historicamente


contingentes. Ao final, a narrativa cria um povo dedicado viso um povo
cujas aes e normas para a ao fazem com que a viso seja uma constante,
enquanto as diversas demandas civis constituem variveis alternadas que a
cercam. O que cria a ponte entre a viso e a realidade o direito interno76
da comunidade anabatista. o carter dessa ponte que determina se a viso
conseguir se sustentar firmemente.
A estrutura do nomos anabatista determina o lugar em que se insere o
princpio de liberdade religiosa enunciado na Constituio dos Estados
Unidos e, dessa forma, determina tambm seu significado. Esse princpio,
integrante da crena menonita, eloquentemente apresentado na memorial
menonita de amicus curiae em Bob Jones University:
A enorme tenso que ns sofremos e continuamos a
sofrer quando nos deparamos com o conflito entre a
vontade secular do governo e o que entendemos como a
vontade de Deus constitui um dos mais difceis aspectos
de nossa experincia religiosa.
Nossa f e entendimento das escrituras inspira respeito e
obedincia aos governos seculares sob os quais vivemos.
Ns os reconhecemos como instituies estabelecidas por
Deus para ordenar a sociedade. Por essa razo, e sem o
receio de punio por falhar em assim se portar, ns
sempre nos pautamos pela completa observncia da lei.
Nossas crenas religiosas, contudo, so fortemente
mantidas. Quando essas crenas colidem com as
demandas da sociedade, nossa aliana mais profunda
deve se direcionar a Deus, e ns devemos fazer coro com
os homens de Deus do passado, Ns devemos obedecer
Deus em vez dos homens, e essas so as crises das quais
ns seremos poupados77.

Para membros dessa igreja, o propsito da clusula do livre exerccio


religioso da Primeira Emenda se constitui, em parte, por uma forte
conscincia das crises de obrigao que se apresentam s suas crenas
religiosas. Logicamente, qualquer pessoa que considera que sua obrigao

76 Trata-se de uma questo legtima se perguntar se a igreja crist primitiva era uma
comunidade que vivia de acordo com a lei. A rejeio da lei como conexo
fundamental entre Deus e o indivduo, e entre Deus e a igreja, crtica para as crenas
dessa comunidade. De uma perspectiva externa, ainda assim a comunidade
indubitavelmente constri um mundo normativo que ela protege e conscientemente
preserva. Alm disso, a rejeio conveno da lei e a opo pela graa divina no
implica a ausncia da lei para o funcionamento interno das comunidades mundanas. De
fato, no memorial Amish apresentado no caso Yoder se afirma poderosamente a fora
coerente e normativa da doutrina Amish. Ver Alegaes do demandado, p. 14-26, Yoder
(n. 70-11o).
77 Memorial menonita de amicus curiae, p. 3-4 (notas de rodap omitidas).

216
COVER | Nomos e narrao

para com a lei do estado seja medida por algum parmetro externo ao
direito seja ele tico, religioso ou poltico enfrenta o mesmo problema
potencial que os menonitas e a Velha Ordem Amish. Contudo, nem todos
ns que afirmamos um limite externo s obrigaes que devemos lei
identificamo-nos com as narraes nas quais tal possvel dilema teortico se
torna uma crise paradigmtica um dos mais desafiadores aspectos de
nossa experincia religiosa. As narrativas menonitas, sejam elas os contos
quase sagrados dos mrtires78 ou as histrias mais recentes dos casos de
objeo de conscincia79, ajudam a construir a identidade do crente e a
estabelecer o compromentimento essencial atravs do qual qualquer lei do
estado e especialmente qualquer legislao ordinria ser interpretada.
As esperanas, medos e possibilidades que esse ponto de identidade e
comprometimento traz tona possui, naturalmente, severas implicaes no
que se refere generalidade do princpio utilizado como fundamento na
deciso de Bob Jones University.
O que perturbava os menonitas, os Amish e vrios outros grupos
religiosos no era especificamente a perda da condio de inseno
tributria para as escolas religiosas que praticavam discriminao racial.
Poucos dos amici curiae, se que h algum, em suas razes apresentadas
em favor da Universidade Bob Jones ou das Escolas Crists de Goldsboro,
fizeram qualquer discriminao racial ou estavam sendo processados
administrativamente pela Receita Federal e, portanto, ameaados de perder
seu estatuto de iseno tributria80. O princpio que incomodava esses
amici era a forte percepo de que a mera poltica pblica, ainda que
admirvel e louvvel, poderia triunfar sobre a reivindicao de proteo
especial contra as crises de conscincia contidas na Primeira Emenda.
Estou fazendo uma forte reivindicao da compreenso menonita da
Primeira Emenda. Esse entendimento no deve ser levado em conta como
simples posicionamento de um jurista apesar de ser, precisamente, isso.

78 Memorial menonita de amicus curiae, p. 1 & n. 1.


79 Memorial menonita de amicus curiae, p 3, n. 4.
80 Ver memorial de amici curiae de Igrejas Batistas Americanas nos Estados Unidos da
Amrica, junto de Igrejas Presbiterianas Unidas nos Estados Unidos da Amrica, p. 1, em
Bob Jones University (n. 81-83); memorial de Centro para o Direito e a Liberdade
Jurdica da Sociedade Legal Crist, como amicus curiae em favor de writ of certiorari
para a Corte de Apelao do Quarto Circuito dos Estados Unidos, p. 2, em Bob Jones
University (n. 81-83); memorial de amicus curiae da Conferncia Geral da Igreja
Menonita em favor de writ of certiorari, p. 1, Bob Jones University (n. 81-83).

217
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

Eu estou afirmando que, no domnio do significado constitucional, a


compreenso dos menonitas assume um estatuto igual (ou superior) ao
entendimento dos Ministros da Suprema Corte. No mbito desse
significado se no no domnio do controle social , a comunidade
menonita cria direito tanto quanto o juiz. Primeiramente, os menonitas
habitam em um nomos contnuo que deve ser rigorosamente demarcado em
termos normativos dos domnios da coero civil, assim como os detentores
do poder estatal devem estabelecer os seus limites com a resistncia e a
autonomia de uma comunidade religiosa. Cada grupo deve acomodar em
seu prprio mundo normativo a realidade objetiva do outro. Deve haver, ou
no, sincronizao ou convergncia em seus respectivos entendimentos
sobre os limites normativos e o que isso implica. Mas de uma posio que
comea como neutra isto , no-estatal no seu entendimento do direito,
as interpretaes oferecidas pelos juzes no so necessariamente
superiores. Os menonitas no esto simplesmente advogando em causa
prpria, pois eles esto preparados a viver, e efetivamente vivem, dentro de
seu apregoado entendimento da Constituio. Alm disso, ele vivem dentro
dos limites impostos por seus complexos textos fundacionais e de seus
deveres dentro do universo de suas narrativas sagradas que
fundamentam o seu entendimento e a sua compreenso acerca do direito.
O caso Bob Jones University, naturalmente, apresentou uma
oportunidade de explorar outras narrativas e princpios muito diferentes e
conflitantes entre si. Eu devo retornar a essa questo mais tarde. No
momento, suficiente marcar a associao desse gnero especfico de
narrativa central com a compreenso do significado constitucional. Esse
entendimento no pode ser somente imposto a partir de uma norma a que
se d preferncia que uma prtica religiosa de boa f no pode ser
derrotada por uma reivindicao de poltica pblica , mas tambm
encaixar essa norma em uma viso mais compreensiva das obrigaes
morais e jurdicas e do destino constitucional:
Ns acreditamos que Deus nos abenoou de um modo
muito especial, com a nobre considerao em direo s
sinceras convices religiosas com que essa nao nos
agraciou (...)
Nosso intenso desejo ou nossa prece contnua se
resumem vontade de que, sob proteo dessa nao,
possa se continuar a desfrutar da proteo e da beno de
Deus Todo Poderoso, para que sempre exista um lugar

218
COVER | Nomos e narrao

seguro onde pessoas como ns possam ter um lugar de


vida [sic] e buscar a vontade de Deus em tranquilidade81.

O princpio de separao constitutivo e jurisgenerativo. No se trata


apenas de um princpio que limita o estado, mas ele tambm constitutivo
de um nomos distinto em um domnio deixado em aberto. Os Amish
martelaram esse ponto nos fundamentos de seu memorial em Yoder:
No existe a religio Amish separada do conceito de
comunidade Amish. Uma pessoa no pode assumir a
religio Amish e pratic-la individualmente. A
comunidade vive espiritualmente sobre os vnculos da
prtica de uma f comum, sustentada por tradies e
ideais comuns que tm sido reverenciados por toda a
comunidade de gerao em gerao82.

Os Amish insistem sobre o carter essencialmente nmico da


interpretao que constitui seu mundo:
Chamar suas crenas de no-doutrinrias, ou inferir
que essas crenas constituem costumes excntricos e
dispensveis somente porque eles no so expressados
em textos impressos, decretos e regulaes ,
enganador.
A doutrina Amish (isto , o ensino) supremamente
precisa e claramente conhecida, estando salvaguardada
para cada gerao atravs de uma tradio oral que
contm e repete os ensinamentos essenciais83.

Em ltimo caso, a capacidade do estado de tolerar ou destruir esse


nomos autocontido que dita a relao da comunidade Amish com seu
anfitrio poltico. As narrativas Amish ou menonitas so cristalinas sobre as
tipologias de acomodao, de opresso e de resistncia. A resposta dos
Amish aos ataques da autoridade civil sobre a insularidade nmica de seu
mundo tem se centrado em vender suas fazendas e se mudar para
jurisdies, aqui ou no estrangeiro, onde eles tenham permisso de seguir
pacificamente a vontade de Deus84.
Existe um imaginrio poderoso, quase concreto, na concepo qual
os Amish e menonitas implicitamente apelam para suas confisses
constitucionais. A imagem de um espao exclusivamente dedicado,
sagrado, de um refgio esculpido fora do espao jurdico secularizado do

81 Memorial menonita de amicus curiae, p. 4.


82 Alegaes do demandado, p. 21, Yoder (n. 70-11o) (citando J. HOSTETLER, AMISH SOCIETY,
p. 131 (2. ed. 1968)).
83 Alegaes do demandado, p. 14-25, Yoder (n. 70-11o) (nota de rodap omitida).
84 Alegaes do demandado, p. 26, Yoder (n. 70-11o).

219
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

estado. Dentro desse refgio nmico, existe a acomodao de uma regra


religiosa de reconhecimento expressa em Atos 5:29 Ns devemos
obedecer Deus em vez dos homens em detrimento da submisso ao
princpio, corporificado no artigo VI, seo 2 da Constituio, de que essa
Constituio e as Leis dos Estados Unidos, as quais sero elaboradas em
consonncia daquela [...] devem ser a Lei suprema do pas. A supremacia
autorreferencial de que cada sistema , obviamente, mitigada pelas normas
de deferncia, em parte baseadas em princpios, em parte prudenciais, que
cada um manifesta em relao ao outro85.
A clusula do livre exerccio religioso somente um dos muitos
princpios que podem ser empregados para criar limites para as
comunidades e seu direito quase-autnomo. O excelente estudo da
Professora Carol Weisbrod sobre as comunidades utpicas do sculo XIX
demonstra o poder da liberdade de contrato para criar insularidade
nmica86. No surpreendente que ela descubra que o carter voluntarista
da ideologia dessas comunidades especialmente a comunidade Shaker
tenha dominado seu pensamento constitucional, assim como a viso de
livre exerccio domina a teoria constitucional Amish e menonita87.
O direito de propriedade e o direito empresarial tambm tm servido
de base para a pretenso de reserva insular nmica. De um modo geral, as
empresas afirmam um competncia de criao normativa e foram seu
cumprimento no que diz respeito s relaes sociais em seus povoados, suas
minas e fbricas. Essa reivindicao era uma condio difundida na vida
industrial do sculo XIX e comeo do sculo XX; elas ainda guardam
importncia hoje, embora as condies extremas de Pullman, Illinois, no
sculo XIX, sejam raramente replicadas88. Talvez o mais notrio exemplo
histrico do uso do direito privado para gerar um nomos tenha sido a

85 Naturalmente, trata-se da manuteno da tradio enxergar o significado da histria


humana centrado sobre os remanescentes e em um refgio para esses remanescentes. De
uma perspectiva secular da Constituio, o livre exerccio da clusula da criao de
pequenos e sagrados refgios nmicos pode aparecer como mera (desimportante)
acomodao da autonomia religiosa. Mas para os menonitas, a clusula o eixo sobre o
qual gira a roda da histria.
86 C. WEISBROD, THE BOUNDARIES OF UTOPIA (1980).
87 C. WEISBROD, THE BOUNDARIES OF UTOPIA, p. 61-79 (1980) (discusso sobre a ideologia
contratual Shaker).
88 Pullman era mais do que um povoado. Era uma ideolgoia, benevolente em sua origem e
inteno, ainda que seus efeitos tenham sido opressivos. Ver, por exemplo, S. LENS, THE
LABOR WARS, p. 85-87 (1973); R. SENNETT, AUTHORITY, p. 62-66 (198o).

220
COVER | Nomos e narrao

criao de uma organizao poltica a partir da codificao empresarial da


Baa de Massachussets89. E mesmo que tais situaes dramticas de
autoridade normativa da codificao empresarial sejam raras, o direito
empresarial moderno ainda possui um lastro formal de autoridade no seu
processo de gerao normativa90.
O ponto relevante aqui no somente o fato de que a criao privada
do direito se estrutura atravs da autoridade religiosa, do contrato, da
propriedade e do direito empresarial (e, por bvio, atravs de toda atividade
associativa privada), mas tambm o fato que, de tempos em tempos, vrios
grupos usam esses mecanismos universalmente aceitos e bem-
compreendidos para criar um nomos completo um mundo integrado de
dever e realidade a partir do qual o resto do mundo percebido. Nesse
ponto de transformao radical de perspectiva, a norma-limite seja ela de
contrato, de livre exerccio religioso, de propriedade ou de direito
empresarial torna-se mais do que uma norma: ela se torna constitutiva de
um mundo. Ns presenciamos a mitose normativa. Um mundo virado do
avesso; um muro comea a se formar, e sua forma difere dependendo de
qual lado do muro se situam nossas narraes.
As vises constitucionais dos Amish, dos menonitas, das
comunidades utpicas, dos primeiros mrmons, dos peregrinos e dos
emigrantes puritanos elevaram a importncia da autonomia associativa.
Todos esses grupos reservavam um lugar em seus mundos normativos para
a autoridade civil (mesmo que alguns transformassem a autoridade civil em
um brao intolerante de sua prpria viso substantiva quando tivessem a
oportunidade), contudo, encontrando a si mesmos dentro de um estado que
no estava sob seu controle, buscavam refgio no somente da perseguio,
mas para a auto-realizao associativa em termos nmicos. Essa autonomia

89 A professora Barbara Black descreveu de modo eloquente os processos pelos quais um


documento de direito privado conseguiu ter um efeito avassalador sobre o direito pblico
na colnia da Baa de Massaschusetts durante todo o perodo da primeira Constituio
da colnia. Ver B. BLACK, The Judicial Power and the General Court in Early
Massachusetts (1634-1686), cap. 1 (1975) (tese de doutorado no publicada,
Departamento de Histria da Universidade de Yale). Ver, de modo geral, G. HASKINS, LAW
AND AUTHORITY IN EARLY MASSACHUSETTS, p. 189-221 (196O) (onde se discute o uso da
legislao privada por parte dos colonos para desenvoler uma ordem jurdica
independente).
90 O carter radical das corporaes e sua base no pensamento do direito natural
explorada em O. GIERKE, NATURAL LAW AND THE THEORY OF SOCIETY, 1500-1800, p. 162-
195 (trad. de E. Barker, 1957).

221
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

para gerar normas pode ser concedida formalmente na linguagem jurdica


oficial91. Ela pode estar implcita nos princpios de liberdade religiosa,
liberdade de contrato e proteo da propriedade. Tipicamente, contudo,
comunidades com uma viso de mundo total, um nomos inteiramente seu,
encontram seus prprios textos fundacionais para os aspectos geradores de
normas de suas vidas coletivas. O reconhecimento, explcito ou implcito,
do estado de uma esfera limitada de autonomia entendido na perspectiva
interna da associao como sendo a acomodoo do estado realidade
estabelecida de separao nmica. Tal reconhecimento bem-vindo como
preveno de sofrimento, mas ele no cria o mundo interno.
A liberdade de associao a mais universal categoria doutrinria da
Constituio que trata da criao e manuteno da vida em comum, a
condio de possibilidade social para a consolidao de um nomos92. Do
ponto de vista da doutrina estatal, o modo mais simples de generalizar os
pontos que afirmei, no que se refere aos modos pelos quais os vrios grupos
construram seus prprios mundos normativos, reconhecer que os
aspectos geradores de normas do direito empresarial, do contrato e do livre
exerccio religioso so todos instncias de liberdade associativa protegidas
pela Constituio. A liberdade de associao implica um grau de autonomia
para gerao normativa no que tange associao93. No se trata da
liberdade de existir, mas da liberdade e capacidade para criar e interpretar

91 A Constituio da colnia da Baa de Massaschusetts garantia colnia autoridade para,


de tempos em tempos, criar, ordenar e estabelecer toda sorte de ordens, leis, estatutos,
ordenanas, diretivas e instrues, completas e razoveis, que no contrariassem as leis
da Inglaterra., CHARTER OF THE MASSACHUSETTS BAY COLONY (1629), citado em G.
HASKINS, LAW AND AUTHORITY IN EARLY MASSACHUSETTS, p. 27 (196O).
92 Sobre o direito natural das liberdades associativas, ver O. GIERKE, NATURAL LAW AND THE
THEORY OF SOCIETY, 1500-1800, p. 162-195 (trad. de E. Barker, 1957). Para uma
fascinante explorao contempornea das fundaes filosficas das liberdades
associativas na doutrina constitucional americana ou, melhor dizendo, uma explorao
da incorporao potencial de tais liberdades na doutrina constitucional americana ver
GARET, Communality and Existence: The Rights of Groups, 56 S. CAL. L. REV. 1001
(1983). Existe, claro, uma vasta diferena entre o direito individual de livre associao
reconhecido em NAACP v. Alabama ex rel. Patterson, 357 U.S. 449 (1958) e o direito
coletivo de estatuto autnomo. Cf. FISS, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL.
& PUB. AFF. 107 (1976) (contrastando as abordagens individualistas e coletivistas para a
clusula de igual proteo).
93 Ver HOWE, The Supreme Court, 1952 Term -- Foreword: Political Theory and the
Nature of Liberty, 67 HARV. L. REV. 91, 91 (1953) (O governo deve reconhecer que ele
no o nico detentor da soberania, e que grupos privados dentro da comunidade tm o
direito de levar suas prprias vidas de forma livre e exercer, dentro da rea de sua
competncia, uma autoridade to efetiva que se justifica cham-la de autoridade
soberana.).

222
COVER | Nomos e narrao

a lei ou, ao menos, para interpretar as condies de existncia da prpria


associao94.
Contudo, elaborar a doutrina dos direitos associativos simplesmente
assumir como prpria a perspectiva do estado. O centro do nomos Amish
o Novo Testamento95; o centro do nomos Shaker um vvido e literal
contrato social96. Grupos assumem diferentes posies constitucionais com
intuito de criar limites entre o mundo exterior e a comunidade na qual o
direito se desenvolve com intuito de manter a capacidade jurisgenerativa
do distinto direito da comunidade. Ns no devemos assumir aqui de modo
leve a perspectiva estatal, pois o nomos da estatalidade tambm
particular to particular quanto o Amish. E tambm ele busca a eficcia
e persegue a extenso de sua legitimidade obtendo a aceitao do mundo
normativo que repousa em seu interior.
Os princpios que estabelecem a autonomia nmica de uma
comunidade devem, obviamente, ressoar dentro da prpria comunidade e
de suas histrias sagradas. Contudo, uma grande desvantagem para a
comunidade ter esses princpios ressoando dentro das histrias sagradas de
outras comunidades que estabelecem mundos normativos sobrepostos e
conflitantes. Nem as igrejas religiosas, no importa o quo pequenas e
dedicadas ao culto, nem as comunidades utpicas, ainda que extremamente
isoladas, e tampouco os quadros da magistratura, mesmo que
independentes, conseguem administrar uma ruptura total de outros grupos
com entendimentos divergentes acerca do direito. Por exemplo, a
compreenso Shaker de contrato dificilmente independente dos

94 As clusulas religiosas da Constituio parecem ser nicas na clareza com que


pressupem uma comunidade coletiva, geradora de normas, cujo estatuto como
comunidade e relao com os indivduos sujeitos a suas normas implicam o
reconhecimento e a proteo constitucional.
O respeito ao grau de autonomia para gerao normativa tambm tem sido
tradicionalmente utilizado nas relaes do governo federal com tribos indgenas. Ver, por
exemplo, Santa Clara Pueblo v. Martinez, 436 U.S. 49 (1978).
95 Cf. J. HOSTETLER, AMISH SOCIETY, p. 21-23, 75-92 (2. ed. 1968) (explanao sobre a
influncia dos preceitos bblicos na ordem normativa Amish).
96 A perspectiva teolgica do pacto e a referncia viso de Locke da natureza consensual
originria do governo so encontradas aqui reunidas, em um nico documento, que
proporcionou uma forma jurdica para a comunidade Shaker. C. WEISBROD, C.
WEISBROD, THE BOUNDARIES OF UTOPIA, p. 75-76 (1980). Os Shaker tomaram uma posio
de estrita insularidade: eles acreditavam que a lei civil no havia criado as associaes
Shaker, ainda que, de um ponto de vista prtico, a lei civil devesse ser consultada para
se observar que ns no havamos violados [suas] premissas. (marcaes das citaes
internas omitidas).

223
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

entendimentos sobre contratos que eram predominantes no sculo XIX. O


conceito Amish das relaes igreja-estado no inteiramente independente
dos conceitos seculares libertrios de tais relaes. A interdependncia dos
significados jurdicos torna possvel afimar que os Amish, os Shakers e os
juzes esto todos engajados na tarefa da compreenso constitutional.
Contudo, seus pontos de partida distintos, suas identificaes e histrias
fazem-nos perceber que no podemos pretender possuir um direito
unitrio.
As comunidades sectrias diferem da maior parte das outras
comunidades mas no de todas no que se refere medida em que
estabelecem um nomos prprio. Caracteristicamente, elas constroem seus
prprios mitos, formulam seus prprios preceitos e buscam estabelecer
suas prprias hierarquias de normas. Alm disso, elas identificam seus
prprios paradigmas para o comportamento legal, enquanto reduzem o
estado a somente um elemento, ainda que importante, dentro do ambiente
normativo. Mesmo uma posio sectria aberta ao compromisso uma
comunidade que percorra grandes distncias para evitar a confrontao ou
a imposio sobre seus adeptos de demandas que iro, efetivamente, entrar
em conflito com aquelas impostas pelo estado estabelece seu prprio
significado para as normas que seus prprios membros obedecem.
(b) Constitucionalismo Redentor. A liberdade de associao no
exaurida por um modelo de autonomia insular. As pessoas se associam no
somente para transformarem a si mesmas, mas tambm para mudarem o
mundo social no qual habitam. Com isso, as associaes so tanto uma
espada, como um escudo. Elas incluem tentativas coletivas de aumentar os
lucros das transaes de mercado, de transformar a sociedade atravs de
revolues violentas, de converter pessoas para Jesus e de alterar o direito
ou a compreenso do direito. Apesar da qualidade interativa que caracteriza
essas associaes transformadoras, contudo, tais grupos possuem
necessariamente uma vida interna e um certo grau de limite social; fosse de
outra forma, no faria sentido pensar nelas como entidades separadas.
essa organizao social, no o dado de identidade de interesses, que requer
a ideia de liberdade de associao97. A comunho de interesses e objetivos

97 Uma das questes fundamentais no que se refere ao contencioso coletivo a extenso e


as circunstncias nas quais o mero carter comum dos interesses pode ser suficiente para

224
COVER | Nomos e narrao

pode conduzir estabilidade no comportamento social, poltico e


econmico de uma coletividade. Essas regularidades, entretanto, podem ser
acomodadas dentro de uma estrutura de direitos individuais. Quando
grupos geram suas prprias ordens normativas articuladas no que se refere
ao mundo e como eles o transformariam, assim como ao modo de
transformao e seu prprio lugar dentro do mundo, a situao se altera
, cria-se um novo nomos, com suas consequentes reivindicaes por
autonomia e respeito. Na medida em que a viso e os objetivos de tal grupo
so integrativos, contudo, a estrutura de seu nomos difere daquela do
modelo insular sectrio.
Qualquer grupo que busque a transformao do mundo social que o
cerca deve desenvolver um mecanismo para essa mudana. Deve existir
uma teoria e uma prtica do ministrio apostlico para os no-conversos,
uma teoria e uma prtica para a seleo leninista dos quadros e das
atividades de crescente conscincia de classe, ou uma teoria e uma prtica
da legislao e da deliberao poltica. Obviamente, algumas associaes
aquelas com propsitos mais limitados lutam apenas por pequenas
mudanas em um mundo entendido como no-problemtico. Esse no o
caso de outras associaes, como no caso em que a associao
transformadora possui sua prpria viso, a qual se encaixa juntamente com
sua concepo da realidade e suas normas para criar um todo integrado.
So considerveis as descontinuidades entre as respectivas vises, as
construes da realidade e as normas colocadas por algumas dessas
associaes e pelas instituies oficiais do estado. E devo usar o termo
constitucionalismo redentor como rtulo das posies de associaes
cujas vises substancialmente diferentes da ordem social requerem uma
poltica transformadora que no pode estar contida dentro da autonomia
insular da associao.
Eu uso o termo redentor para distinguir esse fenmeno da mirade
de movimentos reformistas de nossa histria. A redeno tem lugar dentro
de um esquema escatolgico que postula: (1) o carter irredimido

fundar o estatuto de parte isto , o estatuto de entidade de propsitos comuns para o


cotencioso que se diferencia de organizao social no destinada ao litgio. O professor
Stephen Yeazell colocou esse questo em contexto histrico em uma recente coletnea de
artigos. Ver Yeazell, From Group Litigation to Class Action (pts. 1 & 2), 27 UCLA L. REV.
514, 1067 (198o); Yeazell, Group Litigation and Social Context, 77 COLUM. L. REV. 866
(1977).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

(unredeemed) da realidade como a conhecemos; (2) a realidade


fundamentalmente diferente que deveria tomar seu lugar; e (3) a
substituio de uma pela outra. O termo redentor tambm possui
conotao de salvao e libertao das pessoas, no somente de mundos e
de compreenses. Escolhi uma palavra com conotaes religiosas do limite
tanto pessoal quanto csmico porque os casos paradigmticos que tenho em
mente requerem exatamente um significado pesado. Eu usarei os exemplos
do constitucionalismo radical antiescravagista e do movimento dos direitos
civis para ilustrar esse fenmeno. Ambos movimentos buscam liberar as
pessoas e o direito, e resgat-las de uma condio decada. Esse modo de
pensar o direito e a liberdade compartilhado assim como o movimento
das mulheres e o movimento de direito--vida est obviamente ligado s
tradies religiosas que evocam o vocabulrio da redeno.
2) Constitucionalismo Antiescravagista: A Competio Entre os
Modelos Insular e Redentor. Caso tenha existido uma grave falha na
topografia normativa do constitucionalismo americano aparentada em
significado e poder de expresso com o princpio sucessrio da vida bblica
, ela foi certamente o lugar ocupado pela escravido dentro da Unio
durante noventa anos. Determinadas regras particulares associadas com
essa instituio, tal como as legislaes sobre escravos fugitivos, vieram a
assumir um potencial expressivo, comparvel quele do Deuteronmio
21:15-:17. O resgate e a ajuda aos fugitivos, assim como de seus salvadores,
eram de uma s vez atos prticos e simblicos. Vistos em contexto, esses
atos fizeram muito mais do que medir a fora relativa do comprometimento
de uma pessoa com a liberdade e a Unio. O constitucionalismo era central
para o significado do conflito em torno da escravido porque esse conflito
suscitou a questo ltima de autoridade versus significado o equivalente
jurisprudencial da teodicia na religio98. O constitucionalismo
antiescravagista tem sido trabalho, nos ltimos anos, por mim e por outros

98 Ver R. COVER, JUSTICE ACCUSED (1975), onde discuto o modo como a estrutura de
autoridade da jurisdio judicial coloca um fim na explorao das bases constitucionais
para um ataque s leis dos escravos fugitivos. O professor Dworkin frequentemente faz
referncia hermenutica do juiz livre sem falar das limitaes da jurisdio, ver
Dworkin, The Law of the Slave-Catchers, 1975 TIMES LITERARY SUPP. (London) 1437
(Resenha de R. COVER, JUSTICE ACCUSED).

226
COVER | Nomos e narrao

juristas, com crescente detalhamento99. Nessa subseo, gostaria de enfocar


dois grupos particulares e um aspecto especfico de seu pensamento.
O posicionamento dos abolicionistas garrisonianos diante da
Constituio dos Estados Unidos bastante conhecido. Ele melhor
simbolizado pelo discurso de Wendell Phillips por ocasio da captura de
George Latimar, um escravo fugitivo, em Boston: Aqui est a clusula
sangrenta [dos escravos fugitivos] no se pode apag-la. A culpa
permitir que essa Constituio viva uma hora sequer (...) Eu amaldioo a
Constituio desses Estados Unidos100. Em outros textos eu sustentei o
argumento de que os garrisonianos interpretavam e analisavam a
Constituio de uma maneira coerente com os mtodos profissionais
dominantes de sua poca (e da nossa, da mesma forma)101. Atravs desses
mtodos interpretativos, os garrisonianos chegaram concluso de que a
Constituio permitiu que os estados criassem e perpetuassem a escravido
como parte de seu direito municiprio, que a Constituio garantia certa
proteo nacional para a escravido onde ela existia e que a Constituio
imps sobre os cidados dos estados livres a obrigao de cooperar na
corrupta barganha nacional de perpetuar a escravido. Obviamente, tendo
chegado a essas concluses, Garrison, Phillips e seus seguidores optaram
por uma conduta radicalmente diferente daquela adotada pela principal
corrente dos tribunais e da advocacia. Eles evitaram a participao
governamental e renunciaram s obrigaes devidas a um governo fundado
sob tal Constituio102.
A jogada garrisoniana, como aquelas dos religiosos sectrios, foi uma
jogada direcionada insularidade nmica a rejeio de participao na
criao de um nomos pblico e geral. Com isso, no supreendente

99 O trabalho pionero sobre o pensamento constitucional antiescravagista W. WIECEK, THE


SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN AMERICA, 1760-1848 (1977). Para uma
anlise crtica e sinttica da diversidade do pensamento jurdico antiescravagista, ver R.
COVER, JUSTICE ACCUSED, p. 149-158 (1975). Sobre as funes apologticas do direito, ver
R. COVER, JUSTICE ACCUSED, p. 119-23 (1975); e M. TUSHNET, THE AMERICAN LAW OF
SLAVERY, 1810-1860 (1981). Sobre o grande valor em se colocar os argumentos
constitucionais em contextos mais amplos do pensamento e da ao antiescravagista, ver
D. DAVIS, THE PROBLEM OF SLAVERY IN THE AGE OF REVOLUTION, 1770-1823 (1975)
(especialmente cap. 11).
100 W. Phillips, Discurso em Faneuil Hall, Boston (30 de outubro de 1842), citado em I.
BARTLETT, WENDELL PHILLIPS: BRAHMIN RADICAL, p. 117-118 (1961).
101 Ver R. COVER, JUSTICE ACCUSED, p. 150-154 (1975).
102 Ver R. COVER, JUSTICE ACCUSED, p. 151 (1975); W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY
CONSTITUTIONALISM IN AMERICA, 1760-1848, p. 228-248 (1977).

227
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

descobrir que a qualidade insular do constitucionalismo antiescravagista


era conectada com uma mais universal insularidade nmica. De fato,
William Wiecek, o historiador pioneiro do constitucionalismo
antiescravagista, sustentou que o anti-constitucionalismo garrisoniano
incompreensvel e absurdo se no for integrado com seus componentes
no-constitucionais103. O perfeccionismo garrisoniano, uma filosofia
milenar, apregoava que cada pessoa possua a obrigao de buscar a
perfeio em sua vida ao repudiar o pecado. Os garrisonianos acreditavam
que a retirada dos perfeccionistas para sua ilha nmica fechada iria gerar,
em ltima instncia, a dissoluo do governo. A ao imediata requerida
dos perfeccionistas era, dessa forma, a separao de participao no estado.
Essa separao no ocasionava a insularidade fsica ou social, mas a
insularidade radical do mundo normativo.
Visto da perspectiva do comprometimento com a insularidade, o
interesse hermenutico dos garrisonianos no repousava na tentativa de
encaixar a Constituio em uma definio de comunidade perfeita. Uma vez
que a Constituio era um poderoso smbolo para a maioria dos
americanos, a renncia s obrigaes constitucionais era um ato eloquente
criando uma fronteira que definia a fidelidade s implicaes da crena
perfeccionista. Quando Wendell Phillips e Roger Taney concordaram que
a clusula dos fugitivos-do-trabalho do artigo IV da Constituio estabelecia
o retorno dos escravos fugitivos, eles concordaram, de certa forma, com o
significado da Constituio. O mais importante significado que Phillips
buscou estabelecer, contudo, era a negao da norma autorreferencial de
obrigao encontrada na clusula da supremacia constitucional do artigo
VI. Assim, foi o mundo normativo total de Phillips seu perfeccionismo
garrisoniano que fez sua posio constitucional inteligvel dentro da
comunidade de resistncia e dentro do nomos que a suportava. A
interpretao positivista de Roger Taney, por outro lado, assumiu um
princpio que justificava a obedincia Constituio104.

103 W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN AMERICA, 1760-1848, p.


228 (1977).
104 Ver Scott v. Sandford, 6o U.S. (19 How.) 393 (1857). Imagine-se um mundo simples no
qual todos tomassem a posio de Roger Taney e contraste essa situao com outro
simples mundo no qual metade da populao tomou a posio de Taney e a outra
metade, a posio de Wendell Phillips. No primeiro mundo, ns iriamos enxergar um
consenso sobre o significado da lei do escravo fugitivo. No segundo mundo, no iria se

228
COVER | Nomos e narrao

A relao entre viso, realidade e norma no garrisonianismo precisa


ser explorada. O perfeccionaismo garrisoniano, por causa de sua exigncia
de coerncia sobre a conduta, necessitava de um sistema de normas que
delineasse com preciso a distino entre aqueles que buscavam a perfeio
baseada em Cristo e o resto do mundo. Suas prprias normas, ento,
demarcaram as distines encontradas na realidade presente. Mas a
realidade somente um campo para as normas. A viso o outro. Ao
demarcar a realidade, as normas do perfeccionismo garrisoniano
implicavam a renncia de qualquer nfase no processo de transformao105.
Essa troca instrutiva, pois foi realizada de forma completamente
diferente pelos arquirrivais dos tericos garrisonianos aqueles que
Wiecek chama de constitucionalistas radicais106. Ns podemos
compreender melhor a natureza da diferena ao atentar para a jornada
normativa de uma pessoa que passou do garrisonianismo para o
constitucionalismo radical Frederick Douglass. Esse o prprio relato de
Douglass sobre sua mudana de posio em relao interpretao
constitucional:
Quando escapei da escravido, fui colocado em contato
com abolicionistas que consideravam a Constituio um
instrumento escravagista e, ao descobrir que suas vises
eram apoiadas pela totalidade dos ramos do governo, no
estranho que eu tenha assumido que a Constituio era
exatamente o que esses amigos faziam parecer ser (...)
Contudo, no fosse em virtude da responsabilidade de
dirigir um jornal pblico [no oeste de Nova Iorque] e da
necessidade imposta sobre mim de me defrontar com
vises opostas do crculo abolicionista fora da Nova
Inglaterra, eu deveria ter, muito provavelmente,
permanecido firme em minhas convices contra a
Unio. Minhas novas circunstncias me compeliram a
repensar todo o assunto, e a estudar com maior detalhe
no somente as justas e devidas tcnicas da interpretao
jurdica, mas tambm o projeto, origem, natureza,
direitos, poderes e deveres dos governos civis, como

formar tal consenso, porque iria existir uma discordncia sobre a justificao da lei e
sobre como uma pessoa deveria se comportar em relao lei. Somente poderia se
afirmar que os dois grupos, no segundo mundo, concordam sobre o significado do
documento, parte da necessidade ou da vontade de aplic-lo. Contudo, o texto um
meio para a ao em seus prprios termos. E no se pode afirmar que duas pessoas
concordam com o que o texto requer se elas discordam das circunstncias nas quais o
texto servir de respaldo para suas aes.
105 Ver W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN AMERICA, 1760-1848,
p. 247 (1977).
106 Wiecek examina a filosofia, as tticas e a influncia do movimento constitucional radical
antiescravagista, ver W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN
AMERICA, 1760-1848, p. 249-275 (1977).

229
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

tambm as relaes que os seres humanos estabelecem


com ele. Por meio desse percurso de pensamento e leitura
eu fui conduzido concluso de que a Constituio dos
Estados Unidos publicada para formar a mais perfeita
unio, estabelecer a justia, assegurar a tranquilidade
domstica, proporcionar a defesa comum, promover o
bem-estar geral e assegurar as benos de liberdade
no poderia ter sido projetada ao mesmo tempo para
manter e perpetuar um sistema de rapina e assassinato
como a escravido, especialmente ao se constatar que no
existe uma palavra sequer na Constituio que autorize
essa crena107.

Indubitavelmente, Douglass est correto em sua apreciao da


comunidade como fonte e sustentculo das ideias sobre o direito. Eu j
indiquei de que forma o problema da interpretao constitucional era
central para a definio da comunidade garrisoniana e sua viso holstica de
perfeio na terra. Para Frederick Douglass, mais do que para qualquer
outro lder abolicionista, existe uma diferena fundamental. Douglass era o
escravo fugitivo. Sua fuga constitua a redeno e o comeo de sua vida
real108. A maior necessidade de Douglass era alcanar uma viso do direito
que, ao mesmo tempo, validasse sua liberdade e integrasse as normas com
uma possibilidade redentora futura para seu povo. Os constitucionalistas
radicais criticavam os garrisonianos precisamente por seu fracasso em
adotar essa viso. Para os constitucionalistas radicais, a alternativa
garrisoniana parecia uma abdicao: Dissolver a Unio, em razo desse
problema, significa iludir o povo dos estados livres com a falsa noo de que
suas responsabilidades cessaram, os escravos, entretanto, continuaram em
cativeiro. Quem sero, ento, os libertadores?109. Quando Frederick
Douglass assumiu sua independncia poltica e psicolgica de seus
benfeitores abolicionistas de Boston, ele escolheu, em certo sentido, a
ruptura com o anti-constitucionalismo garrisoniano ao adotar uma viso

107 F. DOUGLASS, LIFE AND TIMES OF FREDERICK DOUGLASS, p. 261-262 (ed. R. Logan, 1967).
108 Douglass invocou, em vrios trechos de sua autobiografia, uma imagem do comeo de
sua vida para descrever sua liberdade. Ver F. DOUGLASS, LIFE AND TIMES OF FREDERICK
DOUGLASS, p. 202, 216, 259 (ed. R. Logan, 1967). Ele tambm escreveu e verbalizou,
diversas vezes, seu medo de retornar escravido. Ver F. DOUGLASS, LIFE AND TIMES OF
FREDERICK DOUGLASS, p. 218-219 (ed. R. Logan, 1967); Carta de Frederick Douglass para
Henry C. Wright (22 de dezembro de 1846), reimpresso em F. DOUGLASS, THE LIFE AND
WRITINGS OF FREDERICK DOUGLASS, v. 1, p. 204 (ed. P. Foner, 1975).
109 CONVENO DOS ABOLICIONISTAS POLTICOS RADICAIS, ATAS DA CONVENO DOS
ABOLICIONISTAS POLTICOS RADICAIS, p. 44 (New York, 1855).

230
COVER | Nomos e narrao

uma viso de mundo alternativa na qual toda a ordem da escravido


americana estaria despida de bases fundadas no direito110.
A avaliao de William Wiecek sobre o constitucionalismo radical a
seguinte: no curto prazo, [ele] foi um fracasso111. Ele aponta que os
radicais se tornaram crescentemente sectrios, ainda que atribua, no longo
prazo, um significado ao seu uso do direito natural na exegese
constitucional112. O carter sectrio do pensamento normativo do
abolicionismo radical, contudo, possui certas peculiaridades. Esse
constitucionalismo utpico idealizado pelos radicais possui sua razo de ser
na transformao das condies de vida social. Ele surge da inabilidade dos
utpicos em suportar a dissonncia da legalidade do intolervel e ,
portanto, como toda escatologia nmica, extremamente instvel. Seus
adeptos se veem no dilema de desistir de sua conexo com o caso concreto,
inclusive dos previsveis padres de conduta de outros atores, ou desistir da
viso. A viso da escravido destruda pelo poder do direito requer, para
sua realizao, a participao de uma comunidade mais numerosa que
exera o poder estatal. A lgica do perfeccionismo permite que se persiga
um nomos puro sem a polis. Entretanto, para que um nomos seja redentor,
no sentido posto na viso de Douglass, necessita-se de mais.
Se o direito reflete a tenso entre o que e o que poderia ser, o direito
somente pode se manter enquanto os dois aspectos estejam perto o
suficiente um do outro para revelar uma linha de interao humana que os
traga reconciliao temporria e parcial. Todos os movimentos utpicos e
escatolgicos que no se retiram para a insularidade arriscam fracassar na
converso da viso para a realidade e, com isso, no rompimento da tenso.
Nesse ponto, eles podem ser movimentos, mas no so mais movimentos
do direito.

110 Sobre o rompimento de Douglass com os garrisonianos, ver F. DOUGLASS, THE LIFE AND
WRITINGS OF FREDERICK DOUGLASS, v. 2, p. 48-66 (ed. P. Foner, 1975). Para uma
declarao poderosa do posiciomento constitucional de Douglass, ver seu discurso, The
Constitution of the United States: Is It Pro-Slavery or Anti-Slavery? (26 de maro de
1860), reimpresso em F. DOUGLASS, THE LIFE AND WRITINGS OF FREDERICK DOUGLASS, v. 2,
p. 467- 480 (ed. P. Foner, 1975).
111 W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN AMERICA, 1760-1848, p.
274 (1977).
112 Ver W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN AMERICA, 1760-1848
(1977).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

Enquanto seu movimento perdurou, os constitucionalistas radicais


contriburam imensamente para o crescimento do direito. Eles construram
um ataque constitucional sobre a escravido a partir da estrutura geral da
Constituio; desenvolveram um ataque literal baseado na linguagem da
clusula do devido processo e nas disposies do jri e do grande jri
(grand jury) da Quinta e da Sexta emendas; eles estudaram metodologias
interpretativas e empregaram conscientemente aquela mais favorvel aos
seus fins; eles desenvolveram argumentos para ampliar as fontes
constitucionais com o intuito de incluir, ao menos, a Declarao de
Independncia. Seus panfletos, argumentos, colunas e livros integram parte
importante da literatura jurdica sobre a escravido113, literatura essa que,
acredito, eclipsariam substancialmente escritos contemporneos sobre,
digamos, o direito penal americano. Seus trabalhos revelam uma vibrao
criativa que faz proliferar princpio e preceito, comentrio e justificao,
mesmo diante de uma ordem jurdica estatal mais propensa a defender
como iminente o reinado de Jesus Cristo sobre a Terra do que declarar a
escravido inconstitucional114. Inegavelmente, o direito cresceu nos
trabalhos de uma comunidade comprometida com smbolos e discursos
compartilhados, narrativas e interpretaes comuns.

D. Tribunais jurispticos
O leitor j deve estar cansado, nesta altura, de minha insistncia em
engrandecer as normas internas, das fantasias redentoras, das peties, das
posies ou dos argumentos de vrios grupos sobre a palavra direito.
Num mundo imaginrio em que a violncia no tivesse papel nenhum na
vida, o direito cresceria, de fato, exclusivamente a partir do impulso

113 Parte significativa da literatura antiescravagista citada e discutida em R. COVER, JUSTICE


ACCUSED, p. 149 (1975); W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN
AMERICA, 1760-1848, p. 249-275 (1977).
114 Compare-se Vidal v. Mayor of Philadelphia, 43 U.S. (2 How.), p. 127, 198 (1844)
(Somos compelidos a admitir que, ainda que o cristianismo seja parte da commom law
estatal, de toda forma isso assim num sentido qualificado, admitindo-se sua origem
divina e sua verdade para que, dessa forma, ela no seja aberta e maliciosamente
injuriada e blasfemada, para o aborrecimento dos fiis e para o prejuzo do pblico.);
com Scott v. Sandford, 6o U.S. (19 How.) p. 393, 411 (1857) (Existem duas clusulas na
Constituio que apontam direta e especificamente para o negro como raa e como uma
classe separada de pessoas, o que demonstra claramente que eles no so vistos como
parte do povo ou dos cidados do governo ento formado).

232
COVER | Nomos e narrao

hermenutico da necessidade humana de criar e interpretar textos115. O


direito iria se desenvolver dentro de pequenas comunidades de indivduos
comprometidos mutuamente com o texto, interessados com o texto, e na
vida comum compartilhada por todos da comunidade. Tais comunidades
poderiam divergir sobre questes fundamentais de interpretao, mas as
ligaes da vida social e o interesse comum iriam comportar algum nvel de
divergncia interpretativa. Em alguma medida, tenho jogado com a fantasia
ao sugerir que ns podemos enxergar a realidade subjecente do processo
jusgenerativo na forma com que as comunidades reais criam direito e do
significado lei atravs de suas narraes e de seus preceitos, atravs de seu
distinto nomos.
Mas o princpio jurisgenerativo pelo qual o significado prolifera em
todas as comunidades nunca existe de forma isolada da violncia. A
interpretao sempre tem lugar nas sombras da coero. E, a partir desse
fato, ns podemos reconhecer o papel especial dos tribunais. Os tribunais,
especialmente os tribunais estatais, so caracteristicamente jurispticos
(jurispathic).
notvel que, no mito e na histria, a origem e a justificao de um
tribunal raramente compreendida como sendo a necessidade da lei. Pelo
contrrio, entendido como a necessidade de suprimir a lei, de escolher
entre duas ou mais leis, de impor determinadas leis de modo hierrquico.
a multiplicidade de leis, a fecundidade do princpio jurisgenerativo que cria
o problema para o qual o tribunal e o estado so a soluo. Em squilo, por
exemplo, na recriao das fundaes mticas do Aerpago, o direito
institucionalizado da polis de Atenas confrontado com o dilema da
indeterminao moral e jurdica criada por duas leis, uma invocada pelas
Ernias e a outra por Apolo116.

115 Por textos, eu no me refiro apenas frmula consciente e deliberada dos textos escritos,
mas tambm os textos orais, ver, por exemplo, S. LIEBERMAN, The Publication of the
Mishnah, em HELLENISM IN JEWISH PALESTINE, p. 83, 87 (2. ed. 1962); Tedlock, The
Spoken Word and the Work of Interpretation in Amnerican Indian Religion, em
TRADITIONAL AMERICAN INDIAN LITERATURES, p. 45 (ed. K. Kroeber, 1981), e a textos
sociais, que implicam a leitura dos significados em complexas atividades sociais, ver,
por exemplo, C. GEERTZ, THE INTERPRETATION OF CULTURES, p. 5 (1973); C. GEERTZ,
NEGARA (1980).
116 Ver AESCHYLUS, ORESTEIA (The Eumenides), p. 133 (trad. de R. Lattimore, 1953); R.
KUHNS, THE HOUSE, THE CITY, AND THE JUDGE p. 63-94 (1962) (comparando atitudes em
relao lei expressadas por Atena, Apolo e Erneas na cena de julgamento em As
Eumnides). As Erneas reconhecem os elementos jurispticos das leis da polis em sua
reclamao: Deuses das jovens geraes, vocs violaram as leis dos tempos antigos,

233
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

Assim como existem mitos nos quais tribunais surgem da


polinomia, tambm existem histrias nas quais a polinomia surge da
perda dos tribunais. Em uma famosa passagem talmdica, o Rabino Jos
recria os dias pacficos antes da destruio de Jerusalm, onde tinha seu
lugar o Grande Sindrio e de onde irradiava a Lei para toda Israel. Aps o
fim desse tribunal, a Lei se tornou duas leis117. Compreendido o carter
irredimido do estado da controvrsia, o problema de muitas leis pode ser
resolvido pela autoridade dos tribunais, ou causado pelo fracasso ou pela
falta de autoridade das cortes.
Ns encontramos um estreito paralelo entre argumentos quando nos
movemos da antiguidade para as fundaes de nossa prpria Suprema
Corte. Ela, tambm, a soluo para o problema de muitas leis. Considere-
se, por exemplo, a clssica apologia para uma suprema corte nacional em O
federalista:
Para se produzir uniformidade nessas determinaes,
elas devem ser submetidas, em ltimo caso, a um
Tribunal Supremo. Caso exista, em cada Estado, um
tribunal com jurisdio final, possvel que existam
tantas determinaes finais diferentes quanto existem
tribunais distintos. Existem infindveis diversidades de
opinio entre os homens. Ns frequentemente
enxergamos no somente diferentes tribunais como os
juzes do mesmo tribunal divergindo uns dos outros. Para
evitar a confuso que inevitavelmente resultaria das
decises contraditrias de um nmero de jurisdies
independentes, todas naes julgaram necessrio
estabelecer um tribunal soberano, possuidor do poder de
fiscalizao geral, e autorizado a decidir e declarar, em
ltima instncia, uma norma na administrao da
justia118.

roubando-as de minhas mos. AESCHYLUS, The Eumenides, linhas 778-779, 808-809, em


AESCHYLUS, ORESTEIA (The Eumenides), p. 163-164 (trad. de R. Lattimore, 1953). A
transio do feudo de sangue para a justia civil no uma transio de ausncia de lei
para a lei, ou mesmo, necessariamente, de maior para menor violncia total. Sobre os
modos pelos quais a lei caracteriza todo o significado das rixas, das disputas, ver o
extraordinrio trabalho de William Miller, MILLER, Choosing the Avenger, v. 1, LAW &
HIST. (publicao prevista 1983).
117 Ver TALMUD BABILNICO, Sindrio, 88b.
118 THE FEDERALIST, n. 22, p. 148-149 (A. Hamilton) (ed. E. Bourne, 1947). A rigor, a
passagem citada faz referncia estritamente questo das decises judicirias em
matria de tratados. Mas o argumento se aplica claramente de modo mais amplo, e, em
outras partes de The Federalist, Hamilton faz referncia implcita discusso citada
acima como justificao para o estabelecimento de um supremo tribunal nico. Ver THE
FEDERALIST, n. 81, p. 119 (A. Hamilton) (ed. E. Bourne, 1947).
Dezesseis anos aps a publicao de The Federalist, William Cranch escreveu, ao
justificar seu empreendimento de reimprimir as decises da Suprema Corte, o que segue:

234
COVER | Nomos e narrao

Os apologistas modernos da funo jurisptica dos tribunais no


afirmam que o problema esteja centrado na questo da multiplicidade de
leis, mas que a controvrsia principal seja a obscuridade dessas legislaes.
O tribunal supremo remove a incerteza, a falta de clareza e a diferena de
opinio sobre o que a lei . Essa formulao estatal se abre a muitas
indagaes ou simplesmente cria confuso. Afirmar, como tenho feito, que
o problema est centrado na existncia de muitas leis reconhecer a
integridade nmica de cada uma das comunidades que geraram princpios
e preceitos. Isso significa colocar que cada comunidade interpretativa que
alcanou seu direito possui seu prprio nomos narraes, experincias e
vises para as quais as respostas normativamente articuladas so as
corretas. E significa reconhecer que diferentes comunidades interpretativas
iro quase certamente existir e gerar distintas respostas para quaisquer
problemas normativos de complexidade substancial.
Por outro lado, afirmar que se trata de um problema de obscuridade
da lei ou de diferentes posicionamentos sobre ela parece pressupor que
existe uma hermenutica metodologicamente superior quelas empregadas
pelas comunidades que possuem seu prprio direito. Algum poderia
afirmar que essa suposio foi posta de lado pelo famoso aforismo do
Ministro Jackson: Ns no possumos a ltima palavra porque ns somos
infalveis, pelo contrrio, somos infalveis somente porque possumos a
ltima palavra119. Atualmente, qualquer reivindicao por um mtodo
hermenutico privilegiado se apresenta como antiquada, mas essa
pretenso possui razes antigas e persiste de modo tenaz no direito. A
resposta do Chefe de Justia (Chief Justice) Edward Coke para a
reivindicao do Rei James em exercer a jurisdio personalissimamente
uma formulao clssica da posio hermenutica privilegiada:

A uniformidade no pode ser esperada nesses casos [em que pouca informao pode
ser extrada da autoridade inglesa], onde a autoridade juridical compartilhada entre
um to vasto nmero de tribunais independentes, a no ser que as decises dos vrios
tribunais sejam conhecidas entre eles. Mesmo no prprio tribunal, a analogia de
julgamentos no pode ser mantida se suas decises esto fadadas a serem esquecidas.
(...) Um dos efeitos esperados aps o estabelecimento de um judicirio nacional era a
uniformidade da deciso judicial; uma tentativa de, com isso, contar os casos
decididos pela Suprema Corte dos Estados Unidos no deve necessitar, pois, de uma
desculpa (...)
Cranch, Prefcio para 5 U.S. (1 Cranch) p. iii-iv (1804). Assim, a autoridade hierrquica e
o aparato de comunicao das decises so ambas prescritas como solues para o
evidente problema da condio de polinomia.
119 Brown v. Allen, 344 U.S. p. 443, 540 (1953) (Jackson, J., concordando).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

Ento o Rei falou que ele pensava que o direito estava


fundado na razo, e que ele e outros possuam razo,
assim como os juzes: no que foi respondido por mim,
que aquela era a verdade, que Deus havia dotado Sua
Majestade com extraordinrio intelecto e grandes dotes
da natureza; mas Sua Majestade no era versada nas leis
do Reino da Inglaterra, e as causas que se referem vida
(...) ou fortuna de seus sditos no devem ser decididas
pela razo natural, mas de acordo com a razo artificial e
em um julgamento baseado no direito, direito este que
requer longo estudo e experincia120

E os juristas contemporneos que fazem referncia a alguma


expertise especial, esto somente repetindo uma variante desse
posicionamento.
Alternativamente, pode-se entender que a posio estatista sustenta,
implicitamente, uma conveno do discurso jurdico, e no um mtodo
interpretativo superior: o estado e sua hierarquia possuem a capacidade
jurisgenerativa exclusiva ou suprema. Todos os outros oferecem sugestes
e opinies sobre como esse singular mundo normativo deveria se parecer,
mas somente o estado o cria. A posio de que somente o estado cria a lei,
ento, confunde o estatuto da interpretao com a condio de dominao
poltica. Isso nos encoraja a pensar que o ato interpretativo do tribunal
privilegiado em termos de ascendncia poltica.
Ainda que essa segunda posio seja uma boa descrio do direito
estatal a Constituio se autoproclama suprema , essa posio , na
melhor das hipteses, ambgua quando vista como descrio do que as
vrias comunidade geradoras de normas entendem estar fazendo. As
comunidades insulares frequentemente possuem suas prprias e
inequvocas normas de reconhecimento, que competem com o direito
estatal. Elas frequentemente habitam um nomos, no qual sua distinta
Grundnorm suprema a partir de sua prpria perspectiva. O modelo
constitucional redentor oferece uma perspectiva mais ambgua sobre as
convenes do discurso constitucional. Por vezes, grupos redentores podem
adotar uma jurisprudncia oracular ou, ao menos, uma jurisprudncia que

120 Prohibitions del Roy, 12 Co. 63, 64-65, 77 Eng. Rep. 1342, 1343 (K.B. 1655). Pocock
enxerga a tenso entre a razo natural e a tcnica do conhecimento de qualquer lei
especfica como elemento do dilema do estatuto das disciplinas de ao prtica nos
mundos normativo e intelectual. um dilema para o qual o historicismo, e a respectiva
hermenutica, se apresenta como soluo oferecida. Ver J. POCOCK, THE MACHIAVELLIAN
MOMENT, p. 3-30 (1975).

236
COVER | Nomos e narrao

no possua um carter ingenuamente positivista. Eles podem afirmar seu


constitucionalismo como a verdadeira constituio e denunciar o
constitucionalismo dos tribunais no somente como equivocado, mas
tambm vazio. Ao mesmo tempo, seria de fato estranho encontrar o
constitucionalismo redentor no disposto a conceder os efeitos prticos
superiores de assegurar a concordncia dos juzes, legisladores e
governantes no que se refere s revises radicais que ele oferece como os
nicos e verdadeiros significados constitucionais. Certamente possvel
articular um constitucionalismo redentor radical em que a conveno
estatal aquela em que os agentes oficiais do estado criam a lei aceita.
Os problemas tericos do estatuto de uma abordagem crtica nesse
ordenamento positivista sero ignorados por razes prticas.
Os tericos que apelam para a pretenso geral de justia da estrutura
poltica, na qual os tribunais se inserem, elaboram uma reivindicao de
certa forma diferente para a posio especial da interpretao judicial. O
professor Owen Fiss sustentou tal reivindicao:
De que modo a interpretao do juiz unicamente
autorizadora? Existem duas respostas para essa questo.
[Primeiramente], uma interpretao judicial
autorizadora no sentido de legitimar o uso da fora contra
aqueles que se negam a aceitar ou dar efetividade para o
significado materializado naquela interpretao.
O segundo senso de autoridade (...) tensiona no somente
o uso do poder estatal, mas tambm uma reivindicao
tica de obedincia uma reivindicao de que um
indivduo possui dever moral de obedecer interpretao
judicial, no somente em razo de sua particular
autoridade intelectual, (...) mas porque o juiz parte de
uma estrutura de autoridade que salutar se preservar121.

Fiss enfatiza que a pretenso de virtude institucional e,


consequentemente, a reivindicao de obedincia atravs da conscincia
dependem da rejeio ao niilismo, que negaria a possibilidade e o valor da
prpria interpretao122.
Ao colocar que a questo envolve a escolha entre a articulao judicial
de valores (ainda que constestados) e o niilismo, Fiss tornou muito fcil a
resposta para sua indagao sobre as virtudes institucionais do judicirio e
do sistema poltico do qual o judicirio parte integrante. O verdadeiro

121 FISS, Objectivity and Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739, p. 755-756 (1982) (notas de
rodap omitidas).
122 FISS, Objectivity and Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739, p. 762-763 (1982).

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desafio apresentado por aqueles que Fiss chama de niilistas no esse


ameaador vazio, no qual no seria possvel realizar a interpretao.
Mesmo aqueles que negam a possibilidade de interpretao devem se
engajar constantemente no ato interpretativo. O desafio apresentado pela
ausncia de uma nica e objetiva interpretao , ao contrrio, a
necessidade de manter o sentido do significado jurdico, apesar da
destruio de qualquer pretensa superioridade de um nomos sobre outro.
Ao exercer sua superior fora bruta, contudo, as instituies do direito
estatal encerram a criatividade hermenutica de princpio que se alastra por
toda parte em nossas comunidades. Com isso, a questo que se coloca a
extenso em que coero necessria para manter o mnimo de condies
para a criao do significado jurdico em comunidades interpretativas
autnomas.

III COMPROMISSO
No universo normativo, o significado jurdico criado atravs de
simultnea unio e separao, de identificao e objetificao. Porque o
nomos constitui o processo de ao humana alargado entre viso e
realidade123, a interpretao jurdica no pode ser vlida se ningum est
disposto a viver de acordo com ela. Certos pensadores podem ser
descartados como meramente utpicos, no somente porque eles
defendem padres de comportamento radicalmente diferentes daqueles
pelos quais ns estamos acostumados a viver, mas tambm porque eles
falham em apresentar vidas alternativas pelas quais ns poderamos nos
comprometer em alargar nossa concepo da realidade em direo sua
viso124.
A transformao da interpretao em significado jurdico comea
quando algum aceita as demandas por interpretao e afirma a posio
assumida atravs de atos pessoais de comprometimento125. Tal afirmao

123 Gostaria de evocar o aforismo de Nietzsche, sem implicar comprometer-me com ele: O
homem uma corda esticada entre o animal e o super-homem uma corda sobre um
abismo. F. NIETZSCHE, THUS SPARE ZARATHUSTRA, p. 9 (trad. de T. Common, 2. ed. 1911).
124 A Utopia de Morus no possui uma fronteira porque no representa, em contexto, um
chamado ao. Ver T. MORE, UTOPIA (London, 1516). A commonwealth crist de
Calvino, por outro lado, carregada de ao. Ver Q. SKINNER, FOUNDATIONS OF MODERN
POLITICAL THOUGHT, v. 2, p. 230-238 (1978).
125 Eu no quero dizer que a interpretao vlida sempre implica um comprometimento
presente e incondicional ao curso da conduta posicionada pelo ato interpretativo. Eu no

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COVER | Nomos e narrao

ocasiona um compromisso de projetar a compreenso da norma em


funcionamento na nossa realidade a partir de todos os mundos possveis at
a viso teleolgica que a interpretao implica. A partir da perspectiva
Amish, por exemplo, a interpretao do princpio de separao entre igreja
e estado comea com a afirmao de que a comunidade Amish ir fazer
tudo o que for necessrio para manter sua insularidade do primeiro sculo
da cristandade. E o significado dessa afirmao deve incluir a projeo de
compreenso da Igreja primitiva sobre mundos ainda no materializados
que surgem no seu horizonte interpretativo.
A criao de significado jurdico, entretanto, implica no somente um
movimento de devoo e comprometimento, mas tambm a objetificao
do significado com que cada um est comprometido. A comunidade coloca
ento uma lei, externa ao seu sistema normativo, que ela se empenha em
obedecer, e efetivamente obedece em nome da compreenso de seu prprio
direito. A objetificao crucial para os jogos de linguagem que podem ser
trabalhados com a lei e com os significados que podem ser criados a partir
dela. Caso os Amish vivessem como vivem somente por diverso, ainda
assim eles poderiam lutar por sua insularidade. Contudo, eles no seriam
desobedientes com nenhum princpio articulado caso fossem obrigados a
capitular. Nem poderiam culpar algum declarando-o autor de um ato
ilcito caso ele capitulasse.
A criao do significado jurdico ocasiona, ento, o compromisso
subjetivo com a compreenso objetivada de uma demanda. Ele ocasiona a
separao de si do objeto da lei e, ao mesmo tempo, requer o engajamento

estou articulando uma tica para entusiastas. De qualquer forma, a diferena entre
especulao e interpretao prtica da qual a interpretao jurdica uma forma
que a interpretao prtica implica comprometimento, no importando o quo
contingente ou atenuado esse comprometimento possa ser. A posio que eu defendo
aqui simplesmente uma fraca deturpao da bem mais geral proposio de Heidegger
sobre a interpretao:
Na compreenso, a pre-sena projeta seu ser para possibilidades. Esse ser para
possibilidades, constitutivo da compreenso, um poder-ser que repercute sobre a
pre-sena as possibilidades enquanto aberturas. O projetar da compreenso possui
possibilidade prpria de se elaborar em formas. Chamamos de interpretao essa
elaborao. Nela, a compreenso se apropria do que compreende. Na interpretao, a
compreenso se torna ela mesma e no outra coisa. A interpretao se funda
existencialmente na compreenso e no vice-versa. Interpretar no tomar
conhecimento do que se compreendeu, mas elaborar as possibilidades projetadas na
compreenso. [Em razo da alta tecnicalidade da obra de Heidegger, optou-se por
transcrever diretamente o presente pargrafo de uma traduo brasileira: M.
HEIDEGGER, SER E TEMPO, p. 204 (trad. de Mrcia S Cavalcante Schuback, Vozes,
2005) (N. do T.)]
M. HEIDEGGER, BEING AND TIME, p. 188-189 (trad. de J. Macquarrie & E. Robinson, 1962).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

com aquele objeto como um fiel outro. A metfora da separao permite a


alegoria da obedincia. Essa objetificao das normas com as quais um
indivduo est comprometido ocasiona, frenquentemente, talvez sempre,
uma narrao uma histria de como a lei, agora um objeto, veio a existir
e, mais importante, como se tornou a lei desse indivduo. A narrativa o
gnero literrio para a objetificao do valor.
O alcance do significado que pode ser dado a cada norma a
interpretabilidade da norma definido, dessa forma, tanto pelo texto
legal, que objetifica a demanda, quanto pela multiplicidade de
compromissos, implcitos e explcitos, que o acompanham. Algumas
interpretaes so escritas com sangue como parte de sua fora de
legitimao (validating force). Outras interpretaes carregam limites mais
convencionais para o que ser arriscado em seu nome. As narrativas
segundo as quais qualquer grupo particular se associa com a lei evidencia o
alcance de comprometimento do grupo. Aquelas narraes tambm
proporcionam recursos de justificao, condenao e fundamentao para
os atores dentro do grupo, que devem lutar para viver de acordo com suas
leis.
Conhecer a lei e, certamente, viver a lei conhecer no somente a
dimenso objetiva de legitimao, como tambm os compromissoas que
asseguram essas interpretaes.

A. Interpretao no-oficial
Na parte II, escrevi sobre a proliferao do significado jurdico a
impossibilidade e indesejabilidade de suprimir o princpio jurisgenerativo,
que seria o DNA jurdico. Eu sugeri que a proliferao do significado
jurdico est em contradio, contudo, com o esforo de cada estado de
exercer estrito poder sobre a articulao da lei como um mtodo de controle
social. O compromisso, como elemento constitutivo do significado jurdico,
inevitavelmente cria conflito entre o estado e os processos jurisgenerativos.
Eu me volto, agora, para o problema da interpretao no-oficial a
elaborao de normas por grupos comprometidos em se posicionar contra o
estado.
1. O caso especial da desobedincia civil. A deciso de agir de
acordo com o entendimento segundo o qual a lei validada pela comunidade
do prprio ator, mas repudiada pela oficialidade do estado, incluindo seus

240
COVER | Nomos e narrao

juzes, pode ser comumente compreendida como uma deciso de


engajamento em desobedincia justificvel. Mesmo os comentadores cuja
perspectiva geral sobre o direito amplamente estatista tm argumentado
que a desobedincia fundada em uma interpretao da lei deveria possuir
um estatuto especial126. Refere-se que essa concesso depende do carter
plausvel da interpretao plausvel no que se refere aos precedentes e
s atividades dos tribunais127. De acordo com tal teoria, o ator
desobediente deve levar em conta os pronunciamentos dos tribunais
porque ningum realiza um esforo razovel para seguir a lei se no aceita
o poder geral dos tribunais de alter-la atravs de suas decises128.
A partir desse ponto de vista, contudo, a comunidade que criou e se
props a viver de acordo com seu prprio e divergente entendimento da lei
realiza no somente uma reivindicao de desobedincia justificvel, mas
uma interpretao radical. No momento em que uma pessoa aborda a
condio do desobediente civil a partir da perspectiva dos tribunais do
estado, torna-se difcil evitar o enquadramento da questo jurisprudencial
como uma obrigao individual para com a lei estatal. De uma perspectiva
jurisprudencial geral, entretanto, conceder um papel to central para os
tribunais (em qualquer sentido diverso de um dado sociolgico isto , do
reconhecimento de que os tribunais dos Estados Unidos carregam a vara
mais pesada e, como resultado disso, so a voz a que se atende com mais
cuidado) equivale negar comunidade jurisgenerativa, a partir da qual
surge o significado jurdico, a integridade de seu prprio direito.
Consideremos o caso do movimento pacfico dos direitos civis de 1961
at 1964. A comunidade do movimento afirmou que a Constituio dos
Estados Unidos contm uma reivindicao moral vlida de obedincia dos
membros da comunidade. Ainda assim, a comunidade tambm afirmou um
entendimento segundo o qual a garantia de igual proteo da Constituio
tambm incluiu o direito de ser atendido em estabelecimentos de uso
pblico sem discriminao racial. Em face das interpretaes oficiais da
Constituio, que permitiram a continuidade das prticas discriminatrias
em lugares pblicos, o movimento fez sua escolha: ele iria conformar o

126 Ver R. DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, p. 206-222 (1977).


127 R. DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, p. 215 (1977).
128 R. DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, p. 214 (1977).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

comportamento pblico com a interpretao oficial da lei, enquanto iria


protestar afirmando que a lei estava errada; ou iria conformar seu
comportamento pblico de acordo com sua prpria interpretao da
Constituio. Nos dois casos, existem desobedincia e obedincia. Mas
somente a obedincia interpretao prpria do movimento da
Constituio era, realmente, fiel ao entendimento da lei pela qual os
membros do movimento poderiam viver sem coero. Assim, ao estabelecer
sua prpria interpretao livre da Constituio, os protagonistas do
protesto disseram, Ns afirmamos veementemente isso atravs de sangue
(ou atravs de tempo na priso); nossas vidas constituem as pontes entre a
realidade das atuais declaraes oficiais sobre a lei e a viso de nossa lei
triunfante (uma viso que pode, obviamente, nunca se tornar realidade).
Ao provocar a resposta dos tribunais estatais, o ato de desobedincia
civil altera o significado da lei articulada pela oficialidade. Na viso das
cortes, os tribunais podem, ou no, falar atravs de seu prprio sangue.
Certamente, os juzes caracteristicamente no precisam usar de seu prprio
sangue para criar significado; como a maioria dos detentores do poder, eles
geralmente escrevem seus textos mais sangrentos nos corpos dos detentos
da colnia penal. Mas o fato de que todos os juzes so, de alguma forma,
pessoas ligadas violncia no significa que eles se regozijem dessa
qualidade ou escrevam seus textos de modo leve.
A comunidade que consente com a injustia da lei oficial no criou
nenhuma lei prpria. Essa situao no sui juris. A comunidade que
escreve artigos jurdicos em peridicos criou uma lei uma lei ante a qual a
oficalidade pode manter sua interpretao, apenas aguentando as crticas
de protesto dos artigos. A comunidade que desobedece a lei criminal atravs
da autoridade de sua prpria interpretao constitucional, contudo, fora os
juzes a escolher sua interpretao da lei oficial fazendo uso da violncia e,
portanto, contra os manifestantes e, assim, permite a polifonia do
significado jurdico para estender seu domnio sobre a prtica e o controle
social. Testa-se o compromisso dos juzes conforme eles so perguntados
sobre o que pretendem que seja o significado de sua lei e se a sua mo ser

242
COVER | Nomos e narrao

parte da ponte que conecta a viso oficial da Constiuio com a realidade


das pessoas na priso129.
2. O compromisso e o problema da violncia. O Ministro Brandeis
compreendeu o problema. Escrevendo sua prpria e bastante tendenciosa
narrativa sobre o compretimento dos pais fundadores com a liberdade de
expresso, asseverou: Acreditando no poder da razo, poder este traduzido
especialmente nas discusses pblicas, [os Pais Fundadores] descartaram o
silncio da coero da lei pois esse o argumento da fora em sua pior
forma130. Brandeis reconheceu que a dimenso coercitiva da lei , ela
mesma, destrutiva das possibilidades de interpretao. Ao pensarmos sobre
interpretao, irrealisticamente, como mera oferta descorporificada de
doutrina, a coero do silncio sobre a qual Brandeis escreveu iria repousar
na reivindicao de que os tribunais deveriam possuir o nico e exclusivo
poder de oferecer interpretaes. Esse o argumento de fora em sua pior
forma, ilegtimo como mtodo interpretativo.
O pensamento constitucional de Brandeis representa um valioso
esforo de resolver a inerente dificuldade apresentada pela violncia da lei
estatal atuando sobre o processo interpretativo livre. Ele teria atacado o
problema da violncia do direito ao constitucionalizar os princpios de uma
poltica sem coero, o que iria gerar um direito dotado de legitimidade,
mesmo em suas dimenses coercitivas, em razo de suas origens no
coercitivas. A liberdade de expresso deveria funcionar como piv dessa
legitimao a liberdade de expresso concebida como componente central
da vida pblica deliberativa131. Brandeis combinou essa consagrao da
liberdade de expresso com uma forte tendncia descentralizadora na
dimenso estrutural de seu constitucionalismo, e dessa forma ele procurou
proteger as pr-condies bsicas para o exerccio dos direitos de

129 Para uma extraordinria demonstrao do comprometimento judicial com a


interpretao estatista, ver Hamm v. City of Rock Hill, 379 U.S. 3o6 (1964).
130 Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375-76 (Brandeis, J., concordando). A citao e seu
lugar no pensamento de Brandeis so discutidas em R. COVER, The Left, the Right, and
the First Amendment: 1918-1928, 40 MD. L. REV. p. 349, 385-87 (1981).
131 Ver R. COVER, The Left, the Right, and the First Amendment: 1918-1928, 40 MD. L. REV.
p. 376-38o (1981).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

participao garantidos atravs de sua jurisprudncia da Primeira


Emenda132.
A abordagem de Brandeis, contudo, no foi inteiramente bem
sucedida. O apelo estatista por condies livres de vida poltica parece
estar fortemente influenciado por uma viso algo romntica da polis grega
(ou ateniense). Ainda que o federalismo de Brandeis corrrespondesse a uma
conhecida necessidade de participao na vida pblica, por volta de meados
do sculo XX os estados j haviam perdido, desde h muito, seu carter de
comunidade poltica. Eu no sei se essa perda pode ser atribuvel,
principalmente, escala do crescimento populacional ou a problemas mais
difceis, como a tentativa de reconciliar a comunidade de significado com o
exerccio de dominao territorial baseado na violncia. Em todo caso, a
vida poltica americana no mais ocorre dentro de um espao pblico
dominado por mitologias e ritos comuns, ocupado por vizinhos e parentes.
Outras bases so necessrias para suportar a vida comum que gera as
tradies jurdicas.
A criao de significado jurdico no pode ocorrer em silncio. E
tampouco pode ocorrer sem ao comprometida que distinga o direito da
literatura. O duradouro legado de Brandeis pode ser identificado em seu
entendimento de que particularmente problemtico aplicar coero ao
silncio, pois tal coero destri o elemento de razo que a interpretao
ocasiona. Tambm problemtico, ainda que em menor grau, que se
abandonem prticas que surgem da vida em comum, em determinado
espao dentro de um mundo normativo, devido coero. O efeito dessa
tilma forma de coero a destruio da experincia e da f interpessoal
que, tanto quanto a razo, so constitutivas de nosso entendimento dos
mundos normativos. Aqueles que poderiam oferecer um direito diferente
daquele do estado no estaro satisfeitos com uma norma que lhes permita
falar sem poder viver seu direito.

132 Sobre o federalismo de Brandeis, ver, por exemplo, New State Ice Co. v. Liebmann, 285
U.S. 262, 311 (1932) (Brandeis, J., discordando); ver tambm A. BICKEL, THE SUPREME
COURT AND THE IDEA OF PROGRESS, p. 116 (1970) (descrevendo Brandeis como o profeta de
um movimento em direo descentralizao). Uma excelente anlise do federalismo de
Brandeis pode ser encontrada no paper de um estudante, E. STEINER, A PROGRESSIVE
CREED: THE EXPERIMENTAL FEDERALISM OF MR. JUSTICE BRANDEIS (manuscrito no
publicado no arquivo da Biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard).

244
COVER | Nomos e narrao

Sempre que uma comunidade resista a uma regra de silncio ou a


alguma outra lei do estado, necessrio adentrar em uma hermenutica
secundria a interpretao dos textos de resistncia. Para um grupo viver
seu direito, em face do previsvel emprego de violncia contra ele, requer-se
uma nova elaborao do direito o desenvolvimento de um
entendimento do que correto e justo no contexto violento que esse grupo
encontrar. Essa coletividade deve compreender as implicaes normativas
da luta e o significado do sofrimento e deve aceitar a responsabilidade pelo
que resultar das confrontaes que se sucedero133.
Um dos textos de resistncia assevera que todos (...) so dotados por
seu criador com certos Direitos inalienveis. Mas esse texto continua para
conceder aos ditames da prudncia que ns devemos sofrer, enquantos os
males so suportveis e reconhecer que um respeito decente s opinies
da humanidade impe sobre ns a obrigao de reavaliar,
cuidadosamente, as razes que levaram deciso de resistir134. Entre as
normas geradas pela interpretao dos textos de direito natural, em um
contexto de comprometimento com o percurso da resistncia, esto as
obrigaes de se engajar em um clculo prudencial de sofrimento e de
justificar a resistncia perante uma humanidade comum. Bentham poderia
criticar a fraseologia dos direitos naturais como absurdo sobre
palafitas135; ele poderia asseverar sua tendncia de impelir um homem,
pela fora de conscincia, a pegar em armas contra qualquer lei que ele
venha a no gostar136, porque, caracteristicamente, Bentham falhou em
reconhecer que os textos de resistncia, como todos os textos, so sempre
sujeitos a um processo interpretativo que limita as situaes nas quais a

133 Essa compreenso pode incluir a aceitao da responsabilidade por derramar sangue
ou que outros o faam. Considere-se, nesse sentido, a elaborao, no judasmo, de um
direito que regula a conduta da vtima de violncia opressiva (ver D. DAUBE,
COLLABORATION WITH TYRANNY IN RABBINIC LAW (1965)); e a explicao narrativa da lei do
martrio (S. SPEIGEL, THE LAST TRIAL (trad. de J. Goldin, 1967)). A tradio de no-
violncia de Gandhi tambm uma lei que regula a conduta do resistente vtima.
134 Declarao de Independncia (U.S. 1776). Sobre a Declarao de Independncia como
um documento revolucionrio, ver G. WILLS, INVENTING AMERICA: JEFFERSONS
DECLARATION OF INDEPENDENCE, p. 3-90 (1978). Tanto para o texto original de Jefferson
quanto para o do Congresso, ver G. WILLS, INVENTING AMERICA: JEFFERSONS DECLARATION
OF INDEPENDENCE, p. 374-379 (1978); ver, tambm, C. BECKER, THE DECLARATION OF
INDEPENDENCE (1922) (analisando a Declarao de Independncia ao enfocar o prprio
documento e a maneira pela qual ele expressa uma ideia motivadora).
135 J. BENTHAM, A Critical Examination of the Declaration of Rights, em BENTHAMS
POLITICAL THOUGHT, p. 257, 269 (ed. B. Parekh, 1973).
136 J. BENTHAM, A FRAGMENT ON GOVERNMENT, p. 149 (London 1776).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

resistncia representa uma resposta legtima. Toda compreenso dos textos


qualificada quando esse entendimento projetado em direo ao futuro.
Ao interpretar um texto de resistncia, qualquer comunidade deve se
defrontar com violncia. Ela deve pensar profundamente sobre as
implicaes de viver como vtima, ou perpetuadora da violncia, em
contextos nos quais provvel que a violncia venha a surgir137. Em relao
violncia enquanto tcnica tanto de alcanar quanto de suprimir
interpretaes ou a existncia delas pode ser dito que se coloca um preo
alto nessas interpretaes. Mas uma abordagem econmica aqui nos faz
incorrer em erro. Isso porque a compreenso da lei a projeo no
somente do que ns, de fato, poderamos fazer em diferentes
circunstncias, mas tambm do que ns, efetivamente, deveramos fazer.
Comumente, acreditamos que situaes de interao violenta sejam
dominadas por princpios e valores especiais. Invocar esses princpios,
valores e mitos especiais parte da hermenutica desses textos de
resistncia.
As comunidades religiosas possuem uma jurisprudncia especial de
exlio e martrio; os quadros revolucionrios envolvem princpios especiais
governando a vida na priso ou nas barricadas. O mais impressionante
que alguns grupos persistentemente anti-estatais mas essencialmente

137 Algumas teorias da revoluo idealizam a violncia. Essas teorias devem ser distinguidas
de uma teoria da autonomia radical do significado jurdico tal qual eu estou propondo. A
jurisgnese um processo que ocorre nas comunidades que j possuem uma identidade.
Os seus membros so, na terminologia de Sartre, j vinculados por um juramento (le
serment), ver J. SARTRE, CRITIQUE OF DIALECTICAL REASON, p. 419 (ed. J. Re, 1976), ainda
que tal vocbulo seja demasiadamente sugestivo insinuando um processo contratual, e
muito fraco como entendimento cultural estvel. Acredito que a complexidade dos
entendimentos mtuos trabalhando na comunidade revelada e transmitida nas
narrativas coletivas.
Tericos da revoluo frequentemente se preocupam com a formao dos vnculos
coletivos com o desenvolvimento da conscincia ou da solidariedade. A violncia
pode muito bem ser um poderoso catalisador indiscutivelmente necessrio na
qumica a partir da qual um conjunto de indivduos, at ento no relacionados, torna-se
uma fora revolucionria autoconsciente. Esse grupo ir, em ltima instncia, oferecer
muitas e ricas contribuies para o significado jurdico.
Mas tais realizaes coletivas da identidade no so minha preocupao aqui, por mais
que elas possam interessar aos tericos da revoluo. O persistente esforo de se viver de
acordo com uma lei outra que no aquela da oficialidade do estado pressupe uma
comunidade que j tenha autoconscincia e esteja jurisdicizada de acordo com suas
prprias luzes no uma massa buscando inarticuladamente realizao diante de uma
situao de brutal dominao. O argumento de que a violncia uma parte necessria da
revoluo no se aplica interpretao dos textos de resistncia de uma comunidade que
vive de acordo com a sua lei. Mas ainda que grupos resistentes que afirmem suas
prprias leis no necessitem realizar-se atravs da violncia, eles esto sempre vivendo
sob a sombra da violncia que sustenta a reivindicao de controle social por parte do
estado.

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COVER | Nomos e narrao

ligados ao direito desenvolveram uma jurisprudncia de no-violncia


para governar as interaes nos campos minados de resistncia ativa
violncia do estado. Isso o que os Amish prometem quando sua
interpretao de liberdade religiosa falha em convergir com aquela do
estado:
A resposta Amish para as formas de constrangimento
legal, que poderiam for-los a violar sua religio, foi a
venda de suas fazenda e a consequente mudana (...)
Caso esse tribunal sustente a persecuo, isso iria soar
como o sino de morte, nesse pas, de uma antiga,
distintiva e inocente cultura138.

Mas nem toda compreenso divergente acerca da lei suficiente para


suportar o poder coercivo do poder do estado. Em uma ocasio, a
Universidade Bob Jones interpretou os textos bblicos sob seu controle
requerendo que nenhum homem negro no casado poderia ser adminitido
na universidade; aps o poder estatal ser invocado para negar privilgios
tributrios para a universidade, a interpretao foi subtrada139. Eu no
tenho conhecimento sobre at que ponto a ao de coero estatal causou a
mundana interpretativa, mas eu suspeito que a troca foi, ao menos em
parte, atribuvel fraqueza do compromisso com o ato interpretativo
original. O comprometimento era suficiente para suportar a violncia da
excluso racial, conquanto o preo dessa violncia no fosse o tratamento
hostil da Receita Federal. A ausncia de comprometimento com a ao
ditada pela interpretao frequentemente produz uma alterao da
interpretao em si mesma.
A violncia nas mos do estado eleva as apostas no comrcio
interpretativo, mas assim tambm o faz a violncia de toda comunidade
no-estatal ao definir suas fronteiras ou implementar seu programa

138 Alegaes dos demandados, p. 26, Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972) (n. 70-110).
139 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. 2017, 2023 (1983). A Corte afirmou que a
deciso em McCrary v. Runyon, 515 F.2d 1082 (Quarto Circuito, 1975), confirmada pela
Suprema Corte em 427 U.S. 160 (1976), que havia sustentado que a excluso racialmente
motivada de negros em estabelecimentos educacionais privados proibida pela norma
contida em 42 U.S.C. 1981 (1976). Tambm deve se reparar que, em 16 de abril de 1975,
a Receita Federal havia notificado a Universidade Bob Jones sobre a possibilidade de
revogao efetiva do estatuto de iseno tributria, uma vez que, em 1 de dezembro de
1970, a universidade havia recebido a notificao geral da alterao de interpretao da
Receita Federal da norma contida no 5o(c)(3) do Cdigo de Impostos Internos (1976).
A alterao nas polticas de admisso da universidade ocorreram em 29 de maio de 1975,
seis semanas depois da notificao da Receita Federal e da deciso do Quarto Circuito.
Ver Bob Jones Univ., 1o3 S. Ct. p. 2023.

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

redentor140. Em Nauvoo, o exrcito Mrmon imps uma lei sobre os fiis


que no permitiu nem a sada e tampouco o dissenso efetivo141. A violncia
da comunidade e a visvel posio armada, somando-se ao encarceramento
e ao assassinato de Joseph Smith, definiu o cenrio para a histria
constitucional Mrmon uma histria na qual a hermenutica comum
entre comunidade insular e estado sempre pareceu impossvel. Em Late
Corp. of the Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints v. United States142,
o resultado foi a oficialidade justificando a represso para si mesma. Da
perspectiva Mrmon, o longo processo que alou Utah ao estatuto de estado
foi uma explorao do grau de resistncia demandado pela obrigao
religiosa e pela realidade do poder143.
Determinados esforos de interpretar os textos de resistncia
possuem um carter estranho e quase amaldioado. As reivindicaes
estatais sobre o significado jurdico so, no fundo, to rigorosamente
ligadas ao monoplio imperfeito do estado sobre o domnio da violncia que
a reivindicao da comunidade por um significado autnomo deve estar
conectada com a vontade da comunidade de viver em desafio de acordo
com seus prprios significados. O descumprimento deliberado, a guerra de
guerrilha e o terrorismo so, obviamente, as respostas mais diretas.
Entretanto, elas so respostas que podem ser, como nos Estados Unidos,
injustificveis e condenadas ao fracasso.
Nossa tentao primordial, na ausncia de resistncia violenta
substancial, direta e imediata lei oficial, conceder ao estado a

140 Se os estados tratam os ministrios apostlicos ou os quadros iluminados da revoluo


como ruptura da paz ou mero sindicalismo criminal, os grupos envolvidos devem estar
preparados para gerar suas normas na sombra da violncia potencial do direito criminal.
Se a oficialidade escolhe compactuar com esses grupos que o ministrio apostlico ou o
recrutamento de quadros so protegidos constitucionalmente, existe uma convergncia
de hermenuticas.
O efeito do estado nos processos jusgenerativos dessas comunidades completamente
simtrico com aquele da comunidade na elaborao do significado jurdico estatal. Um
juiz pode reiteradas vezes sustentar um entendimento da lei que se torna crescentemente
problemtico quando ativamente enfrentado por grupos da sociedade que optem por
resistir. A reao do estado aos Amish afeta a lei da comunidade religiosa precisamente
do mesmo modo como a reao dos Amish ao estado afeta a lei estatal (obviamente, de
certa forma isso equivale a dizer que a massa de minha saca de feijo e a massa da Terra
desempenham o mesmo papel na frmula de determinar como os corpos iro se
comportar uns relao aos outros).
141 Ver D. OAKS & M. HILL, CARTHAGE CONSPIRACY: THE TRIAL OF THE ACCUSED ASSASSINS OF
JOSEPH SMITH, p. 6-23 (1975).
142 136 U.S. 1 (189o), modificado, 140 U.S. 665 (1891).
143 Ver C. WEISBROD, THE BOUNDARIES OF UTOPIA (1980), p. 16-33 (fontes de citao).

248
COVER | Nomos e narrao

principal reivindicao de interpretao e relegar os processos


jurisgenerativos de associaes, comunidades e movimentos para um
estatuto delegativo, secundrio e intersticial. Para aqueles no esto
dispostos a conceber o direito em um enquadramento eminentemente
estatal, contudo, assume especial significado o processo de criao da lei
dos Quaker, Amish e outros grupos que fizeram de sua relao com a
violncia do estado uma questo normativa central. Esse significado
repousa na criao de jurisprudncias desses grupos, que ordenam as
formas e as ocasies de confronto, uma jurisprudncia de resistncia que
necessariamente tambm de acomodao144.
Seria possvel optar por caracterizar as acomodaes e as capitulaes
de pessoas e comunidades, sob ameaas das vrias coisas nojentas que o
estado pode perpetrar, como sendo elas mesmas parte do mundo
normativo. Assim como viver em um mundo econmico ocasiona o
entendimento sobre o preo, habitar um mundo normativo ocasiona o
entendimento acerca dos compromissos contrrios de outros indivduos.
Esse panorama da importncia da coero normativa evita que se privilegie
a violncia ou as interpretaes do estado. Se existe um estado e ele
chancela as interpretaes de seus tribunais com violncia, aqueles de ns
que participamos da jurisgnese extra-estatal devemos considerar a questo
da resistncia e devemos levar em conta a violncia do estado como parte de
nossa realidade. Mas essa a soma do que estado adicionou.
Primeiramente, o estado influencia na interpretao: para o bem ou para o
mal, a maior parte das comunidades ir evitar o conflito total com a
interpretao de um juiz, ao menos quando ele fizer valer sua deciso com
violncia. Em segundo lugar, quando estado e comunidade apresentam
interpretaes conflitantes, a comunidade deve elaborar a hermenutica da
resistncia ou se retirar empreitada justificadora da tomada de posies
institucionais, escolhidas ou foradas, sobre aqueles que iriam construir um
nomos diferente daquele do estado.

144 Ver, por exemplo, A. WASKOW, FROM RACE RIOT TO SIT-IN, p. 219-54 (1966). Para um
estudo extenso e fascinante sobre a evoluo das doutrinas sectrias de absteno
participao na guerra e s obrigaes estatais relacionadas guerra, ver R. MACMASTER,
S. HORST & R. ULLE, CONSCIENCE IN CRISIS: MENNONITE AND OTHER PEACE CHURCHES IN
AMERICA, 1739-1789 (Estudos na Histria Anabatista e Menonita, n. 20, 1979).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

B. O ato de compromisso do ponto de vista dos juzes: a


jurisdio como texto secundrio
Os juzes so pessoas de violncia. Em razo da violncia que eles
comandam, os juzes caractersticamente no criam a lei, mas a assassinam.
O cargo que ocupam jurisptico. Ao se confrontar com o crescimento
exuberante de uma centena de tradies jurdicas, eles decidem qual delas
direito ou tentam destruir todo o resto.
Mas os juzes tambm so pessoas de paz. Diante de seitas em guerra,
com cada uma se cobrindo com sua prpria lei, eles afirmam a funo
reguladora que permite uma vida de direito e no de violncia. A extenso
da violncia que eles poderiam ordenar (mas geralmente no o fazem)
equivale medida da paz e do direito que eles constituem.
A resistncia de uma comunidade lei do juiz, a insistncia da
comunidade em viver sob sua prpria lei dentro de um mundo social maior,
levanta a questo do compromisso do juiz com a violncia de seu cargo145. A
aquiescncia ou a acomodao da comunidade com a interpretao do juiz
refora o processo hermenutico oferecido pelo juiz e estende, de um modo
ou de outro, seu alcance social. O confronto, por outro lado, desafia a
reivindicao implcita da autoridade interpretativa do juiz146.

145 Ver supra Ponto III.A.1. Para uma discusso sobre juzes que perseveraram na realizao
de seus atos, embora eles mesmos os considerassem moralmente impalatveis ou, at
mesmo, ilegais ou inconstitucionais se comparados interpretao livre atos que
eles, ainda assim, acreditaram que eram constitucionalmente necessrios para as
interpretaes autoritativas dos tribunais superiores dentro da hierarquia judicial , ver
R. COVER, JUSTICE ACCUSED (1975).
146 Demandam maior estudo os comentrios de Abraham Lincoln sobre a deciso Dred
Scott, Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1857), feitas durante os debates Lincoln-
Douglass. A posio de Lincoln nega fortemente qualquer obrigao de tratar a
interpretao da Corte como privilegiada ou vinculante. Porque a jurisdio
inteiramente centrada em caso especfico, a nica deferncia devida autoridade da
Corte de abster-se da resistncia direta s suas decises especficas. Ns no possuimos
qualquer obrigao, de acordo com Lincoln, de relacionar nossa compreenso da lei, e a
projeo desse entendimento, interpretao da Corte. Nossas aes futuras devem ser
governadas pelo nosso prprio entendimento, e no o da Corte:
Eu no oponho resistncia [Dred Scott]. Se eu quisesse retirar Dredd Scott de seu
mestre, eu estaria interfirindo na propriedade de outrem. (...) Mas eu no estou
fazendo isso, tudo que estou fazendo me recusar a obedecer isso como norma
poltica. Se eu estivesse no Congresso, e houvesse uma votao sobre a questo se a
escravido deve ser proibida em um novo territrio, apesar dessa deciso do caso
Dred Scott, eu votaria que ela deveria.
Discurso de Abraham Linclon em Chicago, Illinois (10 de julho de 1858), reimpresso em
A. LINCOLN, THE COLLECTED WORKS OF ABRAHAM LINCOLN. v. 2, p. 484, 495 (ed. R. Basler,
1953). A posio de Lincoln equivale tentativa de separar completamente a projeo da
compreenso da deciso que o exerccio direto do poder. Tal separao permite que
uma pessoa concorde ao se abster de resistir, enquanto que simultaneamente se nega a
estender o alcance social da hermeneuutica da Corte. Mas a soluo de Lincoln , na

250
COVER | Nomos e narrao

Diante desse desafio, o juiz que no possui em mos uma


abordagem interpretativa inerentemente superior, tampouco um direito
necessariamente melhor deve separar o exerccio da violncia de sua
prpria pessoa. A nica forma na qual o emprego de fora no se revela
como ato jurisptico desnudo (naked jurispathic act) atravs da
elaborao do privilgio institucional da fora isto , da jurisdio. Assim
como aqueles que viveriam pelas leis de sua prpria comunidade so
conduzidos aos textos de resistncia, o juiz que iria destruir essa lei recorre
aos textos de jurisdio. Os mais bsicos textos de resistncia so as
apologias ou as racionalizaes do estado de bem-estar social147. O juiz,
contudo, raramente admite que essas questes subjacentes sejam sequer
um problema. A considerao judicial dos textos de jurisdio comea com
a justificao, em geral ou em particular, dos tribunais.
O significado dos princpios jurisdicionais atravs dos quais os
tribunais exercem a violncia reside no fato de que se separa o exerccio da
autoridade, ou da violncia, por parte do juiz, do ato hermenutico primrio
que esse exerccio efetua. Todos esses princpios obscurecem a natureza da

melhor das hipteses, limitada. Algumas dessas decises projetam consequncias nos
processos interpretativos a serem realizados no futuro de maneiras que so bastante
menos circunscritas do que a deciso Dred Scott. As medidas cautelares, com sua
ambio de remdio prospectivo, so o mais bvio exemplo desse tipo de ao. A
regulao da vida social orientada para o futuro, de acordo com o projeo controvertida
de um entendimento controvertido da lei, provavelmente ir levantar a escolha da
correo ou da resistncia. Ver A. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH, p. 254-272
(1962). Bickel corretamente assimila a posio de Lincoln quela dos grupos que
resistiram deciso de Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954). A resistncia,
contudo, no m per se; seus mritos dependem do que se ope resistncia e,
tambm, da qualidade da hermenutica rebelde de resistncia. Ver Ponto III.A.2. Para
uma tratamento sensvel da promessa teraputica de resistncia, ver BURT,
Constitutional Law and the Teaching of the Parables, p. 93, YALE L.J. (no prelo, previsto
para publicao em 1984).
147 Em nenhum lugar a conexo mais clara do que em T. HOBBES, LEVIATHAN (ed. W. Smith,
19o9) (1. ed. London, 1651). Quando a reivindicao do estado to abrangente quanto
para Hobbes, o papel da jurisdio simplesmente auxiliar a autoridade do soberano e
derivativa do prprio conceito de soberania:
Dessa forma, a Interpretao de todas as Leis depende da Autoridade Soberana; e os
Intrpretes somente podem ser aqueles que o Soberano deve indicar (para as quais
somente os sditos devem obedincia). Caso contrrio, basta a ao de um intrprete
astuto para que seja elaborada uma lei com significado contrrio ao do Soberano;
atravs do qual o Intrprete se tornaria Legislador.
T. HOBBES, LEVIATHAN, cap. XXVI, p. 211-212 (ed. W. Smith, 19o9) (1. ed. London, 1651).
Assim, Hobbes conecta o carter privilegiado que concede interpretao judicial oficial
com o empreedimento maior do Leviat de justificar a soberania do estado.
Ainda que os textos sobre a jurisdio justifiquem e desculpem a violncia do estado, eles
podem tambm agir como limite dessa violncia. De fato, a legitimao do privilgio
institucional atravs da lei pode possuir, ela prpria, um efeito limitador sobre o estado.
Ver E. GENOVESE, ROLL, JORDAN, ROLL, p. 25-49 (1974) (discutindo a funo hegemnica
do direito); E. THOMPSON, WHIGS AND HUNTERS, p. 258-269 (1975).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

obrigao implicada na deciso judicial. O compromisso do resistente


raramente to obscurecido. Por exemplo, a regra jurisdicional de Walker v.
City of Birmingham148 que uma ordem judicial deve ser obedecida (isto ,
aplicada atravs de violncia) mesmo que seja declarada incorreta por um
tribunal de apelao ou em sede de reviso colateral justifica a violncia
oficial, precisamente, pelo prprio ato de resistncia a ela. O tribunal
responsvel, em ltima anlise, pela interpretao no precisa se
comprometer separadamente com a proposio de que sua interpretao
particular tambm est garantida pela violncia. o regime de obedincia
de superioridade estatal que garante a violncia.
Walker tambm pode ser considerado como smbolo forte da
equidade (equity). A autoridade do tribunal deriva, em ltima instncia, de
uma concepo do juiz de equidade (equity judge) como garantidor da
ordem social, que deve possuir autoridade quase absoluta para por um
ponto final nas desordens da ao coletiva guiada pela lei ou pelos
interesses de quem quer que seja que no aqueles do estado149. Walker
repousa fortemente nas razes decisrias de Howat v. Kansas150 que se
enquadra estreitamente dentro da filosofia da Corte Taft (Taft Court) ,
caso no qual se converteram as medidas cautelares destinadas a deter os
conflitos trabalhistas em mecanismo constitucionalmente necessrio para a
manuteno da ordem pblica.
A deciso de Walker v. City of Birmingham subordina a criao do
significado jurdico ao interesse da ordem pblica. a regra do juiz, a
pessoa que est dentro olhando para fora. Ela fala do juiz como agente da
violncia estatal e como empregador dessa violncia contra a desordem
privada de movimentos, sindicatos, partidos, do povo, das multides.
Quando o juiz, alinhado com o estado, olha para os atos cometidos por
aqueles cuja lei outra que no a estado, Walker verbaliza que a autoridade
do tribunal a maior garantia de interpretar a Constituio ou a lei. Mesmo
quando est errado, o juiz deve agir e ser obedecido. O sinal que Walker

148 388 U.S. 307 (1967).


149 Desde 1880 at a dcada de 1920, essa viso da equidade (equity) era central para a
causa conservadora das medidas cautelares na rea do direito trabalhista. Os pontos
altos dessa elaborao doutrinria conservadora foram elaborados, principalmente, em
In re Debs, 158 U.S. 564 (1895) e Truax v. Corrigan, 257 U.S. 312 (1921), que parecem
dotar de estatuto constitucional as medidas cautelares trabalhistas.
150 258 U.S. 181 (1921).

252
COVER | Nomos e narrao

manda ao juiz que ele deve ser agressivo ao se confrontar com a


resistncia privada, porque sua autoridade ser contestada mesmo quando
estiver equivocado. Alm disso, Walker diz ao resistente que a autoridade
representa tanto e a interpretao jurdica to pouco que mesmo que
ele venha a convencer o juiz de que sua interpretao era a correta, ainda
assim ele seria punido por sua persistncia e por seu comprometimento
ativo com essa interpretao.
Do mesmo modo que a doutrina Walker coloca as ordens dos
tribunais ainda mais alm de seu apoio intrnseco interpretao jurdica
substantiva, Rizzo v. Goode151, Younger v. Harris152 e City of Los Angeles v.
Lyons153 invocam uma concepo fraca da equidade e, em nome dos
princpios de deferncia que emergem das ideias de federalismo e
deseparao de poderes, coloca a violncia da administrao alm do
alcance do direito mesmo da lei ditada pelo prprio tribunal. As
decises de Rizzo, Younger e Lyons so decises de juzes que encaram a
violncia estatal de uma perspectiva externa, como estranhos potenciais.
Quando a questo consiste em saber se ser dada eficcia plena s
interpretaes judiciais que circunscrevem a autoridade dos detentores da
violncia estatal, os princpios jurisdicionais requerem que sejam dadas s
interpretaes dos juzes menos do que a sua autoridade intrnseca. Mesmo
que se considere que o juiz estava correto ao sustentar que uma prtica
policial violava o direitos constitucionais das vtimas154, ou que uma
persecuo criminal apresentava ameaa ao exerccio de direitos
constitucionais155, algum princpio de deferncia seja ele para os estados,
os administradores ou as maiorias legislativas requer que a equidade, o
nico remdio realmente eficaz, permanea fora do raciocnio que leva
deciso.
Assim, a equidade forte quando o tribunal est alinhado com a
violncia estatal e fraco quando o tribunal funciona como contrapeso
dessa violncia. O resultado em todos os casos a deferncia aplicao

151 423 U.S. 362 (1976).


152 401 U.S. 37 (1971).
153 103 S. Ct. 1660 (1983).
154 Cf. Rizzo v. Goode, 423 U.S. 362 (1976) (indeferimento da medida cautelar contra as
prticas da polcia da Filadlfia).
155 Cf. Younger v. Harris, 401 U.S. 37 (1971) (recusa de trancamento da persecuo penal
conduzida tendo como fundamento lei estadual alegadamente inconstituional).

253
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

autoritria da violncia, independentemente de originar das ordens dos


tribunais ou dos sistemas da administrao. O direito, mesmo o direito
constitucional, sucumbe hermenutica da jurisdio. O impulso
jurisgenerativo que levou o juiz a considerar inconstitucionais as prticas de
estrangulamento (chokehold) do Departamento de Polcia de Los
Angeles156, o impulso jurisgenerativo que compele criao do direito ao
forar o tribunal a se debruar sobre questes substantivas, silenciado. A
orientao apologtica e estatista dos correntes entendimentos
jurisdicionais previne que os tribunais consigam alcanar tais questes
sensveis e desafiadoras157.
As doutrinas contemporneas federais sobre a equidade, que
legitimam a coero administrativa e judicial sem levar em conta princpios
jurdicos, so fortemente ligadas ao princpio geral de Thayer de deferncia
aos poderes majoritrios. Eu no pretendo menosprezar o enigma
fundamental no mago da dificuldade contramajoritria.
Reconhecidamente, enquanto a administrao possui uma base segura
ancorada no fator legitimador do governo popular, o veto exercido com
fundamento de princpio constitucional por um juz no eleito apresenta
um confronto insolvel entre princpio e procedimento. Mas difcil
ignorar o fato de que a conexo entre administrao e violncia coercitiva
est sempre presente, enquanto a relao entre administrao e poltica
popular pode variar desde a estreita identidade at a delegao mais
atenuada158.

156 Ver Lyons v. City of Los Angeles, 656 F.2d 417 (9 Circuito, 1981) (deferimento de
medida cautelar contra o uso da prtica de estrangulamento (chokehold) pela polcia de
Los Angeles), revertido, 103 S. Ct. 166o (1983).
157 Sobre o uso de conceitos jurisdicionais pela Suprema Corte para evitar revisar as decises
das autoridades dos estados, ver, por exemplo, FISS, Dombrowski, 86 YALE L. J. 1103
(1977).
158 Mesmo os proponentes da deferncia judicial reconhecem que a ao administrativa
pode ter somente uma tnue relao com valores majoritrios. Ver A. BICKEL, THE LEAST
DANGEROUS BRANCH, p. 202 (1962). A dificuldade contramajoritria tem sido um dos
principais materiais de discusso no direito constitucional americano, ao menos desde o
criticismo de James Thayer do controle de constitucionalidade, ver THAYER, The Origin
and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 HARV. L. REV. p. 129
(1893), e do ataque de Holmes noo de devido processo substantivo em sua
divergncia em Lochner, Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 74 (1905) (Holmes, J.,
divergindo). O trinfo do thayerismo em 1937 no colocou um ponto final no debate, mas
realmente transformou suas balizas. Para uma abordagem histrica e doutrinria dessa
transformao, ver COVER, The Origins of Judicial Activism in the Protection of
Minorities, 91 YALE L. J. 1287 (1982). As implicaes doutrinrias da defesa moderada de
um limitado controle de constitucionalidade moldaram, em razo da prpria dificuldade
contramajoritria uma defesa que pode ser chamada de soluo nota de rodap

254
COVER | Nomos e narrao

Os princpios jurisdicionais de deferncia so problemticos


precisamente porque, como correntemente articulados pela Suprema Corte,
eles alinham os atos interpretativos dos juzes com os atos e interesses
daqueles que controlam os meios de violncia. Quanto mais os juzes
utilizam de seus atos interpretativos para se opr violncia dos
governantes, mais eles se aproximam da condio de ramo menos
perigoso (least dangerous branch) sem estarem munidos nem de espada
nem de capital, e menos claramente eles se vinculam com a supresso
violenta do direito. De fato, a qualidade de seus atos interpretativos e as
justificaes para seu papel especial isto , a hermenutica da jurisdio
tudo que os juzes tm disposio contra a violncia da administrao.
Quando eles se opem violncia e coero dos outros orgos do estado,
os juzes comeam a se parecer mais com as outras comunidades
jurisgenerativas do mundo159.
No somente a equidade e a deferncia s foras polticas que
implicam a substituio da hermenutica da jurisdio pela hermenutica

nmero quatro, por causa de sua derivao do caso United States v. Carolene Prods.
Co., 304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938) so melhor trabalhadas em L. LUSKY, BY WHAT
RIGHT? (1975), e mais recentemente em J. ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST (1980). A mais
forte reivindicao pelas posies majoritrias e minimalistas no controle de
constitucionalidade tem sido habilmente apresentada, primeiramente, por Learned
Hand, ver L. HAND, THE BILL OF RIGHTS (1958), depois por Herbert Wechsler, ver
WECHSLER, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 HARV. L. REV. 1 (1959) e
por Alexander Bickel, ver A. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH (1962), e mais
recentemente por Jesse Choper, ver J. CHOPER, JUDICIAL REVIEW AND THE NATIONAL
POLITICAL PROCESS (1980). Os mais eloquentes defensores da posio privilegiada dos
juzes como articuladores dos valores fundamentais tm sido Michael Perry, ver M.
PERRY, THE CONSTITUTION, THE COURTS, AND HUMAN RIGHTS (1982); e Owen Fiss, ver FISS,
The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 1
(1979). Ainda que eu advogue por um controle de constitucionalidade agressivo e
articulado, a minha posio difere fundamentalmente das de Fiss e Perry, pois no
concedo qualquer carter privilegiado para o trabalho dos juzes. Proponho que os juzes
atuem a partir de um constitucionalismo comprometido com um mundo no qual cada
uma das muitas comunidades age em consonncia com seu prprio nomos e est
preparada para resistir ao trabalho dos juzes em muitas instncias.
159 A breve defesa de Bickel da rejeio da Corte do recurso em Naim v. Naim, 350 U.S. 985
(1956) (per curiam), um caso que apresentava o problema da constitucionalidade de uma
lei do Estado da Virgnia que tratava de matrimnios interraciais, levanta o espectro de
uma Corte despida da autoridade que distingue suas interpretaes jurdicas daquelas de
outras comunidades geradoras de normas:
De fato, um julgamento legitimando tais legislaes teria sido impensvel (...) mas
pode-se indagar se teria sido sbio, quando a Corte tinha acabado de pronunciar seu
novo princpio de integrao, quando ela estava sujeita a grosseiros ataques de
homens que prediziam que a integrao das escolas iria levar diretamente
degenerao da raa (...) teria sido sbio, precisamente naquele instante, no
primeiro caso de sua espcie, numa questo em que se pode dizer que a comunidade
negra como um todo no fazia fortes presses naquele momento, declarar que os
estados no poderiam proibir o matrimnio interracial?
A. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH, p. 174 (1962).

255
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

do texto. Consideremos, por exemplo, o juiz de hierarquia inferior


supostamente constrangido pela autoridade superior a aplicar a regra que
ele acredita que seja errada no simplesmente errada moralmente, mas
errada juridicamente da mesma forma. Nesse caso, o juiz de hierarquia
inferior afirma um princpio hierrquico no lugar de suas convices
interpretativas e, dessa forma, atesta diretamente seu comprometimento
com o triunfo da ordem hierrquica sobre o significado160. A extraordinria
capacidade de pequenas alteraes na composio da Suprema Corte
tranformarem no somente o direito decisional dessa Corte, mas tambm o
significado estratgico do judicirio federal como um todo, prova do
compromisso dos juzes com a ordem hierrquica em primeiro lugar,
relegando a integridade interpretativa a segundo plano161.
Caracteristicamente, os compromissos dos juzes devem ser estabelecidos
em relao estrutura da autoridade. Ausente esse cnone jurisdicional, o
juiz deveria medir a violncia gerada em cada caso com seu
compromisso pessoal com esse significado que respalda a violncia.
A lgica da prtica dos juizes de justificar sua violncia atravs do
comprometimento no com a finalidade de que a violncia serve para
aquele caso especfico, mas para a prpria estrutura da jurisdio, no
deveria estar a servio dos interesses do estado como ocorre atualmente.
possvel conceber um direito natural da jurisdio que possa substituir a
verso positivista que descrevi. Ao elaborar essa lei da jurisdio, um juiz
pode recorrer s narrativas de resistncia judicial resistncia de Lord
Coke ao Rei James162, resistncia de Taney a Lincoln163 ou incrvel

160 Ver R. COVER, JUSTICE ACCUSED, p. 252-256 (1975) (descrio de recusa do tribunal
estadual de conceder ordem de habeas corpus para libertar homens que auxiliaram na
fuga de escravos de deteno federal).
161 Por bvio, sobre a possibilidade de a formao de uma maioria de 5 a 4 na Suprema
Corte vincular, ou no, a atividade interpretativa de todos os juzes, pode-se afirmar que
tal questo possui todos os pontos fortes e as fraquezas dos argumentos da regra
majoritria. Certamente, a maioria nem sempre est correta, mas seguro dizer que no
faria sentido que a interpretao fosse governada por uma minoria de 4 a 5. O que
importante pontuar, contudo, no a justificabilidade da estrutura jurisdicional, mas
simplesmente sua existncia.
162 Prohibitions del Roy, 12 Co. 63, 77 Eng. Rep. 1342 (K.B. 655). Para uma discusso que
desmistifica um pouco o caso, ver C. BOWEN, THE LION AND THE THRONE: THE LIFE AND
TIMES OF SIR EDWARD COKE, p. 303-3o6 (1956).
163 Ex parte Merryman, 17 F. Cas. 144 (C.C.D. Md. 1861); ver C. SWISHER, THE TANEY PERIOD,
1836-64, p. 844-53 (Oliver Wendell Holmes Devise History of the Supreme Court of the
United States n. 5, 1974); C. WARREN, THE SUPREME COURT IN UNITED STATES HISTORY, v. 3,
p. 90-96 (1924).

256
COVER | Nomos e narrao

resistncia corajosa de diversos juzes de Gana diante dos protagonistas de


um golpe de estado militar164. O juiz deveria ento defender sua prpria
autoridade de se sentar para julgar sobre aqueles que exercem violncia
extra-legal em nome do estado. Em uma situao verdadeiramente violenta
e autoritria, nada mais revolucionrio do que a insistncia de um juiz em
afirmar que ele exerce essa jurisdio mas somente se essa jurisdio
implica a articulao dos princpios jurdicos de acordo com uma
hermenutica independente. O comprometimento com um processo
jurisgenerativo que no faz deferncia violncia da administrao a
nica esperana do juiz em se desembaraar parcialmente da violncia do
estado165.

164 Em 4 de junho de 1979, um governo militar foi substitudo por outro em um golpe miliar.
Os novos governantes, o Conselho Revolucionrio das Foras Armadas (AFRC),
prometeu o rpido retorno a um governo civil. A promessa foi cumprida, em certo
sentido, trs meses mais tarde com o retorno formal de um governo civil sob uma nova
constituio. A Constituio de 1979 continha diversas disposies especiais, incluindo o
artigo 15, que tratava das chamadas clusulas de transio clusulas desenhadas para
fazer precluir, em verdade, a reviso de todos os atos perpetrados pelo AFRC. Ao
interpretar essas clusulas, diversos juzes de Gana reservaram para si um poder residual
de investigao, nos casos de peties de habeas corpus ou de outras aes judicias que
tivessem como objeto essa sorte de reviso judicial. Entre esses juzes, variava o grau no
qual eles enunciavam sua manipulao da negativa constitucional da jurisdio.
Compare-se com a deciso altamente articulada do juiz Taylor em Ex parte Forson (Alta
Corte de Accra, 19 de maio de 1980), que recorre conscientemente histria jurdica
inglesa (voto arquivado na Biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard), com a menos
engenhosa abordagem do juiz Koranteng-Addow em Ex parte Shackleford (Alta Corte de
Accra, 8 de agosto de 198o) (voto arquivado na Biblioteca da Faculdade de Direito de
Harvard). A Suprema Corte de Gana no apoiou as aes dos juzes Taylor e Koranteng-
Addow: em Kwakye v. Attorney-General, seis ministros indeferiram a petio, com uma
nica divergncia do juiz Taylor. Ver Kwakye v. Attorney-General (Suprema Corte de
Gana, Corte Superior da Judicatura, 10 de novembro de 1981) (votos de Apaloo, Sowah,
Archer, Crabbe e Taylor, arquivado na Biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard).
Quando o AFRC est vigiando de perto os juzes, tanto a abordagem direta quanto a mais
ingnua de manuteno da jurisdio em face do novo poder estabelecido podem ser
fatais. Em 31 de dezembro, o AFRC tomou o controle do governo de Gana. Em junho de
1982, o juiz Koranteng-Addow desapareceu e mais tarde foi encontrado morto. Outros
dois juzes tambm foram assassinados. Uma comisso de inqurito foi estabelecida, mas
no chegou a quaisquer concluses.
Estou em dvida com Anne-Marie Ofori por chamar minha ateno a esses eventos e por
fornecer cpias dos julgamentos dos tribunais de Gana nos casos acima mencionados.
Em seu trabalho indito, A. Ofori, Continuity and Change in the Ghanaian Legal
System: The Coup D'etat and After (1983) (arquivado na Biblioteca da Faculdade de
Direito de Harvard), Ofori descreve a coragem de diversos juzes de Gana em insistir na
possibilidade de utilizao de habeas corpus; seu relato traz a tona importantes questes
jurisprudenciais para as dominantes ideologias positivistas do direito.
165 Considere-se, por exemplo, a deciso da Corte em Korematsu v. United States, 323 U.S.
214 (1944) e Ex parte Endo, 323 U.S. 283 (1944). Diferentemente de Ex parte
Merryman 17 F. Cas. 144 (C.C.D. Md. 1861), esses casos no envolviam uma suspenso
explcita do instituto do habeas corpus. Em vez disso, a Corte se deparava com uma
situao similiar quela das clusulas de transio apresentada ao juzes de Gana. Ver
supra nota 164. A Corte possui jurisdio sobre a matria, mas o Executivo pleiteava por
uma virtual ratificao autoritria das aes efetivadas atravs da aplicao de critrios
patentemente injustos em tempos de crise. O valor da corajosa insistncia de Taney sobre

257
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

Tal hermenutica da jurisdio, contudo, arriscada. Ela implica um


comprometimento com a luta, com um resultado que moral e fisicamente
sempre incerto. muito mais fcil perseguir a hermenutica positivista
da jurisdio. Os juzes esto certamente corretos em pensar que a questo
do poder ser raramente posta em debate se eles assumirem um papel de
impotncia jurisdicional diante da violncia dos agentes da administrao.
Entretanto, o significado que os juzes do lei no privilegiado, e nem
sempre digno de receber maior validade do que aquele significado do
resistente que ele colocou na cadeia. Ao proporcionar lei aquele
significado, eles destroem os mundos que poderiam ser construdos sobre a
lei das comunidades que se submetem violncia superior do estado e
radicalizam os compromissos daqueles que seguem resistindo.

IV AS VIRTUDES IMPERIAIS
Na parte II eu citei o aforismo de Simo ben Gamaliel de que o
mundo se sustenta sobre os fundamentos de justia, verdade e paz. Essas
caractersticas imperiais so, de algum modo, jurispticas em contraste com
a paideia da Tor que Simo, o Justo, descreveu. Mas o Templo foi
destrudo e isso significa que no mais unitrio, e que qualquer
hermenutica implica outra. Manter a paz no tarefa simples ou neutra.
Isso porque nem todas as trajetrias interpretativas insulares nos mundos
normativos criados ao redor de ns so insulares. Os mundos normativos
que ns criamos so todos, ao menos em parte, redentores. No que se refere
a um mundo de constitucionalismo redentor, o tribunal deve negar aos
redencionistas o poder do estado (e assim truncar o crescimento de seu
direito ou for-los resistncia) ou compartilhar de sua interpretao. O
tribunal ir empregar frequentemente a hermenutica secundria da
jurisdio para negar a viso redencionista. Em ltima anlise, contudo,
precisamente a estrutura da jurisdio que atesta a responsabilidade pela
viso constitucional aos tribunais166. Os tribunais podem depender do

a jurisdio em Merryman corrompido pelo tipo de deferncia mostrada na afirmao


da autoridade durante uma crise em Koremnatsu. De fato, Ex Parte McCardle, 74 U.S. (7
Wall.) 5o6 (1869), que convalida a restrio congressual da jurisdio da Suprema Corte,
limita o alcance da norma estabelecida em Merryman.
166 Essa uma questo que diz respeito ao direito positivo estatal. Existem muitas outras
formas para distribuir as funes estatais especializadas de interpretao do direito. Ver,

258
COVER | Nomos e narrao

anteparo jurisdicional e das regras de tolerncia para evitar que matem o


direito das comunidades insulares que forjam nosso panorama normativo.
Mas eles no podem escapar da responsabilidade por aplicar ou se negar a
aplicar o poder de completar a viso redentora.
O problema pode ser exemplificado pelo tratamento da Suprema
Corte sobre as reivindicaes concernentes educao das crianas e da
juventude. As reivindicaes de ambas vises, insulares e redencionistas,
possuem particular fora: a unio entre grupo e indivduo , por definio,
paidica, e as disputas sobre questes educacionais levantam o problema do
carter da paideia que ainda vai constituir o mundo da criana. O
tratamento do direito constitucional americano tem respondido de dupla
forma. Algumas decises levaram em conta as tendncias perigosas da
paideia estatista e marcaram seus limites atravs da especificao formal
dos limites do significado pblico. West Virginia v. Barnette167, Epperson v.
Arkansas168 e os School Prayer Cases169 so pontos de referncia, ainda que
todos tenham origem, de certa forma, em Meyer v. Nebraska170. Mesmo
que essas decises sugiram que a especificao de significado por parte do
estado seja perigosa no que se refere religio e poltica, as controvrsias
desses casos esto presentes em todos os currculos escolares pblicos171.
No pode ser traada nenhuma linha divisria ntida entre os problemas de
Epperson e aqueles de um tpico currculo de histria. De maneira similar,
o carter confessional ou sacramental dos enunciados em Barnette e nos
School Prayer Cases os dintinguem somente no grau de carter
confessional de todas as reivindicaes de verdade e de significado172.
O fato de que o currculo pblico mesmo seja o problema central cujo
limite exterior se enfatiza em Barnette e Epperson pode ser constatado de

por exemplo, M. SHAPIRO, COURTS, cap. 5 (1981) (discusso sobre a ausncia de apelao
na lei islmica).
167 319 U.S. 624 (1943).
168 393 U.S. 97 (1968).
169 School Dist. v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963); Engel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962).
170 262 U.S. 390 (1923). Ainda que Meyer repouse sobre os direitos do devido processo
substantivo dos professores, de toda forma ele pressupe a determinao constitucional
de que as decises curriculares que levaram excluso dos cursos de lngua alem dos
currculos das escolas no foram justificados.
171 Ver HIRSCHOFF, Parents and the Public School Curriculum: Is There a Right to Have
One's Child Excused From Objectionable Instruction?, 50 S. CAL. L. REV. 871, 955 (1977).
172 Para uma discusso sobre o comprometimento pessoal implicado na afirmao da
verdade, ver M. POLANYI, PERSONAL KNOWLEDGE (1958).

259
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

outro modo. A debilidade da reivindicao estatal de possuir autoridade


para atuar como rbitro formal entre vises do bem pode ser evidenciada
em sua propenso em abdicar do projeto de elaborar significado. O
currculo pblico um constrangimento, pois ele representa o estado no
mago do empreendimento paidico e estabelece uma base estatal para a
criao do significado, assim como para as estipulaes da lei. O
reconhecimento desse dilema levou segunda dimenso do precedente
constitucional sobre a educao escolar um reconhecimento
supreendente da autonomia insular para todas as sortes de grupos e
associaes. O princpio de Pierce v. Society of Sisters173 sempre se baseou
no devido processo substantivo que protegeu no somente a educao
religiosa, mas tambm a educao privada em geral, e provou ser o nico
slido sobrevivente de uma era de devido processo substantivo. Wisconsin
v. Yoder174 reconheceu uma autonomia ainda maior para as comunidades
religiosas. O reconhecimento estendido do estado de autonomia associativa
na educao o resultado natural da compreenso do carter problemtico
do papel paidico do estado. Em suma, devem existir limites para as
prerrogativas estatais de proporcionar significado interpretativo quando ele
exerce a funo educativa. Mas o exerccio em si problemtico; assim, a
alternativa insular privada est essencialmente protegida. Qualquer
alternativa a esses limites iria se apresentar como um convite para esmagar
o carter jurisgenerativo. O estado pode se tornar comprometido com seu
prprio significado e destruir os laos pessoais e educacionais que so o
germe dos significados alternativos que se diferenciam daqueles dos
detentores do poder.
O papel central da escola na ordem paidica se conecta liberdade de
associao educacional com o prprio impulso jurisgenerativo. A
Universidade Bob Jones recorreu a esse princpio em sua tentativa de se
estabelecer como comunidade anormativa autorizada a se proteger contra o
cerco estatista:
Trata-se de uma instituio religiosa e educacional. Seus
professores devem ser cristos devotos e todos os cursos
da Universidade so ensinados de acordo com a Bblia.
Os alunos que ingressam na instituio so avaliados de

173 268 U.S. 510 (1925).


174 4o6 U.S. 205 (1972).

260
COVER | Nomos e narrao

acordo com suas crenas religiosas, e suas condutas


pblicas e privadas so estritamente reguladas pelos
padres estabelecidos pelas autoridades da
Universidade175.

As interpretaes das escrituras da universidade considerou proibidos


o namoro e o casamento interracial. Pessoas negras tinham sua admisso
para Universidade Bob Jones negada at 1971. De 1971 a 1975, a
universidade no aceitou pedidos de ingresso de negros solteiros. A partir
de 29 de maio de 1975, a universidade passou a aceitar estudantes sem levar
em conta a raa, mas proibiu, sob pena de expulso, o namoro interracial, o
casamento interracial, a defesa da violao dessas proibies e a
participao em grupos que defendiam o casamento interracial176.
Na realidade, a universidade pretendia atrair para si uma
insularidade nmica que iria proteger da lei pblica geral que proibia a
discriminao racial. Implicitamente, ela reivindicava imunidade dos
efeitos da seo 1981 do 42 U.S.C.177 que, de acordo com o que decidiu a
Corte em Runyon v. McCrary178, proibia a discriminao racial na educao
privada. A Corte, em Runyon, explicitamente se esquivou de decidir se seu
julgado se aplicava s escolas religiosas179. A proteo que a Universidade
Bob Jones reivindicava est localizada, como vimos, na mirade de
narrativas de insularidade. Bob Jones University foi apoiada, entre outros,
pelos Amish, pelos menonitas e por algumas organizaes batistas e
judaicas, pois a tipologia que sua reivindicao implica aquela da
autonomia paideica da comunidade religiosa na educao da juventude180.
Entretanto, a abordagem interpretativa adotada em direo a esse
caso pode mudar drasticamente quando os argumentos antagnicos so
enquadrados em uma narrativa constitucional redentora. Nesse sentido,

175 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. p. 2017, 2022 (1983).
176 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. p. 2022-2023 (1983).
177 42 U.S.C. 1981 (1976).
178 427 U.S. 160 (976).
179 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. p. 67 (1983)
180 Entre os memoriais de amicus curiae em favor da Universidade Bob Jones estavam
aqueles da Conferncia Geral da Igreja Menonita, da Associao Nacional de
Evanglicos, do Comit Nacional para Liberdade Religiosa Amish, das Igrejas Batistas
Americanas e da Comisso Nacional Judaica sobre Direito e Assuntos Pblicos. Ver
memoriais de amicus curiae em favor do autor, Bob Jones Univ. (n. 81-83). O Comit
Judaico-Americano e a Liga Anti-Difamao do Bnai Birth, contudo, protocolizaram
memoriais em favor dos Estados Unidos. Ver memoriais de amicus curiae para o
demandado, Goldsboro Christian Schools, Inc. v. United States, 103 S. Ct. 2017 (1983)
(n. 81).

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

instrutivo contrastar o tratamento das reivindicaes de insularidade em


NLRB v. Catholic Bishop181 e em Bob Jones University182.
Em ambos os casos, Catholic Bishop e Bob Jones University, uma
agncia da administrao pblica havia interpretado a linguagem bastante
geral de uma lei para limitar a autonomia nmica de uma escola religiosa.
Em Catholic Bishop, o Conselho Nacional de Relaes do Trabalho [NLRB,
National Labor Relations Board] sustentou que, aos professores laicos de
um seminrio paroquial e de um colgio, aplicava-se a jurisdio da Lei
Nacional das Relaes do Trabalho [NLRA, National Labor Relations
Act]183. Com isso, os professores estavam autorizados a comear um
procedimento para estabelecer a unidade de pleito e, assim, desencadeava-
se a obrigao de que o empregador, o Bispo Catlico de Chicago, deveria
negociar de boa-f. A Suprema Corte reconheceu o pleito por autonomia
das escolas religiosas ao sustentar que a agncia no deveria ter escolhido
uma interpretao da Lei Nacional das Relaes do Trabalho que, naqueles
termos, implicava valores protegidos pela Primeira Emenda, a no ser que
uma interpretao contrria estivesse amparada por um texto ou por
cristalina histria legislativa184. A maioria no encontrou uma narrativa
redentora forte para amparar a vontade de aplicao da lei por parte do
Conselho Nacional de Relaes do Trabalho. Para a Corte, o eixo
organizador da histria redentora pela luta de proteo dos direitos
trabalhistas de organizao e de negociao pareceu envolver as escolas
religiosas apenas marginalmente; na medida em que a Corte percebia as
normas de autonomia educacional como sendo centralmente relacionadas
com as narraes de livre exerccio religioso.
Bob Jones University representa um paralelo formal com Catholic
Bishop. A Receita Federal havia feito uma interpretao bastante extensiva
da linguagem da lei que antecedia as controvrsias pblico-particulares em
questo. Ela havia decidido que a seo 5o1(c)(3) do Cdigo de Impostos
Internos [IRC, Internal Revenue Code]185, que concede o estatuto de
imunidade tributria para determinadas organizaes, incluindo a

181 440 U.S. 490 (1979).


182 Ver 103 S. Ct. p 2034-35.
183 29 U.S.C. 151-169 (1976 & Sup. V, 1981).
184 440 U.S. p. 507.
185 26 U.S.C. 501(c)(3) (1976).

262
COVER | Nomos e narrao

qualificao como instituies religiosas e educacionais, e a seo 170186,


que permite que os contribuintes possam deduzir as contribuies para as
organizaes da seo 5o1(c)(3), devem ser interpretadas de modo a excluir
desse tratamento preferencial as escolas que no possuam uma poltica
racial de no-discriminao dos estudantes187. Nem o texto do Cdigo, nem
a histria legislativa anterior deciso da Receita Federal de 1970 pareceu
conduzir a tal interpretao188. Atravs da interpretao de uma linguagem
geral, assim como em Catholic Bishop, a agncia lanou as bases para o
estabelecimento da interferncia substantiva na insularidade nmica de
uma instituio religiosa educacional (a deciso original da Receita Federal
no estava adstrita s escolas religiosas, mas a agncia negou-se a eximi-las
dessa interpretao geral)189.
Existem diversos fundamentos possveis para distinguir os dois casos.
Catholic Bishop pode ser considerado um smbolo da imposio direta de
regulao federal, enquanto Bob Jones University representa somente a
negao de iseno tributria. A anlise da Corte sobre a imunidade
tributria em Regan v. Taxation with Representation190 sugere que tal

186 26 U.S.C. 170 (1976 & Sup. V, 1981).


187 Rev. Rul. 71-447, 1971-2 C.B. 230, esclarecido em Rev. Proc. 72-54, 5972-2 C.B. 834, e
substitudo por Rev. Proc. 75-50, 5975-2 C.B. 587.
188 O nico apoio na histria legislativa para o resultado de Bob Jones University foi o
comportamento do Congresso depois da deciso da Receita Federal de 1970. Ver Bob
Jones Univ., 103 S. Ct. at 2032-2034. A confiana da Corte na inrcia congressual
bastante interessante em face da quase simultnea invalidao do veto legislativo por
parte da Corte. Ver Immigration & Naturalization Serv. v. Chadha, 103 S. Ct. 2764
(1983). Chadha parece sugerir que o comportamento congressual que manifesta
insatisfao com a ao regulatria no pode ter fora de lei a no ser que possua as
caractersticas formais da legislao, de acordo com o artigo I da Constituio. Com isso,
no difcil enxergar de que forma o consentimento congressual, em uma
movimentao regulatria como observada em Bob Jones University, possa ter qualquer
fora legal (ver 103 S. Ct. p. 2033).
A depender das circunstncias, o consentimento congressual em uma interpretao
administrativa pode representar maior ou menor evidncia da inteno congressual no
momento em que a legislao foi publicada. Dado que o 5o1(c)(3) foi promulgado
dcadas antes da deciso da Receita Federal de 1970, e sem considerar a questes
levantadas naquele julgamento administrativo, o consentimento do Congresso no
julgamento dificilmente demonstra a inteno da legislatura na promulgao. Ainda que
eu no me oponha a considerar as interpretaes e as intenes do presente Congresso
em nossa leitura da lei, pessoalmente me resulta difcil enxergar como a conduta do
Congresso que no emprega as formalidades do artigo I da Constituio possa ter alguma
fora normativa em Bob Jones University, mas no possa ter tal fora no caso de um veto
legislativo.
189 Ver Bob Jones Univ., 103 S. Ct. p. 2021-2025.
190 103 S. Ct. 1997 (1983). Ns temos sustentado em diversos contextos que uma deciso da
legislatura de no subsidiar o exerccio de um direito fundamental no infringe aquele
direito, e assim ele no est sujeito a rgido escrutnio. 103 S. Ct. p. 2003 (1983) (citando
Harris v. McRae, 448 U.S. 297 (198o); Maher v. Roe, 432 U.S. 464 (1977); e Buckley v.

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

distino pode ser importante. Contudo, esse argumento pouco


convincente e no representa o fundamento defendido pela Corte191. Pelo
contrrio, a Corte confrontou-se com o argumento de proteo insular ao
asseverar o interesse governamental em erradicar a discriminao racial
na educao192. O Ministro Presidente Burger recorreu a uma variedade de
esforos executivos, legislativos e judiciais para eliminar tal discriminao,
e finalmente os condensou em um resumo da narrativa:
Dadas a tenso e a angstia da histria dos esforos para
escapar aos grilhes da doutrina do separados mas
iguais (...) no pode ser dito que as instituies
educacionais que, por quaisquer razes, praticam
discriminao racial so instituies que exercem
influncias benficas e estabilizadoras na vida
comunitria (...) ou que deveriam ser suportadas por

Valeo, 424 U.S. 1 (1976)); ver 103 S. Ct. p. 2001 (1983) (discutindo Cammarano v.
United States, 358 U.S. 498 (1959)). Outra generalizao do acrdo da Corte em
Taxation with Representation sugere a distino que a Corte enxerga entre regulao
direta e negao de subsdios tributrios: As legislaturas possuem uma latitude
especialmente ampla para criar classificaes e distines nas leis tributrias. 103 S. Ct.
p. 2002 (1983).
191 difcil manter a distino entre a medida regulatria com as sanes principalmente
civis e a negao do benefcio fiscal para o contribuinte que falhou em conformar sua
conduta com a condio regulatria. Certamente, algumas regulaes por exemplo, os
padres de segurana de produtos destinados ao consumo ou as condies de trabalho
pretendem expressar a falta de vontade da sociedade em tolerar uma conduta que no
esteja em conformidade com o padro estabelecido, enquanto o condicionamento de
tratamento tributrio em conformidade com uma regra de conduta indica a vontade do
sistema jurdico em permitir uma conduta no-conforme por um preo. Mas essa
distino se dissolve se algum conceitualiza a sano regulatria como um preo
estabelecido sobre a conduta proibida. A teoria do no-cumprimento contratual de
Holmes o mtodo mais conhecido dessa abordagem, o que permeia toda a metodologia
da anlise econmica do direito. Para a tese de Holmes e sua crtica, ver G. GILMORE, THE
DEATH OF CONTRACT, p. 14 (1974).
O carter especial do benefcio fiscal est em jogo em Bob Jones University, o que torna
a distino entre regulao e negao dos benefcios fiscais particularmente
problemtica. A negao do estatuto, previsto no 5o1(c)(3), a uma organizao de
caridade poderia levar doadores (aos quais venha a ser negada a deduo prevista no
17o) a equalizar os pagamentos at o montante no qual o custo adicional permanece
constante aps a aplicao dos impostos.
Pelo mesmo preo, um doador por doar uma vez (1x taxa marginal impositiva) mais
tanto quanto para uma instituio isenta sob o 5o1(c)(3) do que para uma organizao
no dotada de iseno tributria. Assumindo-se que a satisfaoo do doador depende da
quantidade recebida pelo donatrio, em vez do custo da prpria doao, a doao
adicional de um dlar deveria ento ser dada para a organizao no-isenta somente se a
satisfao marginal obtida pela unidade do presente da organizao no-isenta
multiplicada de acordo com a satisfao obtida com a unidade do presente para uma
organizao isenta (1x taxa de imposto marginal). Assim, a negao do tratamento do
501(c)(3) pode efetivamente cortar todas as doaes de doadores menos fiis; para
algumas organizaes, o resultado pode representar virtualmente o fim de todo o suporte
financeiro. Reconhecidamente, porm, tambm possvel que a lealdade dos doadores
para uma instituio como a Universidade Bob Jones seja de tal ordem que o
comportamento dos doadores no seja particularmente sensvel ao preo.
192 Bob Jones Univ., 103 S. Ct. p. 2035.

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COVER | Nomos e narrao

todos os contribuintes atravs de estatutos especiais para


pagamento de impostos193.

Com isso, o Chefe de Justia contornou a reivindicao de


insularidade com a narrativa redentora. Enquanto a Corte no considerou o
tratamento dos professores das escolas catlicas de Chicago como
incompatvel com a mensagem essencialmente redentora da Lei Nacional
das Relaes do Trabalho, a Corte julgou que a discriminao contra negros
em um contexto, de outra forma, de iseno tributria contradizia a
narrativa redentora central de luta por igualdade racial e pela desegregao
nas escolas da nao. Algum poderia escrever uma histria na qual a
ideologia redentora de organizao do trabalho jogasse um papel maior.
Seria possvel reescrever Catholic Bishop; dado o resultado do caso,
contudo, o fator crtico que explica a deciso de Bob Jones Univerisity o
poder do constitucionalismo redentor de privilegiar suas prprias
reivindicaes de reformar a vida nas escolas e universidades.
Precisamente porque a escola o ponto de entrada da paideia e seu
prprio locus de criao , a escola deve ser o alvo de qualquer ideologia
constitucional redentora: atravs da educao, as formas de ligao social
do vazo ao crescimento da autonomia, ao processo jurisgenerativo. Na
educao esto as origens dos processos nos quais dado significado lei.
Caso houvesse um nico corpus estatal, uma escola do estado, uma forma
estatal de compreender as questes a eunomia espartana , ns
poderamos imaginar uma deveras simples norma que protejesse a
participao para garantir o acesso universal ao processo. Em nosso
complexo nomos, contudo, a mirade de bases comunais de significado
jurdico, igualmente dignificadas, que constituem a ordem de obrigaes,
realidade e vises a cada momento. O juiz deve resolver as reivindicaes

193 Bob Jones Univ., 103 S. Ct. p. 2030. Significativamente, o Ministro Presidente Burger
escreveu sobre a tenso e a angstia da tentativa de escapar da doutrina separados
mas iguais. Parece-me que uma caracterizao excessivamente centrada no papel da
Corte na turbuncia da era ps-Brown escrever sobre essa doutrina em vez de tratar das
prticas de racismo e apartheid. A tenso e a angstia da Corte pode ser relacionada
sombra de Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), da necessidade de reconciliar Brown
v. Board of Educ., 347 U.S. 483 (1954) e as aes ps-Brown com os princpios de
neutralidade, deferncia e auto-contenso judiciais. Mas a verdadeira fora motriz o
movimento dos direitos civis, a tenso e a angstia , tem sido mais intensa quando o
movimento passa a considerar o emprego de desobedincia legal e, possivelmente,
tticas violentas na luta por manter viva uma lei de igualdade diante da violncia
patrocinada pelo estado ou da indiferena.

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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268

concorrentes do constitucionalismo redentor de uma raa excluda, por um


lado, e de insularidade, de proteo associao, de outro.
De qualquer forma, o impulso da interpretao da Corte em Bob
Jones University muito fraco. fraco no por causa da forma do
argumento, mas por causa do fracasso de comprometimento da Corte
uma falha que se manifesta na designao da autoridade para decidir. A
Corte assume uma posio que no coloca nada em risco e a partir da qual a
Corte no faz qualquer gesto interpretativo, salvo o gesto por excelncia do
cnone jurisdicional: a afirmao de que um exerccio de autoridade
poltica no foi inconstitucional. Na opinio da Corte, no dado estatuto
normativo ao grande trabalho nacional contra a discriminao, salvo que
significa que a Receita Federal no estava errada. As comunidades
insulares, os menonitas e os Amish foram deixados em posio de
questionar o alcance da deciso: ns estamos merc de cada deciso de
poltica pblica que no errada? Se a poltica pblica aqui possui um
estatuto especial, qual ele? O Congresso pode alterar essa poltica? Em
caso negativo, existe, naturalmente, uma poderosa resposta para a
reivindicao insular a rplica do constitucionalismo redentor. Tal
reivindicao redentora no iria representar uma ameaa geral para a
comunidade insular: somente um ameaa fundada sobre o tipo de
compromisso que implica a articulao do mandamento constitucional.
A Corte no fez essa reivindicao. De fato, a Corte explicitamente
evitou a questo sobre se o Congresso poderia constitucionalmente garantir
iseno tributria para a escola que discrimina usando o critrio da raa194.
Os Amish, os menonitas e todas as comunidades insulares, sejam l quais
forem seus posicionamentos quanto raa, esto corretos em estar
insatisfeitos com Bob Jones University v. United States. Trata-se de um
caso em que foram feitas muitas concesses para a determinao estatal do
mundo normativo, ao mesmo tempo em que se contribuiu muito pouco
para a compreenso estatista da Constituio. Nesse caso, a autoridade
reivindicada sem a ideia de comprometimento judicial com o princpio que
est corporificado na deciso constitucional. No empobrecido
comprometimento do voto do Ministro Presidente Burger, a questo

194 103 S. Ct. p. 2032 n. 24.

266
COVER | Nomos e narrao

constitucional no era intil, mas a Corte evitou-a ao simplesmente jogar a


reivindicao de proteo insular ao arbtrio da poltica pblica. As
comunidades insulares mereciam algo melhor elas mereciam uma
barreira constitucional contra a discricionariedade da administrao. E a
comunidade da minoria afro-americana merecia mais ela merecia um
comprometimento constitucional com a proibio do subsdio pblico do
racismo195.
Os juzes so como o resto de ns. Eles interpretam e criam a lei. Eles
o fazem em um nicho, e eles possuem expectativas quanto ao seu prprio
comportamento no futuro e sobre o comportamento dos outros. possvel
que todo o palco erguido em torno de Bob Jones University tenha sido
construdo sobre comprometimentos falhos, interpretaes falsas. A
Universidade Bob Jones pareceu descomprometida com sua interpretao
racista no disposta a colocar muito em jogo. Vergonhosamente, a deciso
da Receita Federal no foi atacada por uma administrao
descomprometida com qualquer elemento relacionado com o princpio
redentor. Os ministros responderam na mesma moeda: eles mesmos no
estavam dispostos a se comprometer, a firmar um compromisso com sua
compreenso da lei voltada para o futuro. Bob Jones University representa
uma pea do ano de 1983 com atores cautelosos e desconfiados, alguma
eloquncia e nenhum comprometimento.

195 Tal compromisso teria necessariamente recepcionado uma ampla gama de problemas.
Mas assim que deve ser. A invaso do nomos da comunidade insular deveria fundar-se
em muito mais do que a vontade passageira do estado. Ele deve ser fundado um
comprometimento interpretativo que to fundamental como aquele da comunidade
insular. E qualquer comprometimento dessa sorte deveria implicar grande mudana
potencial. Em Bob Jones Universiy, a Corte deveria ter desafiado todos os subsdios
pblicos de condutas privadas racistas. Essa subsidizao no est restrita operao
potencial do 5o1(c)(I) em benefcio de organizaes de caridade que praticam
discriminao. Caso se entenda que a Constituio ordena o resultado de Bob Jones
University, ns deveramos estar nos perguntando se ela tambm ordena a denegao de
crditos fiscais de investimento ou de recuperao acelerada de custos para outros
contribuintes que praticam discriminao como empregador ou em outros negcios.
A discriminao em negcios imobilirios poderia desqualificar um contribuinte de obter
vantagem da reduo de impostos de uma hipoteca residencial? Estaria a subsidizao
tributria de discriminao privada baseada em gnero, religio, origem nacional, ou
outras situaes similares, protegida proibio constitucional?
Existem resposta para essas questes distines que podem ser desenhadas de modo
plausvel em vrios casos que eu coloquei e em outras centenas que tambm poderiam
ser levantados. A Corte no poderia e no deveria decidir todos esses casos agora, mas
um compromisso constitucional com a deciso de Bob Jones University iria certamente
antecipar o encontro com eles. Sem esse comprometimento, ns somos deixados com
nenhum princpio jurdico que governe a relao entre o subsdio pblico e as
discriminao privadas permissivas.

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O impasse estatista no mbito da criao constitucional deve logo


acabar. Quando vier esse fim, improvvel que chegue atravs dos
ministros, acostumados como esto a abordar as controvrsias com
demasiada cautela, a acumular desculpas jurisdicionais para evitar
perturbar o exerccio ordeiro do poder e dos privilgios estatais. provvel
que ocorra em um momento de rebeldia em um impulso jurisgenerativo,
em um movimento preparado a sustentar uma viso em face da indiferena
ou da oposio do estado. Talvez tal resistncia redentora ou insular
no ir alcanar somente aqueles de ns preparados a enxergar o
crescimento da lei, mas tambm os tribunais. As histrias que os resistentes
contam, as vidas que eles vivem, a lei que eles criam nessa sorte de
movimento podem forar os juzes a tambm enfrentar os
comprometimentos implicados em seu cargo judicirio e em sua lei. No o
romantismo da rebelio que dever nos conduzir a observar a lei
desenvolvida pelos movimentos sociais e pelas comunidades. justamente
o contrrio. Da mesma forma que nossa desconfiana e nosso
reconhecimento pelo estado, deve funcionar nosso reconhecimento e nossa
desconfiana pela realidade do poder dos movimentos sociais que nos
levam a examinar os mundos nmicos que eles criam. E assim como o
constitucionalismo representa parte do que deve legitimar o estado,
tambm o constitucionalismo pode legitimar, dentro de um enquadramento
diferente, comunidades e movimentos. O significado jurdico representa um
enriquecimento desafiador da vida social, um limite potencial ao poder
arbitrrio do estado e da violncia. Ns devemos parar de circunscrever e
restringir o nomos; devemos incentivar a criao de novos mundos.

Idioma original: Ingls


Publicado originalmente em: COVER, Robert M. The Supreme Court, 1982 Term --
Foreword: Nomos and Narrative. Harvard Law Review, n. 97, v. 4, p. 4-68, Nov. 1983.
https://doi.org/10.2307/1340787.
Traduo recebida em: 18/10/16
Traduo aceita em: 17/12/16

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