National University of Trujillo

From the SelectedWorks of Arturo Horna Marquina

Winter July 6, 2016

INCORPORACIN DE LOS DISPUTE

BOARDS EN LA SOLU-CIN DE
CONTROVERSIAS DURANTE LA
EJECUCIN DE OBRAS PBLICAS EN EL
MARCO DE LA LEY DE CONTRA-
TACIONES DEL ESTADO
Arturo Horna Marquina
Hever Barrios Crdenas

Available at: https://works.bepress.com/arturohornamarquina/10/

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA DE DERECHO

INCORPORACIN DE LOS DISPUTE BOARDS EN LA SOLU-

CIN DE CONTROVERSIAS DURANTE LA EJECUCIN DE
OBRAS PBLICAS EN EL MARCO DE LA LEY DE CONTRATA-
CIONES DEL ESTADO

Tesis presentada por

Bach. HEVER BARRIOS CRDENAS, y

Bach. ARTURO HORNA MARQUINA

Para optar el ttulo de abogado

Asesor: Ms. Lizardo Reyes Barrutia

TRUJILLO PER
2015
DEDICATORIA

A Dios Todopoderoso, por

darnos la fuerza para superar

las dificultades de la vida.

A nuestros padres, que con su

dedicacin y con su ejemplo,

contribuyeron a nuestra for-

macin profesional.

ii
AGRADECIMIENTOS

Nuestros ms sinceros agra-

decimientos al Dr. Lizardo

Reyes Barrutia, y al Dr.

Jhony Ral Rodrguez Ilde-

fonso, por el apoyo incondi-

cional en el asesoramiento,

enseanza, revisin y correc-

cin de la presente investiga-

cin.

iii
 PRESENTACIN

SEORES MIEMBROS DEL JURADO:

Dando cumplimiento a las reglas establecidas en el Reglamento para la Elabo-

racin y Evaluacin de la Tesis para obtener el Ttulo Profesional de Abogado,

de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de

Trujillo, presentamos, para su evaluacin respectiva, la presente tesis titulada:

INCORPORACIN DE LOS DISPUTE BOARDS EN LA SOLUCIN DE CON-

TROVERSIAS DURANTE LA EJECUCIN DE OBRAS PBLICAS EN EL

MARCO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.

Esta investigacin ha sido elaborada de acuerdo con los parmetros estableci-

dos en el mencionado reglamento, otorgndole el mayor rigor posible de actua-

lidad que presenta la incorporacin de la figura de los Dispute Boards, al estudio

de la aplicacin del principio de eficiencia en la gestin de conflictos en la fase

ejecucin de las obras pblicas, dentro de los alcances de la Ley de Contrata-

ciones del Estado. En tal sentido, en el momento oportuno, defenderemos las

ideas plasmadas en esta investigacin de forma adecuada y coherente.

Es propicia la oportunidad para expresarles nuestras muestras de consideracin

y estima.

Trujillo, Febrero del 2015

ARTURO HORNA MARQUINA HEVER BARRIOS CRDENAS

iv
 INFORME DEL ASESOR

A : Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas.

De : Ms. Lizardo Reyes Barrutia.
Asunto : Informe de Asesor de Tesis.
Fecha : 01 de febrero de 2015.

De mi especial consideracin.-

Es grato dirigirme a Usted, en mi calidad de Asesor de los Bachilleres en Dere-

cho, HEVER BARRIOS CRDENAS y ARTURO HORNA MARQUINA, en la tesis inti-

tulada INCORPORACIN DE LOS DISPUTE BOARD EN LA SOLUCIN DE CON-

TROVERSIAS DURANTE LA EJECUCIN DE OBRAS PBLICAS EN MARCO DE

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.

Luego de haber orientado, asesorado y supervisado adecuadamente a los cita-

dos bachilleres en la elaboracin de la misma, donde se ha plasmado y cumplido estric-

tamente todas las pautas que establece el Reglamento para Elaboracin y Evaluacin

de Tesis para obtener el Ttulo Profesional de Abogado, a fin de ser presentada al jurado

para su posterior exposicin, se puede apreciar que ha sido desarrollada de forma or-

denada y siguiendo una secuencia lgica de acuerdo a los aspectos: normativos, doc-

trinarios y metodolgicos que exige la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, para

as habilitar a los aspirantes a culminar con xito su anhelo de ser profesional y obtener

el ttulo de abogado.

A su vez, Seor Decano, debo resaltar que este trabajo de investigacin, es sin-

gular y rene las condiciones y merecimientos suficientes para ser aceptado, cum-

pliendo con la rigidez y calidad acadmica deseada, lo que contribuir a enriquecer y

v
diversificar nuestra reserva de trabajos de investigacin, por la novedosa temtica abor-

dada de manera crtica.

Por lo que se concluye que la presente tesis, a pesar de las limitaciones y difi-

cultades en su elaboracin y al margen de las apreciaciones que puedan surgir a pos-

teriori, ostenta un nivel acadmico adecuado; en tal sentido, como asesor doy conformi-

dad al trabajo de investigacin realizado, por cuanto cumple en lineamientos generales

con: los objetivos de la metodologa de la investigacin, los rigores de una bsqueda

acadmica y lo establecido en el Reglamento de Tesis que regula esta actividad acad-

mica de la Facultad.

Solicito, a usted seor Decano, se sirva remitir la presente a quien corresponda,

con el objeto de que pueda merecer el anlisis y las crticas de los miembros del Jurado,

as como autorizar la impresin de los correspondientes ejemplares de la Tesis motivo

de este informe.

ATENTAMENTE,

MS. LIZARDO REYES BARRUTIA

PROFESOR ASESOR

vi
 RESUMEN

Este trabajo realiza un estudio de la Contratacin Pblica a travs del anlisis de

la legislacin sobre la materia (el Decreto Legislativo N 1017 y la Ley N 30225),

haciendo nfasis en el contenido econmico del Principio de Eficiencia, as como

en la fase de ejecucin contractual de obras. Asimismo, se hace un recorrido por

los mecanismos de solucin de controversias que se regulan en nuestra norma-

tividad y las que existente en la experiencia internacional, con una especial fija-

cin en el mecanismo denominado Dispute Boards. Tras esto, se analiza un

laudo arbitral que nos sirve como fundamento prctico para la construccin de

un caso hipottico de aplicacin de los Dispute Boards para la solucin de las

controversias mencionadas en la decisin arbitral mencionada.

El propsito tras este anlisis es evaluar si la incorporacin, para la solucin a

las controversias que surgen durante el periodo de ejecucin contractual de

obras pblicas, del mecanismo de los Dispute Boards crea una situacin mucho

ms eficiente que la ofrecida por el mecanismo que hasta el momento es el ms

usado en nuestra realidad: el arbitraje.

vii
 ABSTRACT

This paper makes a study of Public Procurement through the analysis of Legisla-

tive Decree No. 1017 and Law No. 30225, emphasizing the economic content of

the Principle of Efficiency and the contractual execution phase of construction

projects. Furthermore, it gives an account of mechanisms of dispute resolution

which are regulated in our legal system and those existing at international expe-

rience, standing out a mechanism called the "Dispute Boards". After that, we an-

alyze an arbitration award which serves as a practical basis to build upon a hy-

pothetical case of application of Dispute Boards for the settlement of disputes

mentioned in the said award.

The purpose behind this analysis is to evaluate whether the addition looking for

solution of disputes that arise during the contract execution of public works of

the mechanism of Dispute Boards creates a situation much more efficient than

that offered by the mechanism which until this time is the most used in our coun-

try: Arbitration.

viii
 INTRODUCCIN

1 MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS:

1.1 Motivacin:

La razn que motiv la realizacin de la presente investigacin es la lentitud

con la que son resueltas las controversias surgidas durante la fase de Eje-

cucin Contractual de las Obras Pblicas sujetas a la Ley del Contratacio-

nes del Estado, las cuales son sometidas a conciliacin o arbitraje, en vista

de lo cual proponemos la incorporacin de una novedosa figura jurdica

para nuestro ordenamiento jurdico: los Dispute Boards.

1.2 Fundamentos:

La presente investigacin se ha fundamentado en la existencia y eficacia

comprobada, tanto a nivel terico y prctico, del mecanismo de solucin de

controversias denominado Dispute Boards, cuya incorporacin se hace

necesaria toda vez que los mecanismos de solucin de controversias pre-

vistos para la fase de Ejecucin Contractual en nuestra Ley de Contrata-

ciones del Estado y su Reglamento, especialmente el arbitraje, actualmente

no cumple a cabalidad el propsito de su regulacin: la eficiencia en la

solucin de las continuas disputas que surgen en la ejecucin de las obras

pblicas, de acuerdo con lo regulado en el mencionado cuerpo legislativo,

lo cual perjudica no solo a las partes contratantes (la Administracin Pblica

y el Contratista), sino tambin a la poblacin.

ix
2 JUSTIFICACIN:

La presente investigacin se justifica toda vez que existe la necesidad de

incorporar un mecanismo que se constituya en una importante herramienta

en la solucin de controversias surgidas durante la ejecucin de Obras P-

blicas sujetas a la Ley de Contrataciones del Estado, haciendo posible la

materializacin del Principio de Eficiencia regulado en el artculo 4, inciso

f) del referido cuerpo legal, de tal manera que se optimice la gestin en el

uso de los Recursos Pblicos y del Contratista.

3 FORMULACIN DEL PROBLEMA:

De qu manera la incorporacin de los Dispute Boards en la Ley de Con-

trataciones del Estado contribuye a la solucin de controversias surgidas en

la Fase de Ejecucin de Obras Pblicas?

4 HIPTESIS:

La incorporacin de los Dispute Boards en la Ley de Contrataciones del Es-

tado contribuye favorablemente a la solucin de controversias surgidas en la

Fase de Ejecucin de Obras Pblicas, perfeccionando la aplicacin del Prin-

cipio de Eficiencia.

5 VARIABLES:

5.1 Variable independiente:

La incorporacin de los Dispute Boards en la Ley de Contrataciones del

Estado.

x
5.2 Variable dependiente:

La solucin de controversias surgidas en la Fase de Ejecucin de Obras

Pblicas.

6 OBJETIVOS:

6.1 Objetivo General:

Determinar de qu manera la incorporacin de los Dispute Boards en la Ley

de Contrataciones del Estado contribuye a la solucin de controversias sur-

gidas en la Fase de Ejecucin de Obras Pblicas.

6.2 Objetivos Especficos:

Analizar si el arbitraje, como uno de los actuales mecanismos alternati-

vos de solucin de conflictos, permite la aplicacin a cabalidad del Prin-

cipio de Eficiencia, en la solucin de controversias surgidas durante la

fase de ejecucin de obras pblicas.

Determinar de qu manera los Dispute Boards permitirn el perfeccio-

namiento de la aplicacin de los criterios de Economa, Celeridad y Efi-

cacia, como ejes centrales del Principio de Eficiencia en la solucin de

controversias dentro la ejecucin de obras pblicas.

Proponer una redaccin de los artculos pertinentes de la Ley de Con-

trataciones del Estado, que regulen a los Dispute Boards como meca-

nismo de solucin de controversias en la fase de ejecucin de obras

pblicas

xi
7 MTODOS Y TCNICAS:

7.1 Mtodos:

Por la naturaleza de la presente investigacin el diseo de contrastacin

exigi la necesidad de utilizar los siguientes mtodos:

Mtodo Analtico Sinttico: Este mtodo nos ha permitido efectuar un

anlisis de toda la documentacin recopilada sobre: la contratacin p-

blica, sus fases, ejecucin contractual, los medios alternativos de solu-

cin de conflictos, la conciliacin y arbitraje, los Dipute Boards como me-

canismo especial de prevencin de conflictos en obras de construccin,

para luego arribar a conclusiones.

Comparativo: Se aplic este mtodo para comparar la legislacin relativa

a las contrataciones, su tratamiento, la solucin de conflictos en la fase de

ejecucin de obras pblicas con la legislacin, tal como la ley de Asocia-

cin Publico Privado y la Ley de Presupuesto para el 2014, as como el

Reglamento de Dispute Boards instituido por la Cmara de Comercio In-

ternacional y el Reglamento de las Juntas de Disputas del Centro de An-

lisis y Resolucin de Conflictos de la PUCP.

Hermenutico: Este mtodo nos permiti darle una adecuada interpreta-

cin a toda la normatividad de regula el rgimen de contrataciones del

estado y los mtodos alternativos de solucin de conflictos que esta re-

gula.

xii
7.2 Tcnicas:

Acopio documental: Se utiliz para seleccionar todos los documentos

que sean necesarios para nuestro trabajo de investigacin.

Fichaje: Se realiz una recopilacin de la bibliografa existente sobre el

tema tratado, empleando fichas bibliogrficas, hemerogrficas textuales,

resumen, de campo.

7.3 Material de estudio:

Doctrina referente al Contrato Administrativo y las Contrataciones del Es-

tado.

Doctrina referente a la solucin de controversias en los contratos de obras

pblicas.

Doctrina extranjera y nacional referente a los Dispute Boards como me-

canismo de solucin de controversias.

Reglamentos de Dispute Boards de la Cmara de Comercio Internacional

y del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la PUCP.

Legislacin Nacional: el Decreto Legislativo N 1012 - Ley Asociacin P-

blico Privado.

Laudos arbitrales publicados en internet sobre los conflictos surgidos en

la fase de ejecucin de obras pblicas.

Cuadros y estadsticas sobre la aplicacin de los Dispute Boards en la

experiencia internacional.

xiii
7.4 Diseo de Experiencia o Procedimiento:

La naturaleza de nuestra investigacin precis seguir una secuencia orde-

nada y lgica de anlisis y confrontacin de conceptos y enfoques legales

referidos a las contrataciones del estado, la ejecucin de obras pblicas,

medios alternativos de solucin de conflictos, el arbitraje, de tal manera que

nos ha permitido demostrar la pertinencia de la incorporacin de los Dispute

Boards o Junta de Resolucin de Disputas como mecanismo que permitir

la mejorar la eficiencia en la solucin de los conflictos en fase de ejecucin

contractual sujetas a la Ley de Contrataciones del Estado.

En primer trmino se analiz la normatividad vigente establecida como

son la Ley de Contrataciones del Estado, especialmente el principio de

eficiencia, y su Reglamento, y la forma como regulan la solucin de con-

flictos en la fase de ejecucin de obras pblicas.

En segundo lugar, Ley de Presupuesto para el 2014 y el Decreto Legis-

lativo N 1012 - Ley Asociacin Pblico Privado. Para analizar la forma

en que se ha redactado la incorporacin de los Dispute Boards en esta

norma legal.

En Tercer Lugar, se estudi los enfoques doctrinarios relativa al tema

de investigacin.

En cuarto Lugar, se estudiaron la legislacin y doctrina extranjera e in-

ternacional relativo al tema.

Posteriormente, se realiz la confrontacin de conceptos, fundamentos

y derivados de la doctrina y legislacin consultada referente a la inves-

tigacin propuesta, a fin de demostrar la eficiencia de la incorporacin

xiv
 de Dispute Boards en la Ley de Contrataciones del Estado, en el marco

de las obras ejecutadas por Contrata; es decir, sujetas a la mencionada

norma.

Se analiz la informacin extrada de un Laudo arbitral, pginas de in-

ternet y otros materiales relacionados con el tema a investigar.

7.5 Procesamiento de la informacin:

Estadstica descriptiva: Toda la informacin o datos recopilados respecto

a los actuales mecanismos de solucin de conflictos regulados en la Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado fueron procesados y distri-

buidos en cuadros y grficos para una mejor presentacin y explicacin.

xv
 NDICE

Dedicatoria ii
Agradecimiento iii
Presentacin iv
Informe del asesor v
Resumen vii
Abstract viii
Introduccin ix
ndice xvi

PRIMERA PARTE: Cuerpo de la Tesis - Marco Terico xxi

CAPTULO I
LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y EL PROCESO DE LA-
CONTRATACIN PBLICA

1. La contratacin pblica como sistema administrativo.......................... 22

2. Alcances de la Ley de Contrataciones del Estado y sus principios..26
2.1. mbito de aplicacin de la Ley. 26
2.2. Aplicacin supletoria de la Ley. 27
2.3. Principios que rigen las Contrataciones del Estado: El Principio de Efi-
ciencia..31
2.4. Especialidad de la norma y delegacin...48

3. La planificacin del procedimiento de contratacin.. 48

3.1. El Plan Estratgico Institucional (PEI). 48
3.2. El Plan Operativo Institucional (POI)... 49
3.3. El Presupuesto institucional de Apertura (PIA).. 49

4. Las fases del procedimiento de contratacin. 50

4.1. Los Actos Preparatorios. 50
4.1.1. El Plan Anual de Contrataciones (PAC) ...................................... 50
4.1.2. El Expediente de Contratacin .................................................... 50
4.1.3. El Estudio de disponibilidades que ofrece el mercado ................ 51
4.1.4. El Valor Referencial..................................................................... 51
4.1.5. El Comit Especial ...................................................................... 52
4.1.6. Las Bases Administrativas del Procedimiento de Contratacin .. 52

xvi
 4.2. La Fase de Seleccin.. 53
4.2.1. Tipos de Proceso de Seleccin ................................................... 53
4.2.2. Etapas de la Fase de Seleccin .................................................. 53
4.2.3. Las Modalidades de compras.57
4.2.4. Solucin de Controversias durante el Proceso de Seleccin58

4.3. Fase de ejecucin contractual.. 59

4.3.1. El Contrato y las Garantas ......................................................... 59
4.3.1.1. El Contrato y la obligacin de contratar ............................ 59
4.3.1.2. Sujetos de la relacin contractual ..................................... 60
4.3.1.3. Requisitos, perfeccionamiento y suscripcin del Contrato 61
4.3.1.4. Contenido y modificacin del Contrato ............................. 63
4.3.1.5. Nulidad del Contrato ......................................................... 64
4.3.1.6. Consorcio y Subcontratacin ............................................ 64
4.3.1.7. Plazos y Procedimientos para suscribir el contrato .......... 66
4.3.1.8. Plazos especiales de vigencia contractual ..................... 68
4.3.1.9. Requisitos y clases de garantas .................................... 69
4.3.1.10. Ejecucin de garantas ................................................... 71

4.3.2. Incumplimiento del contrato ...................................................... 72

4.3.2.1. Penalidades por mora en la ejecucin de la prestacin.. 72
4.3.2.2. Resolucin del Contrato ................................................. 73
4.3.2.3. Causales de resolucin del Contrato .............................. 73
4.3.2.4. Efectos de la resolucin del contrato .............................. 75

4.3.3. Adelantos, Adicionales, Reducciones y Ampliaciones .............. 76

4.3.3.1. Clases de Adelantos y su entrega .................................. 76
4.3.3.2. Amortizacin de adelantos ............................................. 77
4.3.3.3. Adicionales y Reducciones ............................................. 78
4.3.3.4. Ampliacin del plazo contractual .................................... 80

4.3.4. Culminacin de la Ejecucin Contractual y el Pago .................. 83

4.3.4.1. Recepcin y conformidad ............................................... 83
4.3.4.2. Constancia de prestacin ............................................... 85
4.3.4.3. Liquidacin del contrato y sus efectos ............................ 85

CAPTULO II
LAS OBRAS PBLICAS Y LOS VIGENTES MECANISMOS DE SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS

1. El contrato de obra segn el Cdigo Civil ............................................ 88

2. Diferencias del contrato de obra con otros contratos ......................... 91
3. El contrato de obra pblica .................................................................... 92

xvii
 3.1. Nocin de contrato de obra segn la normatividad en contrataciones
con el estado ...................................................................................... 92
3.2. Requisitos para la suscripcin del contrato de obra ........................... 94
3.3. Plazos, modificaciones de plazos y sus efectos ................................. 95
3.4. Adelantos y clases de adelantos ........................................................ 96
3.5. Inspeccin o supervisin de obras ..................................................... 97
3.6. Cuaderno de obra............................................................................... 98
3.7. Valorizacin y metrados ..................................................................... 99
3.8. Ampliacin de plazos y gastos generales ........................................... 99
3.9. Resolucin del contrato de obra ......................................................... 100
3.10. Recepcin y liquidacin del contrato de obra .................................. 101
3.11. Los contratos de obras pblicas en el marco del Sistema Nacional de
Inversin Pblica-SNIP .................................................................... 103

4. Los vigentes mecanismos de solucin de controversias en la Ley de

Contrataciones del Estado - Decreto Legislativo N 1017 ................... 112
4.1. Conciliacin ........................................................................................ 112
4.2. Arbitraje .............................................................................................. 114
4.2.1.. Convenio Arbitral y el inicio del Arbitraje ................................... 122
4.2.2.. Solicitud de Arbitraje y respuesta de arbitraje ........................... 123
4.2.3.. rbitros: designacin e impedimentos....................................... 124
4.2.4.. Regulacin del Arbitraje ............................................................ 126
4.2.5.. Organizacin y administracin del arbitraje............................... 127

5. Controversias ms frecuentes en los contratos de obras pblicas en la

fase de ejecucin contractual ................................................................ 128
5.1. Discrepancias respecto de valorizaciones o metrados ....................... 129
5.2. Ampliacin de plazos en ejecucin de obras ...................................... 130
5.3. Resolucin de contratos de ejecucin de obras ................................. 132
5.4. Recepcin de la obra .......................................................................... 135
5.5. Liquidacin del contrato de obra......................................................... 138

6. Panorama general sobre los mecanismos alternativos de resolucin

de controversias en el sector de la construccin ................................ 139
6.1. Definicin ............................................................................................ 140
6.2. La gestin en la solucin de las controversias ................................... 141
6.2.1.. Etapa de Prevencin y Cooperacin ......................................... 142
6.2.2.. Etapa de Control de Disputas ................................................... 144
6.2.3.. Etapa de Resolucin privada Obligatoria de las Disputas ......... 156

xviii
 CAPTULO III
LOS DISPUTE BOARDS COMO MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RE-
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

1. Concepto................................................................................................... 158
2. Orgenes de los Dispute Boards ............................................................. 159
3. Reconocimiento de los Dispute Boards en el contexto de la contratacin
internacional en la industria de la construccin ......................................... 162
4. Clasificacin de los Dispute Boards .......................................................... 167
5. Caractersticas de los Dispute Boards ...................................................... 172
6. Sus diferencias con otros mecanismos alternativos de resolucin de contro-
versias....................................................................................................... 175
7. Costos y beneficios de la utilizacin de los Dispute Boards...................... 179
8. Los Dispute Boards como presupuestos de arbitrabilidad en los arbitrajes en
construccin .............................................................................................. 181
9. El profesional del derecho y su participacin en los Dispute Boards ........ 184
10. Problemas en la implementacin de los Dispute Boards .......................... 187
11. Reglamentacin de los Dispute Boards en el sector privado .................... 189
12. Experiencia del derecho peruano con los Dispute Boards ........................ 201

CAPTULO ESPECIAL IV
CASO PRCTICO
ANLISIS DEL ARBITRAJE DE DERECHO ENTRE EL CONSORCIO
PUERTO SALAVERRY Y EL GOBIERNO REGIONAL DE LA LIBERTAD

1. Planteamiento del asunto....................................................................... 205

1.1. Datos generales ................................................................................. 205
1.2. Breve referencia a la situacin planteada ........................................... 206
1.3. Calificacin de la materia controvertida .............................................. 211
1.3.1.. A la Luz de la Legislacin.......................................................... 211
1.3.2.. A la Luz de la Doctrina .............................................................. 213

2. Desarrollo procedimental ....................................................................... 216

2.1. Designacin del tribunal arbitral ......................................................... 216
2.2. Audiencia de instalacin del tribunal arbitral....................................... 217
2.3. Demanda ............................................................................................ 217
2.4. Contestacin....................................................................................... 221
2.5. Audiencia de conciliacin, determinacin de puntos controvertidos y ad-
misin de medios probatorios ............................................................. 224
2.6. Audiencia de informes orales ............................................................. 226
2.7. Laudo arbitral...................................................................................... 226

xix
3. Aplicacin supuesta del Dispute Board en la solucin de este caso es-
pecial ........................................................................................................ 230

SEGUNDA PARTE
CAPTULO V
PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS

Resultados.... 256
Discusin de resultados ..266

CONCLUSIONES 349

RECOMENDACIONES 351

BIBLIOGRAFA 352

ANEXOS 359

Anexo N 01 360
Anexo N 02 362
Anexo N 03 371
Anexo N 04 388

xx
PRIMERA PARTE

CUERPO DE LA TESIS

MARCO TERICO

xxi
 CAPTULO I

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y EL PROCESO DE LA

CONTRATACIN PBLICA

1. LA CONTRATACIN PBLICA COMO SISTEMA ADMNISTRATIVO:

Rodrguez Arroyo afirma que en la organizacin y funcionamiento de la Ad-

ministracin Pblica, tienen particular importancia la presencia de los deno-

minados Sistemas Administrativos del Estado. Se les denomina as a las

funciones de soporte que en apoyo al cumplimiento de sus fines son desa-

rrolladas por todas las entidades pblicas, a travs de las cuales se trata de

orientar y homogenizar el desarrollo de polticas de gestin en campos fun-

cionales comunes de las entidades pblicas para unificar y optimizar la accin

del gobierno.

El citado autor diferencia entre sistemas funcionales y sistemas adminis-

trativos, definiendo a los funcionales como aquellos que tienen por finalidad

asegurar el cumplimiento de polticas pblicas que regulan la participacin de

todas o varias entidades de Estado, siendo el Poder Ejecutivo el responsable

22
de reglamentar y operar los sistemas funcionales. Las normas del sistema

establecen las atribuciones del Ente Rector del Sistema.

Ejemplo de estos sistemas funcionales seran: el Sistema Nacional de De-

fensa Civil y el Sistema de Seguridad y Defensa Nacional. Por su parte, define

a los sistemas administrativos como aquellos que tienen por finalidad ase-

gurar el cumplimiento eficaz de los objetivos de las entidades de la Adminis-

tracin Pblica utilizando eficientemente los medios y recursos humanos, lo-

gsticos y financieros. (Rodrguez, 2010: p. 62).

La razn de ser de los sistemas administrativos se encuentra en la misma

naturaleza del Estado. Esto se explica si consideramos que el Estado tiene

por fin supremo la defensa de la persona humana y el respeto de su digni-

dad. En ese sentido, todas y cada una de las acciones estatales debieran

estar orientadas a garantizar que dicho mandato constitucional se haga efec-

tivo.

Lo anterior supone la garanta del ciudadano frente a la Administracin P-

blica, la misma que se refleja en el Principio de Legalidad, mediante el cual

los rganos estatales se encuentran sometidos al ordenamiento jurdico na-

cional, encabezado por la Constitucin. Este principio recorta la discreciona-

lidad de la Administracin Pblica respecto de su actuacin, toda vez que

para sustentarla deber basarse plenamente en el marco normativo vigente.

23
Para el cumplimiento de lo mencionado, se han seguido dos frmulas com-

plementarias. La primera (ms directamente vinculada con el propio ciuda-

dano) ha sido garantizar que las actuaciones de la Administracin Pblica,

que tienen un efecto directo sobre la esfera jurdica (derechos y deberes) de

las personas, se encuentren encausadas debidamente. Este cauce por el

cual transcurren, en forma paralela, solicitudes y actos administrativos, se

denomina procedimiento administrativo y actualmente se rige por la Ley N

27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Por otro lado, la se-

gunda frmula corresponde a dictar medidas que garanticen que la relacin

indirecta entre el ciudadano y el Estado se vea revestida de ciertas caracte-

rsticas que le permitan a la Administracin Pblica, de un lado, realizar las

actuaciones administrativas necesarias para utilizar los recursos pblicos con

eficiencia y transparencia; y, de otro lado, al ciudadano tener la seguridad de

que dichas actuaciones sern llevadas a cabo con el propsito de lograr el

bien comn y no el propio beneficio de los funcionarios.

El primer grupo de relaciones entre el Estado y los ciudadanos es aquel que

ocupa un lugar preponderante en la doctrina. No obstante ello, es correcto

afirmar que la discrecionalidad administrativa en el uso de recursos de las

entidades pblicas, propio del segundo grupo de medidas, tiene un impacto

significativo, aunque indirecto y difcil de cuantificar, en el beneficio de la so-

ciedad (Gutirrez, 2011: p. 11).

24
1.1.1. Caracteres del Sistema Administrativo de las Contrataciones del
Estado:

Gutirrez Galvn (2011: p. 13), ha elaborado un cuadro, sealando los

caracteres de los sistemas administrativos en forma general, basn-

dose en una lectura conjunta de los artculos 43 y 46 de la Ley Org-

nica del Poder Ejecutivo (LOPE), el que consignamos a continuacin:

CUADRO N 01
CARACTERES DE LOS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Principios, normas procedimientos,
Componentes tcnicas e instrumentos

Regular la utilizacin de los recursos

Finalidad en las Entidades Pblicas

Deben crearse en todas las entida-

Formalidades de creacin
mbito de Aplicacin
Rectora
Condiciones de ejercicio de la recto-
ra
des de la Administracin Pblica, in-
cluyendo Poderes del Estado, Orga-
nismos Constitucionales y los tres ni-
veles de gobierno.
El Poder Ejecutivo, a excepcin del
Sistema Nacional de Control, tiene la
responsabilidad de reglamentar y
operarlos.
La reglamentacin y operacin se da
a travs de los entes rectores, los
cuales son la autoridad tcnico-nor-
mativa a nivel nacional para cada
Sistema Administrativo.
Con arreglo a la Ley N 27444

El cumplimiento es obligatorio para

Cumplimiento de normas de los Sis-
temas
Fuente: Gutirrez Galvn, ngela
cada entidad, pero dicho cumpli-
miento no obliga al establecimiento
de una unidad orgnica especfica en
las entidades para atender los reque-
rimientos del sistema.

Los sistemas administrativos no regulan la actuacin de la Administra-

cin Pblica de manera inorgnica, todo lo contrario, la LOPE ha pre-

visto un concepto que abarque la generalidad de caracteres con que

25
 cuentan los sistemas administrativos. De forma particular, en lo que co-

rresponde al ente rector del Sistema Administrativo de Contrataciones

del Estado, se debe precisar que forma parte del denominado Sistema

Administrativo de Abastecimiento, siendo que las Contrataciones del

Estado es la materia ms destacada, teniendo normatividad propia. El

Sistema Administrativo de Contrataciones del Estado debe promover la

gestin eficiente, eficaz y transparente de la Administracin Pblica,

mejorando el sistema de contratacin pblica a fin de optimizar e inte-

grar los procesos tcnicos de abastecimiento del Estado, en beneficio

de entidades Estatales y privadas, de la sociedad y del desarrollo na-

cional (Rodrguez, 2010: p. 66).

2. ALCANCES DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SUS

PRINCIPIOS:

2.1. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY:

El artculo 3 de la Ley seala que ser de obligatorio cumplimiento por

lo que genricamente denomina Entidades1 (inciso 3.1), en lo que co-

1 La Ley de Contrataciones del Estado denomina Entidades a los siguientes (artculo 3, inciso 1):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones.
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones.
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones.
d) Los Organismos Constitucionales Autnomos.
e) Las Universidades Pblicas.
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social.
g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per.
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Arma-
das y de la Polica Nacional del Per.
i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional,
Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del
Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean
creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional, siempre que cuenten con autonoma ad-
ministrativa, econmica y presupuestal.

26
 rresponde a las contrataciones que deben realizar para proveerse de bie-

nes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribucin

correspondiente con fondos pblicos, y dems obligaciones derivadas de

la calidad de contratante (inciso 3.2).

En forma sinttica, el Reglamento seala (artculo 2) que se aplicar a

la contratacin de bienes, servicios y obras, siempre que sean brindados

por terceros y que la contraprestacin sea pagada por la Entidad con

fondos pblicos2.

2.2. APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY:

De forma supletoria se aplica a todas aquellas contrataciones de bienes,

servicios u obras sujetas a regmenes especiales bajo leyes especiales,

siempre que no resulte incompatible con las normas especficas que las

regulan; adems, sirve para cubrir vacos o deficiencias de dichas nor-

mas artculo 3 del Reglamento).

2.3. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO: EL

PRINCIPIO DE EFICIENCIA:

Molina Dimitrijevich seala que la Ley dedica un extenso artculo a regu-

lar el tema de los principios, lo cual reviste una vital importancia por

cuanto los mismos informan todo el cuerpo normativo que regula este

tema. Esta autora, citando a Marcial Rubio Correa, afirma que estos

2 La nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley No. 30225), tiene una redaccin similar en su artculo
3. Sin embargo, en la parte in fine del inciso 3.3, ampla el mbito de aplicacin hacia aquellas otras
organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos pblicos.

27
 principios tienen un carcter axiolgico, pero que en este caso, el de la

contratacin pblica, convive un ineludible carcter tcnico, nutriendo la

estructura, el modo de operacin y el contenido de este rgimen tan par-

ticular (). La Ley de Contrataciones del Estado ubica, acertadamente,

la finalidad (la razn de ser de estos principios) en el artculo que regula

el objeto de la norma, es decir el artculo 2 de la Ley mencionada 3. En

tal sentido, su funcin es crucial, retirando a los principios de un espacio

que podra percibirse como meramente lrico o sin utilidad prctica, con-

firindoles la importancia prctica que les corresponde: ser los canales

centrales para plasmar aquello que la norma busca (Molina, 2008: pg.

391).

Por su parte los autores Aragn y Chapi, sealan que considerando

que las Entidades del Estado estn al servicio de las personas y de la

sociedad y que actan en funcin de sus necesidades as como del inte-

rs pblico, es deber primordial que sus actividades se realicen con arre-

glo a una gestin eficaz y eficiente que permita, por un lado, el cumpli-

miento oportuno de los objetivos y metas gubernamentales; y por otro

lado, optimizar la utilizacin de los recursos disponibles con razonabilidad

y proporcionalidad (Aragn y Chapi, 2012: p. 18).

3 Artculo 2, de la Ley de Contrataciones del Estado:

El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del
dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Pblico, de
manera que stas se efecten en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad,
a travs del cumplimiento de los principios sealados en el artculo 4 de la presente norma. (resaltado
nuestro). En la nueva normatividad sobre Contrataciones del Estado, Ley N 30225, la finalidad se ubica en
el artculo 1: establecer normas para maximizar los recursos pblicos y promover la actuacin
bajo el enfoque de gestin por resultados.

28
Asimismo, sealan estos especialistas que la observancia de los trece

principios que rigen los procesos de compras estatales, sin perjuicio de

la aplicacin de otros principios del derecho pblico, tiene como finalidad

primordial: obtener mayores niveles de eficiencia en el aparato estatal y

brindar mejores servicios al ciudadano en procura de su bienestar y desa-

rrollo. En ese sentido, la contratacin pblica a cargo de una administra-

cin moderna, profesional, descentralizada y desconcentrada, debe:

Realizarse a travs de funcionarios y servidores con slidos valores

morales y ticos;

Establecer mecanismos de participacin plena de postores y con-

tratistas;

Desarrollarse bajo criterios de celeridad, economa y eficacia; y

Guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad

entre las prestaciones y derechos de las partes.

Los principios rectores tambin servirn como parmetros para evaluar

la actuacin de los funcionarios y servidores a cargo de las contratacio-

nes. As, en caso que las normas permitan mrgenes de discrecionalidad

para la actuacin del funcionario o servidor, ste deber ejercerla de

forma tal que sus decisiones se sujeten estrictamente a lo preceptuado

por dichos principios (Aragn y Chapi, 2012: p. 26).

29
 El Decreto Legislativo N 1017 regula trece principios4: a) Principio de

Promocin del Desarrollo Humano; b) Principio de Moralidad; c) Principio

de Libre Concurrencia y Competencia; d) Principio de Imparcialidad; e)

Principio de Razonabilidad; f) Principio de Eficiencia; g) Principio de Pu-

blicidad; h) Principio de Transparencia; i) Principio de Economa; j) Prin-

cipio de Vigencia Tecnolgica; k) Principio de Trato Justo e Igualitario; l)

Principio de Equidad y m) Principio de Sostenibilidad Ambiental. A efec-

tos del presente trabajo, ya que resulta pertinente, desarrollamos a fondo

del Principio de Eficiencia:

4 Estos principios se encuentran consignados en el artculo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado,

Decreto Legislativo N 1017. En la Ley N 30225, los principios de la contratacin pblica se encuentran
numerados en el artculo 2, literales de la a) hasta la i), no siendo los mismos que los que se sealan en
el Decreto Legislativo N 1017, y son los siguientes: a) Libertad de concurrencia.- Las Entidades pro-
mueven el libre acceso y participacin de proveedores en los procesos de contratacin que realicen, de-
biendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopcin de
prcticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores; b) Igualdad de trato.- Todos los pro-
veedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrndose prohibida
la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto.
Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones
diferentes no sean tratadas de manera idntica siempre que ese trato cuente con una justificacin objetiva
y razonable , favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva; c) Transparencia.- Las Entidades
proporcionan informacin clara y coherente con el fin de que el proceso de contratacin sea comprendido
por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad
de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento
jurdico; d) Publicidad.- El proceso de contratacin debe ser objeto de publicidad y difusin con la finalidad
de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisin y el control de las con-
trataciones; e) Competencia.- Los procesos de contratacin incluyen disposiciones que permiten estable-
cer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta ms ventajosa para satisfacer el inters
pblico que subyace a la contratacin. Se encuentra prohibida la adopcin de prcticas que restrinjan o
afecten la competencia; f) Eficacia y Eficiencia.- El proceso de contratacin y las decisiones que se adop-
ten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines y objetivos de la Entidad, priorizando estos
sobre la realizacin de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfaccin del
inters pblico, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos pblicos; g) Vigencia Tec-
nolgica.- Los bienes, servicios y obras deben reunir condiciones de calidad y modernidad tecnolgicas
necesarias para cumplir con efectividad la finalidad pblica para los que son requeridos, por un determinado
y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso,
con los avances cientficos y tecnolgicos; h) Sostenibilidad ambiental y social.- En el diseo y desarrollo
de los procesos de contratacin pblica se consideran criterios y prcticas que permitan contribuir tanto a
la proteccin medioambiental como social y al desarrollo humano; i) Equidad.- Las prestaciones y derechos
de las partes deben guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las
facultades que corresponden al Estado en la gestin del inters general. (Resaltado nuestro).

30
 El principio de eficiencia:

El principio de eficiencia no fue considerado en el primer intento de siste-

matizacin de las normas sobre esta materia, es decir el Reglamento

nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, ms conocido como

RULCOP, dado mediante Decreto Supremo N 034-80-VC, a pesar que

su captulo 1.1 se denomin principios generales.

El Proyecto de Ley N 02732, presentado el 16 de mayo de 1997, que

logr la aprobacin de la Ley N 26850 Ley de Contrataciones y Adqui-

siciones del Estado, que derog al RULCOP, s haca mencin al princi-

pio de eficiencia, sin embargo, no lo diferenciaba del trmino eficacia5.

En el texto definitivo de la Ley N 26850, a pesar que en el proyecto de

ley se haba intentado una definicin del principio de eficiencia, se omite

dar definicin alguna, limitndose a consignar una lista de principios6. Sin

embargo, el trabajo de definir cada uno de los principios se llev a cabo

en su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM,

el cual se constituira en el primer cuerpo legal peruano que define al

principio materia de comentario en lo que corresponde a las contratacio-

nes pblicas7.

5 El Proyecto se denomin Ley Marco de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual en su artculo
2, inciso c), del Ttulo I denominado Principios Generales, regulaba lo siguiente:
c) Eficiencia y Eficacia: El uso ptimo de recursos y logro de resultados en materia de adquisicin o contra-
tacin aplicando los criterios de calidad, cantidad, oportunidad, lugar y costo, en ese orden de prioridad.
6 Cabe destacar que el texto definitivo de la Ley N 26850 qued de la siguiente manera:

Artculo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones

Los procesos de contratacin y adquisicin regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los princi-
pios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economa, vigencia tecnol-
gica y trato justo e igualitario; teniendo como finalidad garantizar que las Entidades del Sector Pblico ob-
tengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados.
(resaltado nuestro)
7 El Reglamento de la Ley N 26850, defina al principio de eficiencia, en su artculo 3, inciso 4., de la

siguiente manera:

31
 Posteriormente, la Ley N 26850 fue modificada por la Ley N 28267, la

cual fue presentada a travs del Proyecto de Ley N 01423 del 28 de

noviembre de 2001. Este proyecto de ley, en la parte de sus anteceden-

tes resalta la importancia de repotenciar el sector construccin, el cual

estaba atravesando una fuerte crisis de recesin, lo que haca imperativo

modificar la legislacin vigente en ese momento. En el proyecto, respecto

a los principios, tambin se limita a consignar una mera lista de ellos, sin

mayor desarrollo terico8. El texto definitivo de la Ley N 28267, que mo-

dific la Ley N 26850, respecto al principio de eficiencia, no hace ms

que trasladar la definicin del Reglamento de la Ley N 26850 al texto de

la Ley. Posteriormente, debido a que se dieron ms modificaciones, se

sistematiz todas estas en el TUO de la Ley N 26850, aprobado por

Decreto Supremo N 084-2004-PCM9, en donde la definicin del principio

de eficiencia no sufre ningn cambio10.

Posteriormente, por las razones que ya se han mencionado, se emiti el

Decreto Legislativo N 1017 Ley de Contrataciones del Estado, el cual

constituye la vigente normatividad sobre esta materia (a la fecha en que

Principio de Eficiencia: Los bienes, servicios o ejecucin de obras que se adquieran o contraten deben
reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y/o entrega y debern efectuarse en las mejores
condiciones para su uso final.
8 Respecto a los principios, este proyecto de Ley, seala lo siguiente:

Debido a esto es necesario que la Ley sea modificada a fin de dinamizarla y adecuarla a la realidad actual,
resultando as ms expeditiva para los fines a los que fue promulgada y con proyeccin a los lineamientos
de la actividad econmica que se espera. La cual necesariamente debe estar basada en los principios que
rigen las adquisiciones y contrataciones en general, que son (i) la moralidad, (ii) libre competencia, (iii)
imparcialidad, (iv) eficiencia, (v) transparencia, (vi) economa, (vii) vigencia tecnolgica, (viii) trato justo e
(ix) igualdad, teniendo como finalidad el garantizar que la entidades obtengan obras de la calidad requerida,
en forma oportuna y a precios y costos reales. (resaltado nuestro)
9 Antes de este TUO haba existido otro, aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PCM.
10 Lo cual significa que la definicin es la misma que se consignaba en el Decreto Supremo N 013-2001-

PCM y en la Ley N 28267.

32
 se redacta este trabajo an no entra en vigencia la Ley N 30225, Nueva

Ley de Contrataciones del Estado).

Este Decreto, tal como lo seala Molina, respecto del principio de eficien-

cia, ha sustituido la confusa frase bienes, servicios o ejecucin de obras

que se adquieran o contraten por una frmula ms precisa las contrata-

ciones que realicen las Entidades deben efectuarse bajo las mejores con-

diciones, as como tambin se agrega que debe hacerse el mejor uso

de los recursos materiales y humanos disponibles, debiendo las contra-

taciones observar criterios de celeridad, economa y eficacia, siendo,

para esta autora, un pertinente diseo de este principio (Molina, 2008: p.

390). No obstante esto, en la nueva normatividad sobre Contrataciones

del Estado regulado por la Ley N 30225 del 10 de julio de 2014, se men-

ciona en un solo enunciado dos principios, el de eficacia y el de eficien-

cia, de la siguiente manera (inciso f., del artculo 2):

Eficacia y Eficiencia.- El proceso de contratacin y las decisiones que se adop-

ten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines y objetivos de la
Entidad, priorizando estos sobre la realizacin de formalidades no esenciales,
garantizando la efectiva y oportuna satisfaccin del inters pblico, bajo condi-
ciones de calidad y con el mejor uso de los recursos pblicos.

En la Ley General del Presupuesto tambin se ha realizado una cons-

truccin similar a la normatividad sobre Contrataciones del Estado, ha-

ciendo nfasis en una adecuada gestin del gasto pblico a fin de lograr

resultados acordes con los fines del Estado11.

11 La Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en el artculo X de su Ttulo Preliminar
menciona lo siguiente: Las polticas de gasto pblico vinculadas a los fines del Estado deben establecerse
teniendo en cuenta la situacin econmica-financiera y el cumplimiento de los objetivos de estabilidad ma-
crofiscal, siendo ejecutadas mediante una gestin de los fondos pblicos, orientada a resultados con
eficiencia, eficacia, economa y calidad.

33
Consignamos a continuacin, en forma detallada, lo que se ha desa-

rrollado, no necesariamente en la literatura jurdica, sino ms bien

econmica, en torno a este principio. En primer lugar consignamos

las definiciones que se han propuesto al respecto:

El economista Paul Krugman, haciendo una breve resea histrica de las

definiciones del trmino eficiencia, seala que el filsofo ingls Jeremy

Bentham afirmaba que la sociedad debera intentar maximizar la utilidad

total de sus miembros: la mayor felicidad posible para el mayor nmero

de personas, deca. Se critica su idea en base a dos aspectos: primero,

no es posible sumar la utilidad de distintas personas, toda vez que la

cualidad de til es subjetiva, no es lo mismo para una persona que para

otra. Segundo, la idea de Bentham sealaba la posibilidad de satisfacer

los gustos de los monstruos de la utilidad: personas que obtienen un

placer especial del consumo excesivo. Asimismo, el economista y pen-

sador poltico Carlos Marx afirmaba: exigir a cada uno de acuerdo con

su habilidad, dar a cada uno segn sus necesidades. Esto, para Krug-

man, ha desaparecido del pensamiento econmico. No da mayores ex-

plicaciones de su afirmacin, sealando, en forma de conclusin que la

nica definicin de eficiencia que ha logrado sobrevivir a las crticas prc-

ticas y lgicas es la negativa: una economa es eficiente si no hay manera

de hacer que al menos una persona mejore si no es a costa de hacer que

otros empeoren y es eficiente si no es ineficiente. Seala que todas las

propuestas para definir la eficiencia en afirmaciones positivas, no han so-

portado anlisis rigurosos (Krugman y otros, 2008: p. 240).

34
 Cegarra Snchez define a la eficiencia como una ratio entre los recursos

recibidos y los resultados obtenidos (Cegarra, 2012: p. 246).

Para Olga Blasco y Vicente Coll (2006: p. iv), el concepto de eficiencia

est relacionado con la economa de recursos, siendo frecuente definir la

eficiencia como la relacin entre los resultados obtenidos (outputs) y los

recursos utilizados (inputs).

Para Gomez-Quintero (2011: pp. 10-11), el enfoque de la eficiencia eco-

nmica y social es entendido como la relacin entre la utilizacin ade-

cuada de los recursos y la obtencin de los resultados esperados.

Algunos autores relacionan el principio de eficiencia con el de efi-

cacia, pero no en trminos de similitud, sino de diferencia12:

As, Nailton Santos, afirma que la eficiencia parece, a primera vista, refe-

rirse al mbito de la tcnica o de un tipo de lgica economicista sobre

consideraciones de tipo valorativo, subjetivo. De hecho, prosigue, su sig-

nificado ms comn se refiere a una relacin entre los esfuerzos o me-

dios utilizados y los recursos obtenidos. Pero tal simplicidad es tan solo

aparente en la medida en que consideraciones ticas, religiosas, sociales

y polticas, en suma valorativas, estn siempre presentes en el anlisis

12Es ms, en la reciente propuesta de la nueva Ley de Contrataciones de Estado (Proyecto de Ley N 3626,
enviado para su debate al Congreso de la Repblica mediante Oficio N 088-2014-PR de fecha 18 de junio
de 2014, se enuncia en el artculo 2, inciso f), el principio de Eficacia y Eficiencia, segn el cual El proceso
de contratacin y las decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines,
metas y objetivos de la entidad, priorizando estos sobre la realizacin de formalidades no esenciales, ga-
rantizando la efectiva y oportuna satisfaccin del inters pblico (eficacia), bajo condiciones de calidad y
con el mejor uso de los recursos pblicos (eficiencia). (lo que est entre parntesis es nuestro). La redac-
cin definitiva consignada en la Ley N 30225 del 10 de julio de 2014 es la misma.

35
de la relacin esfuerzos-resultados. En realidad, la propia eficiencia

puede considerarse bajo varias perspectivas de tipo tcnico-instrumental,

econmica, poltica, que alteran la percepcin de cules y cuntos recur-

sos debern y podrn ser utilizados para alcanzar determinados objeti-

vos. La eficacia, relaciona los resultados y los productos con los objetivos

mayores, esto es, con las transformaciones que esperamos ver realiza-

das en la sociedad. Se trata, por decirlo as, de una forma ms elaborada

de eficiencia (Santos, 1996: pp. 41-42).

Silva Osorio seala que eficiencia consiste en realizar un trabajo o una

actividad al menor costo posible y en el menor tiempo, sin desperdiciar

recursos econmicos, materiales y humanos; pero a la vez implica cali-

dad al hacer bien lo que se hace. Citando a Beno Sander, dice que la

eficiencia es el criterio econmico que revela la capacidad administrativa

de producir el mximo de resultados con el mnimo de recursos, energa

y tiempo. Citando a Alexis Codina, establece que la eficiencia hace nfa-

sis en: los medios, hacer las cosas correctamente, resolver problemas,

ahorrar gastos, cumplir tareas y obligaciones, capacitar a los subordina-

dos. Por el contrario, la eficacia o efectividad hace nfasis en: los resul-

tados, hacer las cosas correctas, lograr objetivos, en lugar de reaccionar,

anticiparse. La eficiencia se concentra en cmo se hacen las cosas, de

qu modo se ejecutan. La eficacia en: para qu se hacen las cosas, cua-

les son los resultados que se persiguen, qu objetivos se logran. La pre-

36
gunta bsica de la eficiencia es Cmo podemos hacer mejor lo que es-

tamos haciendo? La de la eficacia es: Qu es lo que deberamos estar

haciendo? (Silva, 2007: pp. 27-28).

Para el jurista alemn Eberhard Schmidt, la bibliografa menos reciente

coloca a la eficiencia al lado de la efectividad (o eficacia), entendiendo

este ltimo trmino como la capacidad de ofrecer rendimientos o la fun-

cionalidad; sin embargo, prefiere el sentido que se le asigna en las cien-

cias econmicas, en donde la efectividad mide la consecucin del fin. Por

su parte la eficiencia se ocupa de la relacin entre los costes asumidos

(medios, recursos) y el fin perseguido (beneficio, xito). Literalmente

afirma que El contenido mnimo de este principio es la obligacin de con-

seguir el fin fijado con la menor cantidad posible de medios. Su objetivo

mximo consiste en aspirar al mayor beneficio posible con los medios de

que se dispone. Del principio de eficiencia se deriva la necesidad de ana-

lizar cuantitativamente las distintas decisiones que se pueden adoptar, y

favorecer el empleo ms adecuado de los medios disponibles. Mientras

que la efectividad se centra en el fin, la eficiencia lleva a pensar en los

costes. As, los anlisis de costes deben ser el contrapeso a muchas exi-

gencias de efectividad que se dirigen a la Administracin y al Derecho

Administrativo. (Schmidt, 2003: p. 353).

Habiendo consignado las definiciones del principio de eficiencia y

su relacin con la eficacia, a continuacin sealaremos las diversas

propuestas para clasificar a la eficiencia:

37
Segn los tesistas, Crdenas y Esteves (2013; pp. 96-97), existen tres

clases: Eficiencia Tcnica, Eficiencia Econmica y Eficiencia Distributiva.

Existe eficiencia en sentido tcnico, cuando no se produce desperdicio

de recursos en la produccin o consumo de un determinado bien o servi-

cio. Hay eficiencia econmica cuando se producen determinados bienes

o servicios al menos costo posible o, lo que es lo mismo, se produce el

mximo en relacin con los recursos disponibles. La eficiencia distributiva

es un concepto enfocado a la bsqueda por producir, en la cantidad ade-

cuada, aquellos bienes y servicios que el mercado demanda, es decir, se

produce una situacin en la cual los bienes y servicios se han trasladado

de sus usos menos valiosos a aquellos ms valiosos.

Un criterio distinto al citado en el prrafo precedente es el que tiene la

economista Seijas Daz, para quien la clasificacin de la eficiencia de-

pender del criterio en funcin del cual se la pretenda evaluar. En tal sen-

tido, si la eficiencia se mide en trminos de objetivos econmicos como

la minimizacin de costes o la maximizacin de beneficios, se habla de

eficiencia econmica o global, que se desglosa en eficiencia tcnica

global (mide la relacin ptima entre inputs y outputs) y eficiencia asig-

nativa (mide las combinaciones ptimas de inputs dados los precios de

los mismos). Por el contrario, cuando la funcin de referencia es la de

produccin, se utiliza nicamente el concepto de eficiencia tcnica la

que est compuesta por la eficiencia tcnica pura y la eficiencia tc-

nica de escala. La primera hace referencia a la utilizacin ptima de fac-

tores productivos, mientras que la segunda mide el grado en que una

38
unidad productiva opera en la dimensin ptima, es decir, considera el

tamao de la planta y est asociada a la existencia de rendimientos va-

riables a escala (Seijas, 2004: p. 63).

Un criterio mucho ms diferente que los consignados es la que tiene el

citado autor Krugman, para quien la eficiencia se manifiesta de tres ma-

neras: Eficiencia en el consumo: Una economa es eficiente en consumo

si no hay forma de redistribuir los bienes entre los consumidores de modo

que algunos consumidores mejoren sin hacer que otros empeoren. Efi-

ciencia en la produccin: Se dice que una economa es eficiente en pro-

duccin si no es posible producir ms de algunos bienes si no es produ-

ciendo menos de otros bienes; es decir, si no hay forma de aumentar la

produccin de ciertos bienes sin disminuir la de otros. Una economa ser

eficiente en produccin si tiene una asignacin eficiente de recursos, esto

es, si no hay forma de reasignar los factores de produccin entre los pro-

ductores para aumentar la produccin de ciertos bienes sin disminuir la

de otros. Eficiencia en los niveles de produccin: si no hay una combina-

cin de bienes diferente que hara que algunas personas mejoraran sin

que otras empeoraran (Krugman y otros, 2008: p. 240).

Habiendo consignado las diversas definiciones y las posturas sobre

clasificacin de la eficiencia, en este punto mencionaremos los cri-

terios o postulados por medio de los cuales se pretende determinar

cuando estamos o no dentro de una situacin eficiente:

39
Wilfredo Pareto, economista italiano (cit. por Guzmn, 2009: p. 12), de-

fine la generacin de una mejora en el bienestar social como una situa-

cin que se genera si no se reduce el bienestar individual y por lo menos

mejora un individuo, con relacin a la situacin inicial, mejorando la so-

ciedad en su conjunto. El criterio antes sealado, basado en el axioma

del hombre econmico se funda en que el individuo es el mejor deter-

minador de su propio bienestar y que la sumatoria de bienestar de todos

genera el de la sociedad en su conjunto; as como en el hecho de que no

es eficiente sacrificar el bienestar de algunos en beneficio del bienestar

del conjunto. El postulado de Pareto, ms conocido como ptimo de Pa-

reto nos dice que: Una situacin es ms eficiente que la anterior cuando

una persona mejora sin empeorar la situacin de otra. En otras palabras

es una situacin donde todos los recursos existentes han sido distribui-

dos y usados de una manera tan adecuada, que ya es imposible pensar

en una distribucin distinta mejorara la situacin de la sociedad. El sis-

tema contractual es una forma de alcanzar la eficiencia porque, en un

contrato, si las dos partes lo celebran es porque ambas estn mejorando

y ninguna est empeorando; el contrato nos conduce a una situacin ms

eficiente que la anterior (Mallap y Santilln, 2007: pp. 87-88).

Se diferencia entre el ptimo de Pareto y el Criterio de Pareto: el primero

implica una situacin en la cual se alcanzar el grado mximo de eficien-

cia, donde el bienestar de un individuo no podr aumentar sin por consi-

guiente provocar una disminucin del bienestar de los otros miembros de

la sociedad; el segundo, es la situacin en la cual se produce una mejora

40
de un individuo sin afectar el bienestar individual de otros, que como

efecto produce una mejora del bienestar social. (Crdenas y Esteves,

2013: p. 97). Segn Seijas (2004: p. 62), el concepto de la optimalidad

paretiana, constituye un punto de referencia indiscutible cuando nuestro

objetivo es medir la eficiencia de cualquier unidad de decisin y gestin.

En ese sentido, una asignacin de recursos se considera eficiente

cuando no es posible reasignar los recursos existentes de tal forma que

algn o algunos individuos mejoren sin que otro u otros empeoren.

El postulado de Kaldor y Hicks establece que una transaccin es ms

eficiente, siempre que el dao causado (si hay alguno) a terceros fuera

menor y potencialmente compensable con los beneficios obtenidos por

las partes. En tal sentido, una poltica sera eficiente, si los beneficios de

aquellos que ganan con ella compensan efectivamente las prdidas de

los que han sido perjudicados o incluso las mejora (Mallap y Santilln,

2007: pp. 90-91).

Ronald Coase, Premio Nobel de Economa del ao 1991, demostr no

solo que contratar genera costos, sino adems que en trminos de efi-

ciencia segn Pareto, el derecho debe intervenir en la sociedad nica-

mente cuando los costos de contratar resultan tan elevados que no per-

miten que el mercado acte por s mismo; es decir, nicamente cuando

los costos son muy elevados se justifica la existencia de una solucin

legal que permita la eficiencia social. Por ello, la intervencin se restringe

41
nicamente a la asignacin de derechos a travs de la norma legal (Guz-

mn, 2009: p. 13). Coase realiz una serie de proposiciones analticas

que luego fueron llamadas Teorema de Coase y que puede resumirse de

la siguiente manera: En un mercado en equilibrio, donde existen condi-

ciones de competencia perfecta, y en ausencia de costes de transaccin,

las partes arribarn a una solucin eficiente (Crdenas y Esteves, 2013:

p. 97).

En esta parte sealamos los mtodos econmicos que se aplican

para analizar y medir la eficiencia; esto, dada la naturaleza de la pre-

sente investigacin, con el objetivo de encontrar el ms adecuado

para medir la eficiencia dentro de la gestin pblica, y ms espec-

ficamente, la gestin en la solucin de las controversias que se ge-

neran durante la fase de ejecucin de obras pblicas, en el marco

de la Ley de Contrataciones del Estado:

De acuerdo con Seijas (2004; pg. 61), el trmino eficiencia tiene distin-

tas acepciones en el campo del anlisis econmico, por ende, existen

diversos modelos que se utilizan para su medicin Esta autora nos in-

forma sobre estos modelos, mediante el cuadro que a continuacin con-

signamos:

42
 CUADRO N 02
DISTINTAS TCNICAS PARA MEDIR LA EFICIENCIA

Fuente: Seijas Daz

Siendo que este trabajo es de naturaleza jurdica, no consideramos per-

tinente fijar nuestra atencin en definir cada una de estas tcnicas de

medicin, mxime cuando los especialistas en economa ya han sea-

lado que el mtodo pertinente para analizar la eficiencia de las activida-

des que se realicen al interior de las entidades pblicas (en general, para

todas aquellas organizaciones de tipo no lucrativo) es el Anlisis Envol-

vente de Datos (DEA, siglas de Data Envolvent Analysis), propuesto por

Andersen y Petersen en 1823. En esta lnea, segn Gmez-Quintero

(2011: p. 15), ste mtodo parece indicado para el estudio de aquellas

organizaciones que no tienen como fin el incremento del beneficio, per-

mitiendo la evaluacin global de los resultados obtenidos con diferentes

inputs y outputs. Por otro lado, Seijas seala que en este tipo de or-

ganizaciones de no mercado, el tipo de eficiencia que se debe analizar

43
 ser la eficiencia tcnica debido a que este concepto cumple con los re-

quisitos13 necesarios para medir el rendimiento de los centros de decisin

pblicos (Seijas, 2004: p. 64).

Respecto al Anlisis Envolvente de Datos, los autores Blasco y Coll

(2006: pp. 1-3), nos informan que las situaciones eficientes se pueden

graficar mediante una lnea isocuanta en el cual se evalan dos elemen-

tos (inputs) que producen un output. Es sobre el output sobre el cual re-

cae el anlisis de eficiencia, y ser eficiente solo s los valores empleados

de cada input permite el desplazamiento de sus intersecciones a lo largo

de la lnea isocuanta. Una isocuanta, en palabras de Rosales Obando,

es una curva que muestra todas las combinaciones de factores tcni-

camente eficientes para generar un determinado nivel de produccin

(Rosales, 2000: p. 63). A tal efecto, este autor grafica a las isocuantas

mediante el siguiente grfico:

13Los Requisitos, segn Seijas, son los siguientes:

1. Esta definicin de eficiencia se fija en las cantidades y no en los valores monetarios, con lo cual se
evitan los problemas de definicin y medicin que surgen cuando analizamos actividades donde no
existe mercado y el componente social es importante.
2. Partiendo de la multiplicidad y complejidad de los objetivos pblicos, este criterio permite realizar una
seleccin racional de los mismos que garantice alcanzar un nivel de rendimiento adecuado.
3. Esta acepcin del trmino eficiencia es la que mejor se adapta para tipificar el comportamiento de las
unidades de decisin que no actan bajo la disciplina de mercado, ni poseen una estructura organiza-
tiva y de control adecuada.
4. La produccin pblica suele obtenerse en situaciones de monopolio, lo cual supone una ausencia de
competencia que implica la inexistencia de incentivos de cara a fomentar una produccin eficiente.

44
 CUADRO N 03
EJEMPLO DE UNA LINEA ISOCUANTA PARA MEDIR LA EFICIEN-
CIA

Fuente: Rosales Obando

La grfica de la curva de eficiencia de Blasco y Coll (2006: p. 3) es la que

consignamos a continuacin:

CUADRO N 04
CURVA DE LA EFICIENCIA

| Fuente: Blasco y Coll

En esa lnea, Blasco y Coll, para explicar esta grfica, mencionan lo si-

guiente: Considrese cuatro Unidades A, B, C y D cada una de las

cuales obtiene un nico Output (y) empleando para ello dos Imputs (x1 y

x2). En la figura () cada punto () representa las coordenadas del plan

45
de produccin (x1/y, x2/y) observado para cada una de las referidas Uni-

dades. La isocuanta unidad de las Unidad de las Unidades eficientes

viene representada por la curva II, de tal modo que aquellas que se en-

cuentran por encima de la misma resultan ineficientes. (Blasco y Coll,

2006: p. 3)

Por otro lado, Eberhard Schmidt (2003: pp. 353-354), criticando a los sec-

tores que se oponen a la aplicacin de herramientas propias de la eco-

noma seala que hay corrientes de pensamiento que no estn de

acuerdo en que se d demasiada importancia al concepto de eficiencia

en el Derecho Administrativo, fundamentndose que sta reducira a la

mera rentabilidad de los medios empleados, lo cual colisiona con los prin-

cipios del Derecho Administrativo ya que esta rama del Derecho acta al

servicio del inters pblico y no debe enmarcarse a la obtencin de be-

neficios econmicos. El autor, en respuesta a estas opiniones, considera

que se debera analizar en profundidad el trmino beneficio, ya que se

le puede estudiar desde distintas perspectivas. Considera que la eficien-

cia es un principio jurdicamente fundamentado, por lo que no se puede

prescindir de ste como criterio de la accin administrativa.

Seala este jurista que existiran tres manifestaciones visibles y concre-

tas del principio de eficiencia en derecho: en el mbito presupuestario,

en donde adquiere la denominacin de principio de economa; en el de-

recho ambiental, en donde eficiencia significa sostenibilidad y, final-

mente, en el derecho de proteccin de derechos fundamentales, en

46
donde se manifiesta a travs del principio de proporcionalidad. Asimismo,

seala que son exageradas aquellas posiciones que intentan evitar que

en la Administracin Pblica se le d demasiada importancia al principio

de eficiencia, ya que la utilizacin racional de los recursos es un principio

dotado de fundamento constitucional, que debe ser tomado en serio en

la sistemtica del Derecho administrativo : la poca importancia que en

esas posiciones de da a la perspectiva econmica y a las reflexiones re-

lativas al coste de la actividad administrativa no est justificada desde un

punto de vista sistemtico (Schmidt, 2003: pp. 356-357).

Finalmente, nos informa que lo normal es que las Leyes no den una

solucin concreta a problemas de eficiencia, sino que formulen mandatos

especficos de observar una conducta eficiente, o bien opciones de efi-

ciencia o limitaciones relacionadas con ella, por este motivo, la mejora de

la eficiencia no est unida en absoluto a la desaparicin de reglas proce-

dimentales (Schmidt, 2003: p. 358).

Similar lnea de argumentacin se puede observar en Gustavo Paredes

y Jaime Gray, al menos en lo que corresponde al mbito de la construc-

cin, que es uno de los temas importantes a efectos de la presente in-

vestigacin, quienes llegan a la conclusin de que, despus de haber

hecho el anlisis de eficiencia, en el manejo de las disputas en los con-

tratos de construccin, resulta ms eficiente evitar el conflicto o por lo

menos resolverlo en tiempo real o cuando sta aparezca. (s. f: p. 3).

47
 2.4. ESPECIALIDAD DE LA NORMA Y DELEGACIN:

En relacin a la especialidad, la Ley y el Reglamento prevalecen sobre

las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que

le sean aplicables. Respecto de la delegacin, ser el Titular de la Enti-

dad quin podr delegar, mediante resolucin, la autoridad que las nor-

mas de contratacin pblica le otorgan. No pueden ser objeto de delega-

cin, la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad de oficio

y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supues-

tos (artculo 5), los cuales se remiten al Reglamento (tambin en su

artculo 5, que no se colocan por no ser pertinentes a los fines de la

presente investigacin).

3. LA PLANIFICACIN DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN:

3.1. EL PLAN ESTRATGICO INSTITUCIONAL (PEI):

Instrumento orientador de la gestin institucional de una Entidad Pblica,

formulado desde una perspectiva multianual, cuyo punto de partida son

los objetivos, contenidos en el plan estratgico, los que deben desglo-

sarse hasta el nivel de actividades y a partir de ellas, establecer la se-

cuencia de ejecucin; la cuantificacin y asignacin de los recursos re-

queridos: humanos, fsicos, institucionales, financieros, etc. (Soto, 2011:

pp. 1). La Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (Ley No.

28411), es la norma que menciona en forma genrica al PEI en su artculo

71, inciso 1, donde seala que las entidades, para la elaboracin de

48
 sus planes operativos institucionales deben tomar en cuenta su Plan Es-

tratgico Institucional (PEI), el cual debe ser concordante con el Plan Es-

tratgico de Desarrollo Nacional (PEDN) y los Planes Estratgicos Sec-

toriales Multianuales (PESEM)..

3.2. EL PLAN OPERATIVO INSTITUCIONAL (POI):

El artculo 71, inciso 3 de la Ley General del Presupuesto seala que los

planes operativos institucionales reflejan las metas presupuestarias que

se esperan alcanzar para cada ao fiscal y constituyen documentos ad-

ministrativos que contienen los procesos a desarrollar a corto plazo, pre-

cisando las tareas necesarias para cumplir las metas presupuestarias es-

tablecidas para dicho periodo, as como la oportunidad de su ejecucin,

a nivel de cada rgano.

3.3. EL PRESUPUESTO INSTITUCIONAL DE APERTURA (PIA):

Presupuesto inicial de la Entidad Pblica aprobado por su respectivo Ti-

tular con cargo a los crditos presupuestarios establecidos en la Ley

Anual de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal respectivo. En

el caso de las Empresas y Organismos Pblicos Descentralizados de los

Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, los crditos presupuestarios

son establecidos mediante Decreto Supremo (Ministerio de Economa y

Finanzas: Glosario de Trminos).

49
4. LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN:

4.1. LOS ACTOS PREPARATORIOS:

La fase de los actos preparatorios no contiene regulacin expresa en el

Decreto Legislativo N 1017; as, es poco lo normado y estudiado so-

bre lo que sucede [en esta etapa] (Instituto de Capacitacin y Desarrollo,

s. f., p. 51)14.

4.1.1. El Plan Anual de Contrataciones (PAC):

Cada Entidad elaborar un Plan Anual de Contrataciones, el cual

debe prever los bienes, servicios y obras que se requerirn durante

el ao fiscal y el monto del presupuesto requerido. En tal sentido,

es el programa detallado de todas las licitaciones, concursos y ad-

judicaciones directas que van a ejecutarse durante un ejercicio pre-

supuestal en una determinada Entidad. (Wadsworth, 2003: p. 1).

4.1.2. El Expediente de Contratacin:

Conjunto de documentos donde constan todas las actuaciones del

proceso de contratacin pblica, desde la decisin para adquirir o

contratar hasta la culminacin del contrato. Incluye la informacin

previa, constituida por el requerimiento, las caractersticas tcnicas,

la determinacin del valor referencial y la fuente de financiamiento.

Se debe distinguir dos acepciones: La primera, referida a todas las

14No obstante, con la publicacin de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley No. 30255, se le ha
dedicado un captulo (captulo II del Ttulo II) a su regulacin, en donde se le da el nombre de Actuaciones
Preparatorias, como una etapa precedente a la de Planificacin.

50
 actuaciones comprendidas en las tres fases de todo proceso de con-

tratacin pblica; y, la segunda referida a la llamada informacin pre-

via15. (Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (a),

s. f.: p. 6).

4.1.3. El Estudio de disponibilidades que ofrece el mercado:

El rgano encargado de las contrataciones evale las posibilidades

que ofrece el mercado, cuya finalidad es ajustar las caractersticas

de bienes o servicios requeridos (Centro de Estudios y Capacitacin

de la Administracin Pblica, s. f.: Mdulo II, p.50).

4.1.4. El Valor Referencial:

Costo estimado para la adquisicin o arrendamiento de bienes, con-

tratacin de servicios u obras, sobre la base de los precios de mer-

cado16. Para su clculo se incluye los tributos, seguros, transporte,

inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que pueda incidir

sobre el costo de los bienes, servicios o ejecucin de obras (Orga-

nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (a), s. f.: pp. 22-

23).

15
Entendida como los documentos que lo integran y que son necesarios para su aprobacin tales como: el
requerimiento acompaado de las caractersticas tcnicas mnimas, el estudio de posibilidades que ofrece
el mercado que contiene el valor referencial determinado y la verificacin de existencia de recursos que
consta en la disponibilidad presupuestal.
16 En la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley No. 30225, se distingue entre valor estimado y valor

referencial (artculo 18). El primer trmino se debe utilizar en relacin a bienes y servicios, mientras que
el segundo, para el caso de obras.

51
 4.1.5. El Comit Especial:

rgano colegiado encargado de la organizacin, conduccin y eje-

cucin del Proceso de Seleccin, desde la elaboracin de Bases

hasta que la Buena Pro quede consentida, administrativamente firme

o se cancele. Pueden ser de carcter temporal o permanente. El pri-

mero se constituye para un determinado proceso de seleccin, luego

del cual queda sin efecto su designacin17; y, el segundo es de dura-

cin mayor, ya que lleva a cabo los procesos de adjudicacin directa

o menor cuanta que realizara la entidad. Cabe indicar que en caso

de Adjudicaciones de Menor Cuanta Derivada, sern conducidos por

el mismo Comit designado inicialmente (Usuhuaylas, s. f: p. 35).

4.1.6. Las Bases Administrativas del Procedimiento de Contratacin:

Las bases se constituyen en las reglas de juego a las que deben so-
meterse tanto los miembros del Comit y la Entidad desde el inicio
del trmite (Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(b), s. f.: p. 6).

17 En la Ley No. 30225, ya no se emplea la denominacin Comit Especial, sino que se ha cambiado por
el de Comit de Seleccin (segundo prrafo del literal c), del Artculo 8).

52
 4.2. LA FASE DE SELECCIN:

4.2.1. Tipos de Proceso de Seleccin:

Los tipos de procesos de seleccin que emplean las entidades esta-

tales (Artculo 19 del Reglamento) son18: Licitacin Pblica (con-

tratacin de bienes y obras); Concurso Pblico (contratacin de ser-

vicios); Adjudicacin Directa19 (contratacin de bienes, servicios y

ejecucin de obras) segn los mrgenes establecidos en las normas

presupuestarias; Adjudicacin de Menor Cuanta20 (montos inferio-

res a la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley de Pre-

supuesto del Sector Pblico para los casos de Licitacin Pblica y

Concurso Pblico).

4.2.2. Etapas de la Fase de Seleccin:

4.2.2.1. Convocatoria:

Se realiza travs del SEACE. Se registran las bases y, cuando

corresponda, el resumen ejecutivo. En caso de Adjudicaciones

de Menor Cuanta se podr invitar a uno o ms proveedores,

segn corresponda, en atencin a la oportunidad, al monto,

18 Es pertinente mencionar que con la publicacin de la Ley No. 30225, se ha modificado, en algunos casos,
la tipologa de los procedimientos de seleccin: Licitacin Pblica (Bienes y Obras), Concurso Pblico
(Servicios), Adjudicacin simplificada (Bienes, Obras y aquellos servicios que no sean de consultores indi-
viduales), Seleccin de Consultores individuales (Para aquellos servicios de consultores individuales que
no necesiten equipo ni apoyo adicional), Comparacin de Precios (Bienes y Servicios de disponibilidad
inmediata) , Subasta Inversa Electrnica (Bienes y Servicios comunes), Contratacin Directa, y los dems
procedimientos de seleccin de alcance general que contemple el reglamento (Artculo 21 de la mencio-
nada ley).
19 Puede ser pblica o selectiva.
20 Adems, se aplica en: a) La contratacin de expertos independientes para que integren los Comits

Especiales; y 2) Los procesos declarados desiertos, cuando corresponda, de acuerdo a lo establecido en

el artculo 32 de la Ley.

53
 complejidad, envergadura o ms proveedores, bajo sancin de

nulidad. En las Licitaciones, Concursos Pblicos y Adjudicacio-

nes Directas debe registrarse, adems el Estudio de Posibilida-

des que ofrece el Mercado, bajo sancin de nulidad; que es fa-

cultativa en los proceso por Adjudicacin de Menor Cuanta;

pero se mantiene para las Adjudicaciones de Menor Cuanta de-

rivadas de procesos por Licitacin Pblica, Concurso Pblico o

Adjudicacin Directa que hayan sido declarados desiertos (Ar-

tculo 50 del Reglamento).

4.2.2.2. Registro de Participantes:

Participan personas naturales o jurdicas que se registren de

acuerdo a las reglas establecidas en las bases, deben contar

con inscripcin vigente en el RNP y el pago de un derecho cuyo

monto no podr ser mayor al costo de reproduccin de las Ba-

ses. En el caso un consorcio, bastar que se registre uno de sus

integrantes (Artculo 52 del Reglamento). Adems, en las Adju-

dicaciones de Menor Cuanta para bienes o servicios el registro

es gratuito.

4.2.2.3. Formulacin y Absolucin de Consultas:

Los participantes pueden solicitar la aclaracin de cualquier ex-

tremo de las bases, o plantear solicitudes respecto de ellas. El

pliego absolutorio debe ser notificado mediante el SEACE, as

como en los correos electrnicos de los participantes, de ser el

54
 caso. Las respuestas son consideradas parte integrante de las

bases y del contrato (Artculo 54 del Reglamento).

4.2.2.4. Formulacin y Absolucin de Observaciones:

Son cuestionamientos a las bases por el incumplimiento de las

condiciones mnimas establecidos en el artculo 26 de la Ley y

de cualquier disposicin en materia de Contrataciones del Es-

tado u otras normas complementarias o conexas relacionadas

con el proceso. El Comit absuelve, de manera fundamentada,

en el pliego absolutorio si las acoge total o parcialmente, o no

las acoge. Si se considera que la absolucin no es satisfactoria

se puede solicitar que sean elevados al Titular de la Entidad o al

OSCE21, segn corresponda. (Artculo 57 del Reglamento).

4.2.2.5. Integracin de las Bases:

Se convierten en las reglas definitivas del proceso que contem-

plan todas las aclaraciones o precisiones producto de la absolu-

cin de las consultas, as como las modificaciones o correccio-

nes derivadas del absolucin de observaciones o del pronuncia-

miento del Titular de la Entidad o del OSCE. Se publican obliga-

toriamente en la pgina del SEACE aun cuando no se hubiere

presentado consultas u observaciones (Artculo 59 del Regla-

mento).

21El OSCE absuelve las observaciones elevadas por los participantes cuando el valor referencial del pro-
ceso sea igual o mayor a trescientas Unidades Impositivas Tributarias, en caso contrario sern absueltas
por el Titular de la Entidad.

55
4.2.2.6. Presentacin de propuestas:

Se presenta en dos sobres cerrados. Uno contiene la propuesta

tcnica en original y en el nmero de copias requerido en las

bases; el otro contiene la propuesta econmica en original, que

incluye los tributos, seguros, transportes, inspecciones, los cos-

tos laborales conforme la legislacin vigente y otros conceptos

que puedan tener incidencias sobre el costo del bien, servicio u

obra a adquirir y contratar, a excepcin de aquellos que gocen

de exoneraciones legales. (Artculo 62 del Reglamento).

4.2.2.7. La evaluacin de propuestas:

Las propuestas se evalan asignndoles puntajes de acuerdo a

lo establecido en la bases del proceso y se realiza en dos etapas

(artculos 70 y 71 del Reglamento):

Evaluacin tcnica, se califica y evala la propuesta tc-

nica.

Evaluacin econmica, el Comit verifica que se encuentre

dentro de los topes fijados por la Ley y el Reglamento.

4.2.2.8. El otorgamiento de la Buena Pro:

Culminada la evaluacin de propuestas se anuncia la propuesta

que ha obtenido el mayor puntaje dentro del Proceso de Selec-

cin. El otorgamiento de la Buena Pro realizado en acto pblico

se presume notificado a todos los postores en la misma fecha,

56
 sin perjuicio de que se publique en el SEACE; y, el realizado en

acto privado se notifica a travs del SEACE, en sede de la En-

tidad y en los correos electrnicos de los postores; queda con-

sentida una vez transcurrido cinco das, sin que exista interposi-

cin de recursos impugnatorios por parte de los postores o firme

administrativamente cuando la resolucin de ltima instancia ha

quedado consentida. (Artculos 72 al 79 del Reglamento).

4.2.3. Las Modalidades de compras:

4.2.3.1. Compras corporativas:

Permite que dos o ms entidades realicen compras conjuntas

de bienes o servicios. Puede ser facultativa u obligatoria. Para

la primera se celebra un convenio interinstitucional; y, la se-

gunda se establece por Decreto Supremo emitido por el Minis-

terio de Economa y Finanzas, con el voto aprobatorio del Con-

cejo de Ministros (Artculos 80 al 85 del Reglamento).

4.2.3.2. Subasta Inversa:

Se eligen a los proveedores de bienes y servicios comunes ni-

camente en consideracin a los precios ofrecidos mas no a las

caractersticas tcnicas del bien o servicio requerido, puesto que

estas se encuentran predeterminadas (Artculos 90 al 96 del

Reglamento).

57
 4.2.3.3. Convenio Marco:

Permite contratar directamente con personas naturales y jurdi-

cas que han sido previamente seleccionadas a travs de un Pro-

ceso de Seleccin (Licitacin o Concurso Pblico) convocado y

conducido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones

del Estado (Artculos 97 al 103 del Reglamento).

4.2.3.4. Seleccin por Encargo:

Las entidades encargan el desarrollo de la segunda etapa de

sus contrataciones (Proceso de Seleccin) a otras entidades p-

blicas, privadas u organismos internacionales. Quedando las

etapas de actos preparatorios y ejecucin contractual en la es-

fera interna de la Entidad. (Artculos 86 al 89 del Reglamento).

4.2.3.5. SEACE y procesos electrnicos:

Sistema integral, compuesto por polticas, procedimientos, nor-

mas y software basado en el uso del internet, con el fin de dar

transparencia, optimizar, modernizar y generar ahorros en las

contrataciones pblicas. (Artculos 285 al 298 del Regla-

mento).

4.2.4. Solucin de Controversias durante el Proceso de Seleccin:

Tan solo cabe la interposicin del recurso de apelacin durante el

desarrollo del Proceso de Seleccin (Artculo 104 del Reglamento).

58
 Este puede ser de conocimiento del Titular de la Entidad en los pro-

cesos de Adjudicacin Directa Selectiva y Adjudicacin de Menor

Cuanta; o, del Tribunal de Contrataciones del Estado (el Tribunal) en

los dems procesos22. Asimismo, Con independencia del tipo de

proceso de seleccin, los actos emitidos por el Titular de la Entidad

que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrn im-

pugnarse ante el Tribunal. (Parte in fine del Artculo 104 del Regla-

mento).

4.3. FASE DE EJECUCIN CONTRACTUAL:

4.3.1. El Contrato y las Garantas:

4.3.1.1. El Contrato y la obligacin de contratar:

La obligacin de contratar nace cuando, habindose otorgado la

Buena Pro, sta ha quedado consentida por no existir impugna-

cin alguna, o queda administrativamente firme. En tal situacin

la Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por

razones de recorte presupuestal referida al objeto materia del

Proceso de Seleccin, por norma expresa o porque desapa-

rezca la necesidad. En estos casos, el sustento debe ser incor-

porado al Expediente de Contratacin.

22Este criterio, ya no ser aplicable cuando entre en vigencia la Ley No. 30225, nueva Ley de Contratacio-
nes del Estado, segn la cual (Artculo 41 el Tribunal del OSCE ser competente en aquellos Procesos de
Seleccin Valor Estimado o Valor Referencial sean mayores a 65 UIT y en procesos para implementar o
mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco. El Titular de la Entidad podr ver el resto de casos
que no se inscriban en el supuesto anterior, siendo que sus actos (que no tengan que ver con apelaciones
ante l) solo pueden impugnarse ante el Tribunal.

59
 Asimismo, la negativa a suscribir el contrato sustentada en otros

motivos, genera responsabilidad funcional del Titular de la Enti-

dad, del responsable de Administracin o de Logstica o el que

haga sus veces, segn corresponda. En este orden de ideas,

para la formalizacin contractual deben haberse producido

las siguientes actuaciones administrativas: Que la Buena Pro

haya quedado consentida o administrativamente firme; Que el

consentimiento de la Buena Pro se publique en el SEACE al da

siguiente de producido; Que el Comit Especial haya remitido

inmediatamente consentida la Buena Pro el Expediente de Con-

tratacin al rgano Encargado de las Contrataciones de la Enti-

dad; Que el rgano Encargado de las Contrataciones de la En-

tidad haya asumido competencia para ejecutar los actos desti-

nados a la indicada formalizacin del contrato. (lvarez Pe-

droza y lvarez Medina, 2013: p. 21).

4.3.1.2. Sujetos de la relacin contractual:

Los sujetos de la relacin contractual son:

La Entidad, que ha convocado el Proceso de Seleccin, pre-

via inclusin en su Plan Anual de Contrataciones. El Regla-

mento (Artculo 140) establece que el contrato ser suscrito

a travs del funcionario competente o debidamente autori-

zado; ello vara de acuerdo a las normas de organizacin in-

terna de cada entidad. En la prctica, solo en algunas enti-

60
 dades el Titular de la Entidad conserva la facultad para sus-

cribir el contrato; en muchas de ellas se ha delegado a otros

funcionarios.

El contratista que ha obtenido la Buena Pro del Proceso de

Seleccin y cuando sta ha quedado consentida o adminis-

trativamente firme (Organismo Supervisor de las Contrata-

ciones del Estado [b], s. f.: pp. 7-8). Asimismo, los sujetos

de la relacin contractual son tales en tanto el contrato que

los relaciona se deriva de Proceso de Seleccin cualquiera

sea su modalidad, caso contrario no se produce relacin con-

tractual vlida. Excepto, claro est, de aquellos proveedores

dentro de un proceso de contratacin exonerado de Proceso

de Seleccin. (lvarez Pedroza y lvarez Medina, 2013: p.

21).

4.3.1.3. Requisitos, perfeccionamiento y suscripcin del Con-

trato:

La Entidad, con la finalidad de suscribir el contrato, debe verifi-

car, por parte del ganador de la Buena Pro, el cumplimiento de

ciertos requisitos, entre los que se encuentran:

La constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar

con el estado. El cual se presenta en todos los casos, ex-

cepto en los contratos de menor cuanta y de procesos de

61
 seleccin segn relacin de tems o cuando la sumatoria de

los valores referenciales de los tems adjudicados a un

mismo postor no superen lo establecido en la normativa vi-

gente para convocar a una adjudicacin de menor cuanta,

es estos casos la Entidad har la verificacin correspon-

diente en el portal del Registro Nacional de Proveedores

(RNP) del OSCE.

Las garantas, que tienen como finalidad asegurar el cumpli-

miento del contrato ya formalizado, as como las responsabi-

lidades del contratista derivadas de sus clusulas y que se

presentan como: garanta de fiel cumplimiento del contrato,

garanta por adelantos y garantas por el monto diferencial

de propuesta.

Contrato de consorcio, el cual se presenta si el ganador de

una Buena Pro es un consorcio.

El perfeccionamiento del contrato implica el nacimiento y existencia

del contrato, a partir del cual se van a generar derechos y obligaciones

para las partes que lo suscriben. Por ello resulta importante que las

partes que lo firman se encuentren debidamente acreditadas y que

cuenten con la representacin respectiva. As, el postor beneficiado

con la Buena Pro deber acreditar un representante con poder vigente,

62
el funcionario que suscribe deber tener atribuciones expresas, conte-

nidas stas en el correspondiente documento de gestin (ROF, MOF)

o en su defecto mediante la delegacin de facultades que le otorgue

el titular de la Entidad (Organismo Supervisor de las Contrataciones

del Estado (b), s. f.: p. 6).

4.3.1.4. Contenido y modificacin del Contrato:

El contrato est conformado por el documento que lo contiene,

las Bases integradas y la oferta ganadora; es decir, la propuesta

tcnica y econmica presentadas por el postor que ha sido el

ganador de la Buena Pro, as como todos los documentos deri-

vados del Proceso de Seleccin que establezcan obligaciones

para las partes y que hayan sido expresamente sealados en el

contrato. La modificacin del contrato requiere que se cumplan

como ciertos requisitos tales como: a) efectuarse durante la eje-

cucin del contrato; b) que el contratista ofrezca bienes o servi-

cios con iguales o mejores condiciones tcnicas, de calidad y de

precios, c) que dichos bienes o servicios sean de igual o mejores

caractersticas en calidad y precio; e) las condiciones no deben

variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron

la seleccin del contratista (Organismo Supervisor de las Con-

trataciones del Estado (b), s. f.: p. 10).

63
4.3.1.5. Nulidad del Contrato:

La Ley tan solo prev como causal de nulidad del contrato la

contravencin o incumplimiento de los impedimentos para ser

postor o contratista contenidos en el Artculo 9 de la Ley. Sin

embargo, debe considerarse que al haber dispuesto la Constitu-

cin Poltica, que los contratos se celebran previo procedimiento

de licitacin de acuerdo a la ley de la materia, la infraccin de

esto ltimo origina la nulidad del contrato por incumplimiento de

la Constitucin. La nulidad del contrato debe ser declarada en la

va arbitral. As como la resolucin de contrato y la recisin del

mismo. Segn lvarez Pedroza y lvarez Medina (2013: pp.

109-110), la nulidad, en tanto quita todo efecto al acto viciado,

produce efectos retroactivos (ex tunc) y vuelve las cosas al es-

tado que se encontraban antes del acto o contrato invlido. El

contrato viciado de nulidad no es susceptible de ser saneado; es

decir, no puede declararse la nulidad del contrato para luego en-

mendar, corregir, subsanar o regularizar los actos que lesiona-

ron el desarrollo del proceso de contratacin.

4.3.1.6. Consorcio y Subcontratacin:

El contrato de consorcio Es una modalidad del contrato asocia-

tivo regulado por la Ley General de Sociedades. De acuerdo con

el artculo 445 de la Ley de Sociedades, es el contrato por el

cual dos o ms personas se asocian para participar en forma

64
 activa y directa en un determinado negocio o empresa con el

propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo

cada una su propia autonoma. No genera una persona jurdica

nueva. (lvarez Pedroza y lvarez Medina, 2013: p. 134).

La normativa relativa a las contrataciones pblicas permite la

participacin de los proveedores en forma conjunta, con la fina-

lidad de propiciar el desarrollo eficiente de sus potencialidades,

con el consiguiente beneficio de las entidades que pueden con-

tar con mayores alternativas de ofertas competitivas en un Pro-

ceso de Seleccin, logrando as los objetivos trazados en cada

ejercicio fiscal. Es as que, se permite a las personas jurdicas o

naturales participar de forma consorciada23 en los Procesos de

Seleccin, para lo cual deben presentar la promesa formal de

consorcio en el sobre de la propuesta tcnica o en el sobre de

calificacin previa, segn sea el caso; o en el sobre de habilita-

cin cuando se trate de la modalidad de subasta inversa. Luego

de consentida la Buena Pro a favor del consorcio y antes de la

suscripcin del contrato, resulta obligatorio perfeccionar la pro-

mesa formal de consorcio24.

23 Consorcio es el contrato asociativo por el cual dos o ms personas se asocian, con criterio de comple-
mentariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un Proceso de Seleccin y, eventual-
mente, contratar con el Estado. (tem 8 del Anexo nico de Definiciones del Reglamento). La Ley General
de Sociedades (Ley N 26887), en su Artculo 445 seala que el contrato de consorcio Es el contrato por
el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio
o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autono-
ma. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le
encargan y aqullas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del
consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.
24 Con la finalidad de ordenar y actualizar en un solo instrumento normativo las disposiciones aplicables a

la figura del consorcio, a propsito de las modificatorias a la Ley de Contrataciones del Estado y su Regla-
mento, se aprob la Directiva N 016-2012-OSCE/CD Participacin de proveedores en consorcio en las
Contrataciones del Estado, vigente desde el 20 de setiembre de 2012.

65
 El contratista puede subcontratar parte de sus prestaciones en

el contrato salvo prohibicin expresa de las Bases. El contratista

ser responsable frente a la Entidad de la ejecucin total del

contrato, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corres-

ponder al subcontratista. segn la ley, procede la subcontra-

tacin salvo prohibicin expresa contenida en las Bases. Ello

quiere decir que, si las Bases no regulan expresamente la prohi-

bicin de subcontratar, el contratista tiene derecho a subcontra-

tar la ejecucin de parte de la prestacin con un tercero inscrito

en el RNP y siempre que no se encuentre inhabilitado para con-

tratar con el Estado. (lvarez Pedroza y lvarez Medina, 2013:

p. 151).

4.3.1.7. Plazos y Procedimientos para suscribir el contrato:

Habiendo quedado consentida o administrativamente firme la

Buena Pro, tanto la Entidad como el ganador, deben sujetarse a

lo siguiente:

La Entidad cuenta con dos das hbiles siguientes al consenti-

miento de la Buena Pro para citar al postor ganador. Para reali-

zar la citacin respectiva remitir un documento, mediante el

cual le otorgar al ganador el plazo establecido en las Bases, el

mismo que no podr ser menor de cinco ni mayor de diez das

hbiles. Esto quiere decir que si bien el Reglamento otorga la

posibilidad de elegir en cuantos das se le citar al ganador para

66
la firma del contrato, las Bases deben establecer en cuantos

das se realizar tal actividad.

El ganador tiene un derecho adquirido. Sin embargo, podra ocu-

rrir que no se presente a la Entidad dentro del plazo otorgado

para la suscripcin del contrato o que habindose presentado,

no cumpla con exhibir todos los documentos solicitados. En este

caso perder automticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la

sancin administrativa aplicable; en este caso el rgano encar-

gado de las contrataciones le notificar lo siguiente: a) Que ha

perdido la Buena Pro; b) Que se llamar al postor que ocup el

segundo lugar en el orden de prelacin para que suscriba el con-

trato y que se proceder conforme al plazo sealado anterior-

mente; c) Que se ejecutar la garanta de seriedad de oferta; d)

Que se comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado

para que se le inicie el correspondiente procedimiento sanciona-

dor.

Luego de esta comunicacin, la Entidad deber esperar cinco

das, si se trata de procesos de Adjudicacin Directa u ocho das

en el caso de procesos de Licitacin Pblica y Concurso Pblico,

pues el ganador podra interponer un recurso de apelacin con-

tra dicho acto. Si no se interpone ningn recurso, la Entidad de-

ber repetir el procedimiento con el postor que ocup el segundo

67
 lugar. Si este postor no suscribe el contrato, dicho rgano decla-

rar desierto el Proceso de Seleccin.

Si la Entidad no cumple con citar al ganador de la Buena Pro

para la suscripcin del contrato dentro del plazo establecido, el

postor podr requerirla para su suscripcin, dentro de los dos

das hbiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el con-

trato, dndole un plazo de entre cinco a diez das hbiles. En

estos casos, la Entidad deber reconocer a favor del postor una

cantidad equivalente al uno por mil del monto total de su pro-

puesta econmica por cada da de atraso, computado desde el

requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripcin del con-

trato, con un tope mximo de diez das hbiles (Artculo 148 del

Reglamento).

4.3.1.8. Plazos especiales de vigencia contractual:

De acuerdo con el Artculo 150 del Reglamento: 1. Las Bases

pueden establecer que el plazo del contrato sea por ms de un

ejercicio presupuestal, hasta un mximo de tres, salvo que por

leyes especiales o por la naturaleza de la prestacin se requie-

ran plazos mayores, siempre y cuando se adopten las previsio-

nes presupuestarias necesarias para garantizar el pago de las

obligaciones; 2. En el caso de la ejecucin y consultora de

obras, el plazo contractual corresponder al previsto para su cul-

minacin; 3. Tratndose de servicios de asesora legal, como el

68
 patrocinio judicial, arbitral u otros similares, el plazo podr vin-

cularse con la duracin del encargo a contratarse; 4. Cuando se

trate del arrendamiento de bienes inmuebles, el plazo podr ser

hasta por un mximo de tres aos prorrogables en forma suce-

siva por igual o menor plazo; reservndose la Entidad el derecho

de resolver unilateralmente el contrato antes del vencimiento

previsto, sin reconocimiento de lucro cesante ni dao emer-

gente, sujetndose los reajustes que pudieran acordarse al n-

dice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacio-

nal de Estadstica e Informtica.

4.3.1.9. Requisitos y clases de garantas:

De acuerdo con los Artculos 155 al 163 del Reglamento, con

la imposicin de las garantas se busca proteger los intereses

del Estado, asegurando el cumplimiento de las obligaciones re-

lativas al contrato. stas solo son admitidas cuando son docu-

mentos emitidos por entidades financieras, bancos, y compa-

as de seguros y cumplan con los siguientes requisitos:

Incondicionadas, esto es que no deben estar sujetas a con-

dicin alguna que condicione o cese sus efectos.

Solidarias, no solo responder el afianzante, sino en caso de

incumplimiento de estas entidades, respondern los contra-

tistas afianzados.

69
 Irrevocable, no podr perder eficacia o valor por indicacin

del contratista.

De realizacin automtica, la ejecucin de la misma se reali-

zara sin procedimiento previo ante el banco o la compaa

de seguros, debiendo ejecutarse sin expresin de causa y al

solo pedido de la Entidad, siempre y cuando se haya verifi-

cado las causales para ello.

Asimismo debe precisarse que existen tres clases de garantas

reguladas en la Ley:

- Garanta de fiel cumplimiento, tiene como finalidad garan-

tizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el con-

tratista. Su ejecucin, es siempre total, no interesa si el con-

trato se encuentra en la fase inicial o final, teniendo por nica

excepcin el caso en que en una liquidacin de contrato exis-

tiese un saldo a favor de la Entidad y ste no sea cubierto.

En dicho caso se ejecutara la garanta parcialmente por el

saldo no cubierto.

- Garanta adicional por el monto diferencial de la pro-

puesta, tiene por finalidad garantizar el fiel cumplimiento de

las obligaciones asumidas por el contratista. Busca proteger

a las entidades de las ofertas que aparecen como temerarias

o anormalmente bajas y por lo tanto de difcil cumplimiento.

70
 El monto de esta no se encuentra referida a porcentaje al-

guno respecto del valor referencial sino al monto resultante

de la sustraccin realizada entre el valor referencial y la pro-

puesta econmica, debiendo presentarse, al igual que la ga-

ranta de fiel cumplimiento, antes de la suscripcin del con-

trato, prolongndose su vigencia hasta la aprobacin de la

liquidacin del contrato.

- Garanta por adelantos, tiene como finalidad la amortiza-

cin de los adelantos o de la entrega de materiales, insumos

o servicios. Asimismo, el monto de la garanta no se encuen-

tra referida a porcentaje alguno respecto del valor referencial,

sino que es equivalente al adelanto solicitado. Adems esta

debe de ser entregada a la Entidad, antes de la entrega del

adelanto y su vigencia mnima de la garanta es de tres me-

ses. Si el adelanto no ha sido amortizado en dicho trmino la

garanta deber renovarse trimestralmente.

4.3.1.10. Ejecucin de garantas:

Son causales de ejecucin de las Garantas de fiel cumplimiento

y Garanta adicional por el monto diferencial de la propuesta: a)

la no renovacin oportuna de las mismas; b) la Liquidacin con-

sentida que arroje saldo a favor de la entidad; c) el laudo que

declare procedente la resolucin del contrato por incumplimiento

del contratista; y, d) la no cancelacin por parte del contratista

71
 del saldo a su cargo, luego de la liquidacin respectiva. En el

caso de las garantas por adelantos son causales de ejecucin

la no renovacin oportuna, la existencia de un saldo del adelanto

pendiente de amortizar y en su caso la no entrega a satisfaccin

de los materiales, insumos o servicios (Artculo 164 del Regla-

mento).

4.3.2. Incumplimiento del contrato:

4.3.2.1. Penalidades por mora en la ejecucin de la prestacin:

De acuerdo con el OSCE, a travs de la Opinin N 0272010

2010/DTN, se constituyen en un mecanismo de resarcimiento

para la Entidad, la cual se genera cuando por culpa del contra-

tista, existen atrasos en el cumplimiento de las prestaciones pac-

tadas. En tal sentido, la aplicacin de la penalidad por mora cum-

ple una funcin resarcitoria de los eventuales daos y perjuicios

que el contratista ha ocasionado a la Entidad con su cumpli-

miento tardo. De esa forma, se la concibe como un mecanismo

destinado a fijar la reparacin en caso de cumplimiento tardo y

siempre que este incumplimiento sea imputable al deudor. Asi-

mismo, se aplica por cada da de atraso hasta por un monto m-

ximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato

o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. Cuando se lle-

gue a cubrir el monto mximo de la penalidad, la Entidad podr

resolver el contrato por incumplimiento.

72
4.3.2.2. Resolucin del Contrato:

La resolucin presupone un contrato vlido que, por un evento

sobreviniente, como puede ser un hecho nuevo o un incumpli-

miento de la contraparte posterior a la formacin del contrato, de

algn modo se altera las relaciones entre las partes tal como se

haban constituido originariamente, o se perturba la ejecucin

del contrato. Por tanto, el contrato no puede continuar exis-

tiendo, porque se ha modificado o en absoluto se ha quebrado,

aquella composicin de intereses, cuya expresin lo constituy

y en virtud a la cual las partes lo suscribieron. En tal sentido,

para que proceda la resolucin del contrato, se presupone la

existencia de un contrato perfecto, vlido. En caso contrario, es-

taramos ante un caso de nulidad o anulabilidad, pero no de re-

solucin; pues las causas que producen la resolucin del con-

trato son sobrevinientes a su celebracin y los que producen su

rescisin son coetneos con su celebracin (Artculo 167 del

Reglamento).

4.3.2.3. Causales de resolucin del Contrato:

De acuerdo con el Artculo 168 del Reglamento, la resolucin

del contrato puede darse por causales imputables al contratista

como a las entidades o por mutuo acuerdo:

En relacin al contratista, se producen por:

73
 - Incumplimiento de las obligaciones esenciales, legales o

reglamentarias pese a haber sido requerido para ello.

- Incumplimiento de obligaciones no esenciales, para cuyo

caso podr resolver el contrato solo si ha habido requeri-

miento en dos oportunidades sin que el contratista pro-

ceda al cumplimiento.

- La falta de capacidad econmica o tcnica del contratista

para continuar con la ejecucin, pese tambin a haber

sido requerido para ello.

- La paralizacin de la obra o la reduccin injustificada del

ritmo de trabajo.

En relacin a la Entidad, se producen por:

- El incumplimiento de obligaciones esenciales (falta de

pago de la contraprestacin fijada).

Cuando se ponga trmino al contrato por causas imputables a

la Entidad, sta deber liquidar al contratista, la parte ejecutada

y resarcirle los daos y perjuicios ocasionados. De no existir

consenso en esto ltimo, la controversia deber resolverse en la

va arbitral. El nico caso previsto para resolver el contrato de

mutuo acuerdo es la verificacin de casos fortuitos o de fuerza

mayor. Interpretacin contraria permitira pactos irregulares en-

tre las entidades y contratistas para que se evadan las respon-

sabilidades de estos ltimos en caso de incumplimiento; esto es,

74
 en la ejecucin de garantas y la inhabilitacin para contratar con

el Estado.

4.3.2.4. Efectos de la resolucin del contrato:

Los efectos de la resolucin del contrato varan de acuerdo a

cul de las partes le es imputable las causas de la resolucin de

contrato; es as que:

Efectos de la resolucin en relacin con la Entidad:

cuando las causas que ponen fin al contrato son imputables

al contratista, la Entidad ejecutar las garantas otorgadas

por ste. La Entidad comunica al contratista la resolucin del

contrato y si este en el plazo de quince das hbiles, no so-

mete dicha decisin a uno de los mecanismos de solucin de

controversias (conciliacin o arbitraje) se entender que la

resolucin del contrato queda consentida. Asimismo, en tal

comunicacin se debe sealar los daos y perjuicios ocasio-

nados a la Entidad, quien tiene que acreditar que han sido

ocasionados por el incumplimiento del contratista.

Efectos de la resolucin en relacin con el contratista:

cuando son imputables a la Entidad, sta debe liquidar al

contratista la parte que ha sido efectivamente ejecutada y re-

sarcirle los daos y perjuicios ocasionados. Para ello debe

emplazar a la Entidad y la consiguiente comunicacin de la

75
 resolucin contractual debe estimar los daos y perjuicios

que le ocasione el incumplimiento de las obligaciones esen-

ciales de la Entidad, acreditando los daos y perjuicios oca-

sionados (Artculo 170 del Reglamento).

A grandes rasgos y a modo de sntesis, Garca de Enterra se-

ala que la extincin del contrato puede producirse por tres

vas diferentes: el cumplimiento, la declaracin de nulidad y la

resolucin, trmino este ltimo no demasiado preciso tcnica-

mente, que ha venido a sustituir al tambin incorrecto de resci-

sin, que se emple habitualmente en el pasado y bajo el cual

se integran una serie de supuestos diversos de extincin antici-

pada del contrato. (Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez,

2006: p. 812).

4.3.3. Adelantos, Adicionales, Reducciones y Ampliaciones:

4.3.3.1. Clases de Adelantos y su entrega:

Al rgano Encargado de la Contrataciones le corresponde con-

siderar si procede o no la incorporacin de los adelantos en las

bases. En tal sentido, en el Expediente de Contratacin estar

contenida esta informacin que el Comit Especial utilizara sin

examinar su contenido, salvo que en uso de su competencia ob-

serve dicho concepto.

76
 Se pueden otorgar dos tipos de adelanto: a) adelantos directos

al contratista y b) adelantos para materiales o insumos a utili-

zarse en el objeto del contrato. Las bases regulan la forma de

entrega de los adelantos, para lo cual debe cumplirse ciertas

condiciones tales como: a) estar previstos y determinados en las

bases; b) ser solicitadas por el contratista; c) procede previa en-

trega de garanta por el equivalente; d) en la oportunidad pre-

vista en las bases. Asimismo, la demora en su entrega da dere-

cho a solicitar prrroga por un nmero de das equivalentes a la

demora (Artculos 171 y 172 del Reglamento).

4.3.3.2. Amortizacin de adelantos:

De acuerdo con el Artculo 173 del Reglamento, en el caso de

obras, las amortizaciones de adelantos directos se har me-

diante los descuentos proporcionales en cada una de las valori-

zaciones de obra; y, en caso de adelantos para materiales o in-

sumos se realizara de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Su-

premo N 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y com-

plementarias. Cualquier diferencia que se produzca respecto de

la amortizacin de los adelantos se tomar en cuenta al mo-

mento de efectuar el pago siguiente que le corresponda al con-

tratista o en la liquidacin.

77
 4.3.3.3. Adicionales y Reducciones:

Los adicionales como contraprestaciones complementarias a la

prestacin principal son indispensables para alcanzar el objeto

del contrato. En el caso de obras25, los adicionales podrn ser

hasta por el 15% del monto del contrato original, restndole los

presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos

derivados de las sustituciones de obra, siempre que ambas res-

pondan a la finalidad del contrato original. En caso se supere

este lmite, sin exceder del 50%, por defectos en el expediente

o situaciones imprevisible posteriores a la suscripcin, se puede

autorizar el adicional siempre que cuente con autorizacin pre-

via de la Contralora General de la Repblica. En ambos supues-

tos, su aprobacin ser mediante resolucin del titular de la en-

tidad, previa verificacin de la certificacin presupuestal.

Los Presupuestos Adicionales de Obra (PAO) pueden o no tener

un correlativo Presupuesto Deductivo Vinculado (PDV). De

acuerdo con la Ley, los PDV son presupuestos derivados de las

sustituciones de obra directamente relacionadas con las presta-

ciones adicionales de obra26. Para dar un ejemplo sobre PDV,

25 Directiva N 0022010CG/OEA Control Previo Externo de las Prestaciones Adicionales de Obra, apro-
bada por Resolucin de Contralora N 1962010CG, cuya nica Disposicin Complementaria Final seala
que las Entidades ejecutoras de obras, cuando aprueban, y los rganos del Sistema Nacional de Control
cuando realizan el control posterior de prestaciones adicionales de obra cuya incidencia acumulada sea
igual o no supere el 15% del monto del contrato original, podrn utilizar los criterios tcnicos, legales y
presupuestarios contenidos en la citada directiva.
26 Las prestaciones adicionales de obra son mencionadas en el artculo 41, inciso 2, del Decreto Legislativo

N 1017, Ley de Contrataciones del Estado y en los artculos 207 y 208 de su Reglamento. En la Ley N
30225, las prestaciones adicionales de obra se mencionan en el artculo 34, inciso 3.

78
los autores Alejandro lvarez Pedroza y Orlando lvarez Me-

dina (2013: pg. 992) mencionan que existe dentro del Expe-

diente Tcnico una o varias partidas o sub partidas originales

cuyo monto va a ser afectado por el monto de la obra adicional;

en otras palabras, una partida de tres columnas va a ser susti-

tuida por una partida de cinco columnas; o, dicho de otro modo,

un muro de diez metros va a ser sustituido por otro de veinte

metros. Igualmente puede indicarse como ejemplo, que los me-

trados para los cimientos tiene una profundidad de un metro en

el Expediente Tcnico, sin embargo, por razones tcnicas re-

quiere excavarse un metro ochenta de profundidad.

Tambin, mencionan los autores citados, podemos verificar

otras obras adicionales no vinculadas que requieren presu-

puesto especfico, como por ejemplo un comedor para los em-

pleados fuera del rea donde se describe la obra en el Expe-

diente Tcnico pero contiguo a l, que van a constituir una uni-

dad inmobiliaria.

Las reducciones de la prestaciones implica disminuir el objeto

del contrato, definido dentro de proceso tcnico de determina-

cin y programaciones de necesidades, de aprobacin de un Ex-

pediente previo con disponibilidad de recursos, financiamiento y

el cumplimento del Proceso de Seleccin, por lo tanto, no esta-

mos ante una decisin arbitraria de la Entidad que sin expresin

79
 de causa pueda decidir la reduccin de la prestaciones (Artculo

174 del Reglamento).

Las reducciones podrn disponer las reducciones de prestacio-

nes hasta el 25% del monto del contrato, en tal caso el contra-

tista reducir proporcionalmente la garanta otorgada. Dicha re-

duccin deber ser tiene que ser sustentada tcnicamente,

acreditando las circunstancias que obligan a ello.

CUADRO N 05
TIPOS DE PRESTACIONES ADICIONALES

Fuente: Gerencia de Obras y evaluacin de adicionales de la Contralora General de

la Repblica.

4.3.3.4. Ampliacin del plazo contractual:

Regulado en forma genrica en el artculo 175 del Reglamento,

implica sumar ms das calendarios al nmero de das estable-

cidos para el cumplimiento de la prestacin, este plazo est de-

terminado en las bases y en el contrato, de lo contrario no habra

referencia alguna para ampliarlo, por lo cual no estamos ante

plazo independiente, sino ante un mismo plazo con ms nmero

80
de das, por cuanto se vincula al cumplimiento de la prestacin

contratada pero sin variarla ni modificarla.

La Ley, en su Artculo 41, establece que el contratista podr

solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o parali-

zaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y

que modifiquen el cronograma contractual. En ese sentido

siempre constituir una prrroga del trmino del plazo. En

otras palabras, la culminacin del plazo establecido para el cum-

plimiento de las obligaciones contractuales se traslada a otra fe-

cha, alargando el plazo previsto inicialmente. Ello quiere decir

que para que exista la figura de la ampliacin de plazo necesa-

riamente deber existir un plazo cierto de modo tal que los suje-

tos de la relacin contractual conocen que su culminacin est

determinada sin ninguna duda. (lvarez Pedroza y lvarez Me-

dina, 2013: p. 425).

El artculo 200 del Reglamento establece que, de conformidad

con el artculo 41 de la ley, el contratista podr solicitar la am-

pliacin del plazo pactado siempre que modifiquen la ruta crtica

del programa de ejecucin de obra vigente.

Como podemos apreciar, la Ley condiciona la ampliacin del

plazo contractual a que las causas sean ajenas a la voluntad del

81
 contratista; que sean debidamente comprobadas y que modifi-

quen el cronograma contractual; en cambio, el Reglamento

condiciona la ampliacin del plazo a la modificacin de la ruta

crtica del programa de ejecucin de obra vigente.

Cuando la ley hace alusin al Cronograma Contractual, se est

refiriendo al Programa de Ejecucin de Obra, dentro de cuyo

contexto se da la secuencia programada de las actividades

constructivas de una obra cuya variacin afecta el plazo total de

ejecucin de obra, que no es otra cosa que la Ruta Crtica del

Programa de Ejecucin de Obra27.

Si tal como lo seala el artculo 183 del Reglamento, el Calen-

dario de Avance de Obra Valorizado est sustentado en el Pro-

grama de Ejecucin de Obra (PERT-CPM), nuestra lgica nos

dice que cuando se vea afectado dicho calendario por alguna de

las causales establecidas por la normativa correspondiente, im-

plcitamente afectar la secuencia programada de las activida-

des constructivas. La sucesin programada de actividades cons-

tructivas, en detalle, se encuentran en el Programa de Ejecucin

de Obra, por lo tanto en el Calendario de Avance de Obra Valo-

rizado. En consecuencia, debe evaluarse las actividades crticas

de la Ruta en funcin del calendario indicado, sustentado en el

27As lo consigna el tem 47 del Anexo nico de Definiciones del Decreto Legislativo N 1017, Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado. A la fecha an no se publica el Reglamento de la Ley N 30225, lo
cual imposibilita la contrastacin respectiva.

82
 Programa de Ejecucin de Obra (PERT-CPM), para determinar

si procede o no la ampliacin de plazo por haberse afectado los

indicados programas con algunas de las causales establecidas

por ley.

4.3.4. Culminacin de la Ejecucin Contractual y el Pago:

4.3.4.1. Recepcin y conformidad:

La recepcin y conformidad es responsabilidad del rgano de

administracin o, en su caso, el rgano establecido en las bases,

sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organiza-

cin interna de la Entidad. En tal sentido, culminada la fase de

ejecucin contractual, la Entidad, a travs del funcionario com-

petente, recibe la obra, a efectos de determinar si estas presta-

ciones han sido cabalmente cumplidas y de expresar la confor-

midad a las mismas, para lo cual la Entidad debe cumplir con las

siguientes formalidades:

Funcionario Competente: La emisin de la conformidad a

la prestacin es facultad solamente del funcionario o servidor

pblico designado conforme a las normas internas o por el

rgano de administracin o aquel funcionario del rea usua-

ria, si las Bases lo han determinado as. Este funcionario

puede denominarse supervisor de contrato, supervisor de

cumplimiento o tener otra denominacin que le refiera res-

ponsabilidad en cuanto a la verificacin del cumplimiento del

83
 servicio por parte del contratado y deber efectuar las obser-

vaciones que correspondan. En caso verificara incumpli-

mientos o deficiencias, deber consignarlos en el acta res-

pectiva, que es la denominacin del documento en el cual

constar la evidencia de la deficiencia de la prestacin por

parte del contratado responsable. En este supuesto se otor-

gar al contratista un plazo prudencial a efectos de que sub-

sane dicha falta o deficiencia. El cual no puede ser menor de

dos ni mayor de diez das calendario.

La justificacin: la conformidad deber contar con las con-

diciones de verificacin y de cumplimiento. Adems deber

acreditarse las condiciones y/o pruebas que las Bases gene-

rales, la propuesta y el contrato han determinado como obli-

gatorias. Si no se realizan dichas pruebas, no podr emitirse

dicha conformidad; si se emite, se configurara una posible

irregularidad en su emisin.

Descripcin de las pruebas realizadas: para mayor segu-

ridad en la recepcin del bien o servicio contratado, se debe

consignar en el propio documento la certificacin y consis-

tencia del cumplimiento de las obligaciones adquiridas; pues

ello tendr repercusin no solamente en el cumplimiento sino

en el efecto de garanta.

84
 La Formalidad, deber dejarse constancia de los hechos de

forma escrita, pues todos los actos administrativos derivados

de un Proceso de Seleccin son generadores de derechos y

de deberes para las partes (Gestin Pblica y Desarrollo,

2011: p. c5).

4.3.4.2. Constancia de prestacin:

La emisin de la constancia de prestacin es un acto totalmente

diferente a la conformidad de sta. La primera tiene por finalidad

acreditar la prestacin, con las siguientes caractersticas: la

identificacin del objeto del contrato, el monto y la penalidad en

que se hubiere incurrido. Es emitida por el rgano de adminis-

tracin o por el funcionario designado expresamente por la En-

tidad; y la segunda tiene por objeto sustentar, acreditar y justifi-

car el cumplimiento de las obligaciones contractuales del con-

tratista, a efectos de proceder con el pago y la conclusin del

contrato. Es emitida por el rgano responsable de la ejecucin

en la Entidad, como ya se ha referido anteriormente, denomi-

nada rea usuaria, supervisor de cumplimiento o designacin

anloga por el cual garantiza el cumplimiento de la prestacin

(Artculo 178 del Reglamento).

4.3.4.3. Liquidacin del contrato y sus efectos:

Segn el Artculo 211 del Reglamento, el contratista presentar

la liquidacin debidamente sustentada con la documentacin y

85
clculos detallados, dentro de un plazo de sesenta das o el

equivalente a un dcimo del plazo vigente de ejecucin de la

obra, el que resulte mayor, contado desde el da siguiente de la

recepcin de la obra. Dentro del plazo mximo de sesenta das

de recibida, la Entidad deber pronunciarse, ya sea observando

la liquidacin presentada por el contratista o, de considerarlo

pertinente, elaborando otra, y notificar al contratista para que

ste se pronuncie dentro de los quince das siguientes.

Si el contratista no presenta la liquidacin en el plazo previsto,

su elaboracin ser responsabilidad exclusiva de la Entidad en

idntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista. La En-

tidad notificar la liquidacin al contratista para que ste se pro-

nuncie dentro de los quince das siguientes.

La liquidacin quedar consentida cuando, practicada por una

de las partes, no sea observada por la otra dentro del plazo es-

tablecido. Cuando una de las partes observe la liquidacin pre-

sentada por la otra, sta deber pronunciarse dentro de los

quince das de haber recibido la observacin; de no hacerlo, se

tendr por aprobada la liquidacin con las observaciones formu-

ladas. En el caso de que una de las partes no acoja las obser-

vaciones formuladas por la otra, aqulla deber manifestarlo por

escrito dentro del plazo previsto en el prrafo anterior. En tal su-

puesto, dentro de los quince das hbiles siguientes, cualquiera

86
 de las partes deber solicitar el sometimiento de esta controver-

sia a conciliacin y/o arbitraje, teniendo en cuenta que no se pro-

ceder a la liquidacin mientras existan controversias pendien-

tes de resolver. En lo que respecto a los efectos de la liquida-

cin, el Artculo 212 del Reglamento seala que luego de haber

quedado consentida la liquidacin y efectuado el pago que co-

rresponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el ex-

pediente respectivo.

Las discrepancias en relacin a defectos o vicios ocultos, debe-

rn ser sometidas a conciliacin y/o arbitraje. En dicho caso el

plazo de caducidad se computar a partir de la recepcin de la

obra por la Entidad hasta quince das hbiles posteriores al ven-

cimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en

el contrato. Las controversias en relacin a los pagos que la En-

tidad debe efectuar al contratista podrn ser sometidas a conci-

liacin y/o arbitraje dentro del plazo de quince das hbiles si-

guiente de vencido el plazo para hacer efectivo el pago de

acuerdo a lo previsto en el contrato.

En caso de retraso en el pago, el contratista tendr derecho al

pago de intereses contados desde la oportunidad en que el pago

debi efectuarse28.

28Ley de Contrataciones del Estado, Artculo 48: Intereses y Penalidades:

En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba acaso fortuito o fuerza mayor, sta
reconocer al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en
caso sea cosa de la acreedora.

87
 CAPTULO II
LAS OBRAS PBLICAS Y LOS VIGENTES MECANISMOS DE SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS

1. EL CONTRATO DE OBRA SEGN EL CDIGO CIVIL:

Debe entenderse por obra a todo resultado producido por la actividad o por

el trabajo (Teresa San Romn Segundo, cit. por Tovar y Ferrero, 2007: p.

198). En tal sentido, para la doctrina civil, el contrato de obra es una especie

del gnero prestacin de servicios y no solo hace referencia a estructuras

materiales, sino tambin a inmateriales como puede ser la creacin de un

sistema informtico o software. En principio, la definicin del contrato de obra,

sin el matiz de pblica, se encuentra en el artculo 1771 de nuestro Cdigo

Civil, que precisa:

El Contrato establecer las penalidades que debern aplicarse al contratista ante el incumplimiento injusti-
ficado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento.

88
 Por el contrato de obra, el contratista se obliga a hacer una obra determi-

nada y el comitente a pagarle una retribucin.

Al respecto, la doctrina (Arias Schreiber y otros ,1997: p. 107) ha sealado

que el tenor de este artculo es lo suficientemente amplio para extenderse a

innumerables hiptesis siempre y cuando pueda descubrirse de su contenido

los siguientes elementos condicionales: a) un resultado para llegar al cual se

proporcionan energas que no son un fin, sino un medio; y b) el pago de un

precio o retribucin, que puede ser determinado o determinable.

Tovar y Ferrero (2007: pp. 196-198) apuntan que el contrato de obra consti-

tuye una especie perfectamente precisada y tipificada de los contratos cuyo

gnero es la prestacin de servicios. Asimismo sealan que, si bien hay mu-

chas discusiones y teoras sobre los elementos que caracterizan al contrato

de obra, el elemento esencial por la parte del contratista es que se obliga a

cierto resultado, la obra, que tiene un contenido predeterminado, ya que el

contrato fija en forma precisa en qu consiste la obra que se debe realizar;

mientras que por el lado del comitente, su obligacin principal consistir en

pagar el precio convenido como retribucin por la obra contratada. Entre los

caracteres jurdicos del contrato de obra es pertinente sealar que se trata de

un contrato autnomo. Asimismo, dada la existencia de una retribucin, se

trata de un contrato oneroso y con prestaciones recprocas. Es un contrato

con libertad de forma y no necesariamente personal, en donde existe una

organizacin econmica proporcionada por el contratista.

89
Para identificar cundo estamos frente a un contrato de obra es imprescindi-

ble entender en qu consiste su objeto, esto es, debe entenderse por obra

a todo resultado producido por la actividad o por el trabajo. En este sentido,

el ejemplo tpico del contrato de obra es el contrato de construccin de una

casa, un edificio o de otra estructura de construccin civil, ya sea una carre-

tera o un puente, en donde el contratista se obliga frente al comitente, que

generalmente es el propietario o dueo, a terminar la construccin y entregar

la infraestructura pactada, con las especificaciones convenidas. No siempre

la obra ha de ser material, ya que una obra es el resultado de cualquier labor

de la que se espera y exige un resultado determinado, sea material o inma-

terial. Una obra puede llegar a ser una creacin bastante ms complicada

que una construccin o que su diseo. Existen obras que abarcan tanto el

diseo como la construccin, e incluso el desarrollo de la ingeniera del pro-

yecto: tal sera el caso de una empresa de generacin elctrica que encarga

el diseo, implementacin y ejecucin de una planta generadora de electrici-

dad. En este caso, el resultado esperado, la obra, es una planta en funciona-

miento de determinadas caractersticas (capacidad instalada, consumo de re-

curso hdrico por minuto, nmero de turbinas, sistema de enfriamiento de

aguas, etc.). Esta obra es compleja pues abarca el diseo, el desarrollo de

ingeniera bsica y de detalle, la realizacin de obras civiles (trabajos en los

cimientos, construccin de estructuras), la provisin de equipos (turbinas,

mquinas, equipos de control), la realizacin de las pruebas de los equipos y

luego de las obras ya ejecutadas, y finalmente la puesta en marcha de la

planta, para recin proceder a su entrega (Tovar y Ferrero, 2007: p. 199).

90
2. DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE OBRA CON OTROS CONTRATOS:

Tovar y Ferrero (2007: pp. 200-202) informan sobre las diferencias existentes

entre el contrato de obra y el contrato de suministro, el contrato de compra-

venta de equipos y el contrato de locacin de servicios:

El contrato de obra no es un contrato de suministro29: a pesar de que

en los contratos de obra se prev expresamente que el contratista tiene

entre sus obligaciones el de suministrar ciertos bienes especificados en

el contrato, la referencia al suministro es meramente coloquial y no jur-

dica.

El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos:

En la ejecucin de una obra, los bienes materiales que se proveen y utili-

zan son solo componentes fsicos e instrumentos operativos para un todo

mayor, que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido

resulta ms amplio que la simple venta de los equipos y componentes

materiales que la integran. Por esto, es importante distinguir un contrato

de obra de un contrato de compraventa con servicio de instalacin agre-

gado, para lo cual se deber identificar las principales y ms significativas

obligaciones e intereses de las partes al contratar.

29Artculo 1604 del Cdigo Civil.- Contrato de Suministro

Por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones peridicas o
continuadas de bienes.

91
 El contrato de obra no es un contrato de locacin de servicios: Mu-

chas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen

obligaciones de hacer. Por ejemplo, las obligaciones de destacar expertos

para realizar trabajos diversos de ingeniera, la obligacin de cumplir con

las normas ambientales y de seguridad aplicables a la obra, la obligacin

de contratar seguros para cubrir ciertos riesgos, la obligacin de realizar

determinadas pruebas a la obra durante su ejecucin, todo esto parecera

asimilarse a un contrato de locacin de servicios; sin embargo, la nota

peculiar que destacan estas autoras es que en la locacin de servicios se

hace importante incidencia en las obligaciones de la realizacin de un tra-

bajo, mientras que en contrato de obra, se resalta el resultado causado

por la realizacin de un trabajo.

3. EL CONTRATO DE OBRA PBLICA:

3.1. NOCIN DE CONTRATO DE OBRA SEGN LA NORMATIVIDAD EN

CONTRATACIONES CON EL ESTADO:

Las normas del Cdigo Civil que regulan el contrato de obra son bastante

simples y muchas veces insuficientes para afrontar las complejidades del

sector construccin. Las normas sobre el contrato de obra reguladas en

el Cdigo Civil tienen un sesgo hacia obras de construccin civil y/o de

pequea envergadura (Tovar y Ferrero, 2007: p. 193). Es por eso que

sus normas solo son de aplicacin supletoria en los contratos de obra

que realizan las entidades pblicas, las que se rigen por la Ley y su Re-

glamento.

92
 Segn el Reglamento, se considera una obra a toda construccin, re-

construccin, mejoramiento, demolicin, renovacin, ampliacin y habili-

tacin de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, exca-

vaciones, perforaciones, carreteras, puentes entre otros, que requieren

direccin tcnica, Expediente Tcnico, mano de obra, materiales y/o

equipos30.

El trmino obra puede hacer referencia a obras civiles, industriales y a

las obras tecnolgicas (Tovar y Ferrero, 2007: p. 193). En este sentido, y

dado que en la normatividad pblica se entiende solo por obra a los tra-

bajos que incidan en bienes inmuebles31, es necesario tener una idea de

lo que significa la infraestructura, para lo cual seguimos a DMedina

Lora (2001: p. 89) quien divide a las obras de infraestructura en: produc-

tiva y social. Productiva es aquella que tiene impacto directo en la capa-

cidad productiva del pas como es el caso de la elctrica, de saneamiento,

de agua y riego, de comunicaciones y de transportes; mientras que la

social tiene efectos directos sobre el bienestar de la poblacin: turstica,

educativa, salud, de seguridad y carcelaria.

Dromi (2004: p. 606) seala que para definir el concepto de obra pblica,

se debe partir de cuatro elementos:

30Punto 33 del anexo de definiciones del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado.
31Segn el artculo 885 del Cdigo Civil, son bienes inmuebles: el suelo, el subsuelo y el sobresuelo, el
mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales, las minas,
canteras y depsitos de hidrocarburos, los diques y muelles, las concesiones para explotar servicios pbli-
cos, las concesiones mineras obtenidas por particulares, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el
registro y los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad. Al respecto Cassina Rivas (2003: p. 175)
apunta que las concesiones mineras obtenidas por particulares y los derechos sobre inmuebles inscribibles
en el registro no son aplicables para el caso de las contrataciones del Estado.

93
 Elemento subjetivo: Se requiere que uno de los sujetos de la re-

lacin contractual sea el Estado o una persona pblica no estatal

que ejerza funcin administrativa por delegacin estatal expresa.

Elemento material o instrumental: Se refiere a la cuestin de ori-

gen de los fondos con que se realiza la obra.

Elemento objetivo: El objeto del contrato de obra pblica puede

tratar sobre inmuebles, muebles y objetos inmateriales.

Elemento finalista o teleolgico: La finalidad del Estado o del

ente no estatal no tiene trascendencia para definir el contrato de

obra pblica, porque ste solo es un procedimiento para realizar o

ejecutar una obra.

3.2. REQUISITOS PARA LA SUSCRIPCIN DEL CONTRATO DE OBRA:

Para la suscripcin de contratos de ejecucin de obras, adicionalmente a

lo establecido en el Artculo 141 de la Ley, el postor debe cumplir con

los siguientes requisitos: a) Presentar la constancia de Capacidad Libre

de Contratacin expedida por el RNP; b) Designar al residente de obra,

cuando no haya formado parte de propuesta tcnica; c) Entregar el ca-

lendario de Avance de Obra Valorizado elaborado en concordancia con

el cronograma de desembolsos econmicos establecido, con el plazo de

ejecucin contractual y sustentado en el en el Programa de Ejecucin de

Obra (PERT-CPM), el cual debe considerar la estabilidad climtica propia

94
 del rea, cuando corresponda; d) entregar el calendario de adquisicin

de materiales e insumos necesarios para la ejecucin de la obra, en con-

cordancia con el Calendario de Avance de Obra Valorizado; e) Entregar

el desagregado por partidas que dio origen a su propuesta, en el caso de

obras sujeto al sistema de suma alzada.

3.3. PLAZOS, MODIFICACIONES DE PLAZOS Y SUS EFECTOS:

El plazo de ejecucin contractual sta ligado al transcurso de un tiempo

determinado que se computa por das calendarios desde el da siguiente

de cumplirse las condiciones legales enumeradas en la norma; Estas

condiciones son: a) que se designe al inspector o supervisor; b) que la

Entidad entregue el Expediente Tcnico de la obra completo; c) que la

Entidad haya hecho entrega del terreno o del lugar donde se ejecutara la

obra; y; d) que la Entidad entregue el calendario de entrega de materiales

e insumos necesarios, cuando en las bases se hubiere establecido. Estas

deben ser cumplidas en quince das a partir del da siguiente de la sus-

cripcin del contrato, dentro del mismo plazo deben ser entregadas las

garantas y los adelantos directos. El plazo de ejecucin contractual entra

en vigencia al da siguiente de cumplirse todas las condiciones estipula-

das en el contrato o en las bases, las cuales no pueden sufrir modifica-

ciones; en consecuencia, las bases deben de haber estipulado tales con-

diciones.

Si la Entidad no cumple dentro de los quince das a partir del da siguiente

de la suscripcin del contrato con las obligaciones antes descritas que

95
 permitan dar inicio al ejecucin de una obra, el contratista tendr derecho

a: a) resarcimiento de daos y perjuicios por un monto equivalente al

5/1000 del monto del contrato por da (debidamente acreditados) con un

tope de 75/1000 del monto contractual; b) si no cumple en el plazo de

quince das computados a partir de los quince das originales, el contra-

tista podr solicitar la resolucin del contrato (Artculo 184 del Regla-

mento).

3.4. ADELANTOS Y CLASES DE ADELANTOS:

De acuerdo con los Artculos 186 al 188 del Reglamento, los adelantos

constituyen, en la prctica, un especie de acreencia en favor de la Enti-

dad y una deuda del contratista por el monto recibido, en tal sentido, no

se trata de un pago a pesar que la ley lo denomina adelanto, lo que

hara pensar que se trata de un pago adelantado a cuenta del precio, su

naturaleza no est relacionada con tal sino en algunos casos con una

entrega de dinero sin expresin de causa y en otros sin materiales o

insumos a utilizar en el objeto del contrato, que el contratista los adquirir

en su nombre. En las bases se puede establecer los siguientes adelan-

tos:

Directos: los cuales en ningn caso podrn exceder del 20% del con-

trato original. El contratista debe de solicitarlo dentro de los ocho das

contados a partir del da siguiente de la suscripcin del contrato, para

lo cual debe de adjuntar la garanta y el comprobante de pago corres-

pondiente, debiendo la Entidad entregar el monto solicitado dentro de

96
 los siete das contados a partir del da siguiente de recibida la docu-

mentacin mencionada. En el caso que las bases hubieran previsto

entregas parciales del adelanto directo, se considerar que la condi-

cin establecida en el inciso 5) del artculo 184, se dar por cumplida

con la entrega del primer desembolso.

Para materiales e insumos a utilizarse en el objeto del contrato32:

En conjunto no debe superar el 40% del monto del contrato original.

La solicitud para su entrega se debe realizar con la debida anticipa-

cin y siempre que se haya dado inicio al plazo de ejecucin contrac-

tual, en concordancia con el calendario de adquisiciones de materia-

les e insumos prestados por el contratista. No procedern las solici-

tudes realizadas con posterioridad a las fechas sealadas en el ca-

lendario de adquisiciones de materiales e insumos.

3.5. INSPECCIN O SUPERVISIN DE OBRAS:

Toda obra cuenta de modo permanente y directo con un inspector o con

un supervisor, quedando prohibida la existencia de ambos en una misma

obra. El inspector es un profesional funcionario o servidor de la entidad,

expresamente designado por sta, mientras que el supervisor puede ser

una persona natural o jurdica especialmente contratada para dicho fin.

En caso de ser una persona jurdica, deber designar a una persona na-

tural como supervisor permanente de obra. Es obligatorio contratar un

32 Para el otorgamiento del adelanto para materiales o insumos deber tenerse en cuenta lo dispuesto en
el Decreto Supremo N 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias.

97
 supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea mayor o igual al

monto establecido en la Ley de Presupuesto Pblico para el ao fiscal

respectivo. El costo de la supervisin no exceder del 10% del valor re-

ferencial de la obra o del monto vigente del contrato de obra, el que re-

sulte mayor, con excepcin de ciertos casos. Los gastos que generen la

inspeccin no deben superar 5% del valor referencial de la obra o del

monto vigente del contrato de obra, el que resulte mayor (Artculo 190

del Reglamento).

3.6. CUADERNO DE OBRA:

En la fecha de la entrega del terreno, se abre el cuaderno de obra, el cual

esta debe ser firmada en todas las pginas por el inspector o supervisor,

segn corresponda, y por el residente, a fin de evitar su adulteracin.

Asimismo, ellos son los nicos autorizados para realizar anotaciones en

el cuaderno de obra. Este cuenta con una hoja original y tres copias des-

glosables, correspondiendo una de estas a la Entidad, otro al contratista

y la tercera al inspector o supervisor. El original de dicho cuaderno per-

manece en la obra, bajo custodia del residente, no pudiendo impedirse el

acceso al mismo. En el cuaderno se anotan las ocurrencias y las consul-

tas sobre las ocurrencias en la obra. Las primeras estn referidas a las

anotaciones de los hechos relevantes que ocurren durante la ejecucin

de la obra, las cuales deben estar firmadas al pie de la indicada anotacin

por el inspector o el residente, segn sea quien efectu la anotacin; las

solicitudes realizadas como consecuencia de las ocurrencias anotadas

98
 en el cuaderno de obras, se har directamente a la Entidad por el Con-

tratista o su representante por medio de comunicacin escrita. La se-

gunda se dirige al inspector o supervisor, segn corresponda (Artculo

194 del Reglamento).

3.7. VALORIZACIN Y METRADOS:

Las valorizaciones tienen carcter de pagos a cuenta y son elaborados

el ltimo da de cada periodo previsto en las bases, por el inspector o el

supervisor y el contratista. Los metros de obra ejecutados son formulados

y valorizados conjuntamente por el contratista o supervisor, y presenta-

dos conjuntamente a la Entidad dentro de los plazos establecidos en el

contrato. Si el inspector o supervisor no se presenta para la valorizacin

conjunta con el contratista, sta la efectuar. El inspector o supervisor

deber revisar los metrados durante el periodo de aprobacin de la valo-

rizacin (Artculo 197 del Reglamento).

3.8. AMPLIACIN DE PLAZOS Y GASTOS GENERALES:

Segn el Anexo nico de Definiciones del Reglamento (tem 27), los gas-

tos generales son aquellos costos indirectos que el contratista debe efec-

tuar para la ejecucin de la prestacin a su cargo, derivados de su propia

actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las

partidas de las obras o de los costos directos del servicios. Asimismo, se

distingue entre gastos generales fijos y variables: los primeros aluden a

los que no estn relacionados con el tiempo de ejecucin de la prestacin

99
 a cargo del contratista; mientras que los segundos son aquellos que es-

tn directamente relacionados con el tiempo de ejecucin de la obra y

por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecucin de

la prestacin a cargo del contratista.

3.9. RESOLUCIN DEL CONTRATO DE OBRA:

La resolucin del contrato puede ser responsabilidad de una de la partes

o ajena a las dos partes. Las partes podrn resolver el contrato de mutuo

acuerdo por causas no atribuibles a stas por caso fortuito o fuerza ma-

yor, estableciendo los intereses de la resolucin.

Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por hecho sobrevi-

niente a la suscripcin del mismo, siempre que se encuentre previsto ex-

presamente en las bases, en el contrato o en el reglamento. Asimismo,

se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcan-

ces del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algn

otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato

en su conjunto.

Es as que la Entidad puede resolver el contrato, en los casos en que el

contratista: a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, le-

gales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello;

b) Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad por mora

en la ejecucin de la prestacin a su cargo; o, c) Paralice o reduzca in-

100
 justificadamente la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido reque-

rido para corregir tal situacin. El contratista lo har en los casos en que

la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales la que

deben estar contempladas en las bases o en el contrato, pese haber sido

requerido.

En caso de resolucin de contrato de obra y de existir saldo de obra por

ejecutar, la Entidad contratante podr optar por culminar la obra mediante

administracin directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta

el orden de prelacin, podr invitar a los postores que participaron en el

Proceso de Seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra para que

manifiesten su intencin de realizar el saldo de la misma. (Artculo 209

del Reglamento en concordancia con el artculo 44 de la Ley).

3.10. RECEPCIN Y LIQUIDACIN DEL CONTRATO DE OBRA:

La recepcin de la obra debe ser solicitada por el contratista a travs de

su residente y mediante su cuaderno de obras, indicando la fecha de su

culminacin, debiendo, adems, el inspector o supervisor comunicar de

ello a la Entidad en el plazo de cinco das. Luego de recibida, por la Enti-

dad, la comunicacin y en un plazo mximo de siete das debe designar

un rgano colegiado, Comit de Recepcin de Obra, el cual deber inte-

grarse con el inspector o supervisor cuando menos con un representante

de la Entidad que debe ser ingeniero o arquitecto. Este comit, en un

101
plazo no mayor de veinte das, verifica de manera conjunta con el contra-

tista, el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y Especificacio-

nes Tcnicas.

De no existir observaciones se procede la recepcin de la obra, levantn-

dose el acta respectiva y de existir observaciones, el contratista dispone

de 1/10 del plazo de la ejecucin contractual para subsanarlas, no origi-

nando derecho o pago alguno a favor del contratista. Subsanadas las

observaciones, el Comit solo verificara el cumplimento de las mismas.

En caso de discrepancia por parte del contratista o su ingeniero residente

respecto a las observaciones, anotarn sus fundamentos en el acta, ante

el cual el Comit de Recepcin en un plazo de cinco das, elevar todo

lo actuado al titular del pliego o a la mxima autoridad administrativa de

la Entidad, la misma que deber pronunciarse en igual periodo de tiempo.

De persistir la discrepancia, deber resolverse mediante conciliacin o

arbitraje.

La liquidacin debe ser practicada por el contratista al cual debe de ad-

juntar la declaracin de fbrica o la memoria descriptiva valorizada en un

plazo de sesenta das, contado desde el da siguiente de recepcin de la

obra. La Entidad debe pronunciarse en el plazo de treinta das. Tiene tres

opciones: a) observar la liquidacin; b) presentar otra liquidacin al con-

tratista; o, c) aprobar la liquidacin expresamente o mediante silencio ad-

ministrativo positivo. Adems se debe precisar que al igual que en los

contratos de adquisicin de bienes y servicios, si una de las partes no

102
 acoge las observaciones de la otra debe manifestarlo por escrito en el

plazo de quince das. Recibida la comunicacin, cualquiera de las partes

tiene el derecho solicitar se resuelva la controversia mediante concilia-

cin o arbitraje (Artculos 210 y 211 del Reglamento).

3.11. LOS CONTRATOS DE OBRAS PBLICAS EN EL MARCO DEL SIS-

TEMA NACIONAL DE INVERSIN PBLICA-SNIP. INFRAESTUC-
TURA DE GRAN ENVERGADURA:

El Estado peruano, tiene dos tipos especficos de polticas para formula-

cin de proyectos de inversin, dentro de los cuales, la mayora de las

veces, se contempla la ejecucin de Obras Pblicas: la Inversin Pri-

vada33 y la Inversin Pblica34.

La Inversin Privada, se da a travs de mecanismos conocidos entre

los ms usados y conocidos en nuestro mbito son las concesiones, las

Asociaciones Pblico Privadas (APPs) y Obras por Impuestos35. En estos

casos, es un particular quien le plantea al Estado una propuesta, com-

prometindose a financiar el proyecto con sus propios recursos, con los

correspondientes mecanismos de recuperacin de su inversin. Bajo el

rgimen de las concesiones, el Estado no ejecuta ni explota las obras.

Por consiguiente, el sistema permite reducir la presin sobre el gasto p-

blico y flexibiliza la poltica fiscal, en la medida que el Estado no decida

33 El Decreto Legislativo N 674 de 1991, en su artculo 1, declara de inters nacional la promocin de la

inversin privada, a la que define, segn adicin hecha por Decreto Ley N26120, como aquella que pro-
viene de personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, pblicas o privadas, distintas del Estado
Peruano, de los organismos que integran el sector pblico nacional y de las Empresas del Estado.
34 En contraposicin, la inversin pblica es aquella que proviene del Estado peruano, de los organismos

que integran el sector pblico nacional y de las empresas del Estado.

35 Las Concesiones de Obras Pblicas y Servicios Pblicos se regulan por Decreto Legislativo N 839; Las

Asociaciones Pblico Privadas, por Decreto Legislativo N 1012 y las Obras por Impuestos, por Ley 29230.

103
movilizar recursos del Tesoro Pblico. El sistema de concesiones tiene

carcter tripartito, debiendo corresponder al beneficio del usuario, del in-

versionista y del Estado. (DMedina, 2001: p.92). Las diferencias esen-

ciales entre el Contrato de obra pblica y el de concesin se consignan

en el siguiente cuadro (DMedina, 2001: p.93):

CUADRO N 06
DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE OBRA Y EL CONTRATO
DE CONCESIN

tem Contrato de Obra Concesin

100% de los costos corren
por cuenta del Estado
Cobertura de costos
El Estado debe coberturar
los costos devengados de
la obra al momento de las
Liquidez y compromisos valorizaciones peridicas,
de la caja fiscal de acuerdo al avance de
obra.
Una vez concluida la obra,
el Estado la gerencia a dis-
Gestin de la Infraes- crecin estableciendo las cargo del mantenimiento y
tructura tarifas y los estndares de
conservacin.
El Estado puede eventual-
mente levantar fondos a
menores tasas de inters
Costo del capital en los mercados interna-
cionales.
Ley de Presupuesto Gene-
Marco legal ral de la Repblica y Ley
de Contrataciones del Es-
tado.
No requieren mayor apoyo
institucional porque cada
contrato se puede manejar
El Estado no incurre en el
100% de los costos de
construccin, rehabilita-
cin, mantenimiento y/o
administracin de la infra-
estructura.
Existe presin de corto
plazo a la caja fiscal en
funcin directa solo del
grado de aporte del Es-
tado. Lo dems lo paga la
tarifa cobrada al usuario
directo de la infraestruc-
tura.
Pasa a manos del conce-
sionario, hacindose
estableciendo la tarifa
adecuada para garantizar
la conservacin ptima.
El concesionario enfrenta
riesgos de diversa ndole
que no puede manejar tan
bien como el Estado, que
encarecen su costo finan-
ciero, lo cual redunda en la
rentabilidad del proyecto.
Ley de Concesiones.
Al involucrar activos del
Estado, se precisa de un
organismo concedente y

104
 Necesidad de institucio- acorde con las necesida-
nes slidas y confiables des concretas de cada
caso y el accountability no
se hace necesario.
Fuente: elaboracin de DMedina Lora
regulador altamente califi-
cado, con reglas claras y
no cambiantes en el
tiempo para atraer inver-
sin privada de calidad.

En Inversin Pblica, es la Entidad estatal quien plantea un proyecto de

inversin pblica ms conocido por las siglas PIP36, el cual se ejecutar

utilizando total o parcialmente fondos pblicos37. La inversin pblica se

realiza de acuerdo con las normatividad emanada del Sistema Nacional

de Inversin Pblica - SNIP, que tiene como objetivo el establecimiento

de principios, procesos, metodologas y normas tcnicas relacionados

con las diversas fases de los proyectos de inversin 38. Todo esto, con el

propsito de certificar la calidad de los proyectos de inversin pblica y

otorgar la viabilidad correspondiente, si renen los requisitos necesarios.

A propsito de esto, el Ministerio de Economa y Finanzas a travs de su

portal electrnico39, menciona que, ante las constantes crticas al SNIP,

se han creado una serie de mitos, siendo los ms comunes el confundirlo

36 De acuerdo con el artculo 2 del Decreto Supremo N 102-2007-EF, Reglamento del SNIP, un PIP es
toda intervencin limitada en el tiempo que utiliza total o parcialmente recursos pblicos, con el fin de crear,
ampliar, mejorar, o recuperar la capacidad productora o de provisin de bienes o servicios; cuyos beneficios
se generen durante la vida til del proyecto y stos sean independientes de los de otros proyectos.
37 Segn el artculo 10 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, los fondos pblicos se

orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan. Su percepcin es responsabilidad de las Entidades compe-
tentes con sujecin a las normas de la materia. Los fondos se orientan de manera eficiente y con atencin
a las prioridades del desarrollo del pas.
Por otro lado, esta misma ley (artculo 11) seala que los fondos pblicos se estructuran siguiendo la
Clasificacin Econmica y la Clasificacin por Fuentes de Financiamiento. De acuerdo con la primera, los
fondos pblicos se dividen en Ingresos Corrientes, Ingresos de Capital, Transferencias y Financiamiento.
Esta ley remite la clasificacin por fuentes de financiamiento a la Ley de Equilibrio Financiero del Presu-
puesto del Sector Pblico, que tiene carcter de anual. En tal sentido, la correspondiente al ao 2014 (Ley
N 30115) divide los fondos pblicos en Recursos ordinarios, Recursos directamente recaudados, Recursos
por operaciones oficiales de crdito, Donaciones y transferencias y Recursos determinados. El desarrollo
de cada uno de estos conceptos lo remitimos al contenido mismo de las leyes mencionadas, por no ser
pertinentes a nuestra investigacin.
38 Artculo 1 de la Ley N 27293, Ley que crea el SNIP.
39 Informacin consignada en la pgina web del MEF:

<http://mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=875&Itemid=100272&lang=es> Con-
sulta: 02.07.14. Es pertinente sealar que el MEF solo evala proyectos con endeudamiento o que requieran
el aval o garanta del Estado, por lo que la regla general es que cada Titular de Entidad tiene la facultad
para evaluar y otorgar la viabilidad a sus proyectos de inversin.

105
 con el MEF, la idea errada de que el SNIP designa recursos para la eje-

cucin de proyectos y el pensar que prioriza proyectos, cuando lo cierto

es que la priorizacin es facultad de las autoridades de cada nivel de

gobierno, dada la descentralizacin del sistema desde el ao 2007.

El Ciclo del Proyecto contemplado en la Directiva General de Sistema

Nacional de Inversin Pblica40, contempla tres fases por las cuales debe

transitar un PIP: Pre inversin, Inversin y Post inversin. En la Pre in-

versin, la idea sobre una solucin a un problema especfico relacionado

a la prestacin de un servicio pblico se materializa en instrumentos co-

nocidos como los estudios previos, que consisten en la elaboracin de

un estudio a nivel de Perfil y, de ser el caso, de Factibilidad. El requisito

indispensable para que el PIP pase a fase de Inversin es la declaratoria

de viabilidad efectuada por la Oficina de Programacin e Inversiones

(OPI) de la entidad. La fase de Inversin comprende dos etapas clara-

mente definidas: 1. La elaboracin de los estudios definitivos; y 2. La

etapa de Ejecucin. La primera consiste en la elaboracin de documentos

con estudios ms detallados que los realizados en los estudios previos,

con la finalidad de contrastar la informacin proporcionada y, de darse el

caso, identificar y anotar modificaciones al proyecto inicial.

En la segunda etapa, se realiza la ejecucin del proyecto, ya sea con

recursos propios de la Entidad o mediante un tercero. Finalmente, la fase

de Post inversin comprende la Operacin y Mantenimiento as como la

40 Directiva N 001-2011-EF/68.01, aprobada por Resolucin Directoral N 003-2011-EF/68.01.

106
Evaluacin ex post. En la primera se gestionan las acciones necesarias

a fin de garantizar la continuidad del servicio pblico que motiv el PIP.

En la segunda, se realiza un anlisis del cumplimiento de los objetivos

que motivaron el proyecto a corto, mediano y largo plazo. En la directiva

mencionada se presenta el diagrama del ciclo del proyecto que a conti-

nuacin consignamos:

CUADRO N 07
CICLO DEL PROYECTO DE INVERSIN PBLICA (PIP)

Fuente: Directiva General del SNIP

Como se puede observar del grfico, existe una retroalimentacin desde

la fase de Post inversin hacia la de Pre inversin, la cual consiste en

que, del anlisis de cumplimiento de objetivos en la ltima fase, se ex-

traen experiencias, mayormente relacionadas con prcticas de gestin

que tienen carcter ilustrativo y que servirn para la elaboracin de estu-

dios previos para futuros proyectos de inversin.

107
A lo largo de estas fases por las cuales transcurre un PIP, podemos ob-

servar que la contratacin pblica regulada por la Ley de Contrataciones

del Estado est continuamente interactuando. As, en la fase de inver-

sin, la entidad, si no cuenta con los recursos requeridos, puede contra-

tar, mediante concurso pblico, los servicios de una persona natural o

jurdica a fin de que elabore los estudios a nivel de Perfil y de Factibilidad,

de ser el caso; en la fase de inversin sucede lo mismo, esto es, la Enti-

dad puede sacar a concurso pblico la contratacin de servicios para la

elaboracin de los estudios definitivos (el estudio definitivo que se realiza

para proyectos que contemplen la realizacin de obras se llama Expe-

diente Tcnico), asimismo, la Entidad puede convocar a un proceso de

licitacin, de adjudicacin directa o de menor cuanta, para la ejecucin

de todo lo que contemple el proyecto. Es aqu donde es pertinente, para

nuestra investigacin, sealar que el mayor porcentaje del valor adjudi-

cado se da en el rubro de Obras, siendo que en los informes definitivos

realizados por el OSCE en el ao 2012 arrojan el siguiente resultado:

CUADRO N 08
VALOR ADJUDICADO EN OBRAS-AO 2012

Fuente: SEACE, elaborado por la Oficina de Estudios Econmicos del OSCE

108
 Mayormente, los PIP tienen como componentes la ejecucin de obras,

ms la adquisicin de bienes y la contratacin de servicios, ya que el

objetivo es cumplir con un servicio pblico, cuya complejidad obliga a

contratar sobre varios componentes y no necesariamente solo uno de

ellos. Proponemos como ejemplo la ejecucin del PIP Mejoramiento del

servicio de formacin acadmico profesional en la Facultad de Derecho

y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo41 el cual tiene

como componentes del rubro Servicios a la elaboracin de Expediente

Tcnico y la capacitacin especializada a los docentes; como componen-

tes del rubro Obras, a la construccin de infraestructura educativa y com-

plementaria; y, finalmente, como componentes del rubro Bienes a la ad-

quisicin de mobiliario y equipos. Si se tiene en cuenta que, el objetivo

central de este PIP es lograr un adecuado servicio de formacin acad-

mico profesional, se colige que ste no se podra lograr solamente ejecu-

tando una obra de infraestructura, ni solamente adquiriendo mobiliario y

equipos, ni solamente contratando capacitacin para los docentes, sino

que todos estos aspectos se complementan entre s y por lo tanto se

necesitan recprocamente para logra su objetivo. En tal sentido, las obras

pblicas solamente constituyen un aspecto ms de los Proyectos de In-

versin Pblica.

Las entidades pblicas que perciben fondos pblicos, tienen dos formas

de ejecutar su presupuesto: la Administracin Directa y la Administracin

Indirecta (tambin conocida como Contrata). La modalidad regulada por

41Este Proyecto de Inversin Pblica se encuentra registrado con cdigo SNIP 191014, que se puede
consultar en el Banco de Proyectos SNIP, disponible en el portal web del MEF.

109
 la Ley es la segunda42. Cabe mencionar que los montos ejecutados en

inversin pblica, al menos hasta el ao 2013, han ido incrementndose

en los tres niveles de gobierno, de acuerdo con los cuadros estadsticos

que a continuacin consignamos (Fuente: Transparencia Econmica)43:

CUADRO N 09
MONTO EJECUTADO DE INVERSIN PBLICA AOS 2007 2014
DEL GOBIERNO NACIONAL

Fuente: Transparencia Econmica

En el Cuadro N 09 se puede visualizar el monto ejecutado por parte del

Gobierno Nacional en materia de inversin pblica habindose alcanzado

en el ao 2013 el tope ms alto de los ltimos siete aos.

42 Nuestra actual Ley de Contrataciones del Estado excluye del mbito de su aplicacin a las obras por
administracin directa, a travs de lo regulado en su art. 3, inc.3.3, literal ): La presente ley no es de
aplicacin para: ) La modalidad de ejecucin presupuestal directa contemplada en la normativa de la ma-
teria, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello. (subrayado nuestro). As,
la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto en su artculo segundo regula sobre los tipos de eje-
cucin presupuestal: Ejecucin presupuestal directa, cuando la Entidad con su personal e infraestructura
es el ejecutor presupuestal y financiero de las Actividades y Proyectos as como de sus respectivos Com-
ponentes; y Ejecucin presupuestal indirecta, cuando la ejecucin fsica y/o financiera de las Actividades y
Proyectos as corto de sus respectivos Componentes, es realizada por una Entidad distinta al pliego; sea
por efecto de un contrato o convenio celebrado con una Entidad privada, o con una Entidad pblica, sea a
ttulo oneroso o gratuito. Sin perjuicio de lo mencionado, el proyecto de la nueva Ley de Contrataciones del
Estado presentado el 18 de junio de 2014, en sentido contrario a la actual ley, contempla a las contratacio-
nes directas como un procedimiento de seleccin ms (artculo 27). En la Ley N 30225, la ubicacin y
redaccin de esta materia son las mismas.
43 Se precisa que las barras correspondientes al ao 2014 son menores a la de otros perodos pues a la

fecha de consulta (04.07.2014), an el perodo 2014 est en marcha.

110
 CUADRO N 10
MONTO EJECUTADO DE INVERSIN PBLICA AOS 2007-2014
GOBIERNO REGIONAL

Fuente: Transparencia Econmica

En el Cuadro N 10 se refleja el gasto en inversin pblica realizado por

los gobiernos regionales, verificndose el notable incremento del gasto

pblico en el ao 2013.

CUADRO N 11
MONTO EJECUTADO DE INVERSIN PBLICA AOS 2007-2014
GOBIERNOS LOCALES

Fuente: Transparencia Econmica

111
 En el Cuadro N 11 se observa los niveles de inversin pblica ejecuta-

dos por los gobiernos locales, verificndose que, al igual que los niveles

de gobierno nacional y regional, el monto ms alto se dio en el ao 2013.

En relacin a las obras de infraestructura de gran envergadura, dentro

del marco de la Ley de Contrataciones del Estado, su calificacin como

tales no se encuentra consignada en ninguna norma legal, sino que de-

ben ser declaradas como tales mediante una ley expresa. As se des-

prende de la Ley N 30025, que tiene por objeto establecer medidas que

faciliten el procedimiento de adquisicin, expropiacin y posesin de bie-

nes inmuebles que se requieren para la ejecucin de obras de infraes-

tructura declaradas de necesidad pblica, inters nacional, seguridad na-

cional y/o de gran envergadura, as como de las obras de infraestructura

concesionadas o entregadas al sector privado a travs de cualquier otra

modalidad de asociacin pblico-privada.

4. LOS VIGENTES MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO-DECRETO LEGISLATIVO
N 1017:

4.1. CONCILIACIN:

La conciliacin, como mecanismo alternativo de resolucin de conflictos

implica la intervencin de un tercero imparcial, sin poder de decisin; por

tal se trata de un mecanismo donde el protagonismo lo tienen las propias

partes, ya que ellos conocen mejor los pormenores de las desavenen-

cias. Mediante esta se busca una solucin negociada para superar el

112
 conflicto en base a concesiones reciprocas que las partes se van a hacer

mutuamente.

En tal sentido, la conciliacin puede ser total o parcial, esto de acuerdo a

si se resuelven todos los puntos controvertidos o solo alguno o algunos,

adems puede ser facultativa u obligatoria esto en relacin a la disponi-

bilidad de derechos.44

Ahora bien se debe precisar que la Ley y su Reglamento no especifican

que materias pueden ser conciliables, y la Ley de Conciliacin Extrajudi-

cial45 seala que podr conciliarse todas aquellas controversias que ver-

sen sobre libre disposicin de las partes. En las relaciones jurdicas entre

privados y entidades del estado, solo se puede hablar de libre disposicin

de los contratistas ms no respecto a los funcionarios estatales. En tal

sentido debe sealarse que la normativa de la materia hace una refe-

rencia innecesaria (a la conciliacin) porque las entidades en la prctica

no tienen ninguna capacidad para transigir con sus contratistas por lo

cual las discrepancias surgidas entre ellos se solucionan en la va arbi-

tral. (Gandolfo, 2009: pp 68-78). En una situacin ideal, la conciliacin

termina en un acuerdo que permite la solucin integral o parcial a sus

conflictos. Ese acuerdo es recogido en un acta de conciliacin el cual

tiene mrito de ttulo ejecutivo. Si la conciliacin termina sin acuerdo o

inasistencia de las partes, las controversias sern sometidas a arbitraje.

44 Por ejemplo los derechos que tienen contenido patrimonial o que puede ser valorados econmicamente
y los de libre disposicin.
45 Norma que fue pensada para regular la conciliacin de controversias surgidas en las relaciones jurdicas

entre privados.

113
 Segn lvarez Pedroza y lvarez Medina (2013: p. 1097), la conciliacin

como mecanismo de solucin de controversias, hasta la fecha, ha resul-

tado poco til, salvo en casos irrelevantes donde no existe directa o indi-

rectamente ingreso o egreso presupuestal, o que siendo la Entidad impu-

table de incumplimiento en este acto conciliatorio, el contratista renuncie

a ejecutar sus derechos . Tal vez, prosiguen los autores, en este ltimo

caso sea eficaz la conciliacin ya que a lo largo de los ltimos doce aos

de aplicacin de la Ley (se refieren al Decreto Legislativo N 1017) no

hemos tenido la experiencia de una conciliacin entre las partes: ningn

procurador lo hace, concurren a las audiencias a repetir que la Entidad

no concilia. Los funcionarios o Procuradores no tienen capacidad o auto-

ridad conciliatoria.

4.2. ARBITRAJE:

El arbitraje se ha posicionado como el mecanismo idneo para la solucin

de controversias en materia de Contrataciones del Estado. A travs de

este mecanismo se ha zanjado muchos obstculos en la ejecucin de los

contratos pblicos, en varios casos, por la ausencia de una adecuada

gestin de las entidades en el manejo de los mismos, as como por la

falta de competitividad de los proveedores que se traduce, generalmente

en inexperiencia, incapacidad tcnica e, incluso, desconocimiento de las

reglas y normas aplicables al cumplimiento de sus prestaciones ()

(Paulet, 2013: p. 87).

114
 El OSCE, mediante la Directiva N019-2012-OSCE/CD, Procedimiento

de designacin residual de rbitros al amparo de la normativa de Contra-

taciones del Estado, ha establecido la forma en que los rbitros acredi-

tarn su especializacin en las tres materias que se exigen: Contratacio-

nes del Estado, arbitraje y derecho administrativo46. As, para mayor en-

tendimiento, hemos elaborado el siguiente cuadro:

CUADRO N 12
REQUISITOS PARA SER ARBITROS EN CONTRATOS DEL ESTADO

Especializacin en ar- Especializacin en Especializacin en

bitraje contratacin con el Derecho Administra-
Estado tivo
Mediante certifica- Mediante certifica- Mediante certifica-
dos de diplomados, dos de diplomados, dos de diplomados,
maestras o doctora- maestras o doctora- maestras o doctora-
dos expedidos por dos expedidos por dos expedidos por
universidades que universidades que universidades que
acrediten especiali- acrediten especiali- acrediten especiali-
zacin en arbitraje zacin en contrata- zacin en derecho
con un mnimo de cin con el Estado administrativo con
120 horas acadmi- con un mnimo de un mnimo de 120
cas; o, 120 horas acadmi- horas acadmicas;
Mediante documen- cas; o, o,
tos que acrediten Mediante documen- Mediante documen-
experiencia en arbi- tos que acrediten tos que acrediten
trajes actuando experiencia en con- experiencia en dere-
como rbitro, abo- tratacin con el Es- cho administrativo
gado o secretario ar- tado mediante el mediante el ejercicio
bitral durante un pe- ejercicio de la Fun- de la Funcin P-
rodo mnimo de 10 cin Pblica o pri- blica o privada du-
aos. vada durante un pe- rante un perodo m-
rodo mnimo de 10 nimo de 08 aos.
aos.
Fuente: Directiva N019-2012-OSCE/CD

46 El artculo 52, inciso 4, de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017) establece
que el rbitro nico y el presidente del tribunal deben ser necesariamente abogados que cuenten con es-
pecializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y Contrataciones con el Estado. La nueva Ley
de Contrataciones del Estado (Ley N 30225), se pronuncia en el mismo sentido en su artculo 45, inciso
6, segundo prrafo.

115
Es necesario estas formas de acreditacin de la especialidad, por cuanto

en la profesin de abogado no existen los grados acadmicos ()

como existen en la profesin de mdico, donde podemos encontrar m-

dicos especializados diferentes ramas de la salud como por ejemplo un

traumatlogo, cardilogo, pediatra, etctera (Palomino, 2013: p. 14).

Cuando el Estado participa en un arbitraje en materias de contratacin

pblica, se debe definir si se est hablando de arbitraje de Estado, ar-

bitraje administrativo o arbitraje con el Estado. Segn Santistevan de

Noriega, hablar de arbitraje de Estado remite a una idea de propiedad,

como si fueran a ser apropiados por las Entidades para fijar reglas pro-

pias, lo cual no es correcto. Asimismo, no se puede hablar de arbitraje

administrativo por cuanto el Estado se despoja, hasta donde sea posible,

de sus prerrogativas pblicas. Por lo tanto, la ms exacta formulacin

del tema que tratamos sera el arbitraje con partes estatales. (Seccin

Opinin del Boletn Electrnico Contratando, 2009: p. 5).

La Exposicin de Motivos del Proyecto de la Ley N 30225, nueva Ley de

Contrataciones del Estado (2014: pg.61), seala que hasta la actuali-

dad, la mayor parte de procesos arbitrales se han desarrollado bajo la

modalidad Ad Hoc, tal y como se muestran en los siguientes grficos:

116
 CUADRO N 13
TIPOS DE ARBITRAJE SEGN ESTUDIO DEL OSCE

Tipos de Arbitraje segn estudio llevado a cabo por el

OSCE sobre una muestra de 327 laudos
6.1% 13.5%

80.4%

Ad Hoc Institucionales SNA-OSCE Institucionales externo al OSCE

Fuente: Exposicin de Motivos del Proyecto de la Ley N 30225

CUADRO N 14
TIPOS DE ARBITRAJE SEGN ESTUDIO DE LA PUCP

Tipos de Arbitraje segn estudio realizado por el Centro

de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la PUCP en el
ao 2013

10.0%
13.5%

76.5%

AD HOC INSTITUCIONAL (OTROS) INSTITUCIONAL SNA

Fuente: Exposicin de Motivos del Proyecto de la Ley N 30225

El citado Proyecto de Ley menciona (p. 63) que existe un importante n-

mero de laudos que no son remitidos al OSCE para ser publicados, ya

sea por la omisin del rbitro nico o presidentes de tribunales arbitrales

Ad Hoc, as como de las instituciones arbitrales.

117
El tiempo que en promedio se emplea en el Per para resolver controver-

sias mediante el arbitraje es de 14.6 meses (Paulet, 2013: p. 90), de

acuerdo con el siguiente cuadro:

CUADRO N 15
TIEMPO EMPLEADO PARA RESOLVER CONTROVERSIAS EN EL
PER

Fuente: Fabiola Paulet (2013: p. 90) en base a la VIII Conferencia Anual de la Red Interamericana
de Compras Gubernamentales (RICG) 2012

Este tiempo promedio de 14.6 meses no es el ms adecuado, pues los

plazos ideales se consignan en el siguiente cuadro:

CUADRO N 16
PLAZOS IDEALES DEL OSCE

Fuente: Fabiola Paulet (2013: p. 93) en base al Balance de la Gestin Arbitral del OSCE 2012 y
Perspectivas al 2013

118
Pese a todos estos problemas en el cumplimiento de los plazos, la de-

manda de arbitrajes administrados por el OSCE se ha incrementado en

estos ltimos aos (lnea azul); sin embargo, en promedio, se mantienen

por debajo de los niveles de demanda ante la CCL (Cmara de Comercio

de Lima):

CUADRO N 17
DEMANDA DE PROCESO ARBITRALES

Fuente: Fabiola Paulet (2013: p. 92) en base a Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de
Lima: V Conferencia de Arbitraje Internacional La experiencia peruana y los retos de los Cen-
tros de Arbitraje; y en base a Centro de Arbitraje de OSCE (SNA): Participacin del Estado en
los Arbitrajes de Contratos Pblicos en el Per.

Los servicios arbitrales de tipo administrativo que brinda el OSCE son

comnmente tres: la designacin residual de rbitros Ad Hoc, la instala-

cin de Tribunales Ad Hoc y las recusaciones a los rbitros. Las estads-

ticas realizadas respecto de cada uno de estos servicios se colocan a

continuacin:

119
 CUADRO N 18
EVOLUCIN DE DESIGNACIONES RESIDUALES (2006-2012)

Fuente: Fabiola Paulet (2013: p. 94) en base a la pgina web del OSCE

CUADRO N 19
DISTRIBUCIN DE LOS TIPOS DE RBITROS DESIGNADOS RESI-
DUALMENTE POR OSCE (2012)

Fuente: Fabiola Paulet (2013: p. 94) en base a la pgina web del OSCE

120
 CUADRO N 20
NMERO DE INSTALACIONES DE TRIBUNALES ARBITRALES AD
HOC EN PROVINCIAS, SEGN UBICACIN DE LA ENTIDAD

35

30

25

20

15

10

0
Piura

Ica
Puno
Cajamarca

Pasco
Loreto

Hunuco
Tacna

Ayacucho

Moquegua

Madre de Dios
Tumbes
Ancash

Junn

Lambayeque

Amazonas
San Martn

Huancayo
Callao
La Libertad

Arequipa
Cusco

Huancavelica

Apurimac
Fuente: Fabiola Paulet (2013: p. 96) en base al Balance de la Gestin Arbitral del OSCE 2012 y
Perspectivas al 2013.

CUADRO N 21
UBICACIN DE LA SEDE ARBITRAL

14%

86%

OTRAS REGIONES LIMA

Fuente: Fabiola Paulet (2013: p. 96) en base al Balance de la Gestin Arbitral del OSCE 2012 y
Perspectivas al 2013.

121
 CUADRO N 22
EVOLUCIN HISTRICA DE LAS RECUSACIONES ANTE EL OSCE
(2006-2012)

Fuente: Fabiola Paulet (2013: p. 97) en base a la pgina web del OSCE

4.2.1. Convenio Arbitral y el inicio del Arbitraje:

En el convenio arbitral, las partes pueden encomendar la organiza-

cin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo

efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorpo-

rado al contrato47. Si en el convenio no se precisa que el arbitraje

ser Institucional, entonces se presumir que es Arbitraje Ad hoc. Del

mismo modo si en el convenio se dice que el Arbitraje es Institucional

y no se precisa la institucin que llevar el Arbitraje, entonces ser

llevado a cabo por el OSCE. Si el contrato no contiene un convenio

47
El OSCE publica en su portal institucional una relacin de convenios arbitrales tipo aprobados peridica-
mente.

122
 arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho48 y en caso de

existir controversias se resolvern por arbitraje institucional de OSCE

(Artculos 215 y 216 del Reglamento).

4.2.2. Solicitud de Arbitraje y respuesta de arbitraje:

Cualquiera de las partes puede iniciar el arbitraje, dentro del corres-

pondiente plazo de caducidad, o dentro de los quince das hbiles

siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial, si pre-

viamente se hubiera optado por la conciliacin. La solicitud que inicia

el arbitraje debe presentarse:

En la institucin arbitral, en el caso del arbitraje institucional.

En el domicilio de la otra parte, en el caso del arbitraje ad hoc.

En el caso del arbitraje institucional la solicitud deber contener lo

exigido por el reglamento del centro arbitral. En el caso del Arbitraje

ad hoc, en la clusula arbitral se puede establecer formalidades para

la solicitud; en caso ello no se haya estipulado, el artculo 218 del

Reglamento exige que, cuando menos, la solicitud deber:

Estar dirigida a la otra parte por escrito.

Indicar el convenio arbitral.

48 En tal supuesto se considera incorporada automticamente la siguiente clausula: Todos los conflictos
que deriven de la ejecucin o interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieren a su nulidad
e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, conforme a lo
establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los r-
ganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo a su Reglamento.

123
 Designacin del rbitro, cuando corresponda.

Posicin o resumen referencial respecto de la controversia y su

cuanta.

La parte contra quien se ha solicitado un arbitraje debe responder

dicha solicitud. No obstante, si no lo hace, la falta de respuesta o toda

oposicin formulada en contra del arbitraje, no interrumpir el desa-

rrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se

lleve a cabo la conformacin del tribunal arbitral y la tramitacin del

arbitraje (Artculos 218 y 219 del Reglamento).

4.2.3. rbitros: designacin e impedimentos:

El arbitraje ser resuelto por rbitro nico o por un tribunal arbitral

conformado por tres (3) rbitros, segn el acuerdo de las partes. A

falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, ser resuelto

por rbitro nico. En caso que las partes no hayan pacto la forma en

que se designar a los rbitros, esto se realizar de la siguiente ma-

nera:

Para el caso de rbitro nico: una vez respondida la solicitud de

arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese

llegado a un acuerdo entre las partes, cualquiera de stas podr

solicitar al OSCE en el plazo mximo de diez das hbiles, la de-

signacin de dicho rbitro.

124
 Para el caso de tres rbitros: cada parte designar a un rbitro

en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos rbitros

designarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral. Vencido

el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se

hubiera designado al rbitro correspondiente, la parte interesada

solicitar al OSCE, dentro del plazo de diez das hbiles, la res-

pectiva designacin.

Si una vez designados los dos rbitros conforme al procedimiento

antes referido, stos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la de-

signacin del tercero dentro del plazo de diez das hbiles de recibida

la aceptacin del ltimo rbitro, cualquiera de las partes podr solici-

tar al OSCE la designacin del tercer arbitro dentro del plazo de diez

das hbiles.

El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesa-

riamente abogados y contar con especializacin acreditada en dere-

cho administrativo, arbitraje y Contrataciones con el Estado. Se en-

cuentran impedidos para actuar como rbitros:

El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congre-

sistas, los Ministros del Estado, los titulares miembros del rgano

colegiado de los organismos constitucionalmente autnomos.

Los Magistrados, con excepcin de los jueces de Paz.

125
 Los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coacti-

vos.

El Contralor General de la Repblica.

Los titulares de las instituciones o de organismos pblicos des-

centralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del

Estado.

El personal militar y policial en situacin de actividad.

Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan

relacin directa con la Entidad en que laboren y dentro de los mr-

genes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.

Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses des-

pus de haber dejado la institucin.

Los declarados en insolvencia.

Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios pro-

fesionales o entes administrativos, en tanto estn vigentes dichas

sanciones.

(Art. 221 del Reglamento)

4.2.4. Regulacin del Arbitraje:

En cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y la autoridades

administrativas se abstendrn de oficio o a peticin de parte, de co-

nocer las controversias derivadas de la validez, invalidez, rescisin,

resolucin, nulidad, ejecucin o interpretacin de los contratos y, en

general, cualquier controversia sometida a arbitraje conforme el Re-

glamento, debiendo declarar nulo y el archivando definitivo de todo

126
 lo actuado judicial o administrativamente, en el estado que este se

encuentre. Durante el arbitraje, los rbitros debern tratar a las partes

con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejer-

cer su derecho de defensa. Asimismo, debe respetar el derecho al

debido procedimiento de las partes, buscando de este modo asegu-

rar un resultado sujeto a ley. (Artculo 228 del Reglamento).

4.2.5. Organizacin y administracin del arbitraje:

El OSCE, en relacin a los arbitrajes administrativos cumple funcio-

nes bsicas, tales como:

Administrar un Registro de rbitros para efectos de las designa-

ciones que deba realizar.

Designar rbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos

en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institucin

arbitral, en la forma establecida en el Reglamento. Asimismo, re-

suelve sobre solicitudes de instalacin de Tribunales Arbitrales,

devolucin de gastos arbitrales, inscripcin y renovacin de rbi-

tros.

Proporcionar apoyo administrativo constante o servicios de orga-

nizacin y administracin de arbitrajes y dems medios de pre-

vencin, gestin y solucin de controversias. En estos casos, el

OSCE podr llevar a cabo los cobros correspondientes, de con-

formidad con las formas de pago que se apruebe para tales efec-

tos, de acuerdo a la legislacin vigente.

127
 Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los regla-

mentos que se aprueben para tal efecto. El Sistema Nacional de

Arbitraje del OSCE (SNAOSCE) es autnomo y especializado.

Sus rganos tienen la finalidad de brindar servicios de arbitraje y

en general de prevencin, gestin y solucin de conflictos, en las

materias comprendidas dentro de su estructura normativa y en

armona con sus principios rectores. El SNAOSCE cuenta como

rganos un Colegio de Arbitraje Administrativo, adems de una

Secretaria del SNAOSCE.

Podr conformar uno o ms tribunales arbitrales especiales para

atender las controversias derivadas de contratos u rdenes de

compras o de servicios originados en Adjudicaciones de Menor

Cuanta y cuyo monto no supere las cinco Unidades Impositivas

Tributarias (5 UIT). Los arbitrajes a cargo de estos tribunales se-

rn regulados por el OSCE mediante la directiva que apruebe

para tal efecto.

5. CONTROVERSIAS MS FRECUENTES EN LOS CONTRATOS DE

OBRAS PBLICAS EN LA FASE DE EJECUCIN CONTRACTUAL:

En palabras de Fiestas Chunga, las principales materias o controversias que

se someten a arbitraje en las Contrataciones del Estado, Cuando se trata

de obras () se refieren a la ampliacin de plazo, el enriquecimiento sin

causa, la resolucin del contrato, la aprobacin de la liquidacin final, el pago

de saldo y la indemnizacin por daos y perjuicios.. Respecto del mismo

128
 tema, Gustavo Paredes opina que En el caso de obras [existen] controver-

sias en torno a la formalidad en la resolucin de los contratos, observaciones

al acto de recepcin, consentimiento de la liquidacin, discusin sobre las

causales de ampliacin de plazo y sus gastos generales, y otras relacionadas

con el incumplimiento del contratista y penalidades, pagos de valorizaciones,

defectos del expediente tcnico y sus adicionales de obra (hoy materia no

arbitrable), defectos en el proceso constructivo y vicios ocultos (Ambas trans-

cripciones pertenecen a la Seccin Puntos de Vista del Boletn Electrnico

Contratando, 2010: p. 8).

En los siguientes puntos se desarrollarn en forma ms detallada los conflic-

tos ms comunes en la etapa de ejecucin del contrato de obra pblica:

5.1. DISCREPANCIAS RESPECTO DE VALORIZACIONES O METRADOS:

Las valorizaciones de obra constituyen la cuantificacin econmica de un

avance fsico en la ejecucin de la obra, ejecutada en un perodo deter-

minado, que se formulan en funcin de los metrados ejecutados por el

contratista.

Si surgieran discrepancias respecto de la formulacin, aprobacin o va-

lorizacin de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor

o la entidad, segn sea el caso, se resolvern en la liquidacin del con-

trato, sin perjuicio del cobro de la parte respectiva. Sin embargo, agrega

la disposicin legal correspondiente49, si la valorizacin de la parte en

49 Artculo 199 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

129
 discusin representa un monto igual o superior al 5% del contrato actua-

lizado, se podr iniciar un procedimiento de conciliacin o arbitraje dentro

de los 15 das hbiles despus de ocurrida la controversia. El contrato

actualizado o vigente es aquel original afectado por las valorizaciones

realizadas por los reajustes, prestaciones adicionales, reducciones de

prestaciones o por ampliacin o reduccin del plazo. Por lo tanto, si el

contrato actualizado es 200, para que pueda solucionarse, va concilia-

cin o arbitraje, la discrepancia sobre la valorizacin de los metrados,

ser imprescindible que la parte de la valorizacin en discusin sea igual

o superior al 5%, es decir, en el ejemplo, debera ser 10 o superior a sta

suma (lvarez, 2010: p. 80).

5.2. AMPLIACIN DE PLAZOS EN EJECUCIN DE OBRAS:

Segn lvarez Pedroza, en esta parte, resaltan dos aspectos que, fre-

cuentemente, suelen generar controversias: la demora en autorizar el

adicional de obra y la ampliacin del Plazo de las Garantas (lvarez,

2010: p. 82).

En cuanto al primer aspecto, en tanto se aprueba el adicional de obra,

puede transcurrir varios das o semanas y, en caso que la ejecucin de

la prestacin adicional afecte la Ruta Crtica y por ende el Calendario de

Avance de Obra de modo que no permita continuar con la ejecucin de

la obra, se tiene que la demora en la autorizacin del adicional debe ser

causal de ampliacin de plazo. En tanto no se apruebe la ampliacin de

130
 plazo solicitada por el contratista, carece de objeto que ste formule pe-

dido alguno respecto del reconocimiento de gastos generales, ya sea que

se trate de una ampliacin de plazo generada por adicionales o por cau-

sales diferentes.50

En cuanto al segundo aspecto, la ampliacin de plazo por la causal de

adicionales de obra, conlleva la ampliacin de las garantas que hubiere

otorgado el contratista. Los plazos de estas garantas podrn ampliarse

teniendo en consideracin los fijados por los artculos 158 y 162 del

Reglamento.

Para Gandolfo Corts, las causales de ampliacin de plazo pueden ser

no atribuibles al contratista, por atrasos en los que incurre el contratista

en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Enti-

dad (falta de pago, la entrega de terrenos y la entrega de materiales) y

ampliaciones de plazo derivadas de consulta no absueltas, cuando por

ejemplo, se dispone que si vencidos los plazos, no se absuelve la con-

sulta, el contratista tendr derecho a solicitar la ampliacin del plazo con-

tractual por el tiempo correspondiente a la demora, que se computar

solo a partir de la fecha en que se empieza a afectar la ruta crtica. (Gan-

dolfo, 2010: p. 165 y ss.)

50 En este caso, debe tenerse muy en cuenta lo estipulado en el Artculo 202 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado que, a la letra, dice: Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darn
lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al nmero de das correspondientes a la am-
pliacin multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que
cuentan con presupuestos especficos

131
 5.3. RESOLUCIN DE CONTRATOS DE EJECUCIN DE OBRAS:

Lo correspondiente a las causales de resolucin del contrato de ejecucin

de obra ya ha sido desarrollado en el punto 3.9 del presente captulo, por

lo que, en esta parte, y siguiendo a lvarez Pedroza, hacemos solamente

referencia a la causal de paralizacin o reduccin injustificada de la eje-

cucin de la prestacin, pese a haber sido requerido para corregir la si-

tuacin51, pues sta es prevalentemente invocada por las entidades para

resolver los contratos, por ende, posible causante de controversias (l-

varez, 2010: p. 92).

En cuanto a la paralizacin de la Ejecucin de la Obra, toda paraliza-

cin implica una interrupcin de la ejecucin de la obra, luego, para que

se produzca este evento, la ejecucin del contrato debe haberse iniciado,

pues no puede existir interrupcin cuando no se ha iniciado la ejecucin

contractual. Durante la ejecucin de la obra, el contratista est obligado

a cumplir los avances parciales establecidos en el calendario valorizado

de avance de obra. Si deja de ejecutar todas las partidas valorizadas del

indicado calendario, se entender paralizada la ejecucin de la obra, lo

que implica la falta del personal, la detencin de las mquinas, equipos,

etc.

51 Artculo 168, inciso 3. del RLCE.-

La entidad podr resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artculo 40 de la Ley, en los casos
en que el contratista:
()
3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido requerido para
corregir tal situacin.
()

132
 En lo que respecta al retraso en la Ejecucin de la Obra, que se en-

cuentra, como ya se ha mencionado, en el inciso 3 del artculo 168 del

RLCE, se debe tambin tener en cuenta el artculo 205, primer y se-

gundo prrafos, del mismo cuerpo reglamentario 52, en donde se esta-

blece un lmite mximo de tolerancia a retrasos injustificados (80%), sin

perjuicio de que se solicite al contratista la elaboracin de un nuevo ca-

lendario de avances de obra, especificando la aceleracin en los trabajos

para cumplir con los plazos pactados.

El artculo 168 del RLCE habla en este caso de la reduccin de la pres-

tacin, lo cual puede confundirse con las reducciones a las que se re-

fiere el primer prrafo del artculo 41 de la LCE; en este ltimo caso, la

Entidad ordena la reduccin de la obra hasta el 25% del monto contra-

tado; mientras que en el presente caso, el contratista ha reducido injusti-

ficadamente la ejecucin de la prestacin.

Recordemos que el contratista, para la suscripcin del contrato, de

acuerdo con el artculo 183 del RLCE, entre otros documentos, entrega

el Calendario de Avance de Obra elaborado en concordancia con el cro-

nograma de desembolsos econmicos establecido, con el plazo de eje-

cucin del contrato y sustentado en el Programa de Ejecucin de Obra

52 Artculo 205, primer prrafo del RLCE.-

Durante la ejecucin de la obra, el contratista est obligado a cumplir los avances parciales establecidos en
el calendario de avance de obra vigente. En caso de retraso injustificado, cuando el monto de la valori-
zacin acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al ochenta por ciento (80%) del monto de
la valorizacin acumulada programada a dicha fecha, el inspector o supervisor ordenar al contratista que
presente, dentro de los siete (7) das siguientes, un nuevo calendario que contemple la aceleracin de los
trabajos, de modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto, anotando tal hecho
en el cuaderno de obra. (resaltado nuestro).

133
(PERT-CPM), el cual deber considerar la estacionalidad climtica propia

del rea donde se ejecute la obra, cuando corresponda. De acuerdo con

el artculo 205, el contratista est obligado a cumplir los avances parcia-

les establecidos en el indicado Calendario, salvo causas debidamente

justificadas.

Las causas debidamente justificadas se acreditan si el contratista solicita

la ampliacin del plazo en la oportunidad a que se refiere el artculo 201

del RLCE. Obviamente, si no procede la ampliacin de plazo, el retraso

o demora en la ejecucin de la obra resulta no justificada.

De todo lo mencionado, se entiende que se puede resolver el contrato de

obra pblica siempre y cuando exista una paralizacin o reduccin in-

justificada; es decir, para que la detencin o el retraso de la ejecucin

contractual constituyan causal de resolucin, debe ser injustificada, o lo

que es lo mismo, que el contratista no haya hecho saber a la Entidad las

razones que justifiquen dicha eventualidad. Si el contratista ha solicitado

la ampliacin del plazo por cualquiera de las causales a que se refiere el

artculo 200 del RLCE y esta solicitud fue resuelta favorablemente, exis-

ten razones fundadas de una justificacin.

Para lvarez, se debera recordar que el proceso de contratacin, dentro

de cuyo contexto se desarrolla la ejecucin contractual, implica etapas

sistemticas, ordenadas y preclusivamente actuadas. Por lo tanto, esta-

134
 mos frente a un proceso eminentemente formal dentro del cual la discre-

cionalidad de las partes tiene un margen prcticamente sutil. En ese sen-

tido, si el contratista no solicit la ampliacin del plazo dentro de los 15

das siguientes de concluido el hecho invocado, no podr activar este

procedimiento pues el plazo mximo establecido por el reglamento no es

prorrogable (lvarez, 2010: p. 100).

5.4. RECEPCIN DE LA OBRA:

Siguiendo a lvarez (2010: p. 103-112), si por causas ajenas al contra-

tista, la recepcin de la obra se retarda, superando los plazos estableci-

dos para tal acto, el lapso de la demora se adicionar al plazo de ejecu-

cin de la misma y se reconocer al contratista los gastos generales de-

bidamente acreditados, en que se hubiese incurrido durante la demora.

Cuando la norma dice que el lapso de la demora se adicionar al plazo

de ejecucin, est determinando que el plazo de ejecucin, prctica-

mente, comprende el fijado por las bases y ampliaciones que pudieran

haberse aprobado, ms el lapso de la demora en la recepcin de la obra.

El aspecto esencial se circunscribe a los gastos generales que debe re-

conocrsele. Segn la normativa, solo sern aquellos debidamente acre-

ditados, lo que quiere decir que no se calcula con sujecin al artculo 203

del RLCE53.

53 En efecto, el artculo 203 regula la aplicacin de frmulas matemticas para calcular el gasto general
diario, tanto para las obras ejecutadas mediante el sistema de suma alzada, como por el de precios unita-
rios, tomando en cuenta variables especficas. Todo esto no sera aplicable en el caso de los gastos gene-
rales bajo comentario, toda vez que estos surgen producto de la demora en recepcionar la obra ya ejecu-
tada, mientras que el artculo 203 se aplica a aquellos gastos generales originados diariamente en el desa-
rrollo de la ejecucin de la obra.

135
 Por otro lado, si pese a la solicitud de recepcin de la obra, la Entidad

demuestra inaccin, el contratista podr, con sujecin a los artculos

1338 y 1778 del Cdigo Civil, constituir en mora a la entidad54.

Por ser pertinente a nuestra investigacin, consignamos una lista de ac-

ciones o criterios de orientacin que deben tener en cuenta los rbitros

al momento de analizar una controversia sobre recepcin de la obra, la

que ha sido elaborada por lvarez (2010: p. 113):

Constatar que el residente, mediante anotacin en el cuaderno de

obra, solicit la recepcin de obra y que fue atendido por el inspector

o supervisor, cumpliendo con las formalidades y plazos establecidos

en el reglamento.

Comprobar que la Entidad haya designado al Comit de recepcin

de obra oportunamente y que sus integrantes renan las exigencias

del Reglamento, segn corresponda.

Verificar que en el acto de recepcin de obra, se verific el fiel cum-

plimiento de lo indicado en los planos post construccin, especifica-

ciones tcnicas y que se efectuaron las pruebas necesarias a los tra-

bajos ejecutados.

Constatar que exista el Acta de Recepcin, que sus miembros actua-

ron personalmente, suscribindola y otorgando, de ser el caso, su

conformidad a los trabajos ejecutados, sin observaciones.

54 As se menciona en el la Opinin N 13-2002-GTN.

136
 En el caso de acta de recepcin con observaciones, verificar que el

levantamiento de las mismas se efectu dentro de los plazos esta-

blecidos en el Reglamento; de no ser as, constatar que la Entidad

aplic las penalidades correspondientes por demora.

Verificar que el Comit de Recepcin efectu la recepcin de obra

dentro de los plazos previstos en el Reglamento; de no ser as, cons-

tatar si existi algn reconocimiento a favor del contratista.

En caso que el contratista o su residente manifestara su disconformi-

dad con las observaciones formuladas por el Comit de Recepcin,

verificar que el Comit y la Entidad atendieron esta discrepancia se-

gn los procedimientos especficos y plazos establecidos por el re-

glamento.

Si vencido el 50% del plazo para subsanar la observacin formulada

por el comit, sin que se haya iniciado los trabajos correspondientes,

verificar que la Entidad intervino econmicamente la obra, salvo lo

dispuesto en el reglamento.

Corroborar que las firmas del Acta de recepcin correspondan a los

miembros del Comit de Recepcin.

Documentos a revisar: Acta de Recepcin; Informe de Conformidad

Tcnica por el rea Usuaria y rea Tcnica; Expediente Tcnico con-

tractual; Expediente tcnico de presupuesto adicional; Caractersti-

cas y especificaciones tcnicas de materiales e insumos; Cuaderno

de Obra; acta de observaciones; planos de post construccin.

137
 La Exposicin de Motivos del Proyecto de la Ley N 30225 (pg. 89),

seala que el costo que genera el retraso en la recepcin del bien,

servicio u obra para la Entidad, incluye costos explcitos e implcitos.

Los primeros incluyen la cantidad de recursos humanos y materiales

que se demanda por un da adicional de retraso, siendo estos de na-

turaleza impredecible, pues lo retrasos pueden deberse a las contro-

versias existentes durante el procedimiento de seleccin y durante la

ejecucin contractual, as como a aspectos que obliguen a solicitar

plazos adicionales (eventos catastrficos, riesgos de obra, entre

otros). Respecto a los segundos, estos estn en funcin de la renta-

bilidad social esperada, si se trata de un proyecto de inversin p-

blica. Es decir, un da de atraso en la recepcin del bien, servicio u

obra contratada genera que la poblacin beneficiaria del proyecto ya

no obtenga una proporcin de dicha rentabilidad social. El impacto

de esta renuncia depender del tamao del proyecto.

5.5. LIQUIDACIN DEL CONTRATO DE OBRA:

Segn lvarez, en esta etapa, no se puede discutir la naturaleza de las

prestaciones del contratista, sino las cuentas que arrojan aquellas para

establecer el balance entre lo pagado, entre lo que queda por pagar y lo

que hay que retener. Algunos contratistas, errneamente, someten a con-

troversia prestaciones, o en su defecto, conjuntamente con la liquidacin,

puntos controvertidos derivados de la recepcin. A juicio de este autor,

dentro del orden sistemtico, ordenado y preclusivo de las actuacio-

138
 nes administrativas que importa el proceso de contratacin, en primer lu-

gar debe solucionarse cualquier controversia derivada de la recepcin

para luego discutir su valor econmico expresado en cuentas (lvarez,

2010: p. 115).

6. PANORAMA GENERAL SOBRE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE

RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL SECTOR DE LA CONS-
TRUCCIN:

El objetivo de los investigadores, en esta parte, es presentar los diversos me-

canismos de solucin de disputas que se emplean en la actividad de la cons-

truccin. Los mecanismos alternativos de resolucin de controversias son

procedimientos extrajudiciales aplicados por un tercero imparcial, de los cua-

les queda excluido el arbitraje, segn menciona la profesora Reig Fabado

(2003: p. 476), quien, por otro lado, seala que estos han experimentado un

desarrollo importante, ya que los contratos de ingeniera de obras necesitan

mecanismos contractuales que, previamente al procedimiento arbitral, solu-

cionen con carcter inmediato las disputas entre las partes, ya que es nece-

sario la intervencin de una tercera parte neutral y especializada que, vincu-

lada directa y permanentemente a la ejecucin de la obra, resuelve las dispu-

tas o conserve las pruebas para un futuro arbitraje (Reig, 2003: p. 477).

En palabras de Paredes y Gray, la actividad de la construccin ha sido una

de las primeras actividades en buscar resolver sus conflictos a travs de me-

dios alternativos a los rganos judiciales estatales, debido a que estos ltimos

se caracterizan por su falta de celeridad, especialidad y predictibilidad en la

139
solucin de disputas empresariales. Ante esta situacin se busca la aplica-

cin de nuevas herramientas, orientadas a reducir los costos de transaccin

desde el diseo de mtodos destinados a evitar que surjan controversias,

mecanismos de control del conflicto y hasta mtodos definitivos de solucin

como el arbitraje (Paredes y Gray, s. f: p. 1).

8.1. DEFINICIN:

Entendemos, en la lnea de Paredes y Gray, que los mecanismos alter-

nativos de Solucin de Disputas son aquellos acuerdos, procedimientos

de negociacin y administracin privada de controversias que las partes

de una relacin contractual disean con la finalidad de i) evitar o minimi-

zar que las controversias puedan surgir entre ellas durante la ejecucin

de la relacin contractual, y; ii) resolver expeditivamente aquellas dispu-

tas que, a pesar de los esfuerzos efectuados previamente, no han podido

ser resueltas por las partes. Se les denomina mecanismos alternativos,

en cuanto constituyen una va justamente alternativa a la resolucin de

disputas tradicional, representada en aquel rgano judicial llamado a to-

mar una decisin definitiva (Paredes y Gray, s.f.: p. 2).

De acuerdo con Briseo (1968: pp. 88-89) en lo administrativo (), no

puede decirse que haya pugna entre el particular y la autoridad, porque

la solucin no va a dar al vencedor lo que quite al vencido. Si el adminis-

trado obtiene, conserva su derecho o inters sin menoscabo del inters

o derecho de la autoridad. Ni an en el caso de reparacin patrimonial

puede decirse que el conflicto sea litigioso, porque la indemnizacin que

140
 exige el justiciable afecta al patrimonio de la empresa de gobierno y no

al patrimonio del rgano con el que se contiende procesalmente () Des-

pus de todo, su patrimonio est a disposicin de los fines de la empresa,

entre los que deben incluirse el resarcimiento de daos () El conflicto,

entonces, se limita a la discusin entre el justiciable y el rgano sobre la

procedencia de la reclamacin y, de vencer el particular, ser pagado del

fondo comn estatal que desde un principio est destinado a los gastos

sociales.

8.2. LA GESTIN EN LA SOLUCIN DE LAS CONTROVERSIAS:

En nuestro pas, los mecanismos alternativos ms conocidos y ms usa-

dos son el arbitraje y la conciliacin55. Sin embargo, precisan Paredes y

Gray (s.f.; pg. 2), no son los nicos en un entorno global: son conocidos

y utilizados tambin la mediacin y la opinin experta como mtodos de

ayuda a las partes para poner fin a los conflictos que entre ellas puedan

surgir. Estos autores han desarrollado un esquema sobre las etapas y los

mecanismos existentes dentro de cada una de ellas, en relacin a la ges-

tin de los conflictos, similar al grfico que se consigna a continuacin56:

55 El arbitraje y la Conciliacin tienen regulacin autnoma en nuestro pas. El primero, por el Decreto Le-
gislativo N 1071 - Decreto Legislativo que norma el Arbitraje; y el segundo, por la Ley N 26872 Ley de
Conciliacin.
56 El grfico que aqu se presenta, aparece en el Boletn Informativo preparado por el International Institute

for Conflict Prevention and Resolution (Dispute Review Boards and Other Standing Neutrals 2010: pg. 2).

141
 CUADRO N 23
MECANIMOS DE GESTION DE CONTROVERSIAS EN PROYECTOS
DE CONSTRUCCIN

Fuente: International Institute for Conflict Prevention and Resolution.

8.2.1. Etapa de Prevencin y Cooperacin:

Segn Paredes y Gray, esta etapa abarca todos aquellos mtodos

orientados a evitar o reducir el surgimiento de la controversia o

disputa, remarcando que la disputa ms barata de solucionar es

aquella que no llega a surgir. Segn estos autores, y teniendo en

cuanta la denominacin de este sub captulo, esta etapa tiene dos

sub etapas: prevencin y cooperacin.

Dentro de la sub etapa de la prevencin se encuentran comprometi-

dos dos aspectos: i) la localizacin del riesgo, que se refiere a iden-

tificar cul de las partes asumira cada riesgo potencial del contrato,

142
 lo que puede resumirse en asignar a cada parte el riesgo que es ca-

paz de manejar o administrar mejor que su contraparte; y, ii) la pro-

puesta de incentivos para cooperar, en donde las partes deberan

entender que se encuentran comprendidos en una relacin de prin-

cipal-agente, en donde el principal ofrece incentivos a su agente a fin

de alinear o, al menos, equilibrar sus intereses econmicamente

opuestos.

En cuanto a la sub etapa de cooperacin, los autores en referencia,

lo relacionan directamente con el trmino ingls partnering57 , es de-

cir, la bsqueda del esfuerzo de equipo, que permite a las partes es-

tablecer relaciones cooperativas de trabajo, a travs de una estrate-

gia formal de compromiso y comunicacin mutuamente diseada, ya

sea para un proyecto en particular o para mantener relaciones dura-

deras entre ellas. El partnering se disea al inicio del proyecto, luego

de haberse seleccionado al contratista, efectundose una reunin de

induccin o retiro, en la que interviene el personal del contratista y

propietario que tenga responsabilidades de liderazgo, tcnicas o ad-

ministrativas.

57 En los diccionarios oficiales de la lengua inglesa no se encuentra una definicin para este neologismo;
sin embargo, Chennet y Praeli, traducen, en trminos jurdico, el trmino partner como socio, miembro de
una empresa (Chennet y Praeli, 2004, pg. 154), lo cual no hara pensar que partnering podra comunicar
la idea de que alguien pueda llegar a sentirse, comprometidamente, miembro de algo. En este caso espe-
cfico, la idea sera que las partes de un contrato de obra pblica (Entidad y contratista), se lleguen a com-
prometer con el objeto que se busca con la contratacin pblica: maximizar el valor del dinero del contribu-
yente, de manera que los contratos se cumplan en las mejores condiciones de precio y calidad (Artculo 2
de la Ley de Contrataciones del Estado). En forma ms completa, como ya se mencion, en la reciente Ley
N 30225, del 10 de julio de 2014, la finalidad de la contratacin pblica es: a) establecer normas orientadas
a maximizar el valor de los recursos pblicos; y b) promover la actuacin bajo el enfoque de gestin por
resultados de tal manera que la contratacin pblica se efecte en forma oportuna y bajo las mejores con-
diciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines pblicos y tengan repercusin positiva
en las condiciones de vida de los ciudadanos.

143
 Estos esfuerzos son muy tiles en cuanto sean hechos seriamente,

de manera permanente y no solo al inicio de la obra, sino durante

toda su ejecucin, dado que las iniciales percepciones de las partes

van migrando hacia una mutua y natural desconfianza: el propietario

llega a pensar que el contratista est buscando incrementar sus ga-

nancias, mientras que el contratista llega a pensar que el propietario

le interesa pagar lo menos posible (Paredes y Gray, s. f: pp. 3-6).

8.2.2. Etapa de Control de Disputas:

Esta etapa, segn lo desarrollado por Paredes y Gray, se subdivide

en i) mecanismos de control directo y, ii) mecanismos de control in-

directo. Respecto de los mecanismos de control directo, a su vez,

estn compuestos por la negociacin directa y por la negociacin eje-

cutiva. En lo que corresponde a los mecanismos de control indi-

recto, tambin denominados mecanismos de resolucin no obligato-

ria, estos se dividen en: Mediacin, Conciliacin, Experto Neutral,

Mini Juicios, Junta de Revisin de Disputas o tambin denominados

Dispute Boards y, finalmente, la Evaluacin Neutral.

Antes de desarrollar estas figuras, es vlido consignar una serie de

caractersticas, que, segn los autores mencionados (Paredes y

Gray, s. f: pp. 8-9), corresponden a la negociacin en forma general:

La negociacin es multiparte: existen dos o ms partes involu-

cradas. En la actividad de la construccin no solo intervienen dos

144
 partes, sino muchas, como el proyectista, el contratista, el propie-

tario, los subcontratistas especializados y el supervisor o el ins-

pector58.

Cada una de las partes sealadas tiene inters o conflicto

con respecto a uno o ms asuntos: por ejemplo, el proyectista

quiere que se respete su proyecto, y en caso de encontrarse un

error en l, generalmente entra en conflicto con el supervisor. El

contratista aprovecha para presentar un reclamo, incrementando

el precio. El supervisor tiende, a su vez, a reducir o, en algunos

casos, a rechazar de inmediato el reclamo, representando a su

mandante, el propietario de la obra59, etc.

Por lo general, la actividad de construccin, al igual que la

teora general de la negociacin, involucra la presentacin de

posiciones y propuestas por una parte y la evaluacin de s-

tas por la otra, seguida de concesiones y contrapropuestas:

la actividad de la construccin se torna ms secuencial que simul-

tnea.60

58 As, en nuestra Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en cuanto a la etapa de Ejecucin
Contractual, se consideran la existencia de partes tales como la Entidad, El contratista y los subcontratistas,
de ser el caso, el inspector, el supervisor, el consultor de obras, la direccin general de arbitraje del OSCE
e, incluso, la Contralora General de la Repblica.
59 De acuerdo con nuestra normatividad, esto es la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, el

mandante o el propietario de la obra en los Contratos de Ejecucin de Obras Pblicas, viene a ser la Entidad,
tal como se puede apreciar en el artculo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado.
60 El DRAE define secuencia como continuidad, sucesin ordenada de cosas que guardan relacin entre

s, y a simultanear como Realizar en el mismo espacio de tiempo dos operaciones o propsitos. Por
tanto, en este punto, los autores al mencionar que la negociacin en la actividad de la construccin es ms
secuencial que simultnea, se refieren a que esta herramienta de control de disputas se da en forma orde-
nada entre las partes, respecto de las actuaciones de cada una de ellas. No es por tanto, un simple dilogo
desordenado, sino es un dilogo lgico y razonado.

145
 La negociacin en construccin, puede tener tres estilos

distintos: el estilo del negociador duro, que hace uso de es-

trategias coercitivas para lograr que la otra parte haga concesio-

nes y en donde stas tienden a tomar posiciones extremas y pre-

sionar por ellas sin considerar los intereses de su contraparte (por

ejemplo, no es raro que el propietario de una obra con natural

tendencia a este estilo, amenace al contratista con resolverle el

contrato, a pesar que ello conlleve a prdidas econmicas). Esto

es crtico en las obras pblicas donde se sobreponen intereses

formales a intereses reales, olvidndose los funcionarios que el

inters no es la ley, sino la obra 61, a ello, el contratista, con fre-

cuencia, responder con estrategias igualmente duras, lo cual

traer como resultado que ambas partes se agoten y corran el

riesgo de entramparse en un conflicto infranqueable. Las conse-

cuencias de este enfoque son relaciones conflictivas y el resul-

tado de sus negociaciones tienden a ser soluciones disgregantes

en vez de integrantes; el estilo del negociador suave, busca

por todos los medios no generar tensin o conflicto, otorgando

concesiones fcilmente, lo que no es del todo extrao en la inge-

niera y construccin, ya que, para este estilo, el objetivo es no

poner en peligro la relacin contractual. Sin embargo, existe el

riesgo que los intereses y las necesidades bsicas de las partes

se mantengan insatisfechas creando problemas en el futuro. Es-

tos negociadores pueden ser percibidos como dbiles por los

61En la contratacin pblica, podramos decir que no es tanto la obra lo interesante, sino el bien comn,
que no necesariamente est respaldado por las formalidades de la Ley.

146
 negociadores duros; el estilo del negociador que trabaja ba-

sado en principios, el cual depende del entendimiento real de

los intereses que subyacen tras las posiciones de cada una de las

partes y de la creacin de opciones que los satisfagan o del uso

de reglas estndar para guiar a las partes a un acuerdo adecuado,

justo y satisfactorio. Con frecuencia, este enfoque fortalece las

relaciones de trabajo a largo plazo. En la actividad de la construc-

cin, se requiere ganar la confianza de la contraparte, ya que los

intereses en conflicto y el estilo permanente con que se desarrolla

la construccin (la del no socio, la del adversario permanente), se

constituye en una barrera de entrada a cualquier medio negocia-

dor. Esta barrera, en obras pblicas, se ve permanentemente in-

crementada por la presencia distorsionadora de la Contralora

General de la Repblica, que en muchos casos, lejos de actuar

como un real auditor, acta directamente tomando decisiones de

gestin durante la ejecucin de la obra, como es el caso de pre-

supuestos adicionales que exceden del porcentaje legal limitante,

lo que se constituye, adems, en materia no arbitrable.

Con todo esto, podemos mencionar que la negociacin directa, es

aquella donde las mismas partes son los negociadores involucrados,

sin intervencin alguna de terceros. En el Per, las negociaciones en

obras son generalmente duras y pocas veces arriban a acuerdos ven-

tajosos para las partes, ya que quienes viven, literalmente en las

obras, sienten que es mejor que las decisiones importantes, para su

147
tranquilidad, las tomen los niveles de superior jerarqua. Esto, segn

los autores mencionados, se puede entender, mas no justificar, por

el pobre nivel de empowerment de nuestras empresas peruanas en

general. En el caso de las entidades pblicas, se debe referir a ellas

con suma preocupacin, ya que si bien la Ley incentiva la utilizacin

de mecanismos alternativos de resolucin de controversias, como la

conciliacin, son muy pocos los casos en los que se ha puesto en

prctica. En muchos pases, el efecto Contralora limita la capaci-

dad del funcionario pblico para negociar; y lo que es peor, oblign-

dolos a buscar que las decisiones que tomen no solo sean avaladas

por su superior jerrquico, sino tambin por el propio tribunal arbitral

o rbitro nico, de ser el caso. No es raro que al Tribunal Arbitral

conformado se le acerquen las partes solicitando que ratifiquen las

decisiones que ellas extraoficialmente han tomado. Esta distorsin

del mecanismo de negociacin se debe a que no existen parmetros

claros sobre qu negociar y qu no y cmo tomar decisiones costo-

beneficio (Paredes y Gray, s. f: pp. 9-10).

En lo que corresponde a la negociacin ejecutiva, se debe realizar

cuando la negociacin directa no ha prosperado, y en esta participan

los ejecutivos de cada una de las partes a fin de tender puentes de

acercamiento entre ellas con el objeto de restablecer las relaciones

y propiciar un escenario favorable, para que, posteriormente, aque-

llos que tienen el poder decisorio, puedan encontrar la frmula de

acuerdo definitivo con arreglo a sus intereses. En los Estados Unidos,

148
 incluso se dice que es mejor propender en esta etapa a separar en

dos la negociacin ejecutiva, a efectos de llegar a resultados de ma-

nera rpida y eficiente Cmo? Haciendo que sean gerentes quienes

se encarguen de la primera parte de la negociacin y que sean los

Presidentes de las empresas los que se encarguen de la segunda

parte, dndoles plazos ciertos para que lleguen a un acuerdo en la

primera. Esto, justamente, har que los gerentes tengan incentivos

para demostrar su eficiencia, llegando a una solucin integral dentro

del plazo trazado, ya que de no hacerlo estaran demostrando un

cierto grado de ineficiencia frente a los Presidentes de sus compa-

as62 (Paredes y Gray, s. f: p. 11).

Ahora, con respecto a los mecanismos de control indirecto, como

ya se mencion, se dividen en: Mediacin, Conciliacin, Experto

Neutral, Mini Juicios, Junta de Revisin de Disputas o tambin deno-

minados Dispute Boards y, finalmente, la Evaluacin Neutral. Estos

mecanismos de control indirecto son tambin denominados mecanis-

mos de resolucin no obligatoria porque, aunque se da la interven-

cin de un tercero, lo cual no se daba en los mecanismos de control

directo, la opinin u opiniones que ste formule no es vinculante para

las partes.

62Para el caso de la ejecucin de obras pblicas, una negociacin ejecutiva dividida en dos fases, tal como
se realiza en los Estados Unidos, significara que la primera fase en el caso de la Entidad, estara a cargo
del funcionario encargado de la gerencia de obras, mientras que la segunda implicara, incluso, la partici-
pacin del mismo Titular de la Entidad.

149
 La Mediacin, constituye un procedimiento no adversarial y

pacfico de resolucin de conflictos, tendiente a lograr un

acuerdo rpido y econmico en trminos de tiempo, dinero y

esfuerzo. Tambin puede ser definida como un sistema de ne-

gociacin asistida, los interesados asumen su protagonismo

en la bsqueda de alternativas posibles de solucin y contro-

lan por s mismos el proceso cuyo desarrollo es rpido e infor-

mal. En el sector de la construccin, que es un sector de los

ms dinmicos en el Per, es una alternativa privada, informal

y eficiente de resolucin de conflictos.

La Conciliacin, es un mecanismo alternativo no adversarial,

mediante el cual las partes buscan, por s mismas, la resolu-

cin de su disputa con la ayuda de un tercero neutral. Ser

solo la voluntad de las partes la que dar o no validez a las

soluciones que proponga el conciliador, de lo contrario, sus

propuestas no vinculan a las partes. En el Per, se han reali-

zado grandes esfuerzos para promover los beneficios de la

conciliacin en general, siendo legalmente obligatorio el recu-

rrir a ella de manera previa al inicio de un proceso judicial,

conforme a la Ley de Conciliacin. No obstante, la realidad ha

ido deslegitimizando su funcin y naturaleza, limitndose a ser

considerada como un paso previo al ejercicio de una accin

judicial, debido, justamente a una ausencia de cultural conci-

150
 liatoria; por lo que muchas veces, incluso, los propios aboga-

dos promueven que sus clientes no asistan a las citaciones, o

si llegan a asistir, que lo hagan sin un real nimo conciliatorio.

Para el caso de la Obra Pblica, la Ley ha establecido este

mecanismo como un medio alternativo de solucin de disputas

en forma previa al arbitraje63, lo cual fue y es una medida in-

teresante, aun cuando en la prctica son realmente muy pocas

las oportunidades que es utilizada esta herramienta con xito.

El Experto Neutral, es una persona especializada en deter-

minada disciplina, cuya opinin es solicitada en aquellos ca-

sos en los cuales las partes involucradas se encuentran impe-

didas de dirimir una cuestin tcnica por s mismas. La inter-

vencin de este profesional es resuelta de comn acuerdo por

las partes para la solucin de sus conflictos, pudiendo ser tal

opinin obligatoria salvo acuerdo de las partes. De igual ma-

nera, su designacin puede surgir del acuerdo de las partes o

puede confirsele este encargo a los colegios profesionales.

En la industria de la construccin, debido a su complejidad

tcnica, la aplicacin de este mecanismo traera muchas ven-

tajas, y en la prctica se ha venido haciendo; sin embargo,

esta prctica ha sido poco auspicioso, debido a la cultura de

63 En ese sentido, nuestra Ley de Contrataciones del Estado, en su artculo 52, inciso 1, seala que Las
controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, inefi-
cacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de
las partes. La conciliacin debe realizarse en un centro de conciliacin pblico o acreditado por el Ministerio
de Justicia.. Por su parte, la Ley N 30225, nueva Ley de Contrataciones, no vigente a la fecha de redaccin
de este trabajo, sigue considerando a la conciliacin y al arbitraje como medios de solucin de controver-
sias, sin embargo ha incorporado a la Junta de Resolucin de Disputas (art. 45)

151
 litigiosidad tan arraigada en el entorno empresarial. Por ejem-

plo, luego de emitido el informe pericial, la parte poco favore-

cida y que muy probablemente es aquella parte que ha in-

cumplido el contrato, tendr el incentivo perfecto para seguir

dilatando su cumplimiento, creando interpretaciones sobre al-

guna parte del informe pericial y de esta manera mantener viva

la controversia para derivar finalmente en un arbitraje. Esta es

la razn de la poca utilizacin de este mtodo, que al final ha

quedado subsumido por el arbitraje, como un medio de prueba

privilegiado en la solucin de problemas tcnicos. Como se

aprecia, el experto neutral puede participar tanto en la media-

cin como en el arbitraje, aunque su actuacin se encuentre

reducida al esclarecimiento de puntos especficos cuya deter-

minacin depende de conocimientos cientficos o tcnicos de

los cuales las partes, sus abogados o el mediador, carecen.

Los Mini juicios, en el mbito internacional son conocidos

como mini trial y es un procedimiento relativamente formal en

el que las partes anticipan la actuacin de un juicio a fin de

tener una idea de su posible desenlace. Un asesor, neutral,

supervisa el proceso y, en algunos casos, emite un fallo no

obligatorio. En algunos contratos de construccin, se siguen

determinados estndares internacionales que mixturan esta fi-

gura con la del conciliador o mediador. Este mecanismo tiene

152
por finalidad preparar el caso y a las partes para una negocia-

cin ulterior. La caracterstica ms distintiva es que los aboga-

dos presentan sus casos no ante un juez, o a un rbitro o a un

jurado o a una tercera persona con poder de tomar una deci-

sin obligatoria, sino ante las partes mismas. Es una excelente

herramienta para que las partes asuman el control sobre el

mismo, puedan ver con ms claridad las fortalezas y debilida-

des de sus casos respectivos y entonces se animen a sentarse

en una mesa de negociacin con elementos ms objetivos que

muy probablemente los har ms razonables y los impulsarn

a llegar a un acuerdo. Con este mtodo no se produce ningn

tipo de decisin sobre el caso, pues las partes son quienes

deben tomarla para fines de decidir si continan el litigio o lo

resuelven de manera amigable. Se pretende implicar a los di-

rectivos de las empresas en la solucin negociada de su

disputa. Los directivos de las partes escuchan a sus propios

abogados exponer sus argumentos de hecho y de derecho

como si de un juicio se tratase. Dichos directivos se constitu-

yen en un panel con un tercero neutral e independiente, libre

y previamente elegido por ambos, que coordina el proceso y

cuyo cometido es el de asistir a las partes en su propio pro-

ceso de negociacin para resolver sus desavenencias. La ex-

periencia internacional demuestra que los mini juicios se han

utilizado en obras de gran envergadura y, quizs, su poca

153
 prctica se haya debido a que ste requiere de mucha prepa-

racin previa para presentar los casos, as como tambin que

las partes, generalmente, se muestran reacios a develar sus

estrategias en un ambiente que no les garantice una solucin

definitiva a su reclamo. No est dems sealar que en el Per

no tenemos experiencias al respecto.

La Junta de Revisin de Disputas, es otro mtodo de utili-

zacin original y creciente en proyectos de construccin en el

rea pblica de los Estados Unidos, para luego extenderse

como una prctica regular en los formatos contractuales euro-

peos. Estas juntas emiten opiniones de asesoramiento no obli-

gatorias sobre las disputas tradas a su consideracin, y el ob-

jeto es estimular a las partes en arribar a un acuerdo, advir-

tiendo a las mismas de los fundamentos judiciales y tcnicos

que los asesores han elaborado y que seguramente van a

adoptar en sede judicial.64 Por su parte la Federacin Interna-

cional de Ingenieros Consultores FIDIC, ha incluido en la l-

tima edicin de su Libro Rojo de 1999, los DAB (Dispute Adju-

dication Board), los cuales actan como verdaderos paneles

de adjudicacin de conflictos derivados de una reclamacin

durante la ejecucin de la obra. Esta modalidad est orientada

64 Los autores Paredes y Gray, en este caso, mencionan a la sede judicial, para el caso de las entidades
privadas que realicen un contrato de obra, sin embargo, en lo que respecta a los contratos pblicos, existe
la obligacin de recurrir al arbitraje, cuyos laudos son inimpugnables en sede judicial, salvo por motivos de
nulidad. Por lo dems, la Junta de Revisin de Disputas es tambin conocida como los Dispute Boards, por
lo que por ser el objeto principal de esta investigacin, se desarrollarn en detalle en el Captulo III de esta
investigacin.

154
 a reducir los ndices de conflictualidad en los contratos de

construccin bajo este formato.

La evaluacin neutral, es un proceso mediante el que un ter-

cero experto e independiente de las partes (evaluador), emite

un informe respecto de las posiciones y argumentos de hecho

y de derecho, de ser el caso, de cada parte, as como un su-

mario de recomendaciones sobre las que las partes puedan

construir su propio acuerdo y resolver sus desavenencias.

Desde su imparcialidad y experiencia profesional, el auditor

que las partes elijan libremente, ayuda a valorar sus respecti-

vas posturas y argumentos. Adems, el evaluador plantea, en

su informe, recomendaciones independientes sobre los que

las partes pueden construir un acuerdo exitoso. Este meca-

nismo no culmina en la obtencin de recomendaciones pro-

puestas por el evaluador, sino en el posterior acuerdo que s-

tas puedan alcanzar como resultado de su anlisis y recomen-

daciones. Todo depende de los interesados que son en todo

momento los protagonistas del proceso. La meta de la Evalua-

cin neutral es el acuerdo entre las partes. La evaluacin neu-

tral tiene su fundamento en la equidad, privacidad, en la liber-

tad de las personas para solucionar sus propios asuntos, y en

los legtimos intereses de todas las personas o empresas que

de un modo u otro se vean afectadas por un conflicto (Paredes

y Gray, s. f; pp. 12-19).

155
 8.2.3. Etapa de Resolucin privada Obligatoria de las Disputas:

Esta etapa, siguiendo la teora en gestin de conflictos desarrollada

por Paredes y Gray, comprende al Arbitraje y al Juzgamiento Privado.

Respecto del Arbitraje, ste ya ha sido desarrollado en el punto 4.2

del presente captulo, al cual nos remitimos. Sin embargo es perti-

nente mencionar que se le considera un mecanismo privado obliga-

torio, ya que las partes, sin recurrir al Estado, convienen en some-

terse al dictamen de un tercero neutral que se denomina rbitro, el

cual puede ser unipersonal o colegiado. Esa es tambin la naturaleza

del Juzgamiento Privado, el cual es usado con relativa frecuencia

en el sector de la construccin en los Estados Unidos de Amrica. A

decir de Paredes y Gray, es un proceso anexo al Poder Judicial, dis-

ponible cuando la legislacin estatal o los reglamentos de las cortes

locales65 permiten la derivacin o referencia de casos a un tercero

neutral, lo cual implica lo siguiente:

Una presentacin formal del caso como la usada en las cortes

de justicia en los proceso regulares; observando formalidades

tradicionales.

El caso es presentado por un consejero; y tanto ste, los tes-

tigos y la evidencia documentaria siguen en esencia las reglas

de un procedimiento regular.

65No olvidemos que estamos consignando doctrina sobre la gestin de conflictos a nivel internacional. En
este caso Paredes y Gray se estn refiriendo al modelo estadounidense.

156
 Un tercero neutral elegido y retribuido de manera privada, que

generalmente se trata de un juez en retiro.

Un secretario privado de la corte, que lleva un registro de los

procedimientos.

El juez privado reporta su decisin a la Corte de Derivacin,

es decir a la corte encargada de derivar la causa a un juez

privado y la decisin toma fuerza como si hubiese sido deci-

dida en una corte.

Existe el derecho de las partes a apelar, revisar y solicitar se

ordene el cumplimiento de la decisin, el cual es el mismo que

hubieran tenido de haber recurrido a un proceso regular ordi-

nario.

Cabe mencionar que el Juzgamiento Privado existe solo en aquellos

lugares de Estados Unidos donde est autorizado por ley. Los acuer-

dos de Juzgamiento Privado son solo ejecutables en tanto cumplan

estrictamente con los requisitos establecidos bajo la ley aplicable

(Paredes y Gray, s. f; pp. 24-26).

157
 CAPTULO III
LOS DISPUTE BOARDS COMO MECANISMOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS

1. CONCEPTO:

El Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional sobre Disputes

Boards lo define, en su prlogo, como un comit encargado de resolver

las desavenencias que generalmente se establece desde el inicio del con-

trato y se mantiene con permanencia y remunerado durante toda la dura-

cin del mismo..

El Reglamento de la Junta de Resolucin de Disputas (Disputes Boards)

del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Univer-

sidad Catlica del Per seala que es un medio alternativo de gestin

de conflictos cuya finalidad es que las partes logren prevenir y/o resolver

158
 eficientemente y de forma clere sus controversias durante el plazo de

ejecucin del contrato o proyecto.

Para Wss (2006: p.12), los Dispute Boards son un mecanismo in situ

e institucionalizado de resolucin de controversias para grandes proyec-

tos industriales a largo plazo..

2. ORGENES DE LOS DISPUTE BOARDS:

Segn Cyril Chern (Cit. por Paredes, 2008: p. 109), el origen de los

Dispute Boards se remonta a los Estados Unidos de Amrica, para evitar

y resolver disputas en proyectos de ingeniera civil, particularmente en la

construccin de grandes represas, diques y obras de tunelera, siendo el

reporte ms temprano de su utilizacin, la construccin de la Represa de

Boundary en Washington en la dcada de los sesentas, llamndosele

Joint Consulting Board, que se conocera como DRB.

Gustavo Paredes nos informa que la constante preocupacin de la indus-

tria de la construccin por manejar eficientemente sus grandes proyectos,

despert el inters creativo de nuevos mtodos de control de reclamos,

especialmente en Estados Unidos y Europa. En el ao 1972, el Comit

Nacional de Tecnologa en Tunelera de los Estados Unidos de Amrica,

llev a cabo un estudio para el desarrollo de prcticas contractuales con

especial inters en reclamos, disputas y su resolucin, lo cual gener la

159
 publicacin denominada Better Contracting for Underground Construc-

tion66 en el ao 1974. Como resultado de este estudio, se dise un DRB

en el ao 1975 para la construccin del Tnel Eisenhower en el Estado

de Colorado (EE.UU). Los beneficios que gener este mtodo en el ma-

nejo de los reclamos fue tan exitoso que luego se expandi con inespe-

rado entusiasmo en todo ese pas.

En el ao 1980 se present el primer caso de utilizacin de un DRB en un

mega proyecto: la construccin de la Represa y Central Hidroelctrica El

Cajn, proyecto financiado parcialmente por el Banco Mundial y en que

se busc garantizar con xito, a travs de este mtodo, la neutralidad en

el manejo de las disputas.

En el Reino Unido, tanto el ICE67, como la FIDIC68, incorporaron en sus

formatos contractuales la figura del Ingeniero como rgano resolutivo en

la solucin de reclamos entre las partes. Sin embargo, las crticas a su

imparcialidad debido a la relacin de agencia entre el ingeniero con su

mandante (El comitente) y las crticas a su idoneidad por inobservancia al

debido procedimiento (ausencia del Principio de Contradiccin en sus ac-

tuaciones), impregnaron de graves cuestionamientos que generaron la

obligacin de migrar hacia mtodos ms adecuados.

66 Mejoras en la contratacin de construcciones subterrneas (Traduccin de los investigadores)

67 Instituto Britnico de Ingenieros Civiles, con sede en Londres, Reino Unido.
68 Federacin Internacional de Ingenieros Consultores, con sede en Ginebra, Suiza.

160
 A inicios de los noventas, el Banco Mundial public su Standard Bidding

Document Procurement of Works69, incorporando formalmente el DRB. La

FIDIC, por su parte, en 1995, public su nueva versin del formato con-

tractual Design-Build and Turnkey Proyect 70(Libro Naranja), as como en

1996 public un suplemento a la antigua edicin del Libro Rojo y Amarillo

introduciendo una variante del DRB, creando as el Dispute Adjucation

Board (DAB) y removiendo la tan cuestionada figura del El Ingeniero71.

En el ao 2000, el Banco Mundial modific su Standard Bidding Document

Procurement of Works y en especial, lo referido a su modelo de resolucin

de disputas, modificando su DRB por un DAB, armonizando hoy su utili-

zacin a las exigencias de las dems organizaciones internacionales (Pa-

redes, 2008: pp. 109-110).

Los Dispute Boards cada vez muestran ms seales de fortaleza y de

xito en muchas latitudes, permitiendo la solucin de controversias a tra-

vs de un esquema que no est basado en un juzgador que desde un

escritorio, con corbata de moo, decide qu resolver, sino en profesiona-

les que visitan el sitio, conocen a las partes, viven el proyecto, y por eso

69 Formato Estandarizado para la Contratacin de Obras por Licitacin. (traduccin de los investigadores)
70 Diseo y Construccin en Proyectos de Llave en mano. (traduccin de los investigadores)
71
Este conjunto de normas conformadas por principios generales, codificaciones profesionales, contratos
tipos y jurisprudencia arbitral, que se dan a travs de las organizaciones profesionales, como respuesta a
las necesidades del comercio internacional, es conocida como la Nueva Lex Mercatoria, y quien lidera ac-
tualmente la iniciativa en el rubro de las prcticas internacionales de construccin e ingeniera es la FIDIC,
que ofrece diversos contratos modelo para la industria de la construccin sofisticada internacional, entre los
cuales encontramos el contrato modelos para la ejecucin de trabajos elctricos y mecnicos (Libro Amari-
llo), el contrato modelo para la ejecucin de trabajos de ingeniera civil en construccin (Libro Rojo) y el
contrato modelo para contratos de diseo, construccin y llave en mano (Libro Anaranjado). Estos modelos
de contrato recogen los usos y prcticas profesionales en este tipo contratos, y ayudan de manera signifi-
cativa a reducir los costos de transaccin involucrados en la negociacin y celebracin de los mismos (Tovar
y Ferrero, 2007: pp. 195-196).

161
 resultan estar en mejores condiciones para resolver las controversias que

les plantean durante la ejecucin del proyecto, para privilegiar este ltimo,

y no a quien haya documentado mejor un asunto como el caso de un litigio

o un arbitraje (Hernndez, 2013: pp. 2-3).

3. RECONOCIMIENTO DE LOS DISPUTE BOARDS EN EL CONTEXTO

DE LA CONTRATACIN INTERNACIONAL EN LA INDUSTRIA DE LA
CONSTRUCCIN:

El reconocimiento y la publicacin del actual Reglamento de la Cmara

de Comercio Internacional ICC72, sobre los Dispute Boards, viene forta-

leciendo su presencia como mtodo de resolucin de controversias en la

contratacin internacional. A esta realidad se suma el empuje que tanto el

ICE, el DRBF73 y la FIDIC vienen haciendo desde hace mucho tiempo,

capacitando y difundiendo sus formatos contractuales en el sector de la

ingeniera y construccin. El firme reconocimiento de los Dispute Boards

por parte de las entidades prestatarias internacionales como el Banco

Mundial o el Japan Bank for International Cooperation para la ejecucin

de grandes proyectos de infraestructura en pases en vas de desarrollo,

son prueba de su utilidad prctica.

En ese sentido merece la pena conocer el porqu de la trascendencia

de los Dispute Boards. As, estos surgen como una respuesta creativa del

72 ICC son las siglas de Cmara de Comercio Internacional en idioma ingls: International Chamber of
Commerce.
73 Siglas que identifican al Dispute Resolution Board Foundation (Fundacin para los Dispute Boards) con

sede en Washington D.C. EE.UU.

162
propio sector de la construccin por encontrar mtodos de mayor eficien-

cia que el arbitraje, que ayuden a las partes a administrar mejor sus con-

tratos. En otras palabras, internacionalmente los Dispute Boards apare-

cen como consecuencia del terreno cedido por el arbitraje ante la demora

y costos en el manejo del conflicto. (Paredes 2011: pp. 34-35).

El Manual Practices and Procedures for Dispute Boards (2005), publicado

por The Dispute Resolution Board Foundation- DRBF, menciona que el

uso de los Dispute Boards se ha incrementado de manera rpida y masiva

que ya no es posible recoger datos fiables sobre su uso. La informacin

sobre esta figura, fuera de Amrica del Norte, es an ms limitada ya que

la mayora de contratos, que la contemplan, tratan los detalles de los con-

flictos de manera confidencial, incluso los datos mnimos. De las estads-

ticas publicadas por la DRBF, destacamos las siguientes:

CUADRO N 24
DISPUTES BOARDS EN LA SOLUCIN DE CONFLICTOS ENTRE
LOS AOS 1982 2005

Fuente: The Dispute Resolution Board Foundation

163
Estos datos son representados en grficos de barras de la siguiente ma-

nera:

CUADRO N 25
TOTAL DE CONTRATOS CON DISPUTE BOARD

1,600

1,400

1,200

1,000

800

600

400

200

-
1982 1984 1986 1988 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004

Fuente: The Dispute Resolution Board Foundation

CUADRO N 26
MONTO DE LOS CONTRATOS EN BILLONES DE DLARES

100.0
95.0
90.0
85.0
80.0
75.0
70.0
65.0
60.0
55.0
50.0
45.0
40.0
35.0
30.0
25.0
20.0
15.0
10.0
5.0
-
1982 1984 1986 1988 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004

Fuente: The Dispute Resolution Board Foundation

164
 CUADRO N 27
CONFLICTOS SOLUCIONADOS POR LOS DISPUTE BOARDS

1,800

1,600

1,400

1,200

1,000

800

600

400

200

-
1982 1984 1986 1988 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004

Fuente: The Dispute Resolution Board Foundation

De acuerdo con el International Institute for Conflict Prevention and Reso-

lution (2010: pp. 8-9), los Dispute Boards son reconocidos como uno de

los medios ms eficientes y eficaces para prevenir y resolver reclamos y

conflictos en proyectos de construccin. Sus defensores afirman que es

un mecanismo casi perfecto para evitar recurrir a arbitrajes y litigios.

Por su parte Wss (2006: p. 13) menciona que las decisiones de un Dis-

pute Board o Junta de Disputas, en pocas ocasiones ha sido referida a un

arbitraje o a un tribunal, y es ms, No existe reporte alguno en que un

tribunal arbitral haya revertido la decisin de un PAD.

165
Segn lo manifest el doctor Rogers Peters en la Conferencia Internacio-

nal de Solucin de Controversias en el Sector de la Construccin, organi-

zada por el Centro de Arbitraje y Resolucin de Conflictos de la PUCP

(2013: p. 6), a pesar que el Estado y el contratista no estn obligados a

acatar estas decisiones, solo el 1% de ellas son impugnadas antes las

cortes norteamericanas. Esto demuestra que tanto el sector pblico como

privado confan plenamente en lo resuelto por estos profesionales exper-

tos en construccin. Destaca, adems, la ingeniosa tcnica legal utilizada

en el Estado de la Florida, que establece que las decisiones adoptadas

por un Dispute Board se podrn utilizar como evidencia en un eventual

juicio, lo que permite al juez contar con la recomendacin de un experto,

generando en la mayora de los casos, que el juzgador se incline por lo

dispuesto por el Dispute Board.

En Chile, mediante la Ley 20.410, introdujo reformas en la normatividad

sobre concesiones pblicas de ese pas, con el fin de alcanzar y garantizar

el cumplimiento de determinados niveles de servicio y estndares tcni-

cos en obras; aumentar la transparencia de los contratos de concesin,

velando simultneamente por las condiciones de libre competencia y equi-

dad en la adjudicacin de los mismos; perfeccionar el mecanismo de re-

solucin de controversias entre el Estado y las sociedades concesionarias

y dotar al Estado de herramientas ms eficientes para resguardar el inte-

rs fiscal (Barrales y Vargas, 2012: p. 87). En la legislacin chilena, el

Dispute Board es denominado como Panel Tcnico, que es un rgano

166
 consultor permanente, cuya funcin principal est circunscrita a la resolu-

cin de las controversias de carcter tcnico o econmico que se produz-

can entre las partes durante la ejecucin del contrato. Adems, no ejerce

jurisdiccin, puesto que sus informes, sutilmente llamados recomenda-

ciones tcnicas, no revisten carcter de vinculantes para las partes (Ba-

rrales y Vargas, 2012: pp. 88-89).

4. CLASIFICACIN DE LOS DISPUTE BOARDS:

La doctrina consignada en esta investigacin concuerda con dos docu-

mentos que tienen mucha similitud entre s: el Reglamento de la Cmara

de Comercio Internacional sobre los Dispute Boards y el Reglamento so-

bre las Juntas de Disputas del Centro de Arbitraje de la PUCP:

En primer lugar, debemos hablar del Dispute Review Board

(DRB), el cual es la forma originaria como se concibi a los Dispute

Boards, y estuvo dirigido a emitir bsicamente recomendaciones

respecto de los reclamos planteados por las partes durante la eje-

cucin de la obra; es decir, el panel de expertos recomendaba si

el reclamo deba ser aceptado o no. El pronunciamiento del DRB

no es obligatorio si una de las partes emite su desacuerdo ante

una recomendacin dentro del plazo pactado y, por ende, se habi-

lita el sometimiento de la controversia a arbitraje u rgano jurisdic-

cional, segn est previsto en el contrato. Para Quintanero Madero

167
 (Cit. por Paredes, 2008: p. 112), un punto importante y carac-

terstico de esta modalidad es que en tanto se emite la resolucin

arbitral o judicial, las partes no estn obligadas a cumplir la reso-

lucin del DRB.

En segundo lugar, se encuentra el Dispute Adjudication Board

(DAB), que, a diferencia de lo que sucede con el DRB, el panel de

expertos emite decisiones en relacin al reclamo planteado. Estas

decisiones son obligatorias y por tanto deben ser cumplidas por

las partes sin demora, desde que son notificadas y hasta que sean

revocadas por un laudo arbitral u mandato judicial, de ser el caso.

En otras palabras, estas decisiones son obligatorias y definitivas,

si finalmente son aceptadas por las partes, pero transitorias, en

caso la decisin sea finalmente revocada por un laudo arbitral o

mandato judicial. De esta manera, en esta clase de Dispute Board,

si una de las partes expresa su desacuerdo a la decisin del panel

de expertos, dentro del plazo establecido, puede someter tal deci-

sin a arbitraje u rgano jurisdiccional competente; sin embargo,

las partes deben cumplir con la decisin hasta en tanto no haya un

laudo o resolucin judicial en sentido contrario. Estavillo Castro

(Cit. por Paredes, 2008: p. 113), comenta que en el caso del DAB,

la inmediata obligatoriedad de esta decisin, no obstante ser

potencialmente transitoria, tiene la finalidad de que el procedi-

miento de solucin de la controversia no sea obstculo para la eje-

168
 cucin ininterrumpida del proyecto, lo que es de particular impor-

tancia en el caso de proyectos complejos y de gran envergadura

en los que existe interdependencia entre los diversos contratistas

que participan en actividades coexistentes de las que depende la

factibilidad de la ejecucin del proyecto.. En esta categora apa-

rece una subclase: DAB permanente y DAB ad hoc. La diferen-

cia estriba en que en el primero, el panel de expertos es nombrado

desde el inicio del proyecto y ejercen funciones hasta la conclusin

de la obra; mientras que en el segundo, las partes designan a sus

expertos para el conocimiento de un reclamo especfico, conclu-

yendo sus funciones con la emisin de su decisin y no importando

si fue conformado al inicio, durante o al final de la ejecucin con-

tractual. En el caso del DAB permanente, si bien es costoso, tiene

la ventaja de efectuar labor consultiva con la finalidad de prevenir

el conflicto, situacin que no sucede en el caso del DAB Ad Hoc

debido al reducido alcance del encargo, sin embargo, ofrece en

contrapartida su menor costo. Para Reig Fabado (Cit. por Paredes,

2008: p. 113), el DAB es la modalidad que ms se asemeja al

mtodo arbitral, pero con naturales diferencias.

En tercer lugar tenemos al Combined Dispute Board (CDB), que

es una modalidad hbrida introducida por el Reglamento sobre

Dispute Boards de la Cmara de Comercio Internacional. Con-

forme a su concepcin, acta siempre como un DRB, salvo que

169
 las partes o el propio panel de expertos, por la naturaleza o com-

plejidad del reclamo, considere justificable actuar como un DAB.

En otras palabras, el CDB normalmente emite recomendaciones

sobre los reclamos o desavenencias que le son planteados, sin

embargo, Quintanero Madero (Cit. por Paredes, 2008: p. 114), nos

comunica que puede emitir una decisin cuando una parte lo

solicita y la otra no se opone a ello, o en caso de existir oposicin,

el CDB decidir si emite una decisin o una recomendacin segn

los criterios establecidos en dicho reglamento. Para Cyril Chern

(Cit. por Paredes, 2008: p. 114), un CDB ofrece un escenario ms

amigable y menos rgido para las partes que un DRB o el DAB,

siendo recomendable para aquellas situaciones donde el Dispute

Board es un concepto nuevo para los contratantes.

En cuarto lugar, mencionaremos dos formas que son consignadas

por el especialista Gustavo Paredes, mas no son reconocidas por

el Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional: el Dis-

pute Advisory Board (DAB) y el Dispute Mediation Board

(DMB). El primero es una modalidad similar al mencionado DRB,

en tanto emite slo opiniones o recomendaciones ante los recla-

mos sometidos a su conocimiento, pero mantienen una sutil dife-

rencia: este tipo de Dispute Board es elegido solo cuando surge la

necesidad de resolver el reclamo y no de manera permanente

desde el inicio del proyecto. En lo que respecta al segundo, es una

modalidad desarrollada por mediadores, quienes pueden, o no,

170
 conocer el objeto fundamental del contrato que vincula a las par-

tes. Como panel de mediadores, ayudan a las partes en forma per-

manente a resolver sus problemas, quedando alertas a su lla-

mado. Esta modalidad, recientemente diseada por el Centro de

Resolucin Efectiva de Disputas, con sede en Londres, forma

parte de su Proyecto Modelo de Protocolo y Acuerdos de Media-

cin, cuya primera edicin de finales de 2006, an no ha sido so-

metida a prueba de eficiencia (Paredes, 2008: pp. 114-115).

Los Dispute Boards pueden adquirir diversas variaciones, siendo impor-

tante que las partes seleccionen adecuadamente el sistema idneo con-

forme a sus necesidades y circunstancias. As, ste puede adoptar la

forma de un panel pre-arbitral y de decisin, de un panel de consejo formal

y de un panel y consejo flexible y formal. La primera variante consiste en

que sus decisiones sern vinculatorias en tanto no sean revocadas, de-

biendo ser implementadas sin retraso. La segunda variante se da cuando

sus recomendaciones no son vinculatorias, pero constituyen un apoyo

para las partes en el proceso de toma de decisiones. Por ltimo, el tercero

consiste en que tambin puede dar consejos a pedido de parte, sin que

sean estas consideradas ni como decisiones ni como recomendaciones

(Wss, 2006: p. 15).

171
5. CARACTERSTICAS DE LOS DISPUTE BOARDS:

Quintanero Madero (Cit. por Paredes, 2008: p. 115), seala que las ca-

ractersticas y/o atributos de los Dispute Boards, fluyen o emergen com-

patibles a un contexto aplicable a grandes proyectos de construccin con

plazos contractuales extensos y en los que las buenas relaciones son fun-

damentales para un buen desempeo de las prestaciones. En ese sen-

tido, la autora mencionada cita las siguientes caractersticas:

Miembros Expertos: La experiencia y especializacin de los

miembros garantiza no solo la credibilidad sino la predictibilidad de

las decisiones emitidas por el Dispute Board.

Familiarizacin con el proyecto: La inmediacin de los miembros

del Dispute Board no solo con la documentacin contractual y con

el proyecto, sino fundamentalmente con las visitas peridicas al si-

tio de la obra, ofrece un marco de referencia integrador que permi-

tir, una vez presentado un reclamo a su conocimiento, resolver en

forma mucho ms rpida y con un mayor entendimiento del pro-

yecto en su conjunto.

Conocimiento y solucin del reclamo en tiempo real: Este es el

gran atributo de los Dispute Boards. El hecho que las partes pue-

dan definir sus diferencias durante la ejecucin del contrato, es una

ventaja que el arbitraje no puede lograr. Evitar que la obra se de-

tenga es una prioridad que ayuda a preservar las relaciones de las

partes y alinearlas cooperativamente en funcin de sus intereses.

172
 Como requisito de arbitrabilidad: El someter un reclamo a los

Dispute Boards antes que a un juicio o a un arbitraje, agrega una

ventaja especial que consiste en no dejar de aplicar la regla de la

eficiencia en el manejo de los conflictos, y lograr, en la mayora de

los casos, resolver en menor tiempo y costo, el reclamo durante la

ejecucin de la obra.

Obligatoriedad de sus decisiones: Dependiendo del tipo de Dis-

pute Board elegido por las partes, sus decisiones pueden o no ser

obligatorias. La obligatoriedad es inmediata, pero transitoria en

tanto la parte insatisfecha notifique el inicio de un arbitraje.

Decisiones no ejecutables: Las decisiones del Dispute Board no

son ejecutables per se. El cumplimiento de las decisiones emerge

del maduro comportamiento y respeto de las partes respecto de

una obligacin de origen contractual. Su cumplimiento debe ser re-

querido judicial o arbitralmente, segn el caso.

Decisiones revisables en sede arbitral: las decisiones de los Dis-

pute Boards son revisables en cuanto al fondo en sede arbitral. Los

rbitros pueden reiniciar la evaluacin de toda la disputa y sus al-

cances para arribar a una posicin definitiva expresada en el laudo.

Las opiniones o decisiones del DAB solo tienen carcter informa-

tivo en sede arbitral.

Decisiones que no generan precedentes: Las decisiones de los

Dispute Boards no generan precedentes de obligatorio cumpli-

miento. Es un error que se pretenda sustentar un derecho en base

a la decisin de un Dispute Board. La decisin del Dispute Board

173
 genera efectos nicamente dentro del mbito contractual al cual

est sometido y no a favor de terceros.

En otro de sus artculos, Gustavo Paredes (2013: pp. 82-83), en lo que

concierne a los rasgos caractersticos de los Dispute Boards, seala

que siempre que este mecanismo acte adecuada y oportuna-

mente, agregar valor a la gestin contractual del conflicto y del pro-

yecto, en tanto ayude a evitar que el conflicto aparezca.. El mencio-

nado autor, consigna las siguientes caractersticas:

Se consigue crear un marco de resolucin de controversias fia-

bles, rpidas y de bajo costo, que es, adems, imparcial e inde-

pendiente del comitente o propietario de obra.

Al resolverse las controversias en estas condiciones se evitan

muchos problemas entre los participantes del proyecto, que no

tienen que discutir sobre lo mismo, todos los meses.

La visita regular de los adjudicadores a la obra permite acceder

a informacin en tiempo real y, adems, crea un clima de con-

fianza y buenas relaciones que facilita mucho las negociacio-

nes.

Ayuda a que las partes acten de forma ms profesional y ra-

zonable en la toma de decisiones, presentacin de reclamacio-

nes y en cualquier discusin en general, ya que la mera presen-

cia de un Dispute Board suele actuar como freno de posturas

infundadas o comportamiento estratgico de las partes.

174
 Acta por acuerdo entre las partes como un verdadero presu-

puesto o condicin de arbitrabilidad.

6. SUS DIFERENCIAS CON OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE

RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS:

Segn Gustavo Paredes (2008: pp. 118-120), los Dispute Boards son me-

canismos in situ de resolucin de controversias para grandes proyectos

de construccin a largo plazo. Si bien se acercan en su configuracin al

arbitraje, tiene caractersticas que la distinguen.

Dice el citado autor que es un mtodo continuo, regular y eficiente para

solucionar reclamos durante la ejecucin del proyecto. Es continuo porque

generalmente sigue el proyecto desde su inicio hasta el fin. Es regular

porque requiere visitar el lugar de la obra peridicamente74, siendo testigo

as del progreso de los trabajos, discutiendo controversias potenciales,

escuchando reclamos, preparando recomendaciones durante el curso del

proyecto. Es eficiente por la atractiva relacin costo-tiempo-beneficio en

comparacin con otros sistemas de solucin de controversias y por su alto

ndice de xito.

El Dispute Board, al igual que el arbitraje, forma parte estructural del

nuevo sistema conflictual convencional de la FIDIC (actual Libro Rojo). El

Dispute Board ayuda a mantener una relacin sana y pacfica entre las

74 Gustavo Paredes nos informa que bajo las pautas del Banco Mundial para los Dispute Boards, las visitas
a la obra son no menos de tres veces en un perodo de 12 meses; y que bajo las pautas de la FIDIC, es
diferente: visitas intercaladas en plazos que no pasen los 140 das, no antes de los 70 das y generalmente
cada tres o cuatro meses.

175
 partes. Efectivamente, la rpida solucin de reclamos sin crear una posi-

cin hostil entre las partes es imperativa para ahorrar recursos y evitar

efectos secundarios como las destrucciones de relaciones comerciales

entre el propietario de la obra y sus contratistas. Finalmente, por ser un

mecanismo alternativo de resolucin de controversias, se caracteriza por

su flexibilidad y poca rigidez, orientada hacia un resultado aceptable para

ambas partes del conflicto.

A pesar de que el Dispute Board tiene una conformacin muy parecida al

arbitraje, por el nmero de sus integrantes, por los requisitos de imparcia-

lidad e independencia exigidos, por la forma de su designacin como ad-

judicadores75, por los contratantes y por la forma de su retribucin; la di-

ferencia esencial incluso con el resto de las tcnicas empleadas como

medios alternativos de solucin de controversias (mediacin, conciliacin,

etc.), se refiere a que el Dispute Board se conforma al inicio de un pro-

yecto y que a travs de visitas regulares al lugar de la obra, se involucran

exclusiva y activamente con la problemtica y complejidad del proyecto y

la obra.

Esta forma de adjudicacin de desavenencias se distingue tanto del litigio

como del arbitraje y de la mediacin, porque:

75 Para el Banco Mundial, los adjudicadores deben tener experiencia con el tipo de construccin involucrado
en las Obras y estar capacitados para la interpretacin de los documentos contractuales, debiendo ser
fluidos en el lenguaje del contrato. Para la FIDIC, solo deben estar apropiadamente calificados.

176
 A diferencia del litigio, la resolucin no est regulada de manera

general por la legislacin, ni es administrada por el Estado; es de-

cir, la ley no prev de manera especfica un procedimiento a seguir,

y no es el Estado a travs de tribunales previamente establecidos

quien pone fin a una controversia, sino que su regulacin es resul-

tado de la autonoma de las partes.

A diferencia del arbitraje, si bien sus decisiones son obligatorias

y vinculan inmediatamente a las partes, esta decisin no es aco-

gida bajo el reconocimiento constitucional de un laudo arbitral ni

est sujeta a los alcances de las prerrogativas de las convenciones

internacionales, como es el caso del Convenio de Nueva York. Otra

diferencia con el arbitraje es que las decisiones de los adjudicado-

res no son directamente ejecutables. En el arbitraje, los rbitros

pueden, a voluntad de las partes o estando previsto en el regla-

mento arbitral aplicable, tener facultades para ejecutar sus propias

resoluciones. Por su parte, las decisiones de los Dispute Boards

son susceptibles de ser abiertas, examinadas, revisadas e inspec-

cionadas en un arbitraje, mientras que los laudos arbitrales no pue-

den ser revisables en cuanto al fondo. Desde una ptica temporal,

una controversia en el arbitraje puede ser resuelta muy posterior-

mente a la conclusin de la obra, por ejemplo: una ampliacin de

plazo o la liquidacin de la obra; sin embargo, el Dispute Board

analiza y emite una decisin en tiempo real o contempornea a la

177
 ejecucin de la obra. El Dispute Board es un procedimiento esen-

cialmente amigable basado en el contrato. Este procedimiento no

debe ser entendido como una alternativa al arbitraje, sino como un

mecanismo que filtra la solucin de reclamos y que permite que

solo disputas relevantes e irreconciliables concluyan en un arbi-

traje.

A diferencia de la mediacin, a los adjudicadores se les requiere

que decidan los asuntos en controversia de acuerdo con el marco

contractual y legal, mientas que en la mediacin, la funcin del me-

diador es asistir a las partes a alcanzar un acuerdo negociado de

la disputa, pudiendo, en algunos casos, hacer una evaluacin ex-

presando su punto de vista, que permita ayudar a negociar a las

partes.

En resumen, la diferencia esencial entre un PAD (Panel de Adjudicacin

de Controversias o Dispute Board) y el resto de tcnicas empleadas como

Medios Alternativos de Solucin de Controversias (como son el arbitraje

y la mediacin, entre otros), consiste en que en ste se designa al co-

mienzo de un proyecto y se involucra activamente a lo largo del mismo a

travs de realizar visitas regulares al establecimiento o lugar de trabajo

(Wss, 2006: p. 12).

178
7. COSTOS Y BENEFICIOS DE LA UTILIZACIN DE LOS DISPUTE
BOARDS:

El boletn informativo del International Institute for Conflict Prevention and

Resolution (2010: p. 8) seala que los costos, que pueden ser directos e

indirectos, son mnimos y son superados con creces por los beneficios

que proporcionan.

Los costos directos son los gastos y honorarios de los miembros del Dis-

pute Board, quienes suelen cobrar una tarifa de acuerdo con su experien-

cia, variando el monto entre US$ 150 hasta US$ 400 por hora, en funcin

a la especializacin de cada miembro y dependiendo del pas en donde

se realice el proyecto de construccin. En aquellas obras de construccin

cuyo monto se encuentra entre US$ 50 a US$ 100 millones, el costo de

un Dispute Board, de tres miembros, representa alrededor del 0.05% del

costo final del contrato, siempre que haya estado libre de conflictos; mien-

tras que si ha habido controversias, el costo del Dispute Board representa

un 0.25% del costo final del contrato. En las construcciones valorizadas

en ms de US$ 100 millones, estos porcentajes tienden a reducirse y en

aquellos valorizados en menos de US$ 50 millones tienden a elevarse.

Por eso es que, para proyectos de construccin de cuanta relativamente

baja, se recomienda que se emplee el Dispute Board integrado por un

solo miembro, ya que en estos casos, el costo total puede reducirse a

unos cuantos cientos de dlares.

179
En cuanto a los costos indirectos, estos estn relacionados al tiempo que

emplean las partes del contrato para preparar su participacin en las

reuniones peridicas y para proporcionar la informacin del proyecto a los

miembros del Dispute Board. Estos costos, se espera que sean muy bajos

dado que las audiencias se llevan a cabo todava cuando los hechos con-

flictivos se encuentran frescos y se tiene disponibilidad de testigos.

En cuanto a los beneficios del uso de Dispute Boards, se pueden dar los

siguientes (boletn informativo del International Institute for Conflict Pre-

vention and Resolution, 2010: p. 9):

Proporcionan un proceso informal y no contencioso, siendo que

sus recomendaciones son elaboradas por especialistas en la in-

dustria de la construccin.

Tiene una funcin preventiva, ya que se ha demostrado que por

mrito de su sola existencia, se crea un ambiente de cooperacin

entre las partes, lo cual evita, incluso, la aparicin de situaciones

que puedan degenerar en conflictos.

Mantiene las buenas relaciones entre las partes de los proyectos

de construccin, evitando que los problemas se agraven por causa

de procedimientos ms rgidos y menos cleres.

Fomentan la comunicacin abierta, la confianza y la cooperacin

entre las partes.

180
 Ofrecen soluciones en tiempo real a las disputas, dada su capaci-

dad para actuar con rapidez mientras continua la ejecucin del con-

trato.

Evitan que se presenten reclamos a la culminacin de la obra.

Fomentan la solucin rpida de las controversias y con menor

costo.

Permite que exista ms oferta de contratistas durante el procedi-

miento de seleccin para ejecutar la obra, ya que estos se ven alen-

tados por la existencia de un mecanismo que evita y soluciona los

conflictos de manera eficiente.

La recomendacin de un Dispute Board, a pesar de no ser vincu-

lante para las partes, posee una obligatoriedad moral al haber sido

emitido por expertos especialistas. Esta obligatoriedad moral tam-

bin influye en otros rganos que tomen conocimiento de los con-

flictos como es el caso de los tribunales arbitrales76.

8. LOS DISPUTE BOARDS COMO PRESUPUESTOS DE ARBITRABILI-

DAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIN:

Los Dispute Boards son los mecanismos que, en su configuracin, se

acerca ms a lo que es un arbitraje, lo cual es la clave del xito en la

preferencia respecto de otros instrumentos de solucin de conflictos y

suelen utilizarse como va obligatoria previa al arbitraje (Reig, 2003: p.

537).

76 El Boletn Informativo citado ha sido traducido y adaptado por los investigadores.

181
Gustavo Paredes (2011: pp. 36-38), afirma que para comprender la

finalidad de los Dispute Boards, debemos identificarlos como un engra-

naje importante y parte de un sistema conflictual convencional en los con-

tratos de construccin. Los expertos que lo integran, identifican tempra-

namente la aparicin de un conflicto o la capturan al tiempo en que apa-

recen (on time), recomendando o decidiendo su solucin durante la eje-

cucin de una obra (on site) sobre la base de un procedimiento contrac-

tual, independiente e imparcial. La recomendacin o la decisin emitida

por los Dispute Boards, se convierte en obligatoria y final para las partes,

en tanto esta recomendacin sea aceptada por stas, en el primer caso,

o las partes decidan no recurrir al arbitraje, en el segundo caso. Pero en

uno y otro caso, la participacin de los Dispute Boards constituye una con-

dicin o presupuesto de arbitrabilidad; es decir, en una etapa previa e

imperativa a ser agotada antes del inicio del arbitraje. Bajo los formatos

contractuales FIDIC, el sometimiento y agotamiento del reclamo de ma-

nera expresa al pronunciamiento del Dispute Board, constituye un verda-

dero presupuesto o condicin de arbitrabilidad. Paredes, citando a Dyala

Jimenez (2011: p. 36) seala: En aquellos supuestos en los que el con-

trato establezca un procedimiento escalonado, por el que las partes deban

someter la controversia a un DAB, como requisito previo al arbitraje, y

dependiendo en la propia redaccin de la clusula y la ley aplicable, el

cumplimiento del procedimiento pre arbitral se constituir como un autn-

tico presupuesto para la jurisdiccin de un tribunal arbitral

182
Estos autores remarcan la importancia del sometimiento del reclamo a los

Dispute Boards como requisito de procedibilidad del arbitraje, siempre que

de la redaccin de la clusula de solucin de controversias ello quede muy

claro y que la ley aplicable no la proscriba. Es importante aclarar que esta

condicin de arbitrabilidad no cuestiona la jurisdiccin de los rbitros, sino,

ms bien, la competencia de stos para conocer y resolver la disputa en

la ejecucin de obras pblicas. En la prctica internacional, la inobservan-

cia de este procedimiento pre arbitral fue y es la razn para que tribunales

arbitrales no aceptaran las solicitudes de inicio del arbitraje en tanto el

reclamante no haya cumplido con agotar este mtodo de previsin con-

tractual. De quedar muy claro que defender una condicin o presupuesto

de arbitrabilidad, no debe ser mirado como excusa, salida o justificacin

para dilatar o evitar el inicio de un arbitraje, sino debe ser mirado como el

respeto a un compromiso adquirido en la bsqueda de un manejo eficiente

del conflicto en el sector de la construccin. El arbitraje, dentro de este

diseo de manejo conflictual convencional acta como fuero de atraccin

en la solucin de conflictos en los siguientes casos:

Cuando el Dispute Board no pueda conformarse por cualquier razn.

Cuando el Dispute Board no emita recomendacin o decisin dentro

del plazo pactado.

Cuando una de las partes manifieste estar en desacuerdo con la re-

comendacin o decisin de los Dispute Boards.

183
 Recurrir al arbitraje por cualquier otra razn que no est justificada en

estas circunstancias, significar cuestionar la competencia de los rbitros

(Paredes, 2011: p. 38).

9. EL PROFESIONAL DEL DERECHO Y SU PARTICIPACIN EN LOS

DISPUTE BOARDS:

Para Gustavo Paredes, la participacin de los abogados es esencial para

que este mtodo opere y subsista dentro de este sistema de manejo con-

flictual convencional. Existen cuatro formas en la que los abogados pode-

mos vernos envueltos activamente con los Dispute Boards:

Asesorando sobre el Dispute Board ms adecuado a la nece-

sidad de la obra: Los abogados debern tomar en cuenta la ne-

cesidad o envergadura tcnica y econmica de cada obra o pro-

yecto. La experiencia internacional coloca a los Dispute Boards,

regularmente, en aquellos proyectos de ejecucin de gran escala y

larga duracin; sin embargo, el xito de sus resultados, viene

siendo ahora utilizado en proyectos de menor inversin y plazos,

debido a la flexibilidad de modalidades de Dispute Boards. Opina

Paredes que los abogados tienen una participacin valiosa en el

diseo de un Dispute Board hecho a la medida del valor del pro-

yecto y preservando otras consideraciones relevantes relaciona-

das no solo con la complejidad y naturaleza de los trabajos, sino

con el objetivo claro que las partes mantengan una buena relacin

comercial.

184
 Diseando previsiones contractuales para el Dispute Board:

Se parte de la premisa de que cada proyecto es nico y requiere

previsiones contractuales particulares. En el diseo de las previsio-

nes contractuales es fundamental el detalle de las especificaciones

del Dispute Board, as como tambin las responsabilidades de sus

miembros, los criterios para su designacin, sus potestades, su re-

mocin y retribucin. Sin embargo, esta tarea viene siendo simpli-

ficada debido a la participacin de diferentes instituciones como las

ya citadas DRBF, FIDIC e ICC. La tarea de los abogados se ex-

presa en el diseo de previsiones o la adaptacin de especificacio-

nes estndar de Dispute Board de manera adecuada a las necesi-

dades de las partes y condiciones particulares del proyecto. La fle-

xibilizacin de las reglas de procedimiento, tambin puede estar

orientada a reducir sus costos. Por ejemplo, reduciendo el nmero

de miembros, permitiendo la designacin de miembros expertos

nacionales al lugar de ejecucin de la obra, as como la periodici-

dad de las visitas a la obra, etc.

Contribuyendo con la preparacin de presentaciones ante el

Dispute Board: La participacin de abogados en las audiencias de

los Dispute Boards es un punto que genera gran discusin. Algu-

nos consideran que los abogados ms estorban que ayudan en

este tipo de actuaciones, y la razn es que los abogados tienden a

generar o crear un desfavorable clima adversarial o confrontacional

similar a la de un arbitraje. En efecto, los Dispute Boards no son

procesos judiciales ni arbitrales; la flexibilidad de las reglas est

185
 bajo el control de sus miembros, siempre que no se afecte el dere-

cho de defensa de las partes. Sin embargo, s es cierto que en es-

tas actuaciones las partes debern sustanciar su reclamo con el

objetivo de persuadir a los miembros para tomar una posicin ante

el reclamo (sea recomendando o decidiendo), pero este ejercicio

debe estar orientado a ayudar a los miembros expertos a la toma

de una posicin tcnica lo ms cercano a lo que hara un rbitro y

con ello educar a las partes a prever cual podra ser un posible

resultado arbitral, y as se pueda legitimar la recomendacin o de-

cisin con la aceptacin de las partes. Los abogados deben ayudar

a las partes a lograr dicho propsito, pero detrs de escena, ayu-

dando a sus clientes a preparar la presentacin de sus argumentos

sobre sus reclamos de una manera clara y lgica. Los abogados

no deben abogar por sus clientes, sino ellos deben hacerlo solos,

la participacin de abogados en esta actuacin cargara de forma-

lidad o sobre legalizara un mtodo en esencia flexible, generando

mayor conflicto.

Como miembro de un Dispute Board: La participacin de un abo-

gado como miembro experto de un Dispute Board no est prohi-

bida, por el contrario, el perfil del abogado como miembro de ste,

debe considerar su prctica negociadora, su predisposicin a visi-

tar la obra y conocimiento de las metas que ste mtodo persigue,

como es el asegurar un manejo temprano y por consiguiente efi-

ciente del conflicto sin afectar o afectando lo menos posible una

186
 relacin positiva de trabajo de las partes. Recordemos que las par-

tes llegan al contrato con un inters original que motiv la genera-

cin de una relacin de confianza, que los miembros de los Dispute

Boards deben mantener en el tiempo, de otro modo, pierde conte-

nido el Dispute Board. La participacin de un abogado, ayudar a

poner el justo balance en la interpretacin y correcta aplicacin del

contrato durante su ejecucin, contribuyendo a beneficiar el inters

real de las partes: tener la obra dentro del plazo, precio y calidad

contratado, en el caso de la entidad; y lograr la utilidad, en el caso

del contratista (Paredes, 2011: pp. 38-39).

10. PROBLEMAS EN LA IMPLEMENTACIN DE LOS DISPUTE BOARDS:

El especialista en contrataciones pblicas Hernndez Garca, desde la

experiencia mexicana, seala que tuvo la oportunidad de proponer y lo-

grar la inclusin de una clusula de Dispute Board en un megaproyecto

de construccin federal.

El primer problema radic en el hecho que el comit redactor del contrato

no estaba familiarizado con esta figura.

El segundo problema fue que las partes no entendan en absoluto la

figura, lo que se trat de subsanar con capacitacin. Sin embargo, la teo-

ra de los ingenieros de que el que paga manda, no pudo superar el

concepto de imparcialidad de los miembros del Dispute Board. Es decir,

no podan comprender que aun pagndole a un miembro del Dispute

187
Board, ste no deba de estar a sus rdenes ni a su disposicin, sino que

tena que ser absolutamente independiente e inclusive autnomo

(Hernndez, 2013: pp. 1-2).

Un tercer problema que Hernndez advierte es que los profesionales

maduros de la industria de la construccin suelen interrogarse Por qu

le voy a pagar a un seor para que est solamente viendo el proyecto si

no hay controversias? Ya suficientes cargas econmicas tengo. Es decir,

existe una idea de que el Dispute Board es una carga innecesaria y eco-

nmicamente gravosa, cuando lo cierto es que el monto a cubrir a uno de

sus miembros es considerablemente menor que el de un litigio, un arbi-

traje a destiempo o los costos que implica la resolucin no oportuna de un

conflicto y sobretodo representa un valor de prevencin ms que de aten-

cin de un problema (Hernndez, 2013: p. 2). Tambin se suele preguntar

Cmo le pago al Dispute Board? Si no hay controversia, cmo le pago

por algo que no va a hacer, y que no puede justificar?, pues el decir

simplemente que estaba al tanto del proyecto, visitaba el sitio y se reuna

con las partes, no habiendo controversia, no era suficiente para que se le

cubriera cantidad alguna conforme a las reglas presupuestales existentes.

Otra pregunta sera Para qu uso un Dispute Board cuyas decisiones

son vinculantes pero no definitivas necesariamente? No es una prdida

de tiempo y de esfuerzos?

Para Hernndez, todos estos cuestionamientos son pretextos ante una

industria de la construccin que no ha llegado al grado de madurez para

188
 entender que se requieren necesariamente medios de solucin de contro-

versias proactivos, preventivos y efectivos. Sigue pasando por la mente

de muchos actores el que la falta de transparencia puede generar am-

bientes ms benficos finalmente, aunque claramente no justos y equili-

brados. Dicho de otra forma, si no existen estos medios de solucin de

controversias, seguramente seguir pasando lo que muchos temen y que

una abogada norteamericana experta en la materia describi como: Re-

solver los asuntos del proyecto en un cuarto lleno de humo (Hernndez,

2013: p. 2).

11. REGLAMENTACIN DE LOS DISPUTE BOARDS EN EL SECTOR PRI-

VADO:

La Cmara de Comercio Internacional (CCI), con sede en Francia, ha ela-

borado el denominado Reglamento relativo a los Dispute Boards, el cual

est vigente a partir del 01 de setiembre de 2004.

En este documento regula una serie de aspectos en relacin a esta figura

como su definicin, su clasificacin, la forma en que se constituyen, las

obligaciones del Dispute Board y de las partes respecto a ste, su funcio-

namiento, los procedimientos que se pueden hacer ante el Dispute Board,

la regulacin sobre las decisiones que emite y sobre los honorarios de sus

miembros. Por su parte, el Centro de Arbitraje y Resolucin de Conflictos

de la Pontificia Universidad Catlica del Per (en adelante, Centro PUCP)

tambin ha elaborado un Reglamento de la Junta de Resolucin de Dispu-

tas, el cual ha sido presentado el ao 2013, regulando similares aspectos

189
 que el de la CCI. En esta parte, utilizaremos estos dos documentos para

explicar los aspectos ms relevantes a reglamentar respecto de esta fi-

gura.

En cuanto a su definicin, como ya se mencion en el inicio de

este captulo para la CCI los Dispute Boards son un comit encar-

gado de resolver las desavenencias que generalmente se esta-

blece desde el inicio del contrato y se mantiene con permanencia

y remunerado durante toda la duracin del mismo. El Centro PUCP,

por su parte, denomina a los Dispute Boards como Junta de Dispu-

tas (JD) al que define como un medio alternativo de gestin de con-

flictos cuya finalidad es que las partes logren prevenir y/o resolver

eficientemente y de forma clere sus controversias durante el plazo

de ejecucin del contrato o proyecto.

Los Dispute Boards se clasifican en: Dispute Review Boards

(DRB), Dispute Adjudication Boards (DAB) y Combined Dispute

Boards (CDB), para la CCI. En cambio, el Centro PUCP clasifica a

la Junta de Disputas en Junta Decisoria de Disputas (JDD) y Junta

de Revisin de Disputas (JRD), no regulando ninguna modalidad

mixta77. Los DRB equivalen a la JRD y el DAB, a la JDD. Sin em-

bargo, el Reglamento del Centro PUCP seala que estas clases de

77No regula una modalidad mixta contrariamente a lo regulado por la CCI, en relacin al CDB. Asimismo,
en la Nota Explicativa del Reglamento del Centro PUCP, se seala que cuando una de las partes que se
someta a esta norma privada sea el Estado, solo se podr optar por la Junta de Decisin de Disputas (JDD).

190
 Junta de Disputas o Dispute Boards, pueden ser Ad Hoc o Perma-

nentes. Por el primero, las partes acuerdan conformar la JD para

la emisin de una decisin o recomendacin que solucione una

controversia especfica y por el segundo, cuando la presencia de

l o los miembros de la JD es requerido desde el inicio hasta el fin

del proyecto o por un perodo prolongado.

En cuanto a la constitucin de los Dispute Boards, segn la

CCI, si las partes no convienen en cuanto al nmero de miembros

que lo conformarn, estar constituido por tres, de los cuales dos

sern designados por las partes y el tercero ser elegido por los

miembros designados, de la misma forma en que se conforma un

tribunal arbitral. Ser posible que solo est compuesto por miembro

nico, el cual ser elegido de comn acuerdo por las partes. En

caso de no llegarse a un acuerdo, ser la Cmara de Comercio

Internacional la llamada a designarlo. En el caso del Centro PUCP,

cuando se lo elija para conformar el Dispute Board de acuerdo a

su reglamento, pero no hayan convenido sobre el nmero de miem-

bros, se conformar solo por uno. En el caso de que la Junta de

Disputas se componga de tres miembros, estos se elegirn de la

misma manera que es regulada por la CCI. cada parte designar a

uno en un plazo de 5 das siguientes a la firma del contrato y de la

lista de adjudicadores del Centro. El miembro de la Junta de Dispu-

tas designado por cada parte, tendr un plazo de 5 das para acep-

tar la designacin o no. El tercer miembro ser designado por el

191
 Centro, a travs de su Direccin, en un plazo de 5 das a partir del

da siguiente de la solicitud de cualquiera de las partes. El tercer

miembro ejercer las funciones de presidente.

La obligacin a la que se sujetan los miembros del Dispute

Board en el caso de a CCI, es la de Independencia. Es decir, a

pesar de que los miembros o miembro nico sean designados por

las partes, estos no debern considerar la existencia ningn deber

de favorecimiento respecto a estas, manteniendo absoluta neutra-

lidad en sus recomendaciones o decisiones. La obligacin de las

partes respecto a los Dispute Boards, segn la CCI, es la de

Cooperacin, esto es, las partes asegurarn que se mantengan in-

formados a sus miembros, de la ejecucin del contrato y de cual-

quier desacuerdo que pudiera sobrevenir durante el curso del

mismo, mediante informes de seguimiento, reuniones y visitas al

sitio. Las visitas al lugar de la ejecucin del contrato de obra deber

programarse mediante un calendario y no debern ser menores a

tres por ao. Durante las visitas, el Dispute Board deber analizar

con las partes la ejecucin del contrato, y, en caso de cualquier

desacuerdo, puede facilitar una ayuda informal. El reglamento del

Centro PUCP, regula lo mismo, con la nica diferencia que en lugar

del trmino cooperacin se utiliza la frase deber de informacin.

192
 El Dispute Board entra en funcionamiento, segn la CCI, tan

pronto como las partes hayan firmado el o los contratos de miem-

bro de Dispute Board. Pondr fin a sus actividades si las partes le

comunican su decisin comn de disolverlo. En el caso del Centro

PUCP, la Junta de Disputas inicia sus actividades al suscribir el

Acta de Inicio de Funciones, que ser firmada por todos sus miem-

bros y un representante del Centro. Ser suscrita luego de la acep-

tacin al cargo del ltimo o nico miembro de la Junta de Disputas,

sea permanente o Ad Hoc. La Junta de Disputas pondr fin a sus

actividades dentro de los siete 7 das siguientes de recibir comuni-

cacin escrita de las partes informando su decisin conjunta de di-

solver la Junta.

Los procedimientos que se llevan a cabo por o ante el Dispute

Board son dos, segn lo regulado por la CCI:

- La asistencia informal en los desacuerdos, donde por inicia-

tiva propia o a peticin de las partes o una de ellas, el Dispute

Board puede, de manera informal, ayudar a las partes a resol-

ver los desacuerdos que puedan surgir durante la ejecucin del

contrato, la cual puede realizarse durante cualquier reunin o

visita al sitio. La parte que proponga la asistencia informal debe

esforzarse en informar al Dispute Board y a la otra parte con la

mayor prontitud antes de la fecha de la reunin o de la visita al

sitio durante la cual la asistencia informal deba de ser prestada.

193
 Esta asistencia informal puede materializarse en simples con-

versaciones con las partes, mediante opiniones informales, no-

tas escritas o cualquier otra forma de asistencia que pueda ayu-

dar a las partes a resolver el desacuerdo78.

- La sumisin formal de las desavenencias a una determina-

cin (recomendacin o decisin), vendra a ser, a diferencia

del anterior procedimiento, la actuacin formal del Dispute

Board por excelencia79. El procedimiento que se sigue, segn

el Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional, es el

siguiente:

1. La parte interesada deber presentar a la otra y al Dis-

pute Board una exposicin escrita de la desavenencia,

conteniendo una descripcin clara y concisa de la natu-

raleza y de las circunstancias en las que sta surge, una

lista de cuestiones que sern sometidas al Dispute

Board, la presentacin y justificacin de la posicin de

parte, una exposicin del objeto de la Determinacin re-

querida y en el caso se trate de un CDB, si la parte soli-

citante desea que ste emita una decisin, presentar la

78 Este procedimiento, segn el artculo 12 del reglamento del Centro PUCP, forma parte de la funcin
Consultiva del Dispute Board o Junta de Disputas. Sin embargo, a diferencia del reglamento de la CCI, la
Junta de Disputas solo podr emitir opiniones no vinculantes e informales si las partes lo solicitan, no pu-
dindolo hacer por iniciativa de parte. Sin embargo, coinciden en que debe, al final, haber un acuerdo en
comn para que se lleve a cabo.
79 Este segundo procedimiento regulado en el reglamento de la CCI, tiene su similar en el del Centro PUCP,

denominndosele Sumisin formal de las controversias a una Decisin o Recomendacin.

194
 respectiva solicitud indicando las razones por las que

una decisin es preferible a una recomendacin80.

2. La fecha de inicio del procedimiento de sumisin de las

desavenencias al Dispute Board, ser la fecha en que la

exposicin escrita sea recepcionada por el Miembro

nico o por el presidente del mismo. Todo esto sin per-

juicio de que las partes puedan en cualquier momento,

con o sin ayuda del Dispute Board, llegar a un acuerdo

mediante la negociacin81.

3. Recibida la exposicin de la desavenencia por la otra

parte, sta deber contestar por escrito dentro de los 30

das siguientes, la que deber contener una presenta-

cin clara y concisa de su posicin, cualquier justificante

que fundamente su posicin como documentos, dibujos,

programas y correspondencia, una exposicin del objeto

de la determinacin solicitada al Dispute Board y, en el

caso de un CDB, una contestacin a la solicitud de deci-

sin presentada por la parte solicitante o, si sta no lo ha

80 En el reglamento del Centro PUCP, la exposicin escrita se denomina peticin escrita, la cual no se
dirige, como en el caso del reglamento de la CCI, directamente a la otra parte y al Dispute Board, sino que
se dirige a la Secretara General del Centro PUCP, incluyendo similares aspectos que los que exige la CCI.
Las partes pueden solicitar en forma conjunta la emisin de una decisin o una recomendacin. Asimismo,
las partes pueden acordar con el Centro PUCP que la Junta de Disputas previamente constituida emita o
una decisin o una recomendacin, as sea contrario al tipo de Junta que se haya pactado; es decir, si las
partes optaron al inicio del contrato por una Junta de Revisin de Disputas (que emiten recomendaciones),
pueden acordar con el Centro que esta Junta emita una decisin. Lo mismo sucede si optaron por una Junta
de Decisin de Disputas, que podr emitir una recomendacin si as lo acuerdan las partes en coordinacin
con el Centro PUCP.
81 Para el reglamento del Centro PUCP, el inicio del procedimiento de sumisin se da cuando la peticin

escrita es recepcionada por la Secretara General.

195
 requerido, cualquier solicitud de decisin de la parte que

contesta, incluyendo las razones por las que sta parte

estima que el CDB debera emitir el tipo de determina-

cin que desea. El Dispute Board, en cualquier momento

podr solicitar a las partes que presenten otros escritos

o documentos adicionales que le ayuden a preparar su

determinacin82.

4. Si as lo deciden las partes, se puede celebrar una au-

diencia dirigida por el Dispute Board, dentro de los 15

das siguientes a la recepcin de la contestacin. Si al-

guna de las partes se rehusa o se abstiene de participar

en el procedimiento del Dispute Board, ste proceder

su cometido no obstante dicha negativa o abstencin.

Las partes comparecern en persona o a travs de re-

presentantes debidamente acreditados a cargo de la eje-

cucin del contrato, quienes podrn ser asistidos por

consejeros. El Dispute Board puede deliberar en cual-

quier lugar que considere apropiado antes de emitir su

determinacin83.

82 A diferencia del plazo de 30 das regulado por el reglamento de la CCI, el reglamento del Centro PUCP
seala que el plazo para contestar la peticin escrita solo es de 7 das.
83 En el reglamento del Centro PUCP se indica que las partes, de mutuo acuerdo, debern asistir a una

audiencia dentro de los 21 das siguientes al inicio de la sumisin, a fin de fijar sus puntos en controversia.
En esta audiencia, de acuerdo con el Centro PUCP, se contar con la presencia de un representante del
Centro. Asimismo, la audiencia se puede realizar sin la presencia del total de miembros del Dispute Board,
si as es la voluntad de todos los implicados. Tambin se realizar esta audiencia incluso cuando una de
las partes se rehse a asistir. Esta audiencia podr realizarse en varias sesiones, siempre y cuando no
sobrepasen los 14 das contados desde la realizacin de la primera sesin.

196
 5. El Dispute Board emitir su determinacin con prontitud

y, en cualquier caso, dentro de los 90 das siguientes a

la fecha de inicio, pudiendo las partes acordar prrrogas

previa consulta al Dispute Board, tomando en considera-

cin la naturaleza y la complejidad de la desavenencia

as como otras circunstancias pertinentes. Las partes

pueden acordar someter las decisiones a la Cmara de

Comercio Internacional para su examen. Cuando el Dis-

pute Board se compone de tres miembros, debe esfor-

zarse en decidir por unanimidad. En caso contrario, de-

cide por mayora. A falta de mayora, el presidente emite

una determinacin l solo. El miembro del Dispute Board

que no est de acuerdo con esta determinacin debe ex-

poner las razones que motivan su desacuerdo en un in-

forme escrito por separado, la que no forma parte de la

determinacin, pero que se comunica a las partes. El he-

cho de que un miembro del Dispute Board no motive su

desacuerdo no constituye un obstculo para la emisin

de la determinacin ni para su eficacia84.

84 A diferencia del reglamento de la CCI, el reglamento del Centro PUCP seala que el plazo para emitir
una decisin o una recomendacin debe ser dentro de los 14 das contados desde la ltima sesin, pu-
diendo, la Junta de Disputas, prorrogar este plazo hasta por 7 das. En este ltimo reglamento no se hace
mencin a que las decisiones o recomendaciones de la Junta de Disputas pueda ser sometida a revisin
por parte del Centro PUCP, contrariamente a lo regulado por la CCI. Si la Junta se compone de tres miem-
bros, la decisin o recomendacin se adopta por mayoras (el voto favorable de dos miembros), a falta de
mayora, el voto del presidente se considera dirimente. En sentido casi similar, ambos reglamentos sealan
que el miembro que no est de acuerdo deber motivar su desacuerdo en un documento que no formar
parte de la decisin o recomendacin. La falta de motivacin de un desacuerdo no afecta la eficacia de la
decisin o resolucin adoptada.

197
 6. Salvo acuerdo en contrario de las partes, una determina-

cin ser admisible en cualquier proceso judicial o arbi-

traje, a condicin que todas las partes en este proceso

hayan sido parte en el proceso del Dispute Board.85

En cuanto a los honorarios de los miembros del Dispute

Board, estos pueden ser mensuales y diarios, dependiendo de las

circunstancias. Los honorarios mensuales cubrirn la disponibili-

dad para asistir a todas las reuniones del Dispute Board con las

partes y a todas las visitas al sitio, la familiarizacin con el contrato

y seguimiento de su ejecucin, estudio de los informes de segui-

miento y de la correspondencia aportada por las partes y los gastos

generales ocasionados en el lugar de residencia. Los honorarios

diarios cubren el tiempo dedicado al ejercicio de las siguientes ac-

tividades: reuniones y visitas al sitio, audiencias, tiempo de despla-

zamiento, reuniones internas del Dispute Board, estudio de los do-

cumentos entregados por las partes durante los procedimientos

ante el Dispute Board, preparacin de una determinacin del Dis-

pute Board, y actividades de coordinacin y de organizacin del

funcionamiento del Dispute Board. Los honorarios mensuales se

facturarn y se pagarn trimestralmente por anticipado, mientras

85Aunque en el reglamento del Centro PUCP no existe una prescripcin expresa sobre la posibilidad de
que en un posible proceso arbitral se pueda admitir como prueba la decisin o recomendacin de la Junta
de Disputas, esto s se acepta de forma tcita, ya que se menciona que el Tribunal Arbitral, podr revisar la
controversia en s misma, sin sentirse restringido por la recomendacin o la decisin (se supone que para
que no se siente restringido, primero debe haber tenido conocimiento de la decisin o recomendacin).

198
 que los diarios se facturarn y se pagarn despus de cada

reunin, visita al sitio, audiencia o determinacin86.

Guzmn-Barrn (2014) ha elaborado unos cuadros en donde se hace

referencia a los plazos, que se contemplan en el Reglamento sobre las

Juntas de Disputas del Centro de Anlisis y Solucin de Conflictos de la

PUCP:

CUADRO N 28
PLAZOS MAXIMOS A SEGUIR POR EL DISPUTE BOARD SEGN
EL CASC-PUCP (PROCEDIMIENTO REGULAR)

Fuente: Cesar Guzmn-Barrn Sobrevilla

86El Reglamento del Centro PUCP regula, respecto a los honorarios de los miembros del Dispute Board o
Junta de Disputas, en sentido similar al reglamento de la CCI.

199
 CUADRO N 29
PLAZOS MAXIMOS A SEGUIR POR EL DISPUTE BOARD SEGN
EL CASC-PUCP (PROCEDIMIENTO SI HAY SOLICITUDES DE CO-
RRECIN O ACLARACIN)

Fuente: Cesar Guzmn-Barrn Sobrevilla

CUADRO N 30
PLAZOS MAXIMOS A SEGUIR POR EL DISPUTE BOARD SEGN
EL CASC-PUCP (PROCEDIMIENTO SI SE RECURRE AL ARBI-
TRAJE)

Fuente: Cesar Guzmn-Barrn Sobrevilla

200
12. EXPERIENCIA DEL DERECHO PERUANO CON LOS DISPUTE
BOARDS:

En nuestro pas, la experiencia que se ha tenido con los Dispute Boards

en el mbito de las obras pblicas ha sido nula. nicamente se ha tenido

pocas experiencias en el mbito privado, pero sin una aplicacin plena

pues cuando se comenz a emplear, no se tena conocimiento sobre los

grandes beneficios y ventajas que podan aportar. En otras palabras, se-

gn Gustavo Paredes (2008: p. 120), las escasas experiencias, siem-

pre en el mbito del sector privado, que tuvieron la posibilidad de conver-

tirse en paradigmticas, fueron siempre desaprovechadas debido al mal

entendimiento de este mtodo por parte de sus operadores, quienes lo

desnaturalizaron e identificaron errneamente con un arbitraje tcnico..

En la Conferencia Internacional de Solucin de Controversias en el Sector

de la Construccin, organizada por el Centro de Anlisis y Resolucin de

Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per (2013: p. 4), el

doctor Guzmn Barrn seal que los Dispute Boards no son total-

mente ajenos al medio local, ya que desde el ao 2004, el Centro de la

PUCP instaur un sistema de solucin de conflictos peculiar llamado con-

ciliacin decisoria, debido a que existan contratos pblicos con financia-

miento internacional que exigan una modalidad especial para solucionar

sus controversias, la cual eran los Dispute Boards; sin embargo no fueron

bien entendidos y en su inicio se les confundi con la conciliacin en las

clusulas de solucin de controversias de estos contratos..

201
Debido a los estudios y propuestas de los especialistas en la materia en

relacin a la necesidad de implementacin de esta figura en la normativi-

dad peruana, la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal

2014, Ley N 30114, introdujo los Dispute Boards en lo que corresponde

a las obras que se ejecutan mediante Asociaciones Pblico-Privadas

(APPs), modificndose el numeral 9.6 del artculo 9 del Decreto Legisla-

tivo N 1012 que aprob la Ley marco de asociaciones pblico- privadas

para la generacin de empleo productivo y dicta normas para la agiliza-

cin de los procesos de promocin de la inversin privada. Especfica-

mente, el tercer prrafo del mencionado artculo queda de la siguiente

manera: De igual modo, en los nuevos contratos a suscribirse, podr con-

siderarse en la etapa previa al inicio del arbitraje nacional, que las partes

puedan someter sus controversias a una Junta de Resolucin de Dispu-

tas. Sin embargo, inesperadamente, en el nuevo Reglamento del De-

creto Legislativo N 1012, promulgado el 30 de mayo de 2014 mediante

Decreto Supremo N 127-2014-EF, no se desarrolla lo referente a las Jun-

tas de Resolucin de Disputas, que no son otra cosa que los Dispute

Boards.

El 18 de junio de 2014, el Ministerio de Economa y Finanzas ofici al

Congreso de la Repblica, solicitando la aprobacin con carcter de ur-

gente del proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado. En tal

sentido, el 09 de julio de 2014, se public la Ley N 30225, que entrar en

vigencia a los 30 das de que sea publicado su reglamento.

202
 En esta ley, se ha regulado tambin respecto de los Dispute Boards, de-

nominndosele, al igual que la Ley Marco de APPs, Junta de Resolucin

de Disputas87. Es necesario mencionar que en la Exposicin de Motivos

del Proyecto de Ley que dio origen a la Ley N 30225 se menciona que,

si bien la conciliacin y el arbitraje se mantienen como medios alternativos

de solucin de todas las controversias que puedan surgir durante la etapa

de ejecucin contractual, se considera conveniente introducir la posibili-

dad de que las partes puedan alcanzar el mismo efecto para ciertas dispu-

tas derivadas de la contratacin con el Estado, utilizando otros medios

tales como la Junta de Resolucin de Disputas, que en el mbito interna-

cional se conocen como Dispute Boards, lo cual busca lograr la pronta y

ptima solucin de controversias que posibilite alcanzar, en las mejores

condiciones de oportunidad y costo, el objeto de la contratacin, dado el

inters pblico involucrado y el impacto social que su postergacin puede

generar en el bienestar de la poblacin.

En tal sentido, contina sealando la Exposicin de Motivos mencionada,

siguiendo los lineamientos de la doctrina internacional, La Junta de Reso-

lucin de Disputas ser implementada como medio de solucin de contro-

versias slo en contratos de obra de significativa envergadura, razn por

la cual se dispone recurrir a ella nicamente en los casos de obras cuyo

valores estimado sea muy significativo (de acuerdo a un monto que se fije

87 En efecto, el artculo 45, segundo prrafo, de la Ley 30225 seala que Las partes pueden recurrir a la
Junta de Resolucin de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y dems
condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer
otros medios de solucin de controversias.

203
en el Reglamento) y siempre que se cumplan las dems condiciones pre-

vistas en el Reglamento. Las decisiones que adopte dicha Junta tendrn

el carcter de vinculantes, esto es, que resultarn de obligatorio cumpli-

miento para las partes desde el momento de su emisin (Exposicin de

Motivos del Proyecto de la Ley N 30225: p. 89).

204
 CAPTULO IV
CAPTULO ESPECIAL: CASO PRCTICO

ANLISIS DEL ARBITRAJE DE DERECHO ENTRE EL CONSORCIO

PUERTO SALAVERRY Y EL GOBIERNO REGIONAL DE LA LIBERTAD.

1. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO:

1.1. DATOS GENERALES:

1.1.1. El documento objeto de anlisis es el Laudo Arbitral de Derecho

emitido por Resolucin nmero trece, del cinco de setiembre de dos

mil once.

1.1.2. El Tribunal Arbitral estuvo integrado por el Dr. Carlos Aurelio Villarn

Morales (en calidad de Presidente), el Ing. Juan Julio Gallardo Char-

cape (rbitro designado por la parte demandante) y el Dr. Juan Ma-

nuel Fiestas Chunga (rbitro designado por la parte demandada).

1.1.3. La parte demandante es el Consorcio Puerto Salaverry, mediante

su representante legal, seor Max Ronald Corcuera Chvez.

1.1.4. La parte demandada es el Gobierno Regional La Libertad, represen-

tada en este proceso por su procurador pblico.

1.1.5. Las materias que se ventilan en este proceso son: aprobacin de

ampliaciones de plazo, nulidad de resolucin, restitucin de gastos,

nulidad de penalidad por retraso, reconocimiento de gastos en reno-

vaciones de carta fianza de fiel cumplimiento, reconocimiento y pago

de perjuicios econmicos y financieros y la determinacin de la parte

que debe correr con los gastos del proceso arbitral.

205
1.2. BREVE REFERENCIA A LA SITUACIN PLANTEADA:

1.2.1. El Gobierno Regional La Libertad (en adelante, la Entidad), en el

marco de Proyecto de Inversin Pblica denominado Mejoramiento

del servicio educativo en la I.E. N 81024 Miguel Grau Seminario

Distrito de Salaverry Provincia de Trujillo, en fase de inversin,

convoc a un Proceso de Seleccin, regulado por el Decreto Legis-

lativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, para la contrata-

cin de la ejecucin de obras de infraestructura, adjudicndose la

buena pro a favor del Consorcio Puerto Salaverry (en adelante, el

contratista), mediante el sistema de A Suma Alzada.

1.2.2. Con fecha 20 de abril de 2010, la Entidad y el contratista suscriben

el contrato de obra, valorizado en S/. 2185,101.01 Nuevos Soles, por

el plazo de 120 das calendario. El plazo de ejecucin empieza a co-

rrer desde el 05 de mayo de 2010 (fecha en que se hace entrega del

terreno) hasta el 02 de setiembre de 2010. En la clusula vigsima

segunda se estipul que todos los conflictos que se deriven de la

ejecucin e interpretacin del contrato, seran resueltos de manera

definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad

con la Ley. La fuente de financiamiento para las obras de infraestruc-

tura provienen de Recursos Determinados (Canon Minero).

1.2.3. El 12 de julio de 2010, el contratista remite a la Entidad, con copia al

supervisor de obra, la solicitud de Adicional de Obra N 01 por el

monto de S/. 53,852.40 Nuevos Soles, suscitado por cambios en los

planos, siendo necesario colocar una base de afirmado y componer

206
 un desnivel entre la va vehicular y la parte interior de la institucin

educativa.

1.2.4. Con fecha 31 de agosto de 2010 (a dos das para el fin del plazo de

ejecucin), el contratista remite al supervisor de obra de la Entidad la

solicitud de Adicional de Obra N 02 y su Presupuesto Deductivo Vin-

culante88. El supervisor, por su parte, lo remite a la Entidad con fecha

08 de setiembre de 2010, en el cual informa que se ha generado la

necesidad de aprobar presupuestos adicionales por las deficiencias

encontradas en el diseo estructural de la malla metlica del cerco

perimtrico, cuyo monto asciende a S/. 17,975.16 Nuevos Soles, y

su correspondiente Presupuesto Deductivo Vinculante asciende a S/.

19,940.56 Nuevos Soles89.

1.2.5. El 01 de setiembre de 2010, ante la demora por parte de la Entidad

en pronunciarse respecto de las solicitudes de Adicionales N 01 y

N 02, el contratista le enva una solicitud de Ampliacin de plazo por

la causal de retraso90.

1.2.6. El 27 de setiembre de 2010, la Entidad se pronuncia respecto slo

del Adicional N 01 mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 2787-

88 Para entender los presupuestos deductivos vinculantes, vase el punto 4.3.3.3, perteneciente al Captulo
I de la presente investigacin.
89 La remisin a la Entidad por parte del supervisor se hace dentro de plazo de Ley, pues contaba con 14

das calendario a partir de la solicitud de Adicional (hasta el 14 de setiembre), de acuerdo con el octavo
prrafo del artculo 207 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado vigente.
90 De acuerdo con el artculo 207 del citado reglamento, la Entidad debe pronunciarse sobre las solicitudes

de adicionales en un plazo no mayo de 14 das calendarios, despus de que el supervisor le remita el

Expediente de Adicional. En este caso, el supervisor lo remite el 24 de julio, por lo tanto la Entidad solo
tena plazo hasta el 8 de agosto de 2010 para aprobar o denegar la solicitud de adicional N 01. El contratista
yerra al solicitar ampliacin de plazo por el Adicional N 02 pues la Entidad an estaba dentro del plazo
para pronunciarse sobre este ltimo.

207
 2010, denegndola por carecer de sustento tcnico e inobservancia

del procedimiento dispuesto en el artculo 207 del Reglamento.

1.2.7. El 14 de octubre de 2010, el contratista reitera su solicitud de amplia-

cin de plazo por la Adicional N 01, repitiendo el argumento de la

demora respecto del pronunciamiento por parte de la Entidad, pi-

diendo una nueva revisin.

1.2.8. Con fecha 21 de octubre de 2010, el contratista remite una carta a la

Entidad hacindole notar que han excedido en demasa el plazo le-

gal91 para pronunciarse sobre el Adicional de Obra N 02, advirtin-

dole que han cado en una causal abierta92 de ampliacin de plazo,

cuya solicitud y su respectiva sustentacin y cuantificacin se har

cuando esta causal desaparezca, esto es, cuando se pronuncie la

Entidad.

1.2.9. Con fecha 22 de octubre de 2010, la Entidad notifica al contratista

con la Resolucin Ejecutiva Regional N 3102-2010 (elaborada el 19

de octubre), por la cual se aprobaba el Adicional de Obra N 02 por

la suma de S/. 17,975.16 Nuevos Soles y su presupuesto deductivo

por S/. 19,940.56 Nuevos Soles93.

91 Como se ha mencionado, el supervisor remite el Expediente de Adicional a la Entidad con fecha 08 de

setiembre. El Reglamento, en su artculo 207, al igual que para el supervisor, tambin le da a la Entidad el
plazo de 14 das calendario para pronunciarse y notificar al contratista sobre el Adicional. En este caso, la
Entidad solo tena plazo hasta el 22 de setiembre de 2010, por eso es que, casi un mes despus, ante el
silencio de la Entidad, el contratista le remite una carta indicando esta situacin. En este mismo artculo del
Reglamento, se precisa que la demora de la Entidad en pronunciarse, podr ser causal de ampliacin de
plazo.
92 Es causal abierta pues al momento de remitir esta carta, la Entidad persista en su retraso; es decir,

todava no se haba pronunciado con respecto a la Adicional.

93 Es decir, la Entidad cumple con pronunciarse sobre el adicional, 30 das calendario despus de haberse

vencido el plazo legal para hacerlo y despus de 50 das calendario de haberse vencido el plazo de ejecu-
cin contractual (02 de setiembre).

208
 1.2.10. El 28 de octubre, la Entidad se pronuncia sobre la solicitud en va

de reiteracin del contratista94 respecto a la Adicional N 01 de fecha

14 de octubre de 2010, mediante la Resolucin Ejecutiva Regional

N 3232-2010, insistiendo en su denegatoria, en consideracin a que

las partidas involucradas en el Adicional N 01, no representan cau-

sal para ampliacin de plazo, que ya se ha denegado por Resolucin

2787-2010.

1.2.11. Con fecha 03 de noviembre, el contratista, cumpliendo con su aviso

del 22 de octubre, solicita la Ampliacin de plazo y, sustentndola y

cuantificndola, exige se concedan 71 das calendarios (49 das ca-

lendario por la demora desde la fecha de culminacin del plazo con-

tractual95, ms 15 das para ejecutar la Adicional N 02 y otros 7 das

para ejecutar la partida pintura del cerco perimtrico). Ese mismo

da, los alumnos de la institucin educativa donde se realizaban las

obras, toman posesin de la infraestructura, en esas condiciones.

1.2.12. El 05 de noviembre de 2010, la Entidad emite la Resolucin Ejecu-

tiva Regional N 3282-2010, mediante la cual se pronuncia sobre la

carta de aviso remitida por el contratista de fecha 21 de octubre de

2010, denegando la solicitud de ampliacin de plazo, por no estar la

causal debidamente acreditada y sustentada.

94 Vase el punto 1.2.7, lneas arriba.

95 El contratista calcula en forma errnea el transcurso de das calendarios a partir del vencimiento del plazo
de ejecucin, siendo lo correcto 50 das. Esto tambin lo advirti el Tribunal Arbitral al momento de analizar
el caso, sin embargo, tal como se menciona en el Laudo Arbitral objeto de anlisis, para no transgredir el
Principio de Congruencia, solo le concede lo que haba solicitado, esto es, 71 das calendario. (Vase el
Laudo Arbitral en su pgina 21).

209
1.2.13. Con fecha 22 de noviembre de 2010, la Entidad emite la Resolucin

Ejecutiva Regional N 3367-2010 mediante la cual se pronuncia res-

pecto de la solicitud del contratista de fecha 03 de noviembre, dene-

gando la Adicional N 02, por cuanto durante el perodo que demor

su pronunciamiento, el contratista continu ejecutando partidas no

comprometidas en dicha adicional y por ende, la conducta de la En-

tidad, no ha causado la paralizacin total de las obras. Adems, men-

ciona la Entidad, que ya se ha pronunciado sobre esta Adicional N

02 en la Resolucin N 3282-2010. En la parte resolutiva de esta

norma de inters particular, se comete un error material, ya que se

deniega la Adicional N 03, que jams haba sido solicitada por el

contratista, y no la Adicional N 02, que corresponda.

1.2.14. El 29 de noviembre de 2010, el contratista enva a la Entidad una

solicitud para dar inicio a un Arbitraje de Derecho por las controver-

sias surgidas respecto a las Adicionales N 01 y N 02, y las materias

relacionadas con stas.

1.2.15. Con fecha 31 de enero de 2011, la Entidad, emite la Resolucin

Ejecutiva Regional N 150-2011, por la cual, corrigiendo el error de

la Resolucin 3367-2010, la declara nula, disponiendo que se est a

lo decidido mediante la Resolucin 3282-2010, del 05 de noviembre

de 2010.

210
1.3. CALIFICACIN DE LA MATERIA CONTROVERTIDA:

1.3.1. A la Luz de la Legislacin:

Para este caso prctico son aplicables la Ley de Contrataciones del

Estado (la Ley) y su Reglamento (el Reglamento), aprobados por el

Decreto Legislativo N 1017 y el Decreto Supremo N 184-2008-EF,

respectivamente. Estas normas tienen primaca sobre las de derecho

privado en virtud del primer prrafo del artculo 5 de la Ley que se-

ala: El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen

sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho

privado que le sean aplicables.

Las materias principales que se ventila en este caso tienen que ver

con Adicionales de Obra y Ampliaciones de Plazo, mientras que las

materias derivadas de stas o secundarias son la nulidad de actos

administrativos, penalidades por retraso, renovaciones de carta

fianza de fiel cumplimiento, indemnizacin por daos y perjuicios y el

pago de los gastos arbitrales.

Respecto de las Adicionales y de las Ampliaciones de Plazo, son

mencionadas tanto en la Ley como en su Reglamento. En la primera,

se encuentran en el artculo 41, cuyo primer prrafo se refiera a las

prestaciones adicionales en la contratacin de bienes y servicios,

mientras que en el segundo prrafo se hace mencin a las prestacio-

nes adicionales de obra:

En el Reglamento, las Adicionales y Ampliaciones de plazo para bie-

nes y servicios se encuentran regulados en los artculos 174 y 175,

211
respectivamente; mientras que las Ampliaciones de Plazo y Adicio-

nales en obras se regulan en los artculos 200, 201, 207 y 208.

La nulidad de los actos administrativos se regulan por el Captulo III

de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444),

que en este caso acta como norma supletoria al no regularse situa-

ciones especiales en la Ley y Reglamento de Contrataciones del Es-

tado.

Las penalidades son mencionadas en el segundo prrafo del artculo

48 de la Ley, as como en los artculos 165 y 166 de su Regla-

mento.

Las cartas fianza de fiel cumplimiento se encuentra regulado de ma-

nera especfica en los artculos 158 y 159 del Reglamento de la

Ley, bajo la denominacin de Garantas de fiel cumplimiento por

prestaciones accesorias.

Respecto de la indemnizacin de daos y perjuicios, esta deviene de

la inejecucin de obligaciones dinerarias, regulada en el artculo

1324 del Cdigo Civil, que se aplica supletoriamente al no existir

regulacin especfica en las normas de carcter pblico.

El pago de los gastos arbitrales se regula en el artculo 230 del Re-

glamento.

212
 1.3.2. A la Luz de la Doctrina:

lvarez Pedroza y lvarez Medina (2013) se pronuncian respecto de

la garanta o carta fianza de fiel cumplimiento, la penalidad por re-

traso o mora, las prestaciones adicionales, ampliaciones de plazo.

En relacin a la garanta de fiel cumplimiento (p. 253), discrepando

de varios pronunciamientos de la OSCE96, afirman que sta no cubre

los daos y perjuicios por incumplimiento contractual. Sealan que

esta garanta, por mandato de la normativa correspondiente, se eje-

cuta a favor de la Entidad por la sola resolucin contractual.

En cuanto a las penalidades por retraso (pp. 313-314), afirman que

existe una presuncin legal contenida en el artculo 165 del Regla-

mento, la cual implica que si al vencimiento del plazo no se ha cum-

plido con la entrega de la prestacin, se configura el retraso injustifi-

cado, por lo que la Entidad, automticamente, est compelida a apli-

car la penalidad que corresponde. Sin embargo, sealan, es impres-

cindible que se cumplan determinados requisitos: a) que exista una

obligacin o prestacin objetivamente identificada como objeto del

contrato; b) que se haya precisado el inicio del plazo de ejecucin del

contrato y en su caso el inicio del plazo de ejecucin de la prestacin

parcial; c) el vencimiento del plazo establecido para el cumplimiento

96 La OSCE, en relacin a la Garanta de Fiel Cumplimiento, ha sealado que cumple doble funcin:
compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva por cuanto lo que pretende es compeler u obligar al contratista a
que cumpla sus obligaciones contractuales, pues de lo contrario se hara merecedor de las penalidades
establecidas en el contrato (y/o en la Ley y en el Reglamento), y, en su caso, a la ejecucin de las garantas
presentadas por l. Es resarcitoria, pues lo que se pretende a travs de su ejecucin es indemnizar a la
Entidad por los eventuales daos y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista
(lvarez Pedroza y lvarez Medina 2013: pg. 253).

213
de la prestacin total o parcial; y d) que el retraso en la ejecucin de

la prestacin sea injustificada.

Respecto de las adicionales (p. 404), sealan que son prestaciones

que se incrementan complementariamente a la prestacin principal,

por ser indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Son

requeridas forzosamente, sin las cuales el contrato o ms bien el ob-

jeto del contrato no alcanzara su finalidad; por ello, no solo es un

incremento, sino una complementariedad que perfecciona el objeto

del contrato. En tal sentido, concluyen estos autores, no ser adicio-

nal o complementaria una prestacin que no perfecciona o comple-

menta o concluye la prestacin principal.

Respecto de la ampliaciones de plazo, los mismos autores sealan

que (p. 425) implican sumar ms das calendario al nmero de das

establecido para el cumplimiento de la prestacin; en consecuencia,

siempre constituir una prrroga del trmino del plazo. En otras pa-

labras, la culminacin del plazo establecido para el cumplimiento de

las obligaciones contractuales se traslada a otra fecha alargando el

plazo previsto inicialmente. Ello quiere decir que para que exista la

figura de la ampliacin de plazo, necesariamente deber existir un

plazo cierto, de modo que lo sujetos de la relacin contractual cono-

cen que su culminacin est determinada sin ninguna duda.

Respecto a la indemnizacin por daos y perjuicios, el dao implica

una calificacin que realiza un sujeto respecto a las consecuencias

que conlleva un determinado evento respecto a su situacin prece-

dente, es decir, luego de la formulacin de un juicio de disvalor sobre

214
el suceso daoso y, por lo tanto, sobre la exigencia de intervenir

(Salvi 2001: p. 286). Para lvarez Pedroza y lvarez Medina (2013:

p. 348) cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a al-

guna de las partes, se deber resarcir los daos y perjuicios ocasio-

nados. Ello, prosiguen, significa que si no existe evidencia probada

de los daos, sta obligacin deja de ser mandatoria. Por su lado,

afirman, el artculo 170 del Reglamento, establece que si la parte

perjudicada es la Entidad, sta ejecutar las garantas que el contra-

tista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnizacin por los ma-

yores daos y perjuicios irrogados. Esta, en palabras de estos auto-

res, es una aparente desigualdad jurdica toda vez que la Entidad, al

margen de ejecutar la integridad de las garantas, emitidas a su favor,

tiene derecho a que se le reconozca los daos y perjuicios. Si la parte

perjudicada es el contratista, la Entidad deber reconocerle la res-

pectiva indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados, bajo res-

ponsabilidad del Titular de la Entidad.

Finalmente, en relacin a los gastos arbitrales, los autores sealan

que (pp. 1224-1226) los rbitros pueden exigir anticipos de honora-

rios y gastos que estimen necesarios para el desarrollo del arbitraje,

y que estos solo pueden corresponder a los honorarios y gastos del

secretario. Por otro lado, sealan que la regulacin establecida por

la Ley de Arbitraje ser de aplicacin supletoria. Respecto de la Tabla

de Honorarios fijada por el OSCE, afirman que el Reglamento, indi-

rectamente, regula una prohibicin al limitar los honorarios de los r-

bitros considerando al exceso como una falta de independencia, sin

215
 consideracin a la complejidad de la solucin de pretensiones, cir-

cunscribiendo la labor arbitral nicamente a la cuanta. Sealan que

prcticamente se considera falta de independencia de los rbitros la

fijacin de honorarios por encima del monto fijado por la Tabla del

OSCE, sin que importe, por ejemplo, el acuerdo de las partes. Asi-

mismo, resaltan que la doctrina espaola no considera como falta de

independencia, ni presume esta infraccin, cuando los rbitros fijan

con suficiente transparencia de su clculo los honorarios por su labor;

por supuesto que, para ello, se requiere que se acredite independen-

cia e imparcialidad examinada por las partes. En este sentido, pun-

tualizan, el OSCE puede darle al tema determinada flexibilidad a fin

de que, en casos de complejidad probada, los rbitros puedan fijar

honorarios adecuados.

2. DESARROLLO PROCEDIMENTAL:

2.1. DESIGNACIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

El contratista, mediante la solicitud de fecha 29 de noviembre de 2010,

solicita el inicio Arbitraje de Derecho Ad Hoc a la Entidad, comunicndole,

a su vez, que ha designado como rbitro al Ing. Juan Julio Gallardo Char-

cape. La Entidad, por su parte, mediante Oficio N 24-2010-GRLL-PRE,

designa como rbitro al Dr. Juan Manuel Fiestas Chunga. Tanto el rbitro

propuesto por el contratista, como el propuesto por la Entidad, comunican

al Dr. Carlos Aurelio Villarn Morales su designacin como Presidente

216
 del Tribunal Arbitral, quien la acepta97 el 10 de marzo de 2010, quedando,

de esa manera, conformado el Tribunal Arbitral.

2.2. AUDIENCIA DE INSTALACIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

Con la presencia de los representantes de ambas partes, el 08 de abril

de 2011, se realiz la Audiencia de Instalacin del Tribunal Arbitral,

siendo el lugar designado como sede del arbitraje, el inmueble sito en

Jirn Junn N 263, del Cercado de Trujillo. En esta audiencia, los miem-

bros del tribunal manifestaron no tener incompatibilidad para el cumpli-

miento del cargo, ni vnculo alguno con las partes. Se establecieron las

reglas aplicables al proceso arbitral, el monto de honorarios del tribunal y

de los gastos administrativos, y se declar abierto el arbitraje98.

2.3. DEMANDA:

El contratista present99 su escrito de demanda el 12 de abril de 2011,

cuyas pretensiones y correspondientes fundamentos fueron:

2.3.1. Que se reconozca aprobada la solicitud de ampliacin de plazo

N 02, por 71 das calendarios contados desde el vencimiento

del plazo de ejecucin (02 de setiembre de 2010), siendo el

nuevo vencimiento del plazo contractual el 12 de noviembre de

2010, con el respectivo reconocimiento y pago de los mayores

97 Desde la fecha en que el contratista solicit el arbitraje, y la fecha en la cual el presidente del Tribunal
Arbitral acepta su designacin, transcurrieron 100 das calendario.
98 Desde la fecha en que el Presidente del Tribunal arbitral acept su designacin; es decir, desde que se

conforma, hasta el da en que ste se instala, transcurrieron 29 das calendario.

99 Cuatro (4) das calendario desde la instalacin del Tribunal Arbitral.

217
 gastos generales por un monto de S/. 87,675.30 Nuevos Soles.

Fundamenta esta pretensin sealando que en la solicitud de am-

pliacin de plazo de fecha 21 de octubre de 2010, no se haba sus-

tentado y cuantificado el plazo de ampliacin por cuanto exista una

causal abierta (la demora segua ocurriendo, lo que haca imposible

cuantificar los das de retraso) y que la respectiva sustentacin y

cuantificacin se deba hacer cuando esta causal de demora, cesara.

Esta causal cesa, finalmente, el 19 de octubre del mismo ao100, por

lo que el contratista remite a la Entidad su sustentacin y cuantifica-

cin a travs de la solicitud de fecha 03 de noviembre de 2010. Tanto

la primera, como la segunda solicitud de ampliacin de plazo fueron

rechazadas mediante resoluciones 3282-2010 y 3367-2010. Esta l-

tima resolucin es anulada por la Entidad, disponiendo que se est a

los efectos de la primera. Sin embargo, sostiene el contratista, al no

haberse pronunciado la Entidad respecto de la solicitud de amplia-

cin sustentada y cuantificada, se debe considerar consentida. Ade-

ms, es procedente la ampliacin de plazo por la Adicional N 02

pues sta ltima, al ser solicitada el 31 de agosto de 2010, debi ser

atendida como mximo el 20 de setiembre, pero esto se realiz re-

cin el 19 de octubre, notificndose el da 22. Por tanto, al estar con-

sentida esta solicitud de ampliacin de plazo, tambin debera reco-

nocerse a favor del contratista los mayores gastos generales, liqui-

dados conforme a los trminos del Reglamento.

100Si bien es cierto que la resolucin que hace cesar la causal de demora respecto de la solicitud de Adi-
cional N 02 es elaborada por la Entidad el 19 de octubre de 2010, tambin es cierto que surte sus efectos
a partir de su notificacin al contratista, lo cual ocurri el da 22 del mismo mes y ao.

218
 2.3.2. Que se declare la nulidad de la Resolucin N 3282-2010, del

05 de noviembre de 2010, que deniega la solicitud de ampliacin

de plazo por causal abierta del 21 de octubre. Esto, debido a que

siendo la causal abierta, esta no poda ser cuantificada ni sustentada,

sino solamente una vez finalizado el hecho (la demora). La nulidad

debe declararse de acuerdo al artculo 10, inciso 1, de la Ley del

Procedimiento Administrativo General101, por cuanto esta resolucin

contraviene lo dispuesto en el artculo 201 del Reglamento102.

2.3.3. (Respecto del Adicional N 01) Que se ordene a la Entidad la

restitucin del importe de S/. 53,825.40 Nuevos Soles, utilizado

en mayores obras por variacin de planos ms los intereses a la

fecha de restitucin, al contratista. Durante la ejecucin de la obra,

se advirtieron deficiencias en el Expediente Tcnico, lo cual oblig al

contratista a presentar una solicitud de Adicional N 01 por el monto

de S/. 53,825.40 Nuevos Soles, recibiendo la aprobacin del proyec-

tista y del supervisor de obra; sin embargo, la Entidad lo deniega me-

diante Resolucin N 2787-2010 alegando que el contratista debi

considerar esta situacin en su propuesta y, adems, porque ya es-

taba ejecutando las partidas de esta adicional. Esto ltimo lo estaba

101 Artculo 10.- Causales de nulidad: Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno
derecho, los siguientes: () 1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamenta-
rias.
102 Artculo 201 del Reglamento de la LCE: Procedimiento de ampliacin de plazo.-

() La Entidad resolver sobre dicha ampliacin y notificar su decisin al contratista en un plazo mximo
de catorce (14) das, contados desde el da siguiente de la recepcin del () informe. De no emitirse pro-
nunciamiento alguno, dentro del plazo sealado, se considerar ampliado el plazo, bajo responsabilidad de
la Entidad.

219
 haciendo a fin de no paralizar innecesariamente las obras, mientras

se aprobaba la solicitud de Adicional N 01.

2.3.4. Que se declare nula y/o ineficaz la penalidad por retraso apli-

cado por la Entidad al contratista y, por ende, se ordene la de-

volucin del importe de S/. 218,510.10 Nuevos Soles, retenido en

la ltima valorizacin (nmero 6), ms sus respectivos intereses

calculados a la fecha de devolucin. La Entidad realiz esto, aduce

el demandante, bajo el supuesto que la solicitud de ampliacin de

plazo N 02 fue denegada.

2.3.5. Que se ordene, a la Entidad, reconocer y pagar los gastos por

las renovaciones de la carta fianza por garanta de fiel cumpli-

mento, durante el tiempo que dure la liquidacin final de la obra,

aplazada por no resolver, la Entidad, oportunamente las contro-

versias que motivan el proceso arbitral. Alega la demandante que

este gasto se origina por culpa de la Entidad, al no dar una solucin

inmediata y directa de los conflictos y por no recepcionar justificada-

mente la obra.

2.3.6. Que la Entidad pague S/. 25,000.00 Nuevos Soles por perjui-

cios econmicos y financieros que viene sufriendo el contra-

tista. Este monto se calcula en base a: la indebida retencin de S/.

218,510.10 Nuevos Soles (penalidad por retraso), la falta de pago de

220
 los mayores gastos generales vinculados a la solicitud de ampliacin

de plazo por Adicional N 02; y la demora en la restitucin de S/.

53,852.00 Nuevos Soles por las obras ejecutadas en el Adicional N

01.

2.3.7. Que se ordene a la Entidad que pague al contratista los gastos

ocasionados en el proceso arbitral. Esto comprende los honora-

rios de los rbitros y de la secretaria arbitral, gastos de defensa y

gastos notariales.

2.4. CONTESTACIN:

La Entidad, mediante escrito del 06 de mayo de 2011, contesta la de-

manda103 rechazndola en todos sus extremos, conforme a los siguientes

argumentos:

2.4.1. Respecto de la primera pretensin, Que se reconozca aprobada la

solicitud de ampliacin de plazo N 02, por 71 das calendarios con-

tados desde el vencimiento del plazo de ejecucin (02 de setiembre

de 2010), siendo el nuevo vencimiento del plazo contractual el 12 de

noviembre de 2010, con el respectivo reconocimiento y pago de los

mayores gastos generales por un monto de S/. 87,675.30 Nuevos

Soles, la Entidad alega que su demora en emitir pronunciamiento

respecto a esta solitud, no es causal de ampliacin de plazo, pues el

103 La demanda es contestada transcurridos 24 das calendario despus de haber sido presentada.

221
 contratista solicit la aprobacin del Adicional N 02 el 31 de agosto

de 2010, cuando el plazo de vigencia del contrato estaba a punto de

vencer (02 de setiembre). La Entidad aade que se deniega la soli-

citud de Ampliacin de plazo de la Adicional N 02 (solicitada en dos

oportunidades, el 21 de octubre y el 03 de noviembre), pues, la pri-

mera, no cumpla con la debida sustentacin y cuantificacin (Reso-

lucin 3282-2010); y la segunda, es denegada pues ya se haba pro-

nunciado sobre esta adicional con la resolucin mencionada, y esto

ltimo se hace mediante Resolucin 3367-2010, que errneamente,

en su parte decisoria, deniega la ampliacin por Adicional N 03,

siendo lo correcto Adicional N 02, porque la N 03 nunca haba

sido solicitada. Este problema es subsanado por Resolucin N 150-

2011, que anula la 3367-2010 y dispone se est a los efectos de la

3282-2010.

2.4.2. Respecto de la segunda pretensin, Que se declare la nulidad de

la Resolucin N 3282-2010, del 05 de noviembre de 2010, que de-

niega la solicitud de ampliacin de plazo por causal abierta del 21 de

octubre, la Entidad no se pronuncia expresamente al respecto, pero

se induce, por lo mencionado respecto de la primera pretensin, que

defiende la validez plena de esta resolucin.

2.4.3. Respecto de la tercera pretensin, (Respecto del Adicional N 01)

que se ordene a la Entidad la restitucin del importe de S/. 53,825.40

Nuevos Soles, utilizado en mayores obras por variacin de planos

222
 ms los intereses a la fecha de restitucin, al contratista, la Entidad

seala que la variacin de planos solo se hizo una vez y que nunca

se autoriz los trabajos que el contratista ejecut y en mrito a los

que solicita la aprobacin de la Adicional N 01, por lo que no resti-

tuir el importe demandado.

2.4.4. Respecto de la cuarta pretensin, Que se declare nula y/o ineficaz

la penalidad por retraso aplicado por la Entidad al contratista y, por

ende, se ordene la devolucin del importe de S/. 218,510.10 Nuevos

Soles, retenido en la ltima valorizacin (nmero 6), ms sus respec-

tivos intereses calculados a la fecha de devolucin, La Entidad men-

ciona que como al 02 de setiembre, el plazo del contrato haba fina-

lizado y el contratista no haba ejecutado varias partidas, lo cual mo-

tiv la aplicacin de las penalidades respectivas, ya que las amplia-

ciones de plazo fueron denegadas, y, por otro lado, la nulidad de la

resolucin 3367-2010 no habilita la ampliacin de plazo solicitada el

04 de noviembre de 2010, porque era la misma que se solicit y se

deneg por resolucin 3282-2010, por lo tanto, la penalidad se ajusta

a ley.

2.4.5. Sobre la quinta y sexta pretensin, Que se ordene, a la Entidad,

reconocer y pagar los gastos por las renovaciones de la carta fianza

por garanta de fiel cumplimento, durante el tiempo que dure la liqui-

dacin final de la obra, aplazada por no resolver, la Entidad, oportu-

namente las controversias que motivan el proceso arbitral y Que la

223
 Entidad pague S/. 25,000.00 Nuevos Soles por perjuicios econmi-

cos y financieros que viene sufriendo el contratista, la Entidad sos-

tiene que el contratista no ha cumplido con fundamentar los elemen-

tos de la responsabilidad civil: conducta antijurdica, el dao causado,

la relacin de causalidad y el factor de atribucin. Asimismo, no acre-

dita con fundamentos y medios probatorios los daos causados, por

lo tanto deben ser declaradas infundadas.

2.4.6. Sobre la stima pretensin, Que se ordene a la Entidad que pague

al contratista los gastos ocasionados en el proceso arbitral, men-

ciona la Entidad que como el Tribunal declarar infundadas todas las

pretensiones del contratista, ser ste quien deber con todos los

gastos del proceso arbitral.

2.5. AUDIENCIA DE CONCILIACIN, DETERMINACIN DE PUNTOS

CONTROVERTIDOS Y ADMISIN DE MEDIOS PROBATORIOS:

Esta audiencia se realiz con fecha 07 de julio de 2011, fijndose los

siguientes puntos controvertidos104:

2.5.1. Determinar si corresponde reconocer aprobada la solicitud de am-

pliacin de plazo N 02, por 71 das calendario, contados desde el 02

de setiembre, siendo el nuevo vencimiento de plazo de ejecucin el

12 de noviembre, con reconocimiento y pago de los mayores gatos

generales en el importe de S/. 87,675.30.

104 Esta audiencia se realiz 62 das calendarios despus de haber sido contestada la demanda.

224
2.5.2. Determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolucin N

3282-2010, del 05 de noviembre del 2010, que deneg la solicitud de

ampliacin de plazo por causal abierta N 02 del 21 de octubre.

2.5.3. Determinar si corresponde ordenar que la Entidad restituya al con-

tratista el importe de S/. 53,852.40, utilizado en mayores obras por

variacin de planos; ms los intereses hasta la fecha de restitucin

(respecto a la solicitud de Adicional N 01).

2.5.4. Determinar si corresponde declarar nula y/o ineficaz la penalidad

por retraso aplicada por la Entidad al contratista, y en consecuencia

ordenar a la demandada devolver el importe de S/. 218,510.10, rete-

nido en la valorizacin N 06, ms los intereses hasta la devolucin.

2.5.5. Determinar si corresponde ordenar que la Entidad reconozca y pa-

gue los gastos por las renovaciones de la carta fianza de fiel cumpli-

miento durante el tiempo que demore la liquidacin final de la obra

por no resolver oportunamente las controversias que motivan el pro-

ceso arbitral.

2.5.6. Determinar si corresponde ordenar que la Entidad reconozca y pa-

gue S/. 25,000.00 por perjuicios econmicos y financieros que viene

sufriendo el contratista por:

225
 La indebida retencin de S/. 218,510.10 de la valorizacin N 06,

La falta de pago de los mayores gastos generales vinculados a la

solicitud de ampliacin de plazo N 02.

La demora en la restitucin de S/. 53,852.40 Nuevos Soles.

2.5.7. Determinar a quin y en qu proporcin corresponde asumir el

pago de los honorarios, gastos arbitrales, costas y costos resultantes

del proceso.

2.6. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES:

El procurador pblico de la Entidad, con escrito de fecha 02 de agosto

de 2011, solicit informe oral. Mediante Resolucin N 11 se cit a las

partes a Audiencia de Informes Orales105, realizada el da 11 de agosto

de 2011.

2.7. LAUDO ARBITRAL:

2.7.1. Respecto del primer punto controvertido, Determinar si corres-

ponde reconocer aprobada la solicitud de ampliacin de plazo N 02,

por 71 das calendario, contados desde el 02 de setiembre, siendo el

nuevo vencimiento de plazo de ejecucin el 12 de noviembre, con

reconocimiento y pago de los mayores gatos generales en el importe

de S/. 87,675.30, el Tribunal considera que la pretensin del contra-

tista debe ser declarada fundada, y en consecuencia se debe aprobar

105
Desde la fecha en que se realiz la audiencia de conciliacin, transcurrieron 35 das calendario hasta la
audiencia de informes orales.

226
 la solicitud de ampliacin de plazo N 02, pues sera contrario a la

justicia y al orden pblico que se acepte el razonamiento de la Enti-

dad, que menciona que su demora no constituye causal de amplia-

cin de plazo porque se hizo fuera del plazo contractual, pues la so-

licitud de adicional N 02 se dio cuando este plazo estaba a dos das

de vencer, siendo absurdo que se solicite la ampliacin antes de que

se pronuncie la entidad, y en todo caso el artculo 207 del Regla-

mento ha previsto que la demora de la Entidad en emitir la resolucin

en los plazos sealados, autorizando las prestaciones adicionales de

obra, podr ser causal de ampliacin de plazo. Asimismo, si la Enti-

dad se demora en emitir la respectiva resolucin, se genera el dere-

cho del contratista a reclamar otros mayores gastos generales distin-

tos a los que corresponden estrictamente a la ampliacin de plazo

por obras adicionales.

2.7.2. Respecto del segundo punto controvertido, Determinar si corres-

ponde declarar la nulidad de la Resolucin N 3282-2010, del 05 de

noviembre del 2010, que deneg la solicitud de ampliacin de plazo

por causal abierta N 02 del 21 de octubre., el Tribunal considera

que la pretensin del contratista debe ser declarada fundada, y en

consecuencia se debe declarar nula la mencionada resolucin, ya

que ha incurrido en el error sustancia de no tomar en cuenta que la

solicitud del 21 de octubre de 2010 solo daba cuenta de la existencia

de una causal abierta y que por ello, antes de pronunciarse, deba

227
 esperar que termine el hecho, que no era otra cosa ms que su pro-

pia demora, y la sustentacin y cuantificacin por parte del contra-

tista, para solo despus de todo esto, pronunciarse al respecto. En

este caso, menciona el Tribunal, la Entidad, interpretando errnea-

mente el artculo 201 del Reglamento, consider que en la solicitud,

por la que se daba aviso de que se estaba tardando demasiado

tiempo en pronunciarse, deba hacerse la cuantificacin y sustenta-

cin, siendo esto ltimo absurdo toda vez que no haba certeza sobre

la fecha en que la Entidad por fin se pronunciara.

2.7.3. Respecto del tercer punto controvertido, Determinar si corres-

ponde ordenar que la Entidad restituya al contratista el importe de S/.

53,852.40, utilizado en mayores obras por variacin de planos; ms

los intereses hasta la fecha de restitucin (respecto a la solicitud de

Adicional N 01)., el Tribunal considera que la pretensin del contra-

tista debe ser declarada improcedente, toda vez que el contratista

ejecut obras sin contar con la aprobacin del Adicional N 01 por

parte de la Entidad y por tanto no existe obligacin contractual ni uni-

lateral proveniente de acto administrativo, sin embargo, el contratista

tiene expedita la accin civil de enriquecimiento indebido ante el Po-

der Judicial para reclamar la restitucin del monto solicitado.

2.7.4. Respecto del cuarto punto controvertido, Determinar si corres-

ponde declarar nula y/o ineficaz la penalidad por retraso aplicada por

la Entidad al contratista, y en consecuencia ordenar a la demandada

228
 devolver el importe de S/. 218,510.10, retenido en la valorizacin N

06, ms los intereses hasta la devolucin., el Tribunal considera que

la pretensin del contratista debe ser declarada fundada, y en con-

secuencia se debe anular la penalidad por retraso y la Entidad debe

devolver el monto retenido, pues sta se hizo tomando en considera-

cin que la fecha lmite era la que se haba pactado en el contrato,

sin tomar en cuenta que se haba producido una ampliacin de plazo

por demoras de la Entidad que alargaban la fecha de culminacin

hasta el 12 de noviembre de 2010. Por lo que, en consecuencia, los

trabajos se realizaron a tiempo, no existiendo causal alguna para la

aplicacin de esta penalidad por retrasos.

2.7.5. Respecto del quinto punto controvertido, Determinar si corres-

ponde ordenar que la Entidad reconozca y pague los gastos por las

renovaciones de la carta fianza de fiel cumplimiento durante el tiempo

que demore la liquidacin final de la obra por no resolver oportuna-

mente las controversias que motivan el proceso arbitral., el Tribunal

considera que la pretensin del contratista debe ser declarada infun-

dada, ya que se asigna al contratista el riesgo de los costos finan-

cieros para mantener la vigencia de la garanta de fiel cumplimiento

ms all de la fecha de culminacin de la obra, hasta el consenti-

miento de la liquidacin, as como el riesgo de demora de dicha liqui-

dacin por la aparicin de controversias de difcil solucin.

229
 2.7.6. Respecto del sexto punto controvertido, Determinar si corres-

ponde ordenar que la Entidad reconozca y pague S/. 25,000.00 por

perjuicios econmicos y financieros que viene sufriendo el contratista

por: la indebida retencin de S/. 218,510.10 de la valorizacin N 06;

la falta de pago de los mayores gastos generales vinculados a la so-

licitud de ampliacin de plazo N 02; y la demora en la restitucin de

S/. 53,852.40 Nuevos Soles., el Tribunal considera que la pretensin

del contratista debe ser declarada infundada. Esto porque el contra-

tista no ha demostrado los perjuicios financieros que alega, ya que

en virtud del artculo 1331 del Cdigo Civil, la carga de la prueba de

los daos y perjuicios y de su cuanta, corresponden al acreedor.

2.7.7. Respecto del stimo punto controvertido, Determinar a quin y en

qu proporcin corresponde asumir el pago de los honorarios, gastos

arbitrales, costas y costos resultantes del proceso., el Tribunal con-

sidera que todo esto debe ser asumido en forma proporcional por

ambas partes, porque ambos han tenido razones concretas para liti-

gar.

3. APLICACIN SUPUESTA DEL DISPUTE BOARD EN LA SOLUCIN DE

ESTE CASO ESPECIAL:

3.1. Primer supuesto, que las controversias suscitadas en el caso

prctico se hubieran resuelto mediante el procedimiento de Asisten-

cia Informal, ste se hubiera realizado de la siguiente manera:

230
3.1.1. La Junta de Disputas o Dispute Boards se conforma con fecha 27

de abril de 2010, esto es, cinco das hbiles despus de firmado el

contrato, que se realiz el da 20 de abril de 2010. En la clusula

referente a la solucin de controversias se estipula que stas debe-

rn solucionarse mediante la Junta de Disputas como requisito previo

para acceder al arbitraje. La clase de Dispute Board convenida es

una Junta de Decisin de Disputas o Dispute Resolution Board

(DRB), de naturaleza permanente y compuesta por Miembro nico,

quien es un profesional elegido de comn acuerdo de las partes y

goza de credibilidad suficiente por parte de ellas.

3.1.2. El da 12 de julio de 2010, el contratista remite a la Entidad, con

copia al supervisor de obra, la solicitud de Adicional de Obra N 01,

originado por haberse realizado cambios en los planos, haciendo ne-

cesario la colocacin de una base de afirmado y el arreglo de un des-

nivel entre la va vehicular y la parte inferior de la institucin educativa

donde se realizaban los trabajos de construccin.

3.1.3. La Entidad, al verificar que no iba a poder cumplir con emitir la re-

solucin respecto a la Adicional N 01, por problemas administrativos

231
 y carga de trabajo, con fecha 27 de julio de 2010, es decir al da si-

guiente de notificada con la opinin del supervisor106, remite un es-

crito al Miembro nico de la Junta de Disputas solicitando que se

lleve a cabo un procedimiento de Asistencia Informal.

CARTA N 01-2010/GRLL
PETICIN DE ASISTENCIA INFORMAL
SEOR MIEMBRO NICO DE LA JUNTA DE DISPUTAS:
El Gobierno Regional La Libertad, ante la urgencia de emitir una deci-
sin sobre la solicitud de Adicional de Obra N 01, remitido por el contratista
mediante nuestro supervisor de obras, solicita a usted la emisin de una opinin
sobre si es o no procedente la aprobacin de la mencionada Adicional de Obras,
en base a los documentos que usted tiene bajo su poder y a la verificacin que
deber realizar al lugar de la obra, en cumplimiento de sus funciones.
TRUJILLO, 27 DE JULIO DE 2010
GERENCIA DE OBRAS GRLL

3.1.4. El miembro nico de la Junta de Disputas, recibiendo la peticin el

da 27 de julio, comunica ese mismo da al contratista respecto de lo

solicitado por la Entidad.

COMUNICADO N 01-2010/JD
SEOR REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSORCIO PUERTO SALA-
VERRY:
El Gobierno Regional La Libertad, ha solicitado a la Junta de Disputas,
la emisin de una OPININ, de acuerdo al procedimiento de Asistencia Infor-
mal respecto de si es o no procedente aprobar la solicitud Adicional de Obra
N 01, por lo cual se le pide comunicar su aceptacin o rechazo, en el plazo de
03 das hbiles.
TRUJILLO, 27 DE JULIO DE 2010
JUNTA DE DISPUTAS

106Aqu se debe tener en cuenta que estamos trabajando con la hiptesis de que el supervisor remite su
opinin el ltimo da del plazo legal para hacerlo. Esto es, 14 das despus de ser notificado con la solicitud
de Adicionales, segn lo prescrito por el artculo 207 del RLCE.

232
3.1.5. El contratista, es notificado con este comunicado con fecha 30 de

julio, procediendo a su contestacin ese mismo da.

CARTA N 01-2010/CPS
CONTESTA COMUNICADO N 01-2010/JD
SEOR MIEMBRO UNICO DE LA JUNTA DE DISPUTAS:
El Consorcio Puerto Salaverry, en vista de que conviene a sus intereses,
acepta la emisin de la Opinin Informal, solicitada por la Entidad.
TRUJILLO, 30 DE JULIO DE 2010
CONSORCIO PUERTO SALAVERRY

3.1.6. Una vez autorizado por ambas partes, la Junta de Disputas procede

a fijar una fecha para realizar una reunin con stas en el mismo

lugar de la obra a fin de que se pueda inspeccionar en ese mismo

momento. Todo esto, tras recibir la carta del contratista con fecha 31

de julio de 2010.

COMUNICADO N 02-2010/JD
FIJA FECHA PARA REUNION Y VISITA AL SITIO DE LA OBRA
SEORES REPRESENTANTES DEL GOBIERNO REGIONAL LA LI-
BERTAD Y DEL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY:
Se fija el da lunes 2 de agosto del presente ao a efectos de realizar la
reunin y de inspeccionar el sitio de la obra a fin de emitir nuestra Opinin
Informal.
TRUJILLO, 31 DE JULIO DE 2010
JUNTA DE DISPUTAS

3.1.7. Con fecha 2 de agosto de 2010 se realiza la reunin y la visita al

sitio de la obra a fin de verificar in situ las condiciones fsicas que

dieron origen a la solicitud de Adicional de Obra N 01, registrndose

todo lo realizado, por escrito, y emitiendo su opinin en el mismo da.

233
 ACTA DE REUNIN N 01-2010/JD
En la ciudad de Trujillo, a los dos das del mes de agosto de 2010, siendo las
08:00 am horas, se renen el miembro nico de la Junta de Disputas (En ade-
lante la JD), el contratista y la Entidad en los ambientes de la I.E. Miguel Grau,
distrito de Salaverry, con la presencia de los representantes de las partes con-
tratantes y del miembro nico de la Junta de Disputas, a fin de tratar lo si-
guiente:
- Si es procedente o no la aprobacin de la Solicitud de Adicional de Obras
N 01, peticionado por el contratista.
- Inspeccionar los ambientes fsicos afectados por la posible Adicional.
1. Toma la palabra la JD para dar por iniciada la reunin, cediendo la palabra
en primer lugar al representante de la Entidad, por ser la que tuvo la inicia-
tiva de iniciar el presente procedimiento.
2. Manifiesta la Entidad que en vista a los problemas de gestin y carga labo-
ral, no se ve en las posibilidades de atender dentro del plazo legal de 14
das la solicitud de adicional de obra N 01, por lo que ha solicitado la
opinin rpida e informal de la Junta de Disputas. Seala que se han modi-
ficado los planos de diseo de la infraestructura ya que existan defectos en
el Expediente Tcnico, sin embargo, no puede aprobarlos sin previa con-
sulta a las reas competentes, las que para emitir sus opiniones necesitan
ms tiempo del que estipula el plazo legal, al existir problemas de gestin.
Todo esto hace necesario un mtodo ms eficiente y legal que reemplace a
los informes de las mencionadas reas, siendo pertinente la opinin del pro-
fesional especializado miembro de la Junta de Disputas, toda vez que ste
se encuentra en mejores condiciones al estar en permanente contacto con
la obra y con la documentacin que su ejecucin genera.
3. La JD cede la palabra al representante del contratista, quien manifiesta que
la Entidad estaba a punto de incurrir en demora, lo cual se est evitando al
recurrir al procedimiento de Asistencia Informal. Asimismo, seala que los
defectos del Expediente Tcnico forzaron a solicitar la ejecucin de traba-
jos adicionales, cuya aprobacin se estaba demorando en la Entidad.
4. La JD toma nota que el punto problemtico radica en el hecho de la demora,
no habiendo cuestionamiento a asuntos de fondo, dando por concluida la
reunin y a continuacin se proseguir con la inspeccin de los ambientes
fsicos donde habra que ejecutar obras adicionales. Se inspeccion los am-
bientes fsicos y se apreci la necesidad de realizar trabajo de afirmamiento
y nivelacin.
5. La JD manifiesta que cuenta con los elementos suficientes para emitir su
opinin, que ser notificada en el instante.
Siendo las 8:30 am se da por finalizada la reunin, firmando los presentes.

234
 OPININ N 01-2010/JD
SEORES REPRESENTANTES DEL GOBIERNO REGIONAL LA LI-
BERTAD Y DEL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY:
Realizada la reunin en donde se apreci los pareceres de ambas partes, as
como luego de efectuada la verificacin del sitio de la obra, y contrastando con
la documentacin (copias fedateadas) que tenemos en nuestro poder, somos de
la opinin que S se debera aprobar la solicitud de Adicional N 01, peticio-
nada por el contratista, por los siguientes motivos:
1. No se encuentra oposicin alguna de las partes contratantes.
2. De los planos modificados se infiere la necesidad de ejecutar trabajos adi-
cionales no previstos en el Expediente Tcnico, que fue elaborado defec-
tuosamente.
3. De la verificacin al lugar de la obra se observa claramente la necesidad de
afirmar y nivelar el terreno, tal y como lo solicita el contratista.

TRUJILLO, 02 DE AGOSTO DE 2010

JUNTA DE DISPUTAS

3.1.8. En nuestro caso hipottico, especficamente en esta parte, las par-

tes acatan la opinin informal, dando por concluida esta potencial si-

tuacin conflictiva. En el caso real, el arbitraje tuvo una duracin de

280 das. En nuestro caso hipottico, la Junta de Disputas emiti su

opinin despus de 21 das de haberse solicitado la adicional N 01.

3.1.9. En el caso real, con fecha 31 de agosto de 2010, a dos das para

el fin del plazo de ejecucin contractual, el contratista remite, al su-

pervisor de obra de la Entidad, la solicitud de Adicional de Obra N

02. El supervisor, por su parte, lo remite a la Entidad con fecha 08 de

setiembre de 2010, en el cual informa que se ha generado la necesi-

dad de aprobar presupuestos adicionales por las deficiencias encon-

tradas en el diseo estructural de la malla metlica del cerco perim-

trico.

235
3.1.10. La Entidad, al darse cuenta de esta nueva situacin y siendo ne-

cesario que la obra sea entregada lo ms rpido posible, procede una

vez ms a solicitar la Opinin Informal de la Junta de Disputas o Dis-

pute Board, al siguiente da de ser notificada con la solicitud de Adi-

cional de Obra N 02, es decir el 10 de setiembre de 2010. En ella la

Entidad pide que se prescinda de la reunin y verificacin en el sitio

de la obra.

CARTA N 02-2010/GRLL
PETICIN DE ASISTENCIA INFORMAL
SEOR MIEMBRO NICO DE LA JUNTA DE DISPUTAS:
El Gobierno Regional La Libertad, ante la urgencia de emitir una deci-
sin sobre la solicitud de Adicional de Obra N 02, remitido por el contratista
mediante nuestro supervisor de obras, solicita a usted la emisin de una opinin
sobre si es o no procedente la aprobacin de la mencionada Adicional de Obras,
en base solamente a los documentos que usted tiene bajo su poder y prescin-
diendo de la reunin y verificacin en el sitio de la obra, dada la urgencia al
haberse ya concluido el plazo de ejecucin contractual.
TRUJILLO, 10 DE SETIEMBRE DE 2010
GERENCIA DE OBRAS GRLL

3.1.11. El miembro nico de la Junta de Disputas, recibiendo la peticin

el da lunes 13 de setiembre (pues los das 11 y 12 fueron sbado y

domingo, respectivamente), comunica ese mismo da al contratista

respecto de lo solicitado por la Entidad.

236
 COMUNICADO N 02-2010/JD
SEOR REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSORCIO PUERTO SALA-
VERRY:
El Gobierno Regional La Libertad, ha solicitado a la Junta de Disputas,
el inicio de un procedimiento de Asistencia Informal con el fin de que se emita
una Opinin respecto de si es o no procedente aprobar la solicitud Adicional de
Obra N 02, por lo cual se le pide comunicar su aceptacin o rechazo, en el
plazo de 03 das hbiles.
TRUJILLO, 13 DE SETIEMBRE DE 2010
JUNTA DE DISPUTAS

3.1.12. El contratista, es notificado con este comunicado con fecha 13 de

setiembre, y procede a contestarla al da siguiente.

CARTA N 02-2010/CPS
CONTESTA COMUNICADO N 02-2010/JD
SEOR MIEMBRO UNICO DE LA JUNTA DE DISPUTAS:
El Consorcio Puerto Salaverry, en vista de que conviene a sus intereses
por haber concluido el plazo de ejecucin contractual, acepta la emisin de la
Opinin Informal, solicitada por la Entidad. Solicitando, al igual que la Enti-
dad, se prescinda de la reunin y verificacin en el sitio de la obra por ser los
documentos en su poder, suficientes para opinar a favor de la aprobacin de la
Adicional N 02.
TRUJILLO, 14 DE SETIEMBRE DE 2010
CONSORCIO PUERTO SALAVERRY

3.1.13. El da martes 14 de setiembre de 2010, se notifica a las partes,

comunicando que la Junta de Disputas proceder a emitir su Opinin

Informal en el plazo de 3 das hbiles.

237
 COMUNICADO N 03-2010/JD
SEORES REPRESENTANTES DEL GOBIERNO REGIONAL LA LI-
BERTAD Y DEL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY:
La Junta de Disputas conformada para la ejecucin del contrato de eje-
cucin de obra entre sus representadas, debidamente autorizada y en el cumpli-
miento de sus funciones, comunica que estar emitiendo su opinin en el plazo
de 03 das hbiles, que ser notificada el mismo da de su emisin. Todo esto,
al haberse solicitado por ambas partes prescindir de la reunin y verificacin
en el sitio de la obra, lo cual es pertinente por la urgencia de una rpida res-
puesta al haberse sobrepasado la fecha lmite de ejecucin contractual.
TRUJILLO, 14 DE SETIEMBRE DE 2010
JUNTA DE DISPUTAS

3.1.14. Con fecha 17 de setiembre de 2010, la Junta de Disputas se pro-

nuncia favorablemente en relacin a la aprobacin de la Adicional de

Obra N 02.

OPININ N 02-2010/JD
SEORES REPRESENTANTES DEL GOBIERNO REGIONAL LA LI-
BERTAD Y DEL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY:
Analizados los documentos tcnicos pertinentes (planos originales, planos de
modificacin, Expediente Tcnico, entre otros), somos de la opinin que S se
debera aprobar la solicitud de Adicional N 02, peticionada por el contratista,
por cuanto en el Expediente Tcnico se indic, como grosor del marco de la
malla perimtrico de la institucin educativa, una medida mucho menor a la
que se requiere, por tal motivo, la Entidad procedi a modificar los planos para
indicar esta circunstancia. Esta modificacin de planos, incide en el curso de la
obra por cuanto los trabajos adicionales que se realicen modificarn necesaria-
mente la Ruta crtica de la obra. En tal sentido, la Entidad deber aprobar estos
trabajos adicionales, que son necesarios para la funcionalidad de la obra en su
conjunto.

TRUJILLO, 17 DE SETIEMBRE DE 2010

JUNTA DE DISPUTAS

3.1.15. Se puede apreciar que en el caso hipottico, la situacin que en

la realidad degener en una controversia sometida a arbitraje, se

238
 pudo resolver en 17 das calendarios, mientras que el proceso arbitral

se realiz en 280 das calendarios.

3.2. Respecto del segundo supuesto, que las controversias suscitadas

en el caso prctico se hubieran resuelto por la aplicacin del proce-

dimiento de Sumisin Formal, ste se hubiera realizado de la si-

guiente forma:

3.2.1. La Junta de Disputas o Dispute Boards se conforma con fecha 27

de abril de 2010, esto es, cinco das hbiles despus de firmado el

contrato, que se realiz el da 20 de abril de 2010. En la clusula

referente a la solucin de controversias se estipula que stas debe-

rn solucionarse mediante la Junta de Disputas como requisito previo

para acceder al arbitraje. La clase de Dispute Board convenida es

una Junta de Decisin de Disputas o Dispute Resolution Board

(DRB), de naturaleza permanente y compuesta por Miembro nico.

3.2.2. El da 12 de julio de 2010, el contratista remite a la Entidad, con

copia al supervisor de obra, la solicitud de Adicional de Obra N 01,

originado por haberse realizado cambios en los planos, haciendo ne-

cesario la colocacin de una base de afirmado y el arreglo de un des-

nivel entre la va vehicular y la parte inferior de la institucin educativa

donde se realizaban los trabajos de construccin.

239
3.2.3. Con fecha 31 de agosto de 2010, a dos das para el fin del plazo

de ejecucin contractual, el contratista remite, al supervisor de obra

de la Entidad, la solicitud de Adicional de Obra N 02. El supervisor,

por su parte, lo remite a la Entidad con fecha 08 de setiembre de

2010, en el cual informa que se ha generado la necesidad de apro-

bar presupuestos adicionales por las deficiencias encontradas en

el diseo estructural de la malla metlica del cerco perimtrico.

3.2.4. Despus de un largo tiempo de espera y ya fuera del plazo legal,

la Entidad, mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 2787-2010 de

fecha 27 de setiembre de 2010, deniega la solicitud de Adicional N

01, por carecer de sustento tcnico e inobservancia del procedi-

miento dispuesto en el artculo 207 del Reglamento. Asimismo, sos-

tiene la Entidad, que el contratista debi considerar los errores del

Expediente Tcnico en la fase de seleccin a efectos de presentar

observaciones, lo cual no lo hizo. Adems, el contratista ya se en-

cuentra ejecutando los trabajos adicionales sin contar con el previo

consentimiento de la Entidad.

3.2.5. Esta denegatoria genera una primera situacin conflictiva entre las

partes del contrato de obra, por lo que el contratista decide iniciar el

procedimiento de Sumisin Formal de la controversia ante la Junta

de Disputas, para lo cual remite una peticin escrita al miembro de

la Junta de Disputas, con copia a la Entidad, al da siguiente de ser

notificado con la Resolucin, es decir el 29 de setiembre de 2010.

240
 PETICIN DE SUMISIN FORMAL

SEOR MIEMBRO NICO DE LA JUNTA DE DISPUTAS:

I.- PETICIN:

Solicitamos se declare aprobada nuestra solicitud de Adicional N 01, presen-

tada a la Entidad el da 12 de julio de 2010, mediante la emisin de una Decisin vin-
culante, de acuerdo a sus funciones.

II- CIRCUNSTANCIAS Y NATURALEZA DE LA CONTROVERSIA:

En el transcurso de la ejecucin de la obra, al procederse a ejecutar los trabajos

correspondientes a una de las partidas de la obra, se verific que los datos fsicos no
coincidan con los consignados en el Expediente Tcnico, por lo que, previo procedi-
miento, la Entidad procedi a variar los planos de construccin. Esta variacin, ha ge-
nerado la necesidad de realizar trabajos no previstos inicialmente en el Expediente Tc-
nico, siendo necesarios para la culminacin y funcionalidad de la obra en su conjunto.
Por tanto, con fecha 12 de julio de 2010 se remiti el expediente de trabajos adicionales
a la Entidad, contndose con voto aprobatorio del proyectista y el supervisor de obra,
quin present su opinin el da 23 de julio del presente ao.

III.- POSICIN DE PARTE:

De acuerdo con el artculo 207 del Reglamento de la Ley de Contrataciones

del Estado, la Entidad solo tena hasta el 8 de agosto de 2010 para pronunciarse respecto
de nuestra solicitud, sin embargo, recin lo hace el 27 de setiembre de 2010, denegn-
dola, por el hecho de que segn ellos: a.- no hemos cumplido con las formalidades
exigidas por el artculo 207 del mencionado reglamento; b.- porque la solicitud de adi-
cional carece de sustentacin; c.- porque ya hemos venido ejecutando los trabajos adi-
cionales mientras duraba su demora en pronunciarse; d.- nosotros debamos haber ob-
servado los errores en la fase de seleccin del presente contrato de obra.

A todo esto, decimos que a.- el incumplimiento del art. 207 alegado por la
Entidad solo se dio porque en vez de remitir al supervisor para que ste luego lo remita
a la Entidad, nosotros directamente lo solicitamos a la Entidad. Consideramos que este
argumento es excesivamente apegado al texto de una norma reglamentaria, mxime
cuando el supervisor remite su opinin favorable 12 das despus (24 de julio); b.-
nuestra solicitud de aprobacin de adicionales no carece de sustentacin por cuanto se
han modificado los planos lo que origina la necesidad de modificar la ruta crtica de la
obra; c.- el hecho de que estemos ejecutando las adicionales de obra con nuestros pro-
pios recursos sin haber sido aprobada nuestra solicitud, obedece a que la no ejecucin
de stas generara un retraso en la obra, lo que sera perjudicial a las dos partes y a los
beneficiarios del proyecto de inversin; d.- finalmente, el hecho de que el presente con-
trato sea A Suma Alzada, no implica que no exista responsabilidad por parte del con-
tratista en elaborar correctamente un documento tan importante como el Expediente
Tcnico, no pudiendo exigirse que los participantes en el Proceso de Seleccin conoz-
can a cabalidad el estado del terreno fsico.

IV.- MEDIOS PROBATORIOS:

Los planos originales, los planos modificados y la verificacin que deber ha-
cerse al lugar de la obra.

TRUJILLO, 29 DE SETIEMBRE DE 2010

EL CONTRATISTA

241
3.2.6. El miembro nico de la Junta de Disputas o Dipute Board, recibe la

peticin el mismo da de su emisin por parte del contratista, por tanto

se considera al 29 de setiembre de 2010 como la fecha de inicio de

la sumisin formal de la controversia a la Junta de Disputas. Cabe

resaltar nuevamente que en esta misma fecha la Entidad tambin

recibe copia de sta peticin. La Entidad, al ser notificada, cuenta

con siete das hbiles contados a partir del da siguiente de la recep-

cin, para contestar por escrito, lo cual realiza el ltimo da del plazo

mencionado, el decir el 11 de octubre de 2010.

CONTESTA PETICIN DE SUMISIN FORMAL

SEOR MIEMBRO NICO DE LA JUNTA DE DISPUTAS:

El Representante Legal del Gobierno Regional La Libertad (La Entidad), recurre ante usted
a efectos de contestar la peticin de sumisin formal de fecha 29 de setiembre de 2010:

I.- POSICIN DE PARTE:

a.- Respecto del incumplimiento del artculo 207 del Reglamento de la LCE, el contratista
manifiesta que es excesivamente apegado al texto de un reglamento, a lo que le damos la razn por
cuanto se debe seguir a cabalidad lo expresado en las normas especiales sobre contratacin pblica,
de lo contrario se estara cometiendo graves infracciones sujetas a sancin.

b.- La solicitud de Adicional carece de sustento por cuanto consideramos que los trabajos
que modifican los planos cambie drsticamente la ruta crtica de la obra

c.- Si bien es cierto que la Entidad se ha demorado en dar respuesta a la solicitud de Adi-
cional N 01, excediendo el plazo legal, esa no es excusa para que el contratista interprete y presuponga
que sta ha sido aprobada y comience a ejecutar las partidas adicionales sin autorizacin alguna de la
Entidad. Lo correcto era que espere la aprobacin, mientras tanto poda ir ejecutando otras partidas,
para no causar retrasos injustificados.

d. El contratista debi haber analizado el Expediente Tcnico consignado en las bases del
Proceso de Seleccin a efectos de verificar si exista algn error susceptible de ser observado en su
debida oportunidad. Al no realizarse ninguna observacin, se supone que acepta a todo costo y a todo
riesgo las condiciones contractuales, al haberse realizado el Proceso de Seleccin mediante el sistema
de A Suma Alzada.

II.- MEDIOS PROBATORIOS:

El Contrato de Obra, el Expediente Tcnico, Los planos originales, los planos modificados.

TRUJILLO, 11 DE OCTUBRE DE 2010

GERENCIA DE OBRAS DEL GRLL

242
3.2.7. Esta contestacin es remitida tanto al miembro nico de la Junta de

Disputas, como al contratista, con fecha 12 de octubre de 2010, por

lo tanto, la Junta tiene un plazo de 15 das hbiles para realizar una

audiencia en la que se fijarn los puntos que se sometern a su eva-

luacin y decisin. En tal sentido, se cita a las partes en conflicto para

el da 15 de octubre.

COMUNICADO N 01
SEALA FECHA DE AUDIENCIA
SEORES REPRESENTANTES DEL GOBIERNO REGIONAL LA LI-
BERTAD Y DEL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY:
Habiendo recibido la Peticin de Sumisin Formal proveniente del
Consorcio Puerto Salaverry (El contratista), junto con la Contestacin a la
misma del Gobierno Regional La Libertad, se seala el da viernes 15 de octu-
bre del presente ao a las 8.00 am, para la realizacin de la audiencia en donde
se fijarn los puntos que sern materia de decisin por la Junta de Disputas.
TRUJILLO, 12 DE OCTUBRE DE 2010
JUNTA DE DISPUTAS

3.2.8. El 15 de octubre de 2010, se realiza la audiencia en donde cada

una de las partes expone su posicin en forma oral y en base a lo

expresado en la Peticin y en la Contestacin. Luego de la exposicin

oral, todos los participantes se apersonan al sitio de la obra a fin de

verificar fsicamente el origen de la controversia, levantndose el acta

respectiva.

243
 ACTA DE REUNIN N 01-2010/JD
En la ciudad de Trujillo, a los quince das del mes de octubre de 2010, siendo
las 08:00 am horas, se renen el miembro nico de la Junta de Disputas (En
adelante la JD), el contratista y la Entidad en los ambientes de la I.E. Miguel
Grau, distrito de Salaverry, con la presencia de los representantes de las partes
contratantes y del miembro nico de la Junta de Disputas, a fin de tratar lo
siguiente:
- Si es procedente o no la aprobacin de la Solicitud de Adicional de Obras
N 01, peticionado por el contratista.
- Inspeccionar los ambientes fsicos afectados por la posible Adicional.

1. (se omite la mencin a lo expresado por las El contratista y la Entidad por

cuanto se hace un recuento de lo expresado en la Peticin y en la Contes-
tacin, respectivamente)
()
2. La Junta de Disputas, expresa que ha analizado en conjunto todos los me-
dios probatorios por las partes, habindole llamado la atencin las opinio-
nes, del proyectista (el que elabor el expediente tcnico) y del supervisor
de la obra, favorables a la ejecucin de los trabajos adicionales, por lo cual
no encuentra razones fundadas por las que la Entidad los deniegue.
3. Se inspeccion los ambientes fsicos y se apreci la necesidad de realizar
trabajos adicionales de afirmamiento y nivelacin, de acuerdo con los pla-
nos modificados por la existencia de defectos en la elaboracin del Expe-
diente Tcnico de la obra.
4. La JD manifiesta que cuenta con los elementos suficientes para emitir su
opinin, que ser notificada en el instante.
Siendo las 12:00 am se da por finalizada la reunin, firmando los presentes.

3.2.9. Una vez realizada la audiencia, la Junta de Disputas cuenta con 14

das hbiles para emitir su Decisin vinculante sobre la controversia.

En nuestro caso supuesto, la emite cinco das despus.

244
 DECISIN N 01-2010/JD
SEORES REPRESENTANTES DEL GOBIERNO REGIONAL LA LI-
BERTAD Y DEL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY:
Realizada la reunin en donde se apreci los pareceres de ambas partes, as
como luego de efectuada la verificacin del sitio de la obra, y contrastando con
la documentacin (copias fedateadas) que tenemos en nuestro poder, somos de
la opinin que S se debera aprobar la solicitud de Adicional N 01, peticio-
nada por el contratista, por los siguientes motivos: 1.- No se encuentra oposi-
cin alguna de las partes contratantes; 2.- De los planos modificados se infiere
la necesidad de ejecutar trabajos adicionales no previstos en el Expediente Tc-
nico, que fue elaborado defectuosamente; 3.- De la verificacin al lugar de la
obra se observa claramente la necesidad de afirmar y nivelar el terreno, tal y
como lo solicita el contratista; 4.-Respecto del no cumplimiento del artculo
207 alegado por parte de la Entidad para no aprobar la adicional N 01, se ha
verificado que se trata de un procedimiento de forma, la cual se procedi a
subsanar en la audiencia del da 15 de octubre del presente ao, aprovechando
la presencia de las partes en conflicto, en aras de la celeridad en la ejecucin de
la obra.
TRUJILLO, 22 DE OCTUBRE DE 2010
JUNTA DE DISPUTAS

3.2.10. En nuestro caso hipottico, correspondiente a la aplicacin del

procedimiento de Sumisin Formal al Dispute Board, la solucin a la

controversia originada por la denegatoria de la Adicional N 01, se

resolvi en 25 das calendario contados a partir de la emisin de la

resolucin que la rechazaba de fecha 27 de setiembre de 2010.

Como ya se mencion, en el caso real, la controversia se solucion

343 das calendarios despus de emitida la resolucin denegatoria.

3.2.11. En el punto 3.2.3 de esta parte, se menciona que el 31 de agosto

de 2010, el contratista solicita a la Entidad la aprobacin del Expe-

diente de Adicional N 02. El 21 de octubre, ante la demora de la

Entidad en emitir su pronunciamiento respecto de la nueva solicitud

de adicional (la Entidad tena como fecha lmite el 22 de setiembre

245
 de 2010 ya que el supervisor haba remitido el expediente a la Enti-

dad el da 08 de setiembre y segn el artculo 207 del Reglamento

de la Ley, la Entidad debe pronunciarse dentro de los 14 das de su

recepcin), el contratista enva a la Entidad una carta en donde le

haca notar que por su demora estaba incurriendo en una causal

abierta de ampliacin de plazo, cuya solicitud sustentada ser remi-

tida en el momento en que la causal de demora deje de existir, esto

es, cuando se remita la resolucin que se pronuncia sobre la solicitud

de Adicional N 02. El da 22 de octubre (el mismo da en que en

nuestro caso hipottico se emite la Decisin de la Junta de Disputas)

se notifica al contratista con la Resolucin N 3102-2010 aprobando

esta segunda adicional de obra y dando fin a la causal abierta de

ampliacin de plazo. Por esto ltimo, el contratista procede a solicitar

la aprobacin de una Ampliacin de Plazo, el da 03 de noviembre de

2010, por la demora y por los das que los trabajos adicionales re-

querirn para ser ejecutados, debidamente sustentada y acreditada.

Esta solicitud de Ampliacin de Plazo es rechazada mediante Reso-

lucin 3282-2010 del 05 de noviembre, alegando que la causal ca-

rece de la sustentacin y acreditacin debidas.

3.2.12. Ante esta nueva controversia, el contratista remite una segunda

Peticin de Sumisin Formal a la Junta de Disputas, al da hbil si-

guiente de ser notificada con la Resolucin 3282-2010.

246
 PETICIN DE SUMISIN FORMAL N 02

SEOR MIEMBRO NICO DE LA JUNTA DE DISPUTAS:

I.- PETICIN:

Solicitamos se declare aprobada nuestra solicitud de Ampliacin de Plazo de

fecha 03 de noviembre de 2010, mediante la emisin de una Decisin vinculante, de
acuerdo a sus funciones y prescindindose de audiencia de verificacin.

II- CIRCUNSTANCIAS Y NATURALEZA DE LA CONTROVERSIA:

Con fecha 31 de agosto de 2010 solicitamos a la Entidad, mediante el super-

visor de obra, la aprobacin de la Adicional N 02, correspondiente a las deficiencias
encontradas en el diseo estructural de la malla metlica del cerco perimtrico. El su-
pervisor de obra, a su vez, la remite a la Entidad junto con su opinin favorable el da
08 de setiembre. Sin embargo La Entidad no cumple con el plazo legal para pronun-
ciarse al respecto, por lo cual con fecha 21 de octubre le hacemos llegar una nota ad-
virtindole que estaba incurriendo en una causal abierta de ampliacin de plazo. Con
una celeridad sin precedentes, la Entidad Resolucin aprobatoria el da 22 de octubre,
aprobando la adicional N 02 y dando fin a la causal abierta. Por este motivo, el 03 de
noviembre se remite a la Entidad nuestra solicitud de ampliacin de plazo debidamente
acreditada y sustentada (71 das calendario de ampliacin, contados a partir de la fecha
lmite de ejecucin del contrato). El 05 de noviembre la Entidad emite la Resolucin
3282-2010 rechazando el pedido de ampliacin de plazo alegando que no est debida-
mente acreditada y sustentada, surgiendo la presente controversia.

III.- POSICIN DE PARTE:

Consideramos que la Resolucin N 3282-2010 se equivoca al rechazar nues-

tro pedido de ampliacin de plazo ya que al parecer no ha tomado en cuenta nuestra
solicitud de fecha 03 de noviembre que se encuentra debidamente sustentada y acredi-
tada, habindose pronunciado solamente respecto de la nota de fecha 21 de octubre, en
la cual no acreditamos ni sustentamos la futura ampliacin ya que era imposible saber
en qu momento la Entidad iba a poner fin a la causal abierta generada por su demora.
El hecho que lo haya realizado al da siguiente, es un hecho meramente circunstancial
y no anula su responsabilidad por la transgresin de los plazos de ley. La Ampliacin
de plazo se fundamenta en el hecho que se han aprobado trabajos adicionales que de-
mandan mayor tiempo para su ejecucin.

IV.- MEDIOS PROBATORIOS:

Los planos originales, los planos modificados y todos los documentos de co-
municacin entre las partes, cuyas copias respectivas tiene la Junta de Disputas en su
poder.

TRUJILLO, 08 DE NOVIEMBRE DE 2010

EL CONTRATISTA

3.2.13. Esta Peticin es recibida por la Junta de Disputas y por la Entidad

el mismo da de su emisin. La Entidad, por su parte, debe contestar

247
 dentro de los siete das hbiles siguientes, lo cual lo realiza el ltimo

da.

CONTESTA PETICIN DE SUMISIN FORMAL N 02

SEOR MIEMBRO NICO DE LA JUNTA DE DISPUTAS:

El Representante Legal del Gobierno Regional La Libertad (La Entidad), re-

curre ante usted a efectos de contestar la peticin de sumisin formal de fecha 17 de
noviembre de 2010:

I.- POSICIN DE PARTE:

El Gobierno Regional La Libertad no ha dejado en ningn momento de lado

la solicitud de fecha 03 de noviembre de 2010, tal como afirma el contratista, siendo
que hemos denegado la solicitud de ampliacin de plazo por cuanto nuestra demora en
emitir pronunciamiento no es causal de ampliacin de plazo, pues el contratista solicit
la aprobacin de la adicional de obra N 02 el 31 de agosto de 2010; es decir, cuando
el plazo de vigencia del contrato estaba a punto de vencer (02 de setiembre de 2010).
La solicitud de ampliacin de plazo por adicional N 02 (solicitada en dos oportunida-
des: 21 de octubre y 03 de noviembre de 2010) es denegada porque la primera solicitud
no cumpla con la debida sustentacin y cuantificacin, y porque la segunda reiteraba
un pedido que ya se haba realizado, habiendo ya un pronunciamiento al respecto.

Por otro lado, al verificar que la cuestin a discutir es de mero derecho, esta-
mos de acuerdo con lo pedido por El contratista respecto de no realizar audiencia al-
guna.

II.- MEDIOS PROBATORIOS:

Documentos cursados entre la Entidad y el contratista.

TRUJILLO, 17 DE NOVIEMBRE DE 2010

GERENCIA DE OBRAS DEL GRLL

3.2.14. Se notifica el escrito de contestacin al contratista y a la Junta de

Disputas al da siguiente de su emisin, es decir el 18 de noviembre,

y siendo que las partes estn de acuerdo en que no se lleve a cabo

la audiencia de fijacin de puntos conflictivos y de inspeccin al lugar

de la obra, la Junta de Disputas se encuentra en la obligacin de fijar

una fecha a fin de emitir su Decisin dentro de los 14 das hbiles

siguientes a la recepcin de la contestacin.

248
 COMUNICADO

SEORES REPRESENTANTES DEL GOBIERNO REGIONAL LA LIBERTAD Y

DEL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY:

Habiendo recibido el escrito de Peticin de Sumisin Formal junto con su

respectiva contestacin, por parte del contratista y de la Entidad, respectivamente, en
las cuales se manifiesta el acuerdo voluntario de prescindirse de la realizacin de au-
diencia y verificacin al sitio de la obra, fijamos el da 26 de noviembre del presente
ao como la fecha en la cual se estar emitiendo la Decisin vinculante.

TRUJILLO, 19 DE NOVIEMBRE DE 2010

LA JUNTA DE DISPUTAS

3.2.15. Tal como haba sealado, la Junta de Disputas emite su Decisin

el da viernes 26 de noviembre de 2010, notificndose en esa misma

fecha a las partes.

DECISIN N 02-2010/JD
SEORES REPRESENTANTES DEL GOBIERNO REGIONAL LA LI-
BERTAD Y DEL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY:
La Junta de Disputas considera que la pretensin del contratista debe ser fun-
dada y, en consecuencia se debe aprobar la solicitud de ampliacin de plazo N
02, pues sera contrario a la justicia y al orden pblico que se acepte el razona-
miento de la Entidad, que menciona que su demora no constituye causal de
ampliacin de plazo solo porque la solicitud de adicional de obra se hizo fuera
del plazo contractual (a dos das antes de vencer), siendo absurdo que se solicite
la ampliacin antes de que se pronuncie la Entidad, y, en todo caso, el artculo
207 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ha previsto que la
demora de la Entidad, en emitir la resolucin autorizando los trabajos adicio-
nales en los plazos sealados, podr ser causal de ampliacin de plazo. Asi-
mismo, esta demora genera el derecho del contratista a reclamar otros mayores
gastos generales distintos a los que corresponden estrictamente a la ampliacin
de plazo por obras adicionales.
TRUJILLO, 26 DE NOVIEMBRE DE 2010
JUNTA DE DISPUTAS

3.2.16. Esta segunda controversia, en nuestra aplicacin hipottica del

Dispute Board o Junta de Disputas, que se someti al procedimiento

de Sumisin Formal el 08 de noviembre de 2010, finaliz el da 26 de

249
 ese mismo mes y ao, es decir, abarcando tan solo 17 das calenda-

rios, mientras que en nuestro caso real, el laudo arbitral recin se

emite el 05 de setiembre de 2011.

3.3. Respecto del tercer supuesto, que las decisiones emitidas por el

Dispute Board hubieran sido sometidas a arbitraje por alguna de las

partes:

3.3.1. Partiremos tomando en cuenta que la Decisin N 01 s ser acep-

tada por las partes, pero no harn lo mismo respecto de la Decisin

N 02. Esto, porque debe tenerse en cuenta que la Junta de Disputas

es un rgano especializado que filtra el paso al proceso arbitral solo

de cuestiones que se consideren complejas por la parte que solicita

este proceso. En nuestro caso supuesto, se puede notar que la con-

troversia originada por la solicitud de Adicional N 02 es ms com-

pleja que la originada por la solicitud de Adicional N 01, ya que, en

relacin a la Decisin N 02, se est discutiendo un asunto que invo-

lucra cuestiones de derecho como es el caso de la discusin sobre

la causal abierta de ampliacin de plazo.

3.3.2. En el caso prctico real, no es la Entidad quien solicita el arbitraje,

sino el contratista pues, a diferencia de lo ocurrido en nuestro caso

hipottico, las resoluciones emitidas atentaban contra sus intereses

(Resoluciones Ejecutivas Regionales N 2787 y 3282, del 27 de se-

tiembre y 05 de noviembre de 2014, respectivamente). En cambio,

en nuestra aplicacin supuesta de la Junta de Disputas, sta emite

250
 dos decisiones vinculantes; es decir obligatorias desde el momento

de su emisin con posibilidad de ser impugnadas, las cuales dan la

razn al contratista, por tanto la parte que se debe considerar afec-

tada es la Entidad.

3.3.3. En los hechos reales, El contratista presenta a la Entidad, su soli-

citud de inicio de proceso arbitral el da lunes 29 de noviembre de

2010; por tanto en caso hipottico fijaremos como fecha de inicio de

arbitraje ese mismo da. Para este tercer supuesto, la funcin que

cumple la Junta de Disputas o Dispute Board es que los documentos

que gener su actuacin (actas y decisiones, en el presente caso)

servirn como medios probatorios en el proceso arbitral, reforzando

y complementando el trabajo de los miembros del tribunal arbitral,

prescindindose de informes periciales de tal manera que habr me-

nos costos y ahorro de tiempo, siempre y cuando estos documentos

sean lo suficientemente convincentes para decidir sobre una materia

controvertida, tal y como ocurre en nuestro caso supuesto.

3.3.4. El tiempo utilizado en el proceso arbitral real fue de 280 das calen-

dario; especficamente 9 meses y 6 das, los cuales han sido compu-

tados desde la fecha en que el contratista presenta a la Entidad su

solicitud de arbitraje (29 de noviembre de 2010) hasta la fecha en que

se emite el Laudo Arbitral (5 de setiembre de 2010).

251
3.3.5. Entre la solicitud de arbitraje y el nombramiento y aceptacin del

presidente del tribunal arbitral transcurrieron 101 das calendario; en-

tre este ltimo acto y la instalacin del tribunal arbitral, 29 das calen-

dario; entre esto ltimo y la presentacin de la demanda, 4 das ca-

lendario; entre este ltimo acto y la contestacin a la demanda, 24

das calendario; entre esto ltimo y la audiencia de conciliacin y fi-

jacin de puntos controvertidos, 62 das calendario; entre este acto y

la solicitud de audiencia oral, 26 das calendario; entre esto y la au-

diencia oral, 9 das calendario; finalmente, entre lo ltimo y la emisin

del Laudo arbitral, 25 das calendario. La suma de todos estos plazos,

hacen un total de 280 das calendario, de acuerdo al punto prece-

dente.

3.3.6. En nuestro caso hipottico, respecto al tiempo, los hechos se hu-

bieran desenvuelto de la siguiente manera:

3.3.6.1. Para esta parte, debemos sealar que se respetan los pla-

zos del caso real solo en cuanto al tiempo transcurrido entre la

solicitud de arbitraje (29 de noviembre de 2010) hasta el da en

que se presenta la contestacin a la demanda (6 de mayo de

2011). Desde esta fecha, hasta la emisin del Laudo Arbitral (5

de setiembre de 2011), ya no se toma en cuenta los plazos del

caso real, pues es en este perodo donde el Tribunal empieza a

estudiar y analizar el caso en base a los escritos de demanda y

de contestacin con sus respectivos medios probatorios, entre

252
 los cuales tenemos a la Decisin N 02 de la Junta de Disputas.

El hecho de contar con documentos emitidos por la Junta de

Disputas, permite al Tribunal tener a la mano documentacin es-

pecializada y tcnica de un rgano que conoci la ejecucin con-

tractual desde su inicio y que ha revisado y estudiado los docu-

mentos tcnicos mucho antes de la aparicin de la controversia.

Esto, aunado al hecho que nuestro caso prctico es de comple-

jidad media, que se evita prdidas de tiempo en contratar peritos

especializados y que la Junta de Disputas ha logrado filtrar la

controversia originada por la Adicional N 01, permitir que se

reduzcan los plazos sealados en el punto 3.3.5 (desde la con-

testacin de la demanda) empleados en el proceso arbitral real.

3.3.6.2. En tal sentido, si en el caso real entre la contestacin y la

audiencia de conciliacin y fijacin de puntos controvertidos fue-

ron utilizados 62 das calendario, en el caso hipottico esto se

reducira a 31 das calendario; si entre la audiencia de concilia-

cin y fijacin de puntos controvertidos y la solicitud de audiencia

oral transcurrieron 26 das calendario, en el caso hipottico se

reducira a 13 das calendario; si entre la solicitud de audiencia

oral y su realizacin pasaron 9 das calendario, en nuestro caso

hipottico se reducira a 5 das calendario; finalmente, si entre la

realizacin de la audiencia oral y la emisin del Laudo arbitral

fueron utilizados 25 das calendario, en el caso hipottico tan

solo hubiesen transcurrido 13 das calendario. En consecuencia,

253
 en el caso hipottico se hubiesen utilizado, desde la fecha de

presentacin de la solicitud de arbitraje (29 de noviembre de

2010) hasta la emisin del Laudo Arbitral, un total de 220 das

calendario, emitindose Laudo Arbitral hipottico el da jueves 7

de julio de 2011, con un ahorro de 60 das calendario en con-

traste con lo utilizado en el caso real (280 das).

3.3.7. El costo (honorarios y gastos arbitrales) que acarre el proceso ar-

bitral real ascendi a un monto de S/. 31,500.00 nuevos soles, de

acuerdo con los documentos que dan respuesta a la solicitud de ac-

ceso a la informacin pblica presentado al Gobierno Regional La

Libertad por parte de los investigadores (Ver Anexo N 04). En nues-

tro caso hipottico, el monto hubiera sido mucho menor ya que, como

mencionamos en el punto anterior, los documentos generados por la

Junta de Disputas suplirn los informes periciales.

254
 SEGUNDA PARTE

CAPTULO V
PRESENTACIN Y DISCUSIN DE RESULTADOS

255
1. RESULTADOS:

RESULTADO N 01: LA ADMINISTRACIN PBLICA SE RELACIONA CON

LA CIUDADANA INDIRECTAMENTE A PARTIR DE LA GESTIN EFICIENTE

DE SUS RECURSOS PBLICOS.

CUADRO N 31

RELACIN DIRECTA E INDIRECTA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

CON LA CIUDADANA

Elaboracin propia

256
 RESULTADO N 02: LOS PRINCIPIOS JURIDICOS DE LA CONTRATA-

CIN PBLICA TIENEN UN CARCTER AXIOLGICO Y TCNICO,

CUYA PREVALENCIA DE UNO U OTRO EST EN FUNCIN A LA ESPE-

CIALIDAD O GENERALIDAD DE LA NORMA.

CUADRO N 32

CARCTER AXIOLGICO Y TCNICO EN NORMAS GENERALES Y ES-

PECIALES

Elaboracin Propia

257
RESULTADO N 03: LA EVALUACIN DEL PRINCIPIO DE EFICIENCIA,

CUYO CARCTER ES PREDOMINANTEMENTE TCNICO, REQUIERE DEL

EMPLEO DE CRITERIOS E INDICADORES, CON SUS RESPECTIVOS MTO-

DOS DE DEMOSTRACIN.

CUADRO N 33
ELEMENTOS Y EVALUACIN DEL PRINCIPIO DE EFICIENCIA

Criterios Celeridad Economa Eficacia

Indicadores Tiempo Costo Calidad

(rapidez) (bajo costo) (fiabilidad)

Comparacin de curvas isocuan-

tas del Anlisis Envolvente de Da- Comparacin

Modos de de- tos (DEA) de la posicin

mostracin y/o de inmedia-

de la Curva de influencia de Costo cin.

(Cushman)

Elaboracin propia

CUADRO N 34
ISOCUANTA DE UNA SITUACIN EFICIENTE

Elaboracin propia

258
 CUADRO N 35
COMPARACIN DE SITUACIONES EFICIENTES EN LAS CURVAS ISO-
CUANTAS

Elaboracin propia

CUADRO N 36
CURVA DE INFLUENCIA DE COSTO (CUSHMAN Y OTROS)

Elaboracin propia

259
RESULTADO N 04: EXISTE, A NIVEL INTERNACIONAL, UNA AMPLIA VA-

RIEDAD DE MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS ESPECIA-

LES PARA LA EJECUCIN DE OBRAS, QUE NO SON UTILIZADOS EN EL

PER POR LA FALTA DE FORMACIN EN LA CULTURA DE PREVENCIN

CONFLICTUAL.

CUADRO N 37

MECANISMOS DE GESTIN DE CONTROVERSIAS A NIVEL INTERNACIO-

NAL

Elaboracin propia en base al International Institute for Conflict Prevention and Resolution y a la informacin
de los autores Paredes y Gray.

260
RESULTADO N 05: EL MECANISMO DE LA CONCILIACIN NO TIENE UTI-

LIDAD EN LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LA EJECUCIN DE

OBRAS Y SOLO ES UTILIZADA COMO PASO PREVIO AL ARBITRAJE.

CUADRO N 38

LA CONCILIACIN COMO MERA FORMALIDAD PARA EL INICIO DEL AR-

BITRAJE

Elaboracin propia

261
RESULTADO N 06: EL ARBITRAJE, EN LA FASE DE EJECUCIN DEL

PROCESO DE CONTRATACIN CON EL ESTADO, NO CONTRIBUYE A LA

CELERIDAD, ECONOMA NI A LA CALIDAD EN LA SOLUCIN DE CONTRO-

VERSIAS.

CUADRO N 39

FALENCIAS DEL ARBITRAJE EN LA EJECUCIN DE OBRAS PBLICAS

Elaboracin propia

262
 CUADRO N 40
MUESTRA DE LAUDOS ARBITRALES DISPONIBLES EN LA PGINA WEB
DEL OSCE

PARTES MONTO CON- DURACIN CONDENA DE TIPO DE ARBI-

TRACTUAL DE ARBI- COSTOS TRAJE
TRAJE
CONALVIAS VS S/. (2a, 7m, 50 % CADA INSTITUCIONAL
SEDAPAL 42,005,636.00 24d = 970 PARTE
das calen-
dario)
CONSIC SAC VS S/. (2a, 5m, 30% CONTRA- AD HOC
MINISTERIO DEL 813,525.12 21d = 904 TISTA, 70%
INTERIOR das calen- ENTIDAD
dario)
ARESA VS MU- S/. (0a, 1m, 100% ENTI- AD HOC
NICIPALIDAD 1,102,916.66 16d = 51 DAD
PROVINCIAL DE das calen-
TRUJILLO dario)
CONSORCIO S/. (1a, 9m, 50% CADA AD HOC
ENERGIA VS MI- 8,596,870.73 10d = 651 PARTE
NISTERIO DE MI- das calen-
NAS dario)
CONSORCIO BO- ? (1a,4 m, 50% CADA AD HOC
LOGNESI VS 19d = 505 PARTE
GOB. REG. DE das calen-
HUANUCO dario)
MOLINA FAL- ? (1a, 1m, 11 50% CADA AD HOC
CON (PN) VS d = 407 PARTE
PODER JUDICIAL das calen-
dario)
CONSORCIO IN- S/. (2a, 10m, 50% CADA AD HOC
GENIERIA VS 5,152,076.06 14d = PARTE
AGUA PARA TO- 1051 das
DOS C.)
CONSORCIO ? (0a, 0m, 50% CADA AD HOC
PISCO VS MVCS 25d = 25 PARTE
das calen-
dario)
CIPORT SA S/. (1a, 2m, QUE PAGUEN AD HOC
JIANGSU VS 21,775,602.75 27d = 454 POR SU
PROYECTO BI- das calen- CUENTA
NACIONAL PU- dario)
YANGO TUMBES
Elaboracin propia, en base a informacin del OSCE

263
RESULTADO N 07: LA PRINCIPAL VENTAJA COMPARATIVA DEL MECA-

NISMO DE LOS DISPUTE BOARDS FRENTE A LA CONCILIACIN Y EL AR-

BITRAJE ES SU INMEDIACIN PERMANENTE CON LA EJECUCIN DE LA

OBRA, LO CUAL NO SOLO AYUDA A SOLUCIONAR SINO TAMBIN A PRE-

VENIR LA APARICIN DE CONFLICTOS.

CUADRO N 41

PERMANENCIA E INMEDIACIN DEL DISPUTE BOARD CON LA EJECU-

CIN DE LA OBRA

Elaboracin propia

264
RESULTADO N 08: LA INCORPORACIN DE LOS DISPUTE BOARDS EN

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO PERMITIR APLICAR ADE-

CUADEMENTE LOS INDICADORES DEL PRINCIPIO DE EFICIENCIA:

COSTO, TIEMPO Y CALIDAD.

CUADRO N 42

DATOS OBTENIDOS DE LA APLICACIN SUPUESTA DE LOS DISPUTE

BOARDS EN EL CASO PRCTICO

1er supuesto 2do su- 3er su- Arbitraje real

Utilizacin del pro- puesto puesto
cedimiento de Utilizacin del Una de las par-
Asistencia Infor- procedimiento tes no acata la
mal de Sumisin decisin emi-
Formal tida en el 2do
supuesto y se
recurre al arbi-
traje.
38 das calen- 42 das ca- 220 das ca- 280 das ca-
Tiempo dario lendario lendario lendario

S/. 4,275.00 S/. 4,725.00 S/. S/. 31,500.00

Costo 24,750.00

La recomenda- La decisin La decisin, El laudo arbi-

cin es pro- es producto por su inme- tral es pro-
ducto de la in- de la inme- diacin con ducto del co-
Calidad mediacin del diacin del el conflicto, nocimiento
Dispute Board Dispute ser confir- posterior del
con el conflicto Board con el mada en el conflicto, por
conflicto hipottico ar- lo que carece
bitraje de inmedia-
cin

Elaboracin propia

265
2. DISCUSIN DE RESULTADOS:

DISCUSIN DEL RESULTADO N 01: LA ADMINISTRACIN PBLICA SE

RELACIONA CON LA CIUDADANA INDIRECTAMENTE A PARTIR DE LA

GESTIN EFICIENTE DE SUS RECURSOS PBLICOS

1. El proceso de contratacin pblica en el Per, que se rige por la Ley de

Contrataciones del Estado y su reglamento, se encuentra enmarcado den-

tro del sistema administrativo de abastecimiento y debe siempre pretender

la gestin eficiente de los recursos (fondos pblicos) pues el fin ltimo que

se quiere lograr es el bien comn de la poblacin mediante la mejora de

su bienestar y su desarrollo. Esa ciudadana no solo se relaciona con su

administracin pblica en forma directa (solicitudes y actos administrati-

vos) sino tambin en forma indirecta, lo cual consiste en que la adminis-

tracin pblica debe efectuar una eficiente gestin de sus recursos al in-

terior de s misma, de tal manera que pueda brindar un eficaz servicio

pblico.

2. Los sistemas del Estado se dividen en: sistemas funcionales y sistemas

administrativos. Los primeros estn relacionado con actividades que en-

lazan a dos o ms entidades estatales para trabajar sobre algn tema en

especfico, mientras que los segundos, estn relacionados con activida-

des inmersas dentro de todas y cada una de las entidades de la Adminis-

tracin Pblica y que tienden al logro de objetivos relacionados con la

gestin eficiente de sus recursos, en aras del bien comn. En ese orden

266
 de ideas, existen dos formas de vincular a los particulares con la Adminis-

tracin Pblica: Directa e Indirecta. La primera se relaciona con las solici-

tudes realizadas por los particulares y los actos administrativos realizados

por las entidades. La segunda se relaciona con la gestin de los recursos

que realizan las entidades al interior de cada una de ellas, en donde es

fundamental regirse por principios como la Eficiencia y la Transparencia.

3. Hace bien la Ley N 30225. Nueva Ley de Contrataciones del Estado, al

incluir en su contenido una estructura del denominado Proceso de Con-

tratacin que contempla dos fases poco desarrolladas incluso a nivel doc-

trinario: la fase de la planificacin y la fase de actuaciones preparato-

rias. Esta estructura es novedosa ya que obliga a los especialistas en

temas de contratacin pblica, tanto a nivel terico como prctico, a re-

plantear la forma en que este tema ha venido siendo tratado, debindose

impregnar de un pensamiento en el cual primen ms el logro de los obje-

tivos ltimos (eficacia) por sobre el cumplimiento de formalidades no esen-

ciales. Es por eso que cobran gran importancia la manera en la son enun-

ciados los principios que rigen los contratos del estado, por cuanto de esa

enunciacin se colegirn parmetros de actuacin y aplicacin que alcan-

cen su concrecin en cada uno de los casos prcticos que se presenten,

maximizando el uso de los recursos pblicos. La doctrina destaca dentro

de la amplia gama de principios que rigen la contratacin pblica, al prin-

cipio de eficiencia, toda vez que el objeto de aplicacin conjunta de todos

aquellos principios no es otro sino el de obtener mayores niveles de efi-

ciencia en el aparato administrativo y brindar mejores servicios al ciuda-

dano en procura de su bienestar y desarrollo.

267
DISCUSIN DEL RESULTADO N 02: LOS PRINCIPIOS JURIDICOS DE LA

CONTRATACIN PBLICA TIENEN UN CARCTER AXIOLGICO Y TC-

NICO, CUYA PREVALENCIA DE UNO U OTRO EST EN FUNCIN A LA ES-

PECIALIDAD O GENERALIDAD DE LA NORMA.

1. Por regla general, los principios que rigen la contratacin pblica, regula-

dos y plasmados en la Ley de Contrataciones del Estado, tienen tanto un

carcter axiolgico como un ineludible carcter tcnico, ya que no sola-

mente se encuentran en un espacio que puede percibirse como lrico, sino

que tambin, y como lo ms relevante, tienen la importancia prctica de

ser los canales centrales para llevar a la realidad aquello que la norma

busca. Los principios que rigen la contratacin pblica no solo tienen la

utilidad de encausar las acciones dentro del proceso de contratacin,

pues tambin sirven como parmetros para evaluar si la actuacin de los

funcionarios y servidores a cargo de las contrataciones se han sujetado

y/o se estn sujetando a lo preceptuado por dichos principios.

2. En la ciencia jurdica, todo principio contiene un carcter tanto axiolgico

como tcnico en mayor o menor medida. Esta medida se determina por la

generalidad o especificidad de las materias reguladas por estos. As, por

ejemplo, en los principios contenidos en la Ley del Procedimiento Admi-

nistrativo General, por su generalidad, primar ms el contenido axiol-

gico que el tcnico; y, por el contrario, los principios regulados en la Ley

de Contrataciones del Estado, por su especificidad, primar en mayor me-

dida el carcter tcnico, sin querer con este argumento desconocer su

268
 ineludible contenido axiolgico. Esta primaca de lo tcnico sobre lo axio-

lgico y viceversa no implica jerarqua alguna (no queremos decir que en

las decisiones que se tomen a lo largo del proceso de contratacin no se

debe tener en cuenta los valores que se informan mediante estos princi-

pios) sino solamente una primaca de contenido; es decir, en simples pa-

labras, los principios que regulan la contratacin pblica resaltan porque

cada uno de ellos debe tener un concreto contenido tcnico, a la par de

un contenido axiolgico. Ese contenido tcnico debera haberse esbozado

en la exposicin de motivos de la Ley o en su reglamento; sin embargo no

se ha hecho (ni en el Decreto Legislativo N 1017 ni en la Ley N 30225),

lo cual es una desventaja por cuanto no existen parmetros mediante los

cuales se pueda evaluar el cumplimiento de dichos principios en el actuar

de los funcionarios y rganos encargados de las diversas fases de la con-

tratacin.

3. El hecho de mencionar que los principios que rigen la contratacin pblica

deben tener un contenido tcnico debidamente desarrollado, encuentra

fundamento en el Artculo 2 de la Ley N 30225, pues all se menciona

que estos sirven de criterio interpretativo e integrador para la aplicacin

de la ley y su reglamento (carcter axiolgico), y como parmetros para

la actuacin de quienes intervengan en dichas contrataciones (carcter

tcnico). Sin embargo, sera absurdo pensar que el hecho de que se haga

esta mencin, generar un cambio automtico de la mentalidad de nues-

tros funcionarios y servidores pblicos al momento de decidir en materias

de la contratacin pblica. Lo cierto es que se mantiene la percepcin que

269
 los principios simplemente constituyen meras frmulas lricas o de buenas

intenciones, sin existir un desarrollo conceptual que les fije un contenido

de aplicacin prctica.

4. Los que son ajenos a la ciencia jurdica opinan que para que la gestin

estatal sea ms eficiente, es necesario que no existan regulaciones exce-

sivas de los fenmenos al interior de la administracin pblica. Pensamos

que esto es cierto en parte, pues, siguiendo a Schmidt, no hay dudas que

es necesaria la existencia de normas que formulen mandatos especficos

de observar una conducta eficiente, opciones de eficiencia o limitaciones

relacionadas a ella. Por ende, la mejora de la eficiencia no est unida en

absoluto a la desaparicin de reglas procedimentales ya que resulta ms

eficiente evitar el conflicto o por lo menos resolverlo en tiempo real o

cuando ste aparezca.

270
DISCUSIN DEL RESULTADO N 03: LA EVALUACIN DEL PRINCIPIO DE

EFICIENCIA, CUYO CARCTER ES PREDOMINANTEMENTE TCNICO, RE-

QUIERE DEL EMPLEO DE CRITERIOS E INDICADORES, CON SUS RES-

PECTIVOS MTODOS DE DEMOSTRACIN.

1. (Explicando el CUADRO N 33) Para evaluar el principio de eficiencia en

sentido tcnico y/o econmico, deber partirse de tres criterios: la Celeri-

dad, la Economa y la Eficacia. Estos criterios, a su vez, tienen sus res-

pectivos indicadores, pues la Celeridad se evala teniendo en cuenta el

Tiempo; la Economa, el Costo; y la Eficacia, la Calidad. Estos indicado-

res, a su vez, tienen sus modos de demostracin: los dos primeros se

demuestran por medio de la Comparacin de curvas isocuantas del An-

lisis Envolvente de Datos (DEA) y/o de la Curva de influencia de Costo

(Cushman); mientras que el ltimo indicador (Calidad), se mide por medio

de la comparacin de la posicin de inmediacin.

2. El principio de eficiencia, desde nuestro entender, es el que por excelen-

cia debe predominar e informar a todos los dems que rigen las contrata-

ciones del estado. Esto se puede notar del Artculo 2 del Decreto Legisla-

tivo N 1017 y del Artculo 1 de la Ley N 30225. En la primera norma, se

hace referencia a que su objeto es establecer normas orientadas a maxi-

mizar el valor del dinero del contribuyente de tal manera que las contrata-

ciones se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de

precio y calidad a travs del cumplimiento de los principios que las rigen.

En la segunda norma, se menciona que su finalidad es establecer normas

271
 orientadas a maximizar el valor de los recursos pblicos de tal manera

que tengan una repercusin positiva en las condiciones de vida de los

ciudadanos. Estos dispositivos, al mencionar la maximizacin del valor del

dinero del estado, no hace referencia sino a la aplicacin del principio de

eficiencia en el manejo de los fondos pblicos ya que el contenido de este

principio implica el buen uso de los recursos para obtener mejores pro-

ductos. En tal sentido, podemos verificar que, de manera implcita, estas

normas otorgan al principio de eficiencia la calidad de ser el informante de

todas las normas de contratacin, lo cual tambin implica que sirven de

directrices a los dems principios de esta materia.

3. Son numerosos los intentos que se han hecho y siguen hacindose para

definir lo que significa el trmino eficiencia. El concepto de este trmino,

en los primeros intentos, incluso tiene rasgos cuasi similares al que se

plantea respecto del trmino justicia. As, se identificaba a la eficiencia

con la maximizacin de la utilidad total de los recursos de una sociedad

para lograr la mayor felicidad posible para el mayor nmero de personas

(Bentham); como una obligacin del Estado de exigir a cada uno de sus

miembros de acuerdo con su habilidad, y la reparticin de los recursos de

acuerdo a las necesidades de cada uno de ellos (Marx). Por otro lado

resaltan varios autores (Blasco, Coll, Santos, Silva, Schmidt, entre otros)

definiendo a la eficiencia como una relacin entre los recursos empleados

y los productos obtenidos en una actividad determinada (Inputs y Out-

puts), siempre que tal actividad o trabajo se haya realizado al menor costo

posible y en el menor tiempo posible, eso s, resguardando siempre el

272
 cumplimiento de estndares de calidad. Sin embargo, algunos autores

(como Krugman) sealan que, hasta estos momentos, la mejor definicin

del trmino eficiencia es la negativa. Esta definicin negativa es la que

propuso el economista Vilfredo Pareto: una economa ser eficiente si no

hay manera de hacer que al menos una persona mejore si no es a costa

de hacer que otros empeoren. El postulado de Pareto implica la compa-

racin entre dos economas a fin de determinar cul de ellas es ms efi-

ciente que la otra. Sin embargo, tambin figuran los autores Kaldor y Hi-

cks, quienes aaden a la idea de Pareto el que las economas seran mu-

chos ms eficientes an si aquellos que puedan resultan perjudicados por

el favorecimiento a cierto sector de la poblacin, fuesen compensados.

4. En tal sentido, la nocin de eficiencia ha evolucionado. Autores antes

del siglo XX lo identificaban con una nocin de justicia econmica, por

medio del cual se deba realizar una justa distribucin de la riqueza hacia

la poblacin. Sin embargo, esta primera nocin pecaba de ser muy ga-

seosa; es decir, ambigua y sin un contenido concreto y diferenciable. Es

por eso que su desarrollo fue efectuado por economistas como Pareto,

cuya conceptualizacin de la eficiencia tiene vigencia hasta la actualidad.

Su nocin de eficiencia es conocida como la definicin negativa pues

menciona que ser eficiente toda aquella situacin en la cual no es posible

mejorar algo, pues de lo contrario se perjudica a alguien. Asimismo, es

necesario aclarar la interrelacin existente entre dos de los sentidos en

que se ha definido la eficiencia: el primero es el contenido en el postulado

de Pareto y la de Kaldor-Hicks, y la otra es aquel que la identifica como la

273
 relacin entre recursos y resultados: el postulado de Pareto y Kaldor-Hi-

cks es una definicin que tiene como objetivo la comparacin entre dos

situaciones a fin de determinar cul de ellas cumplen con los criterios de

la eficiencia; mientras que la definicin que identifica a la eficiencia como

una ratio entre recursos y productos es un modo de evaluar el modo de

empleo de determinados recursos (para esta investigacin: tiempo, costo

y calidad).

5. Toda la legislacin existente sobre contrataciones pblicas en el Per,

adems de la doctrina consultada, ha hecho alusiones a principios como

las lneas directrices a seguir para encausar las acciones dentro de un

proceso de contratacin. En lo que respecta al principio de eficiencia, ha

sido regulado siempre de manera separada al principio de eficacia (salvo

el proyecto de ley que devino en la derogada Ley N 26850, en donde se

regulaba el principio de eficiencia al lado del principio de eficacia, lo cual

no se materializ, finalmente, en la mencionada ley.). Sin embargo, en la

nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N 30225, an no vigente

al momento de redaccin de esta investigacin), se lo ha consignado en

forma yuxtapuesta. A propsito de esto (la yuxtaposicin de los principios

de eficiencia y el de eficacia), la doctrina econmica es muy clara al se-

alar que no son trminos similares en forma alguna: el principio de efi-

ciencia adopta un carcter tcnico, ya que evala, segn algunos autores,

la relacin entre los medios utilizados y los recursos obtenidos; mientras

que el principios de eficacia adopta caractersticas teleolgicas, por

274
 cuanto apunta al logro de objetivos finales. La pregunta clave de la efi-

ciencia es Cmo podemos hacer mejor lo que estamos haciendo?; el de

la eficacia en cambio es Qu es lo que deberamos estar haciendo?

6. En el terreno de la gestin pblica, y ms especficamente, en la gestin

de las contrataciones del estado, nosotros creemos que esta definicin de

eficiencia es pertinente y posible de ser analizada siempre y cuando im-

plique la comparacin entre dos situaciones. No es posible hablar de una

situacin eficiente en s misma; es decir, sin someterla a contrastacin

junto con otra u otras situaciones. Fruto de esta comparacin, tendremos

como resultado una situacin ms eficiente que la otra, debindose optar

por ella.

7. El principio de eficiencia en materia de contrataciones pblicas ha sido

definido de la siguiente manera: a) el uso ptimo de los recursos; b) efec-

tuar las contrataciones en las mejores condiciones para su uso final

reuniendo requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y/o entrega; c)

el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles obser-

vando criterios de celeridad economa y eficacia a fin que la contratacin

ser realice bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de

ejecucin y entrega y d) el mejor uso de los recursos pblicos. En estas

condiciones, advertimos que el principio de eficiencia siempre ha estado

relacionado con el uso ptimo de los recursos del Estado, privilegiando

las mejores condiciones en cuanto a la calidad, el tiempo y el precio. La

doctrina considera pertinente el diseo del principio de eficiencia consig-

nado en el Decreto Legislativo N 1017, al mencionar que debe hacerse

275
 el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles, obser-

vando criterios de celeridad, economa y eficacia.

8. El carcter tcnico del principio de eficiencia implica un anlisis del tiempo

y el costo empleado para lograr un resultado o producto; sin embargo, hay

autores que esbozan la idea de que no solo se trata de un simple anlisis

tiempo-costo, sino que ste debe estar enmarcado en parmetros de ca-

lidad. El parmetro de calidad est muy relacionado al principio de eficacia

ms que al de eficiencia, segn lo que se puede apreciar en la definicin

contenida en el Artculo 2, inciso f, de la an no vigente nueva Ley de

Contrataciones del Estado (Ley N 30225).

9. Del conjunto de normas jurdicas que se han revisado se aprecia que el

trmino eficacia (y tambin sucede lo mismo con el de economa) son

mencionados tanto como principios y como criterios, generando una con-

fusin que requiere ser aclarada. En tal sentido, verificamos que todos los

principios son susceptibles de convertirse en criterios, es decir parmetros

o indicadores de la evaluacin tcnica y/o econmica de un principio en

especfico, siempre que resulten pertinentes. As, el principio de eficien-

cia, cuando se le va a evaluar en sentido tcnico y/o econmico, deber

ser evaluado en base a tres criterios (que cuando no cumplen la funcin

de ser parmetros, son, obviamente, principios): la Celeridad, la Econo-

ma y la Eficacia. Estos criterios, a su vez, tienen sus respectivos indica-

dores, pues la Celeridad se evala teniendo en cuenta el Tiempo; la Eco-

noma, el Costo; y la Eficacia, la Calidad.

276
10. Lo que se quiere lograr con el anlisis del principio de la eficiencia, en la

gestin de conflictos, es crear un marco de solucin de controversias r-

pidas, de bajo costo y fiables. La rapidez se relaciona con el criterio de

celeridad; el bajo costo, con el de economa y la fiabilidad el de calidad.

Todos estos criterios e indicadores se convierten, en consecuencia, en

instrumentos de evaluacin del cumplimiento de este principio tan im-

portante en esta materia, pudindose incluso, anlogamente, hacer lo

mismo con los dems, al menos en reas como sta en donde estn in-

volucrados variados procedimientos tcnicos necesitados de informacin

principista.

11. (Explicando el CUADRO N 34) Teniendo en cuenta los mecanismos del

Anlisis Envolvente de Datos y los grficos relacionados a las curvas iso-

cuantas, los investigadores hemos elaborado grficos propios que nos

ayudarn a demostrar la eficiencia tcnica y econmica tanto del arbitraje

como de los Dispute Boards. Las situaciones eficientes se pueden graficar

mediante una lnea isocuanta en el cual se evalan dos elementos (inputs)

que producen un output. Es sobre el output sobre el cual recae el anlisis

de eficiencia, y ser eficiente solo s los valores empleados de cada input

permiten el desplazamiento de sus intersecciones a lo largo de la lnea

isocuanta. Una isocuanta es una curva que muestra todas las combina-

ciones de factores tcnicamente eficientes para generar un determinado

nivel de produccin. En la grfica, los inputs son A y B; y y sus des-

plazamientos y1 y y2 representan a los valores que adquiera el ele-

mento A, mientras que x y sus desplazamientos x1 y x2, los valores

del elemento B. En la lnea de los autores Blasco y Coll, aqu se busca

277
 analizar la eficiencia de C (que es el output) en base a los elementos A

y B. En tal sentido, tenemos que C ser siempre eficiente solo si las

intersecciones de los desplazamientos de sus valores x y y se mantie-

nen dentro de la lnea isocuanta. Cualquier interseccin que no se inscriba

dentro de la isocuanta, ser suficiente para demostrar que A y B son

ineficientes para producir C.

12. (Explicando el CUADRO N 35) Tambin se puede analizar la eficiencia

entre dos outputs, lo cual sera, siguiendo el ejemplo propuesto lneas an-

tes, comparar entre C y D (aadimos un nuevo output D, con los mis-

mos elementos A y B). En esta grfica, a diferencia de la anterior, ya

no se evala la eficiencia del output C, sino que se efecta una compa-

racin con otro output que en este caso vendra a ser D. De acuerdo con

las curvas isocuantas de la grfica, D sera siempre ms eficiente que

C, toda vez que sus valores x y y correspondientes a los inputs A y

B (en azul) son menores que los correspondientes a C.

13. (Explicando el CUADRO N 36) Por otro lado, se ha sealado que una

herramienta adecuada para el anlisis de la eficiencia de la solucin de

los conflictos, dentro de la actividad de la construccin, es la Curva de

Influencia de Costo propuesta por Cushman, Myers, Butler y Fisher. Esta

curva de influencia muestra la relacin directa entre el tiempo y costo en

la solucin de disputas, a mayor tiempo en la solucin de la disputa, mayor

costo. Segn este cuadro, la relacin existente entre las variables los ele-

mentos T y C, que representan a Tiempo y Costo, es directamente

proporcional; esto es, todo desplazamiento que se efecte a lo largo de la

278
 lnea proporcional (color rojo) respecto de uno de sus elementos, impli-

car el desplazamiento en el mismo sentido en el otro elemento. En la

grfica, y y y1 son valores que adquiere el elemento Tiempo, y dado

que se verifica un incremento ascendente, lo mismo ocurre con los valores

del elemento Costo, que son x y x1.

14. En primer lugar, para demostrar tericamente los criterios de celeridad y

economa, tanto del proceso arbitral como de las Juntas de Disputas, se

puede emplear indistintamente las grficas de curvas isocuantas propias

del DEA (Anlisis Envolvente de Datos), as como la Curva de Influencia

de Costo propuesta por Cushman, Myers, Bluter y Fisher.

15. En segundo y ltimo lugar, para demostrar el criterio de Eficacia, se evala

en base al indicador Calidad. Este indicador tendr como su principal

referente, en forma exclusiva para la solucin de controversias en la fase

de ejecucin de obras pblicas, a la posicin de inmediacin en que se

encuentren los miembros de un rgano de solucin de controversias (para

efectos de nuestra investigacin: rbitros y miembros de un Dispute Board

o Junta de Disputas) en relacin tanto a las partes en conflicto, al lugar de

la obra y a todos los documentos existentes. En tal sentido, el rgano re-

solutivo que tenga ms posicin de inmediacin, tendr un mayor enten-

dimiento de la controversia y por ende un mejor criterio al momento de

emitir la decisin correspondiente. Todo esto devendr en una decisin

con mucha mayor calidad que la de aquel rgano que no tuvo la posicin

de inmediacin en forma directa.

279
16. De las diversas clasificaciones que se han hecho intentado elaborar una

clasificacin de la eficiencia, identificamos que la que ms se adeca a

los fines de esta investigacin es la que nos proponen Crdenas y Este-

ves, en el sentido que existe tres clases de eficiencia: la Eficiencia Tc-

nica, la Eficiencia Econmica y la Eficiencia Distributiva. Hay eficiencia

tcnica cuando no hay desperdicio de los recursos pblicos en la produc-

cin o consumo de un determinado bien o servicio. Hay eficiencia econ-

mica cuando se producen determinados bienes o servicios al menor costo

posible. Hay eficiencia distributiva determinados bienes o servicios son

producidos en la cantidad adecuada que el mercado demanda. Dado que

en esta investigacin est en juego en anlisis de la gestin de las enti-

dades encargadas de los procesos de contratacin de acuerdo con la Ley

de Contrataciones del Estado en lo que concierne a la solucin de contro-

versias va el Arbitraje y los Dispute Boards o Juntas de Disputas, el tipo

de eficiencia que se est analizando es tanto tcnica como econmica.

17. En esta investigacin estamos aludiendo, por una parte, a una eficiencia

tcnica por cuanto se busca que no se produzcan desperdicios innecesa-

rios de recursos dinerarios, ni prdidas de tiempo innecesarias en la solu-

cin de los conflictos que se generan en la etapa de ejecucin contractual

de obras pblicas. Por otra parte, tambin concurre en esta investigacin

el anlisis de la eficiencia econmica puesto que los productos que este

contexto ofrece el marco jurdico sobre contratacin pblica estn consti-

tuidos por las soluciones a los conflictos, lo que deben configurarse sin

gastos y costos intiles.

280
18. Consideramos que la eficiencia de la incorporacin de los Dispute Boards

o Juntas de Disputas es fcilmente verificable: si tomamos en cuenta que

hasta el momento solo se han aplicado en nuestro pas los mecanismos

del arbitraje (en mayor medida) y de la conciliacin (en menor medida)

entonces la existencia de un mecanismo que en el extranjero y en mbito

privado ha demostrado su eficiencia, al no solo solucionar conflictos sino

prevenir su aparicin, convierte al ordenamiento jurdico peruano en inefi-

ciente, ya que es una mbito situacional que no aprovecha los beneficios

de un mecanismo mucho ms eficiente de los que cuenta. La incorpora-

cin y debida aplicacin de este mecanismo, vuelve a convertir a la situa-

cin de la legislacin peruana, del sector de las contrataciones pblicas,

en eficiente, hasta que surja un nuevo mecanismo que sea mucho mejor

que los Dispute Boards.

19. Todo lo mencionado necesita arribar en resultados visibles y demostra-

bles, para lo cual se ha verificado que existen en el mundo de la econo-

metra, del cual solamente consideramos pertinentes sus premisas con-

clusivas sin entrar en temas de operatibilidad y demostracin de las mis-

mas. Por ende, a los fines de este trabajo, debemos asumir la correccin

de las opiniones de los economistas que han generado una tipologa de

herramientas para el anlisis de la eficiencia, quienes, a su vez, han se-

alado que el mtodo pertinente para analizar la eficiencia de las activi-

dades que se realicen al interior de las entidades pblicas (en general

para todas aquellas organizaciones de tipo no lucrativo) es el Anlisis En-

volvente de Datos (DEA, en ingls).

281
20. De los cuadros en donde figuran el modo de demostracin de la eficiencia

mediante curvas isocuantas, creemos que a efectos de la presente inves-

tigacin debe emplearse el Cuadro N 35 ya que ste hace posible la

comparacin entre dos situaciones para poder definir cul de ellas es ms

eficiente que la otra. Descartamos la posibilidad de emplear el primer gr-

fico (Cuadro N 34) puesto que en l no se pueden comparar dos situa-

ciones, sino simplemente para determinar si existe una relacin eficiente

entre los recursos o inputs utilizados para producir un determinado pro-

ducto (output). Por otro lado, la Curva de Influencia de Costo propuesta

por Cushman, Myers, Butler y Fisher es perfectamente aplicable al pre-

sente trabajo en base a los indicadores de Tiempo y Costo. Como

puede observarse de los cuadros mencionados, estos contienen variables

que requieren de datos precisos para poder ser utilizados.

21. En cuanto a la aplicacin de todo lo hasta aqu mencionado en Derecho

Administrativo, no existe un consenso universal respecto de si es perti-

nente aplicar herramientas de anlisis de eficiencia a la evaluacin de la

gestin pblica, sin embargo, la oposicin proviene de sectores conser-

vadores, pues los estudios actuales tienden a aceptarlas. La fuente ms

cercana a la que en esta investigacin hemos tenido acceso es la opinin

del jurista alemn Eberhard Schmidt. Este jurista nos ofrece una visin

sistemtica del todo el Derecho en su conjunto, prevaleciendo siempre los

principios de orden constitucional. Uno de esos principios, que tiene vali-

dez universal, es el la utilizacin racional de los recursos pblicos, el cual

tambin debe ser acatado e implementado por la administracin pblica.

282
Se destaca que el inters pblico que tanto se defiende en derecho admi-

nistrativo no puede ser ajeno al uso correcto de los fondos que sirven de

base para materializarlo, siendo exageradas aquellas posiciones que in-

tentan que en la administracin pblica no se le preste la debida impor-

tancia al principio de eficiencia. Para implementar conductas eficientes es

necesario siempre las reglas procedimentales y por tanto, la regulacin

no implica trabar la dinamicidad de la contratacin pblica.

283
DISCUSIN DEL RESULTADO N 04: EXISTE, A NIVEL INTERNACIONAL,

UNA AMPLIA VARIEDAD DE MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTRO-

VERSIAS ESPECIALES PARA LA EJECUCIN DE OBRAS, QUE NO SON

UTILIZADOS EN EL PER POR LA FALTA DE FORMACIN EN LA CUL-

TURA DE PREVENCIN CONFLICTUAL.

1. La gestin de la solucin y prevencin de las controversias en el sector

de la construccin comprende tres grandes fases: la prevencin y coope-

racin; la fase de control de disputas; y la fase de resolucin privada obli-

gatoria. Dentro de cada una de estas fases existen mecanismos especfi-

cos para la solucin de las controversias. La primera fase comprende las

sub etapas de prevencin (contiene los mecanismos de localizacin de

riesgos y el de incentivos para cooperar) y cooperacin (contiene al part-

nering). La segunda fase contiene dos tipos de mecanismos: de control

directo y de control indirecto o de resolucin no obligatoria. Los mecanis-

mos de control directo son la negociacin directa y la negociacin ejecu-

tiva; los de control indirecto son el experto neutral, los Dispute Boards,

la evaluacin neutral, la mediacin, la conciliacin y los mini juicios. La

tercera fase comprende los mecanismos del arbitraje y el juzgamiento pri-

vado.

2. La principal causa de la aparicin de controversias en la ejecucin de una

obra pblica es un dficit de gestin especializada de las partes, toda vez

que el proceso de contratacin dentro del cual est inscrita la ejecucin

284
 contractual se compone de un conjunto de etapas sistemticas, ordena-

das y preclusivamente actuadas, lo que lo convierten en un proceso emi-

nentemente formal, en donde la discrecionalidad tiene un margen muy

reducido. Se observa la ausencia de una adecuada gestin conflictual por

parte de las entidades pblicas, as como la falta de competitividad, inex-

periencia, incapacidad tcnica, desconocimiento de las normas aplicables

por parte del contratista.

3. En el Per, no se utilizan y no se conocen a profundidad toda la amplia

gama de mecanismos de solucin de conflictos que existen a nivel com-

parado. En nuestro mbito se han utilizado, hasta ahora, solamente la

conciliacin y el arbitraje en el mbito de las contrataciones del Estado.

Los Dispute Boards se han incorporado recientemente con el nombre de

Juntas de Disputas mediante Ley N 30225, no existiendo, por ende, ca-

sos prcticos del mbito pblico analizables. Los casos que puedan existir

son propios del mbito privado estn sujetos a confidencialidad.

4. Con la Ley N 30225, se incorpora como un medio de solucin de contro-

versias a las Juntas de Disputas o Dispute Boards, estableciendo, por

tanto, que en nuestro pas existan tres mecanismos para dar fin a los con-

flictos en la etapa de ejecucin contractual: la conciliacin, el arbitraje y

las Juntas de Disputas. Sin embargo, en nuestra realidad solo se cuenta

con casos prcticos respecto de los dos primeros mecanismos, mientras

que el mecanismo incorporado recientemente tiene el prestigio que le

285
 otorga las experiencias en el derecho comparado, en donde han demos-

trado ser ms eficientes que el propio arbitraje y, desde luego, que la con-

ciliacin.

5. Al conjunto de fases de la contratacin pblica se le conoce como Proceso

de Contratacin Pblica, el cual est constituido por las fases de 1. Plani-

ficacin; 2. Actuaciones preparatorias; 3. Procedimiento de seleccin y 4.

Ejecucin Contractual. En la fase de planificacin se formula el Plan Anual

de Contrataciones (PAC) debindose programar los requerimientos en el

Cuadro de Necesidades en el marco de la etapa de Formulacin y Pro-

gramacin presupuestaria y teniendo en cuenta el Plan Operativo Institu-

cional. En la fase de actuaciones preparatorias se elaboran y homologan

los requerimientos, se establece el valor estimado o referencial y se certi-

fica el crdito presupuestario. En la fase del procedimiento de seleccin

se utilizan los diversos procedimientos que establecen tanto la Ley como

el Reglamento y la fase de ejecucin contractual se pone en marcha el

contrato hasta la entrega definitiva y su respectivo pago final.

6. Si se habla de obras pblicas, implcitamente se est diferenciando con

las obras privadas. En efecto, las primeras son as calificadas siempre

que la parte comitente o contratante sea el Estado, a travs de sus enti-

dades pblicas; mientras que las calificadas como privadas vienen a ser

aquellas en donde las partes contratantes son particulares. Las obras p-

blicas, siempre que involucren el pago total al contratista utilizando fondos

pblicos, son reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado (esto no

286
 sucede, por ejemplo, con las obras pblicas que se ejecutan mediante los

mecanismo de Asociacin Pblico-Privada y de Obras por impuestos, en

las que los fondos pblicos estn involucrados solo en forma parcial y no

necesariamente como retribucin). Las obras privadas se regulan por el

propio contenido del contrato realizado entre las parte, dentro del marco

del Cdigo Civil. La doctrina es de la opinin que las normas civiles tienen

el sesgo de estar dirigidas solo a aquellas obras de infraestructura de poca

envergadura, realizada entre privados.

7. La doctrina civilista consultada considera que las obras son una especia

del gnero prestacin de servicios, en donde las energas que se utilicen

para lograr el resultado definitivo (la obra) constituyen un medio, mas no

un fin. La obra no siempre ser material (por ejemplo una construccin)

sino tambin puede ser inmaterial (como el diseo de un determinado

software). El elemento esencial por parte del contratista es que se obliga

a un resultado. Asimismo, se considera que el contrato de obra tiene na-

turaleza autnoma (ya que tiene su propio sistema que le permite existir

sin depender de otro contrato); onerosa (porque supone en los sujetos un

enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo); de prestaciones re-

cprocas o sinalagmticos (ya que contienen una prestacin y una con-

traprestacin y por ende, cada una de las partes es acreedora y deudora

a la vez); es un contrato tpico y nominado (ya que tienen reconocimiento

legal y, adems, un nomen iuris).

287
8. Por su parte, el Reglamento del D.L. N 1017 define a las obras como

toda construccin, reconstruccin, mejoramiento, demolicin, renovacin,

ampliacin y habilitacin de bienes inmuebles, tales como edificaciones,

estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes entre otros,

que requieren direccin tcnica, Expediente Tcnico, mano de obra, ma-

teriales y/o equipos. En ese sentido, para las contrataciones pblicas de

obras, solo se consideran como una obra a todo aquello que se pueda

ejecutar sobre bienes inmuebles; es decir, impone un lmite dentro del

cual no tienen cabida los productos inmateriales que s pueden ser mate-

ria de un contrato de naturaleza civil. El contrato de obra no puede con-

fundirse ni con el contrato de suministro, ni con el de compraventa (de

equipos), ni con el de locacin de servicios, ya que, no obstante darse,

dentro de l, supuestos de los que se puede colegir los elementos de cada

uno de estos, lo que prima por sobre todo es el resultado (la obra) como

elemento esencial de este contrato.

9. Las entidades del estado peruano que tienen la facultad de ejecutar fon-

dos pblicos, cuentan con una valiosa herramienta orientadora del gasto

pblico denominada Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP), el cual

permite, entre otras, generar transparencia de informacin sobre los as-

pectos ms importantes de un proyecto de inversin pblica (PIP). Se

menciona que se suele confundir nociones y llegarse a pensar que un PIP

es similar a obra cuando esto no es as: la ejecucin de una obra pblica

puede ser parte de un proyecto de inversin, el cual, al tener como fin

ltimo el proporcionar un servicio pblico al ciudadano, no solo compren-

288
 der la construccin de infraestructura, sino tambin la adquisicin de bie-

nes, de servicios y de su mantenimiento y sostenibilidad en el tiempo. Sin

embargo, lo que interesa a esta investigacin corresponde solamente a la

fase de inversin y especficamente a la etapa de ejecucin del PIP, siem-

pre que se trate de ejecutar una obra de infraestructura. A pesar que las

obras pblicas tambin pueden ser ejecutados por privados mediante los

mecanismos de obras por impuestos y asociaciones pblico-privadas,

solo estamos analizando aquellas obras que sean ejecutadas por terceros

a cuenta del Estado (lo que se denomina contrata o administracin indi-

recta), lo cual se sujeta a la Ley de Contrataciones del Estado y encajan

perfectamente en la nocin de un proyecto de inversin pblica.

10. En la fase de ejecucin contractual de obras pblicas, las controversias

ms frecuentes que se suscitan son las siguientes: Discusiones sobe las

causales de ampliacin de plazo, enriquecimiento sin causa, la formalidad

en la resolucin de los contratos, indemnizacin por daos y perjuicios, la

aprobacin y el consentimiento de la liquidacin, observaciones al acto de

recepcin, el pago de los gastos generales, el incumplimiento del contrato

y las penalidades, el pago de las valorizaciones y metrados y defectos del

expediente tcnico.

11. En nuestro pas se da la existencia de diversos mecanismos por medio de

los cuales se regula la construccin de obras de infraestructura: el Cdigo

Cvil, la Ley de Contrataciones del Estado, la Ley de Obras por Impuestos,

289
 la Ley sobre las Asociaciones Pblico-Privadas y la ley que regula el sis-

tema de concesiones. Cada una de estas normas jurdicas est dirigida

hacia un determinado sistema de gestin de las contrataciones pblicas,

con excepcin de las normas del cdigo civil las cuales solo tienen carc-

ter supletorio ante defectos o deficiencias de las normas especiales. Esto

ltimo es muy difcil de verificar puesto que, centrndonos especfica-

mente en la normatividad pertinente a esta investigacin (la Ley de Con-

trataciones del Estado y su reglamento), existe una rigurosa regulacin de

todos los detalles que se encuentran involucrados en la ejecucin de una

obra con carcter de pblica.

12. La principal caracterstica diferenciadora entre las obras pblicas y las

obras privadas est en presencia, o no, del estado como parte contra-

tante. Sin embargo, la presencia del ente estatal como contratante o co-

mitente en un contrato de obra, si bien garantiza que la obra pueda ser

calificada como pblica, no necesariamente implica que la norma perti-

nente sea la Ley de Contrataciones del Estado. Solo se utiliza esta norma

cuando la obra se ejecute por administracin indirecta (tambin conocido

como contrata); es decir, siempre que la entidad requiera de un tercero

particular como contratista a quien le pagar con fondos pblicos de la

entidad. Para el caso de las obras por impuestos, las asociaciones pblico

privadas y las concesiones, existe en sus normas reguladoras, mecanis-

mos especficos a travs de los cuales los inversionistas pueden recupe-

rar su dinero utilizado, como es el caso del pago de peajes.

290
13. Tratar de equiparar lo mencionado a menudo por la doctrina civilista sobre

el contrato de obra a la contratacin pblica implicara una discusin in-

fructuosa a fines prcticos puesto que aquellos sealan que el acto de

ejecutar una obra implica una prestacin de servicios. Esto ltimo puede

llegar a ser confuso para quienes se inmiscuye en el estudio de los con-

tratos pblicos ya que podra pensarse que se est hablando de que con-

tratar una obra es similar a contratar un servicio. Para evitar esto, cree-

mos conveniente y apoyamos la diferenciacin que se hace en la Ley de

Contrataciones respecto a los tres rubros sobre los cuales se puede con-

tratar: Bienes, Servicios y Obras.

14. En ese sentido, el reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado es

claro al definir a una obra como toda actividad que se pueda ejecutar so-

bre bienes inmuebles que requieren direccin tcnica, la existencia de un

expediente tcnico, mano de obra, materiales y equipos. Esto zanja cual-

quier intento de pensar que, en el marco de las contrataciones del estado,

se pueda contratar la ejecucin de una obra que no tenga relacin con

bienes inmuebles. Creemos que similar criterio se debe manejar en el m-

bito civil, debiendo los autores replantear sus propuestas y dejar de con-

siderar que una obra inmaterial (como la creacin de un software) pueda

considerarse como la ejecucin de un contrato de obra, siendo ms perti-

nente, conforme a normatividad pblica, que se hable de un contrato para

la ejecucin de un servicio.

291
15. En la actualidad, en nuestro pas, es muy difcil que para la ejecucin de

una obra pblica por parte de las entidades estatales no se recurra al Sis-

tema Nacional de Inversin Pblica (SNIP), el cual actualmente se en-

cuentra descentralizado y sirve para dar publicidad, transparencia y orden

a la gestin de la inversin de los fondos pblicos. Muchas veces se ha

criticado la existencia de este sistema por cuanto implica trabas buro-

crticas a la inversin pblica; sin embargo, somos de la idea que esto no

es as: depende de la perspectiva con la que se le analice y tambin de-

pende de la calidad de funcionarios y servidores pblicos encargados de

su manejo dentro de las entidades. Se trata de ordenar y hacer ms efi-

ciente a cada una de las entidades pblicas facultadas para ejecutar pre-

supuesto, en aras de evitar corruptelas y triquiuelas en detrimento de

erario nacional y de los derechos ciudadanos a percibir servicios pblicos

de calidad, en el tiempo adecuado.

16. En el marco de las obras pblicas que se publican en el SNIP, debemos

hacer notar una situacin que al parecer suele pasar desapercibida: se

confunde a menudo obra con proyecto de inversin. La obra, como ya

se ha hecho mencin, solamente corresponde a la ejecucin y construc-

cin de infraestructura sobre un bien inmueble. El proyecto de inversin

pblica (PIP) no solamente implica la construccin de fierro y cemento,

sino todo el equipamiento y mantenimiento necesarios para la sostenibili-

dad en el tiempo del servicio pblico que pretende implementar, ampliar

o modificar. No obstante, nuestra investigacin solo est centrada en la

contratacin para la ejecucin de la obra pblica (infraestructura) y los

292
 mecanismos para solucionar las controversias que aparezcan dentro de

ella.

17. En el mbito de la gestin conflictual, solucionar una controversia no ne-

cesariamente se relaciona con las actividades que se deben realizar tan

pronto como surjan las situaciones problemticas, sino que tambin im-

plica a todo aquello que se debe considerar antes del surgimiento de las

mismas. Se entiende que la disputa ms barata en solucionar es aquella

que no llega a surgir. La doctrina es clara al afirmar que una deficiente

gestin de los mecanismos de solucin de controversias genera siempre

retrasos en la entrega de la obra. Estos retrasos, a su vez, conllevan cos-

tos (explcitos e implcitos). Los costos explcitos guardan relacin con la

cantidad de recursos humanos y materiales que se demandan por un da

adicional; mientras que los costos implcitos se relacionan con la disminu-

cin de la rentabilidad social, perjudicando a la poblacin beneficiaria de

la obra pblica.

18. Es interesante hacer notar que en los contratos para la ejecucin de obras

pblicas, los conflictos suelen aparecer por la falta de especializacin y

conocimiento de las normas tcnicas tanto por parte de los funcionarios

de la entidad como por parte del contratista. Tanto los unos como los otros

carecen de una visin de gestin basada en la prevencin del conflicto;

es decir, no se toma en cuenta la utilidad y los beneficios que trae consigo

trabajar en la elaboracin de un trabajo conjunto a fin de evitar malos en-

tendidos y rencillas que pueden culminar en grandes controversias, las

293
que muchas veces son provocadas a propsito a fin de dilatar la entrega

de los trabajos y poder obtener provecho econmico de la situacin. La

incorporacin de las Juntas de Disputas o Dispute Boards como un me-

canismo para la prevencin y solucin de controversias en la etapa de

ejecucin contractual es muestra de que se quiere cambiar toda la situa-

cin antes descrita respecto de la gestin conflictual en nuestro pas. Es-

tos esfuerzos legislativos son muy tiles en cuanto se mentalice a los ac-

tores involucrados de manera seria, permanente y no solo al inicio de la

obra, sino durante toda su ejecucin, dado que las iniciales percepciones

de las partes van migrando hacia una mutua y natural desconfianza: los

funcionarios pblicos llegan a pensar que el contratista est buscando in-

crementar sus ganancias, mientras que ste llega a pensar que a la enti-

dad lo nico que le interesa es pagar lo menos posible como retribucin.

294
DISCUSIN DEL RESULTADO N 05: EL MECANISMO DE LA CONCILIA-

CIN NO TIENE UTILIDAD EN LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LA

EJECUCIN DE OBRAS Y SOLO ES UTILIZADA COMO PASO PREVIO AL

ARBITRAJE.

1. Opina la doctrina que, en base a los casos prcticos y la experiencia, la

regulacin de la conciliacin en materia de contratacin pblica es inne-

cesaria, y esto debido a tres factores, esencialmente: A) A lo largo de todo

el tiempo de aplicacin que ha tenido el Decreto Legislativo N 1017, no

se ha visto ni una sola acta de conciliacin que haya finalizado con un

acuerdo total entre las partes; B) Los pocos casos en los cuales una enti-

dad pblica ha conciliado, ha sido en materias en donde no existe directa

o indirectamente ingreso o egreso presupuestal; y C) Los funcionarios o

Procuradores no tienen capacidad o autoridad conciliatoria. Ms an, con-

curren a las audiencias a repetir que la Entidad no concilia.

2. La conciliacin, en las controversias que se generan en obras pblicas,

se ha convertido en un mero paso previo al proceso arbitral, y esto se da

porque existe resistencia por parte de los contratistas y de las entidades

pblicas a ventilar sus estrategias jurdicas de defensa en mbitos que no

sean los procesos arbitrales o los tribunales judiciales. El efecto Contra-

lora encorseta el accionar de los funcionarios pblicos haciendo proble-

mtico y poco alentador el emplear la conciliacin. Este efecto limita el

295
 mbito de discrecionalidad de las entidades pblicas para llegar a solu-

ciones rpidas y menos costosas. El inters no debe la ley, sino la obra

(para lograr el fin ltimo que es el bienestar general).

3. La experiencia peruana ha demostrado que la utilidad de la conciliacin

en obras pblicas es prcticamente nula ya que si es que se llega a utili-

zarla, solo se constituye en un paso previo al inicio de lo que verdadera-

mente se busca: llegar a un proceso arbitral. Consideramos que el meca-

nismo conciliatorio, en s mismo, s es apto para resolver los conflictos del

sector construccin, sin embargo, el problema radica en los actores que

hacen uso de l: funcionarios y particulares carentes de formacin en una

cultura de prevencin y dilogo negociados. Sin perjuicio de lo mencio-

nado, sera imprudente que todo esto justifique la expulsin de la conci-

liacin en la fase de ejecucin contractual de obras pblicas, pues esto

significara limitar la actividad de las partes en la solucin de sus conflic-

tos.

296
DISCUSIN DEL RESULTADO N 06: EL ARBITRAJE, EN LA FASE DE EJE-

CUCIN DEL PROCESO DE CONTRATACIN CON EL ESTADO, NO CON-

TRIBUYE A LA CELERIDAD, ECONOMA NI A LA CALIDAD EN LA SOLU-

CIN DE CONTROVERSIAS.

1. El arbitraje es hasta el momento el mecanismo que, pese a todos sus

defectos, se ha constituido en el ms adecuado para resolver las contro-

versias en ejecucin contractual. Este juicio es pertinente siempre que el

arbitraje sea contrastado al lado del aletargado proceso judicial. La ven-

taja que tiene el proceso arbitral frente al judicial se basa en razn a la

especialidad y conocimiento tcnico que posee un rbitro en comparacin

con un juez. Los tribunales de justicia son muy ajenos a los tecnicismos

que constituyen un proyecto de construccin de infraestructura pblica;

en cambio, un tribunal arbitral, de acuerdo a la legislacin correspon-

diente, debe estar capacitado tanto en conocimientos de ingeniera como

en derecho administrativo y compras estatales. Las diferencias saltan a la

vista.

2. Desde 1993 el arbitraje ha tenido un gran desarrollo y acogida en el sector

construccin, pues las caractersticas especiales de esta industria se en-

marcan en un espacio temporal previamente determinado por el contra-

tante (Estado), razn por la cual las partes involucradas han buscado me-

canismos que permitan la solucin rpida, eficaz y oportuna de las con-

troversias que surjan durante su ejecucin; en tal sentido, el arbitraje

como mecanismo de solucin de controversias ha venido desarrollndose

de forma paulatina por constituir el mecanismo que mejor se adapta a

297
 estas caractersticas en comparacin con los procesos judiciales que tor-

nan largos, tediosos y elevan los costos de transaccin.

3. El predominio del arbitraje ad hoc en la solucin de desavenencias gene-

radas durante la ejecucin de obras pblicas no garantiza un arbitraje que

se lleve con independencia, neutralidad e imparcialidad, restndole de

este modo rapidez y eficacia, ya que, este tipo de arbitraje, no tiene una

estructura orgnica que permita de manera ajena a los rbitros resolver

situaciones tales como la recusacin de rbitros o su designacin resi-

dual; y sobre todo no cuentan con un reglamento que garantice el debido

procedimiento; adems, posibilita que los partcipes (entindase estos

como los rbitros, las secretarias arbitrales y las partes) en el proceso

puedan caer en actos de corrupcin y colusin. En tal sentido, estas cir-

cunstancias imposibilitan que el arbitraje se erija como un mecanismo to-

talmente eficiente en la gestin de conflictos.

4. En un industria tan complicada como de la construccin, la relacin de

tiempo y costo es directamente proporcional, por lo que la demora en la

solucin controversias trae consigo la elevacin de costos que perjudican

a las partes en conflicto, adems puede significar, segn el caso en parti-

cular, una afectacin directa o indirecta de los intereses de los ciudadanos

beneficiados con el proyecto de inversin, no solo en trminos patrimo-

niales sino tambin en los dems aspectos que generan satisfaccin per-

sonal y colectiva; adems de producir el bajo flujo de caja de las empresas

contratistas desacelerando, de este modo, el dinamismo econmica de

pas.

298
5. La centralizacin de los tribunales arbitrales en Lima hacen notar dos as-

pectos que generan que este mecanismo de solucin de controversias

pierda eficiencia, el primero viene dado por la poca especialidad y exper-

ticia en los rbitros de provincia que genera la referida centralizacin; y,

el segundo aspecto viene dado como consecuencia del primero, esto es

que al haber una excesiva carga concentrada en un solo lugar, produzca

retrasos en la solucin de controversias sometidas a su jurisdiccin por la

imposibilidad fsica de poder atender toda la demanda requerida en su

debida oportunidad.

6. A pesar de todas las ventajas que ha trado la incorporacin del arbitraje

en las normas sobre contrataciones del estado, pareciera que cuando de

ejecucin de obras se trata, ste adquiere todas las taras de un proceso

judicial: altos costos y demoras injustificadas, llegando un proceso arbitral,

en ocasiones, a durar aproximadamente tres aos, causando no solo per-

juicios al erario nacional, sino tambin al patrimonio privado y al bienestar

general (por la demora en la entrega de un servicio pblico). La propia

OSCE ha reconocido que el arbitraje no cumple con los estndares idea-

les para ser considerado como un mecanismo eficiente, en la actualidad.

Entonces Qu hacer? Deber proponerse la desaparicin del arbitraje?

Desde luego que no, siendo pertinente lo mismo que se mencion para

no justificar la desaparicin de la conciliacin. La solucin, creemos, se

encuentra en encontrar, como lo mencionan autores especializados en el

tema, un mecanismo que sea complemento del arbitraje, que lo ayude,

que lo descongestione e, incluso (lo cual es lo perfectamente ideal y lo

299
 que mayormente, por suerte, se da en la experiencia comparada) llegue

a evitarlo. En ese sentido, no se trata de un complemento propiamente

dicho, ni tampoco de un mero filtro, sino de un mecanismo de similar

naturaleza y jerarqua cuyo valor agregado es constituirse en filtro y com-

plemento, pero que en principio, tiene una estructura propia e incluso mu-

cho ms eficiente que el arbitraje y la conciliacin: estamos hablando de

las Juntas de Disputas o tambin conocidas como Dispute Boards. Este

mecanismo, surgido en un pas que brilla por sus mega obras de cons-

truccin (EE.UU), es, pensamos, el mecanismo por excelencia para solu-

cionar controversias en la ejecucin de una obra, pues no solo acta

cuando estas aparecen, sino ayuda a que no se generen condiciones para

su aparicin (cultura de prevencin).

7. Revisado en forma rpida el Decreto Legislativo N 1071, Ley que regula

el arbitraje, se verifica que no regula plazos especficos en relacin a la

actuacin del tribunal en cuanto al desarrollo del proceso despus de ins-

talarse y antes de emitir el laudo arbitral. Al parecer, esta tarea lo dejan a

los reglamentos de arbitraje de las instituciones que presten este servicio

y a discrecin de los rbitros ad hoc. el Decreto Legislativo N 1071 no

tiene reglamento por lo que se convierte en una norma informativa. Sin

embargo, cuando uno revisa la estructura del proceso arbitral regulado en

la Ley de Contrataciones del Estado, se observa nuevamente el vaco

normativo en lo que corresponde al perodo que se encuentra compren-

dido entre la instalacin del tribunal arbitral y la emisin del laudo. Por

ende, creemos que esta es una de las razones por las cuales se pueden

300
 apreciar demoras dentro de los arbitrajes con el Estado, ya que se deja

de regular todo el procedimiento interior ms importante, debindose es-

tablecer plazos lmites a fin de que no se dilaten en forma desproporcio-

nada, en perjuicio del Estado, la economa y la ciudadana.

8. Las causales que dan origen a controversias en el sector construccin son

en su mayora las referidas a ampliaciones de plazo, el pago de gastos

generales y las valorizaciones y metrados. Todas estas controversias son

llevadas ante el proceso arbitral en los ltimos das para el cumplimiento

del plazo de entrega de la obra, generando la imposibilidad de su recep-

cin y conformidad en forma completa. Creemos que esta costumbre se

ha consolidado debido a que, como ya se mencion lneas antes, los ac-

tores o partes contratantes, tanto de la entidad como del contratista, no

estn formados en una cultura de la prevencin de conflicto, sino que ven

a ste como la oportunidad de beneficiarse a s mismos o a terceros (por

la conformacin de los tribunales arbitrales y los gastos que todo esto trae

consigo). Por eso es que la incorporacin de las Juntas de Disputas o

Dispute Boards debe ir acompaada por un plan en donde se contemple

la forma de que la experiencia y la capacitacin en temas de prevencin

de conflictos sea un factor de evaluacin ms en la fase de seleccin.

9. La consecuencia ms importante y ms daina que generan la poca ce-

leridad y los altos costos en la solucin de controversias en la ejecucin

de obras pblicas es la prdida de rentabilidad social. No hay duda que

tambin hay disminucin de la rentabilidad econmica, por la demanda de

recursos pblicos mayormente dinerarios, sin embargo consideramos que

301
 no es lo ms importante puesto que (teniendo en cuenta que el estado

tiene como fin, en lo que a su actividad administrativa de prestacin co-

rresponde, brindar un servicio pblico de calidad a los ciudadanos) el

costo ms alto viene por el lado de la ciudadana, quien se ve insatisfecha

con el estado pudiendo llegar a generarse conflictos sociales.

10. Algunos autores, en cuanto a los contratos en el sector de la construccin,

no consideran al arbitraje como un mecanismo alternativo de resolucin

de controversias, otros lo ven como un recurso de ltima ratio. El sector

empresarial tiene cierta tendencia a la litigiosidad, ms an si es la parte

perjudicada y por eso ve en el arbitraje un medio idneo para la solucin

de sus problemas tcnicos.

11. El arbitraje se constituy en su momento como la solucin ms eficiente

ante la incapacidad de los tribunales del poder judicial para resolver las

controversias que se suscitaban en el mbito de la contratacin pblica.

Se debe tener en cuenta que los contratos del Estado versan sobre tres

rubros: bienes, servicios y obras. El Arbitraje funciona de manera eficiente

con los dos primeros rubros, sin embargo, con el caso de las obras no

sucede lo mismo: se ha podido verificar los grandes periodos de tiempo

en el que son resueltas las controversias (se llega a laudar hasta en dos

aos), generando por ende, excesivos y hasta absurdos gastos por parte

de la administracin pblica y con laudos arbitrales realmente cuestiona-

bles en su calidad o fiabilidad. La mayora de estas controversias son

cuestiones netamente tcnicas, que, en el momento preciso y oportuno,

pudieron haberse resuelto por profesionales capacitados en la materia.

302
12. La razn principal que lleva a que el arbitraje no sea eficiente en la solu-

cin de conflictos surgidos en las obras pblicas es la falta de conoci-

miento tcnico y de todas las circunstancias alrededor de su aparicin. La

ejecucin de una obra es muy diferente a la ejecucin de un servicio o de

la adquisicin de un bien, ya que demanda un periodo de tiempo ms

amplio y con singularidades propias que involucran conocimientos de las

ramas de ingeniera, economa y arquitectura.

13. Tomando en cuenta el procedimiento establecido en el Decreto Legisla-

tivo N 1017 respecto del proceso arbitral, hemos elaborado un esquema

en donde se pueden apreciar de modo didctico, su estructura general:

303
 CUADRO N 43
ESQUEMA DEL PROCESO ARBITRAL EN LA LEY DE CONTRA-
TACIONES DEL ESTADO

Elaboracin propia

14. El arbitraje como mecanismo de solucin de controversias en ejecucin

de obras pblicas tiene un crecimiento paulatino (grfico N 17), tal como

advierte el Centro de Conciliacin de la Cmara de Comercio de Lima. El

ao 2011 ha tenido 249 casos, de igual forma el arbitraje administrativo

solicitado ante el OSCE tiene un crecimiento constante, llegando a tener

216 casos al 2011. Asimismo, se aprecia que los servicios de arbitraje son

mayormente solicitados a los centros de conciliacin privado frente a los

ofrecidos por el estado a travs de OSCE.

15. Del estudio de los tipos de arbitraje realizado por el OSCE (grfico N 13)

se advierte que el 80.4% de conflictos que se generan en materia de cons-

304
 truccin son sometidos a arbitraje ad hoc y tan solo el 19.6% son someti-

dos a arbitraje institucional, del cual solo 6.1% son resueltos por el Sis-

tema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) y 13.5% restante por otros cen-

tros de arbitraje institucionales privados tales como: el Centro de Anlisis

y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per,

el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, Centro de Ar-

bitraje del Colegio de Ingenieros. De igual manera, del estudio realizado

por Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Univer-

sidad Catlica del Per (grfico N 14) se evidencia que en la resolucin

de desavenencias predomina el arbitraje ad hoc con el 76.5% frente al

arbitraje institucional que tal solo cuenta con 23.5%; y, en este ltimo, pre-

domina los realizados por los centros privados antes indicados con el 13.

5% frente al 10% resuelto en el Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-

OSCE).

16. El tiempo promedio en la solucin de conflictos surgidos en la ejecucin

de obras pblicas sometidos a arbitraje ad hoc (grfico N15) es de 14.6

meses, pudiendo ser resueltos hasta en un periodo mayor a los 36 meses.

Esto debido a que, tal como se advierte de los indicadores del Banco Mun-

dial y del OSCE (grfico N 16), la designacin residual de rbitros demora

en promedio 66 das en el primero y de 53.15 das hbiles en el segundo;

asimismo, la instalacin de un tribunal ad hoc puede demorar, de acuerdo

al Banco Mundial, en promedio 44 das y 26.5 das hbiles de acuerdo al

OSCE; de igual modo, la recusacin de rbitros puede demorar de

acuerdo al primer indicador en promedio 197 das y 157.7 das hbiles en

segundo, cuando lo ideal es que la designacin residual y la instalacin

305
 de tribunales ad hoc se realicen en 10 das hbiles; y la recusacin en 15

das hbiles.

17. De las solicitudes de instalacin de tribunales ad hoc, el 54.9% corres-

ponde a Lima y el 45.1% a provincias (grfico N 20); asimismo, se ad-

vierte que segn la ubicacin de la sede arbitral (grfico N 22) el 86% de

los casos se ventilan en la ciudad de Lima y 14 % en provincias.

18. La fase de ejecucin contractual involucra una serie de temas complejos

tanto en su forma como en su fondo, que hacen necesario la participacin

de profesionales especializados en materia de contratacin pblica. Todo

esto porque generalmente la principal causa del sometimiento de contro-

versias al arbitraje son malentendidos tanto por parte de la Entidad como

del Contratista: La Entidad ve en el contratista a un privado con ganas de

lucrar con los fondos pblicos; el contratista ve, por su parte, a la Entidad

como un ente arbitrario y burocrtico. Seala la doctrina que el Titular de

la Entidad, en la actualidad y en muy pocas y contadas entidades pblicas,

an conserva la facultad para suscribir el contrato; puesto que, en muchas

de ellas, esta competencia se ha delegado en otros funcionarios en base

a un criterio de especializacin.

19. La nulidad del contrato, as como su resolucin y rescisin se ventilan en

la va arbitral, por cuanto involucran mayor contenido jurdico que las otras

controversias que aparecen en la ejecucin contractual. Ese contenido

jurdico no solo es de corte legal (la ley tan solo prev como causal de

nulidad del contrato a la contravencin o el incumplimiento de los impedi-

mentos para ser postor o contratista previstos en el Artculo 9 de la Ley),

306
sino tambin de corte constitucional (nuestra carta fundamental menciona

que los contratos se celebran previo procedimiento de licitacin, de

acuerdo con la ley de la materia).

307
DISCUSIN DEL RESULTADO N 07: LA PRINCIPAL VENTAJA COMPA-

RATIVA DEL MECANISMO DE LOS DISPUTE BOARDS FRENTE A LA CON-

CILIACIN Y EL ARBITRAJE ES SU INMEDIACIN PERMANENTE CON LA

EJECUCIN DE LA OBRA, LO CUAL NO SOLO AYUDA A SOLUCIONAR

SINO TAMBIN A PREVENIR LA APARICIN DE CONFLICTOS.

1. Los Dispute Boards tuvieron su origen en los Estados Unidos en la dcada

de los 80s como un mecanismo de solucin y prevencin de disputas en

la construccin de grandes obras de infraestructura de inters pblico,

siendo la construccin de la represa de Boundary en Washington las pri-

mera experiencia reportada. Debido al xito de las primeras experiencias

en EE.UU., este mecanismo comenz a ser probado en otras latitudes,

especficamente en Europa.

2. Las primeras experiencias en la utilizacin de los Dispute Boards demues-

tran que solo estaban dirigidos y eran utilizados en el desarrollo de gran-

des proyectos de construccin (mega obras) en donde la mayora de las

veces estaba involucrado no solo capital nacional sino, y con mayor fre-

cuencia, capital proveniente de las entidades financieras internacionales

como es el caso del Banco Mundial o el Banco Japons para la Coopera-

cin Internacional (las cuales en la actualidad, como muestra de su firme

convencimiento de que este mecanismo es el adecuado para solucionar

conflictos en obras, vienen patrocinando su uso en grandes megaproyec-

tos para pases en vas de desarrollo). Esta situacin gener la aparicin

de organizaciones privadas, dedicadas al estudio y desarrollo de buenas

308
 prcticas contractuales, integradas por profesionales interesados en el ru-

bro de la construccin, como por ejemplo el Instituto Britnico de Ingenie-

ros Civiles (ICE) y la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores

(FIDIC). Estas organizaciones han desarrollado documentos de referencia

a efectos de que sean utilizados en los proyectos de construccin a gran

escala tanto por parte de entes privados como pblicos.

3. La mayora de documentos que se han elaborado en el mbito internacio-

nal para servir de referencia en el desarrollo de proyectos de construccin

destacan al mecanismo de los Dispute Boards como el ms eficiente para

ser utilizado no solo para resolver controversias sino para lograr algo que

en el rubro de la construccin es muy difcil: evitar que stas surjan. La

doctrina resalta este ltimo beneficio de la utilizacin de los Dispute

Boards ya que permite el menor uso de recursos que se puedan perder

en procesos tanto arbitrales como tambin judiciales (en los pases en

donde la legislacin sobre contratacin pblica permite recurrir a los tribu-

nales de justicia ordinarios, lo cual no es el caso del Per en donde las

controversias en la ejecucin de obras pblicas solo puede ser solucio-

nado en la va arbitral, salvo vulneracin del debido proceso en ste l-

timo).

4. Respecto a su denominacin y clasificacin, a lo largo del trabajo nos he-

mos referido al trmino Dispute Boards, sin embargo tambin se les ha

llamado: Joint Consulting Board, Dispute Review Board, Panel de Dispu-

tas, Panel de Expertos, Juntas de Resolucin de Disputas y Juntas de

309
Disputas. A su vez, los diversos autores consultados mencionan sub cla-

ses dentro de cada una de ellas con tambin diferentes denominaciones,

lo cual lo nico que genera es una confusin terminolgica que en esta

etapa debe ser resuelta a efectos de mayor claridad conceptual. En ese

sentido, hemos elaborado el siguiente cuadro:

CUADRO N 44
PROPUESTA DE DENOMINACIN Y CLASIFICACIN DE LOS
DISPUTE BOARDS EN EL PER

DENOMINACIN GENRICA TIPOS O SUB CLASES

Dispute Adjudication Boards

(DAB)
o
Junta Decisoria de Disputas
(JDD)

DISPUTE BOARDS (DB)

o Dispute Review Boards (DRB)
JUNTA DE DISPUTAS (JD) o
Junta Revisoria de Disputas
(JRD)

Combined Dispute Boards

(CDB)
o
Junta de Disputas Mixta (JDM)

Elaboracin propia.

310
En relacin al cuadro consignado, el pronunciamiento de los DAB o

JDD se denomina decisin, los DRB o JRD emiten recomendacio-

nes y los CDB o JDM emiten tanto decisiones como recomendacio-

nes.

Del anlisis de los dos documentos que consideramos ms interesan-

tes para implementar la figura de los Dispute Boards o Juntas de

Disputas en la legislacin peruana sobre contratacin pblica, pode-

mos verificar los siguientes aspectos en relacin a las clasificaciones

sealadas en el cuadro:

Los DRB emiten recomendaciones que las partes pueden

acatar pero no estn obligadas a hacerlo. Segn lo regulado por

la Cmara de Comercio Internacional, si una de las partes no

est de acuerdo con la recomendacin puede someterla a arbi-

traje dentro de los 30 das siguientes contados desde su recep-

cin. Si ninguna de las partes demuestra su desacuerdo, dentro

de ste plazo, entonces la recomendacin se convierte en obli-

gatoria. Si la recomendacin obligatoria no es acatada, la parte

que resulte afectada podr someter el incumplimiento a arbi-

traje o al tribunal competente, si as lo han acordado. Por su

parte, el JRD tiene similar regulacin, ya que emiten recomen-

daciones no vinculantes, sin embargo, pueden convertirse en

obligatorias si no se recurre al arbitraje, dentro de los 28 das

siguientes de notificada con la recomendacin.

311
 Los DAB emiten decisiones, que se convierten en obligatorias

para las partes desde el momento de su recepcin. Si existiera

algn desacuerdo por cualquiera de las partes, se debe hacer

de conocimiento dentro de los 30 das siguientes de recibida la

decisin; sin embargo, a pesar de haber mostrado su disconfor-

midad, debe acatar lo decidido. La disconformidad ser cono-

cida va arbitraje o el tribunal que se considere competente. Asi-

mismo, en lo que respecta al Centro PUCP, las decisiones que

emite la JDD tambin son vinculantes desde el da siguiente de

su notificacin. Su incumplimiento deviene en incumplimiento

grave que faculta al comitente o propietario a recurrir a los re-

medios contractuales pertinentes, siendo que en los contratos

de obra, podr ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento y/o

resolver el contrato. En el caso del contratista, quedar facul-

tado a suspender los trabajos y/o resolver el contrato. En caso

se opte por resolver el contrato, deber cursarse una comuni-

cacin notarial otorgando a la otra parte un plazo de 7 das para

que subsane su incumplimiento bajo apercibimiento de resolu-

cin. Las partes podrn acordar otras medidas coercitivas en

caso de incumplimiento. Cualquiera de las partes que se en-

cuentre en desacuerdo total o parcial con una Decisin vincu-

lante debe, dentro de un plazo de siete 7 das de notificada en-

viar a la otra parte y a la Junta de Disputas una comunicacin

escrita manifestando las razones de su desacuerdo y su inten-

cin de someter la controversia a arbitraje. El arbitraje debe ser

312
 iniciado como mximo 28 das luego de notificada la Decisin.

En caso que la controversia sea sometida a arbitraje, el Tribunal

Arbitral tendr plenas facultades para revisar, cuestionar y de-

cidir sobre la controversia, sin estar vinculado o restringido por

la Decisin de la Junta de Disputas.

Los CDB emiten tanto recomendaciones como decisiones. Si

una de las partes, ante la aparicin de un conflicto, solicita al

CDB la emisin de una decisin y la otra parte no se opone, se

emitir la misma. Si existiese oposicin, el CDB deber optar

por la crea ms conveniente, teniendo en cuenta factores como

la urgencia para impedir un dao o perjuicio para cualquiera de

las partes, la posibilidad de que evite la interrupcin del contrato

o la necesidad de conservar elementos de prueba. Por su parte

el Reglamento de Dispute Boards del Centro PUCP, no regula

una figura parecida al CDB.

5. El trmino adecuado con el que se puede denominar tanto a las decisio-

nes y recomendaciones del Dispute Board es la palabra determinacio-

nes.

6. En la prctica internacional, se observa que pueden darse ciertas modali-

dades respecto de las clases de Dispute Boards. As, el DAB o JDD puede

ser permanente o Ad Hoc: ser permanente siempre que sea conformado

313
 al inicio del contrato y ser Ad Hoc cuando se conforme solo si surge al-

guna controversia. Asimismo tambin ser identifica la existencia de otras

novedades como es el caso del Dispute Advisory Board (DadB) y del Dis-

pute Mediation Board. El primero es una modalidad del DRB que se con-

forma para emitir su recomendacin solo cuando surge algn conflicto,

mientras que el segundo no es propiamente un Dispute Board ya que est

conformado por mediadores que no tienen la obligacin de conocer el ob-

jeto del contrato. Estas ltimas modalidades recin se han comenzado a

implementar y por ello no hay casos que demuestren si son eficientes o

no.

7. Los reportes estadsticos demuestran que desde el ao 2001, el uso de

los Disputes Boards a nivel mundial se ha incrementado por encima del

15% anual. Para finales del ao 2006, se tuvieron ms de 2000 proyectos,

valorizados en ms de 100 billones de dlares, que contaron con este

mecanismo. Cada ao, ms de 200 contratos de construccin, valoriza-

dos en ms de 7 mil millones de dlares, incluyen Dispute Boards. Existe

un estimado de 200 conflictos que son resueltos anualmente usando esta

figura; sin embargo, lo destacable es que la interaccin permanente entre

las partes y el Dispute Board, no solo resuelve conflictos sino que tambin,

lo cual es lo ms destacable, evita su aparicin. De un aproximado de ms

de 1200 proyectos desde el ao 1975 que han empleado los Dispute

Boards que se encuentra en las bases de datos de la Dispute Resolution

Board Foundation (DRBF): El 60% de los proyectos, que incorporaron

este mecanismo, no tenan disputas (lo cual demuestra su gran capacidad

314
 para prevenirlos), el 98% de las controversias presentadas ante un Dis-

pute Board, no han sido vistas posteriormente en litigio o arbitraje. De un

total de 225 disputas, los Dispute Boards han resuelto 208 de ellas. En los

EE.UU., a pesar que el Estado y el contratista no estn obligados a acatar

estas decisiones, solo el 1% de ellas son impugnadas antes las cortes

norteamericanas. Finalmente, se observa que desde el ao 1982 hasta el

2004 (fecha hasta la cual se ha podido obtener datos estadsticos), los

contratos de obras de construccin conteniendo el mecanismo de los Dis-

pute Boards han tenido una escalada impresionante. Lo mismo sucede

con el monto que dichos contratos implican as como tambin el nmero

de casos que han sido solucionados mediante esta figura.

8. Los Dispute Boards se encargan principalmente de aquellas controversias

de tipo tcnico y econmico, no habiendo encontrado en el presente tra-

bajo impedimento alguno para que puedan tambin conocer aquellas de

carcter jurdico. Sin embargo esto deben decidirlo las partes en forma

voluntaria.

9. En cuanto a las caractersticas de los Dispute Boards hemos elaborado el

siguiente cuadro:

315
 CUADRO N 45
CARACTERSTICAS DE LOS DISPUTE BOARDS O JUNTAS DE
DISPUTAS

Conocen y solucionan Lo cual genera que las controversias

las controversias en sean solucionadas durante el periodo de
tiempo real. ejecucin del contrato y no fuera de ste,
evitndose demoras en su entrega defi-
nitiva.
Existe inmediacin con Sus miembros estn en permanente es-
la obra. tudio de los documentos que se generan
en la obra, as como en permanente vi-
gilancia fsica de esta, a travs de las vi-
sitas peridicas.
Experiencia y especia- Lo cual garantiza tanto la credibilidad
lizacin de sus miem- como la predictibilidad de sus decisiones
bros. o recomendaciones.
Decisiones obligato- Las decisiones deben cumplirse al da si-
rias. guiente de notificadas, an si fuesen im-
pugnadas.
Decisiones no ejecuta- Las decisiones no constituyen ttulo eje-
bles. cutivo.
Decisiones revisables. Las decisiones pueden ser revisadas en
sede arbitral.
Decisiones que no ge- nicamente generan efectos inter par-
neran precedente. tes, es decir en forma particular para las
partes del contrato.
Su conformacin es un Es un complemento necesario al arbi-
requisito para poder traje, convirtiendo a este ltimo en un re-
acceder al arbitraje. curso de ltima ratio.
Elaboracin propia.

316
10. Consignamos a continuacin un cuadro en donde figuran las diferencias

entre los Dispute Boards, el proceso judicial, el arbitraje y la conciliacin.

CUADRO N 46
MEDIOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS: DIFERENCIAS

PROCESO ARBITRAJE CONCILIACIN DISPUTE

JUDICIAL BOARDS
Voluntarie- Involuntario Voluntario Voluntario Voluntario
dad por clausula por
arbitral clusula
modelo
Obligato- Obligatorio, Obligatorio, Si existe Obligatorio
riedad sujeto a laudo ejecu- acuerdo, o no obli-
apelacin table ejecutable gatorio, de-
de acuerdo pendiendo
a contrato del tipo.
Impuesto: Toma de Facilitador Toma de
toma de decisin del ajeno, nom- decisin
Decisores decisin rbitro nom- brado por por Miem-
por parte brado por las partes, bros Exper-
de un juez, las partes, por lo gene- tos y espe-
por lo ge- general- ral con ex- cializados
neral sin mente con periencia y en la mate-
experiencia experiencia conoci- ria nombra-
o conoci- sobre el miento del dos por las
miento so- asunto en asunto en partes.
bre el tema disputa cuestin
en disputa
Grado de Muy formal Menos for- General- Flexibili-
formalidad y estructu- mal en mente infor- dad y poca
rado, de cuanto a mal, poco o rigidez,
acuerdo a procedi- nada de es- orientada
reglamen- miento; las tructura. hacia un
tacin r- reglas pro- resultado
gida pre- cedimenta- aceptable
existente les y la ley para am-
sustantiva bas partes
podrn ser del con-
determina- flicto.
das por las
partes.

317
 Decisin Decisin Bsqueda Una con-
principal, principal de un Con- sulta infor-
apoyada apoyada venio mu- mal, una
Resultado por opinin por opinin tuamente recomen-
argumenta- argumenta- aceptado dacin o
tiva. tiva; una deci-
sin

Privado o Pblico Privado: Privado Privado

Pblico (Arbitraje
Ad Hoc y
arbitraje ins-
titucional de
entes priva-
dos)
Pblico: (Ar-
bitraje Insti-
tucional del
OSCE)
Elaboracin propia en base a Moreno-Baldivieso.

11. Se identifica la existencia de ventajas as como desventajas en la incor-

poracin de los Dispute Boards o Juntas de Disputas en la solucin de

conflictos en ejecucin de contratos de obras, las cuales se consignan a

continuacin:

CUADRO N 47
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LOS DISPUTE BOARDS

VENTAJAS DESVENTAJAS
- Proporcionan un proceso in- - Las partes del contrato de-
formal y rpido, a bajo costo, ben dedicar tiempo al envo
tcnico y especializado de de informacin al Dispute
solucin de conflictos. Board.
- Tambin cumplen una fun- - Las partes podran conside-
cin preventiva al evitar apa- rar que esta figura es una
ricin de situaciones que, al carga innecesaria y econmi-
agravarse, generen conflic- camente gravosa, ms an
tos.

318
 - Fomentan la confianza entre
las partes del contrato de
obra.
- Evitan que se presenten re-
clamos a la culminacin de la
obra.
- Son un complemento del ar-
bitraje al solo filtrar aquellas
controversias complejas e
irreconciliables entre las par- - En contratacin pblica, para
tes.
- No hay casos en donde un tri-
bunal arbitral haya contradi-
cho la determinacin (deci-
sin o recomendacin) del
Dispute Board, dada su auto- - En el Per no existe expe-
ridad moral: independencia,
especializacin e imparciali-
dad.
- Las partes pueden decidir
que las determinaciones de
los Dispute Boards o Juntas
de Disputas son inimpugna-
bles ante sede arbitral.
Elaboracin propia.
cuando si en la obra nunca
apareciera conflicto alguno.
- Al carecer las partes del con-
trato de una adecuada capa-
citacin en relacin a esta fi-
gura y no al no estar familia-
rizados con ella, la pueden
tomar como un mero trmite
para llegar al arbitraje.
muchos actores es preferible
la falta de transparencia y la
dilatacin de los plazos, si es
que les genera beneficios
econmicos.
riencia en la aplicacin de la
figura en el mbito de la con-
tratacin pblica.

12. Dado que existen sutiles diferencias, en cuanto a las cuestiones relacio-

nadas a la constitucin, los deberes de las partes, la entrada en funciona-

miento de los Dispute Boards y los procedimientos que se siguen ante

ste, entre el Reglamento de la CCI y el Reglamento de la PUCP, es ne-

cesario fijar los conceptos y condiciones:

319
 CUADRO N 48
ELEMENTOS DEL DISPUTE BOARD

Un Dispute Board o Junta de Disputas

se debe constituir y estar integrado al
documento que contiene el contrato de
CONSTITUCIN DE LOS obra. Puede estar integrado por Tres
DISPUTE BOARDS. miembros o por miembro nico. El pre-
sidente de aquel que se compone por
tres miembros debe ser abogado. El
miembro nico puede o no ser abo-
gado, de acuerdo con la voluntad de las
partes.
DE LOS MIEMBROS DEL DISPUTE
BOARD: Deber de independencia.
DEBERES. DE LAS PARTES (CONTRATISTA Y
ENTIDAD): Deberes de Informacin.
INICIO: al da siguiente de la firma del
INICIO Y FIN DE SUS Acta de Conformacin.
FUNCIONES FIN: A los siete das de ser notificados
con la comunicacin escrita de ambas
partes informando su decisin conjunta
de disolver la Junta de Disputas.
ASISTENCIA INFORMAL: a fin de que
la Junta de Disputas exprese opinin no
vinculante sobre alguna controversia.
PROCEDIMIENTOS Implica visitas al lugar de la obra, si es
ANTE EL DISPUTE pertinente.
BOARD. SUMISIN FORMAL: es la asistencia
formal de la Junta de Disputas a travs
de un procedimiento documentado. Im-
plica visitas al lugar de la obra. Emite
decisiones o recomendaciones.
Elaboracin propia.

320
13. El esquema procedimental (para la sumisin formal) que sigue la CCI es

el siguiente:

CUADRO N 49
ES QUEMA DEL PROCEDIMIENTO DE SUMISIN FORMAL EN EL
REGLAMENTO DE LA CMARA DE COMERCIO INTERNACIO-
NAL

Elaboracin propia.

La exposicin escrita debe contener: descripcin clara y concisa de la

naturaleza y circunstancias en que surge, una lista de cuestiones que

sern sometidas al Dispute Board, presentacin y justificacin de la

posicin de parte. Esta se notifica tanto a los miembros del Dispute

Board como a la otra parte, la que debe contestar en el plazo de treinta

das. Una vez notificada la contestacin, si las circunstancias lo ame-

ritan, el Dispute Board convoca a una audiencia la que puede incluir la

visita al sitio de la obra. Luego de esto, la determinacin (decisin o

recomendacin debe ser emitida en el plazo de noventa das.

321
Por su parte, el Reglamento sobre las Juntas de Disputas de la PUCP

presenta el siguiente esquema procedimental (para el procedimiento

de sumisin formal):

CUADRO N 50
ES QUEMA DEL PROCEDIMIENTO DE SUMISIN FORMAL EN EL
REGLAMENTO DEL CENTRO PUCP

Elaboracin propia.

La peticin escrita se enva a la secretara general quien notificar

tanto a los miembros de la Junta de Disputas y a la otra parte, la cual

deber contestar en el plazo de siete das. Notificada la contestacin,

la Junta de Disputas llamar a una audiencia en el plazo de veintin

das. Realizada esta audiencia, la emisin de la recomendacin o de

la decisin se dar en un plazo de catorce das.

322
 Los honorarios que se pagan a los miembros de una Junta de Disputas

o Dispute Board deben ser mensuales y diarios: los primeros cubren

la disponibilidad de tiempo y el estudio de los informes de seguimiento,

mientras que los segundos cubren el tiempo efectivo dedicado a:

reuniones, visitas al sitio, audiencia y la emisin de la determinacin.

14. Las zonas en donde el mecanismo de las Juntas de Disputas o Dispute

Boards fueron utilizadas por primera vez son pases considerados como

potencias mundiales, los que, a fin de acelerar la creacin de infraestruc-

tura pblica, consideraron la necesidad de apartar a los tribunales judicia-

les del conocimiento de conflictos en temas muy tcnicos como los del

sector de la construccin, a fin de que estos sean conocidos por profesio-

nales ligados a este sector dotados de la capacitacin y experiencia ne-

cesarios para realizar esta labor. No por nada el lugar de nacimiento de

los Dispute Boards fue Estados Unidos y luego desarrollado en los pases

europeos. Consideramos que el espritu poco legalista e informal (en el

buen sentido) de este mecanismo se debe tambin al sistema jurdico en

donde fue concebido, en donde prima ms el anlisis del caso concreto

en base a la costumbre y a los precedentes judiciales antes de dar prima-

ca a disposiciones normativas hipotticas preconcebidas. Esto nos lleva

a pensar si realmente este mecanismo funcionar a la perfeccin en un

sistema jurdico como el peruano, en donde las normas que regulan la

contratacin pblica (y el derecho administrativo en general) son en ex-

tremo legalistas y formalistas, aunando la excesiva y hasta manitica su-

323
 pervisin que ejerce la Contralora General de La Repblica. Considera-

mos que la solucin se encuentra en la capacitacin en la cultura de pre-

vencin de conflicto que debe exigirse tanto a los entes pblicos como a

los aspirantes a contratistas.

15. Los Dispute Boards gozan de tanto prestigio a nivel internacional que su

utilizacin es promovida por entidades de la talla del Banco Mundial y el

Banco Japons para la Cooperacin Internacional. Estas entidades fo-

mentan la incorporacin de este mecanismo en las grandes obras de

construccin, cuya ejecucin se calcula en meses, pero mayormente en

aos. En la actualidad, existen formatos contractuales aprobados por en-

tes privados en donde se contempla este mecanismo y que son de utilidad

tanto al sector pblico como al privado, por lo que el acceso a las formas

contractuales no es complicado. Esto, desde luego, no es bice para que

la experiencia internacional tambin haya desarrollado modalidades del

mecanismo posibles de ser incorporadas en obras que no necesaria-

mente involucren plazos de ejecucin extensos, tal es el caso de la Junta

de Disputas conformada por miembro nico.

16. Las entidades internacionales, como el caso de la FIDIC, en sus diversos

documentos y estudios, resaltan los beneficios que trae consigo la utiliza-

cin de los Dispute Boards o Juntas de Disputas para la solucin de con-

flictos en el sector de la construccin, ya que no solo soluciona conflictos

sino que tambin los previene. Esta ltima caracterstica es, pensamos,

el valor agregado que poseen las Junta de Disputas y que la diferencian

324
 de otros mecanismos como el arbitraje, puesto que este ltimo se con-

forma con posterioridad a la aparicin de los conflictos, en cambio los Dis-

pute Boards se conforman incluso cuando an no se han comenzado a

ejecutar los trabajos de ejecucin de la obra pblica. Ese carcter preven-

tivo es lo que hace brillar con luz propia a este mecanismo, el cual puede

tener la desventaja que, aunque imposible, no se suscite ninguna contro-

versia en la obra, pero que sin duda, sus beneficios van por encima y

nublan cualquier defecto que puedan poseer.

17. El xito obtenido por los Dispute Boards a nivel global se debe al esquema

de su conformacin, el cual, a diferencia de mecanismos como el arbitraje,

la conciliacin, entre otros, no est basado en un decisor que conoce del

caso desde un escritorio, meramente documental y mucho despus de

que los hechos materia del litigio han ocurrido (a posteriori) sino en profe-

sionales altamente capacitados que visitan el sitio en donde se est eje-

cutando la obra de construccin y conocen a las partes. Todas estas cir-

cunstancias ponen a los Dispute Boards en una situacin mucho ms ven-

tajosa que un proceso arbitral o de conciliacin pues la decisin que emi-

tan estar basada en la inmediacin que han tenido con la ejecucin de

la obra y no en base a quien haya documentado mejor su posicin. Se

verifica que la aparicin de los Dispute Boards de debe a que el arbitraje,

en lo que corresponde a las controversias en proyectos de construccin,

no ha podido superar demoras y costos en el manejo de los conflictos. A

esto se ana el hecho de que segn lo demuestra la experiencia, no existe

reporte alguno, hasta el momento, de que un tribunal arbitral haya contra-

dicho la decisin de un Dispute Board.

325
18. En relacin a las diferencias entre los Dispute Boards y el resto de meca-

nismos alternativos de solucin de controversias aplicables al mbito de

la contratacin pblica, en especial con el arbitraje, hemos encontrado

que, de entre todas ellas, destaca una que es la esencial: el Dispute Board

se conforma al inicio del contrato de obra, cumpliendo sus obligaciones a

lo largo de su ejecucin a travs de visitas regulares al sitio de la obra y

sosteniendo reuniones peridicas con las partes sin necesidad de que

existan conflictos. De la informacin revisada, tanto doctrinal como legal,

podemos identificar que en nuestro pas por regla general, los laudos ar-

bitrales son inapelables, definitivos y obligatorios; y por excepcin, nica-

mente pueden ser declarados nulos en un proceso judicial si la composi-

cin del rbitro nico o del tribunal, o si sus actuaciones no se han ajus-

tado al debido procedimiento establecido en las normas sobre la materia.

Por otro lado, el Poder Judicial tambin puede, de acuerdo con la nueva

Ley de Contrataciones del Estado, conocer lo que corresponde al enrique-

cimiento sin causa o indebido, el pago de indemnizaciones o cualquier

otra que se derive u origine en la falta de aprobacin de prestaciones adi-

cionales o de la aprobacin parcial de estas.

19. En el Per, no ha habido hasta el momento experiencias prcticas de la

aplicacin de los Dispute Boards en el mbito pblico. Tan solo reciente-

mente se han introducido como un mecanismo de solucin de controver-

sias tanto para aquellas obras que se ejecuten en la modalidad de Aso-

ciaciones Pblico-Privadas (aunque no ha sido desarrollada en la va re-

glamentaria) y en la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N

30225, bajo el nombre de Junta de Resolucin de Disputas. Las pocas

326
 experiencias que han existido en el mbito privado, no se ha utilizado este

mecanismo en toda su extensin, confundindolo muchas veces con una

conciliacin o un arbitraje tcnico. Esta confusin, a la que hace referencia

la doctrina, refleja la poca preparacin con la que cuentan los especialis-

tas del sector de la construccin en materias de los medios alternativos

de solucin de disputas pertinentes para el caso de obras pblicas, siendo

preocupante el hecho que se llegue a confundir a las Juntas de Disputas

con una figura muy distinta como es el caso de la conciliacin, puesto que

el conciliador aparece en forma posterior al conflicto y no se constituye a

la firma del contrato despus de haberse otorgado la buena pro. Lo mismo

sucede con la figura del arbitraje.

20. Como se ha mencionado en la parte de resultados, las Juntas de Disputas

o Dispute Boards poseen, en el mbito comparado, multiples y diversas

denominaciones, por lo que nosotros creemos conveniente que en nues-

tra legislacin se le denomine genricamente como Junta de Disputas

cuyos tipos o clases deben ser tres: la Junta Decisoria de Disputas (JDD),

la Junta Revisoria de Disputas (JRD) y la Junta de Disputas Mixta (JDM).

Esta tipologa responde al criterio de la obligatoriedad de sus determina-

ciones: la JDD emite decisiones de cumplimiento obligatorio, la JRD emite

recomendaciones cuya obligatoriedad depende del acuerdo de ambas

partes y la JDM emite tanto decisiones como recomendaciones, segn

acuerdo de las partes. Paralelamente a esta clasificacin, tambin se

puede dar otra, cuyo criterio est referido al nmero de los miembros que

la conforman: Junta de Disputas conformada por tres miembros (elegidos

327
de la misma manera que los miembros de un tribunal arbitral) y la Junta

de Disputas conformada por miembro nico. En esta lnea de argumenta-

cin, creemos conveniente que las normas respectivas contemplen la po-

sibilidad de que las partes puedan acceder a la Junta de Disputas Mixta

(Combined Dispute Boards) ya que los reglamentos de instituciones pri-

vadas (como es el caso del Reglamento sobre Juntas de Disputas de la

PUCP) no contemplan esta figura. La importancia de este tipo radica en

que, dependiendo de la naturaleza del conflicto en concreto que se sus-

cite, las partes pueden negociar entre s y con la Junta de Disputas, la

clase de determinacin que se deba emitir. Esta flexibilidad permitir ha-

cer ms atractivo e interesante la utilizacin de las Juntas de Disputas, lo

cual se condice con el hecho de que an es un mecanismo cuyos benefi-

cios comprobados en el extranjero, no son evaluados en nuestra realidad.

Asimismo, tambin se habla de la posibilidad de que las Juntas de Dispu-

tas puedan ser permanentes o Ad Hoc, dndose lo primero cuando la con-

formacin y el inicio de sus funciones es contempornea con la firma del

contrato; y lo segundo, cuando su conformacin e inicio de sus funciones

empiece solo cuando surja una controversia. Respecto a esto ltimo, es-

timamos que la posibilidad de dar vida jurdica a las Juntas de Disputas

de naturaleza Ad Hoc desnaturalizan las bases de este mecanismo, por

cuanto como hemos venido resaltando, esta figura se caracteriza por su

carcter permanente y preventivo, lo cual implica que sus funciones de-

ben empezar al mismo tiempo en el que se inicia la ejecucin de la obra,

a fin de programar con anticipacin las reuniones con las partes y el resto

de actividades propias de su naturaleza preventiva.

328
21. Un tema interesante a discutir es sobre la fuerza que posee una determi-

nacin (ya sea una decisin o una recomendacin) de darse que una de

las partes no est de acuerdo con sus alcances e inicie un proceso arbi-

tral. Al respecto, podemos observar que existen dos planos: el normativo

y el prctico. En el plano normativo, las disposiciones deberan permitir

que el tribunal arbitral pueda tener un criterio propio, sin estar vinculado

obligatoriamente por la determinacin de la Junta de Disputas, ya que esto

significara la plena desnaturalizacin del arbitraje. Sin perjuicio de lo

mencionado, los documentos revisados sealan que, en primer lugar, son

muy pocos los casos en el plano internacional en los cuales se ha tenido

que recurrir a tribunales arbitrales despus de haber actuado un Dispute

Board, y, en segundo lugar, se menciona que siempre (al 100%) los tribu-

nales arbitrales han terminado confirmando las decisiones de los Dispute

Boards.

22. Lo mencionado en el prrafo anterior es sumamente interesante e impor-

tante ya que constituye el pilar de los argumentos a favor de la incorpora-

cin de las Juntas de Disputas como un mecanismo que mejora la eficien-

cia de la solucin de disputas en nuestro ordenamiento sobre contratacin

pblica. En efecto, el hecho que sean muy escasos y casi inexistentes los

casos a nivel comparado en los cuales despus de haberse utilizado una

Junta de Disputas, se haya recurrido a procesos arbitrales, seguido del

hecho que en estos procesos arbitrales siempre se ha terminado confir-

mando lo decidido por las Junta de Disputas, nos indican que este meca-

nismo posee una fiabilidad plena y total respecto a la calidad de sus deci-

siones. Esto se debe a que sus miembros o miembro nico posee hasta

329
 incluso ms conocimiento de los conflictos en la obra en concreto que los

miembros de un tribunal arbitral, por haberse conformado desde un inicio

de los trabajos y no al final de estos (que es el caso de los procesos arbi-

trales).

23. Los reportes estadsticos a los que hemos podido tener acceso y que pro-

vienen de la experiencia estadounidense indican que la figura de los Dis-

pute Boards se ha venido aplicando a partir del ao 1982, dndose un

auge relevante en el ao 2001 en donde se dio un significativo aumento

de su aplicacin respecto a los aos anteriores, as como su mayor inci-

dencia en proyectos de construccin que involucraron grandes cantidades

de dinero. Resaltan los datos que nos indican que a pesar que no existe

obligacin en la legislacin norteamericana que fuerce a las partes a aca-

tar las decisiones de este mecanismo, solo un 1% de ellas son impugna-

das ante las cortes, en donde la experiencia demuestra que termina im-

ponindose lo decidido por los Dispute Boards. Todo esto nos indica que

la figura es eficiente en su aplicacin prctica en comparacin a otros me-

canismos como son el arbitraje o el litigio. Si bien es cierto en nuestro

ordenamiento jurdico no se permite la intervencin del poder judicial en

materia de ejecucin de contratos del estado, salvo los casos de indem-

nizaciones (Ley N 30225), esta figura resulta un conveniente reemplazo

a la conciliacin y al arbitraje.

24. Las controversias en ejecucin de contratos del estado contienen matices

tcnicos, econmicos y jurdicos. Las Juntas de Disputas estn capacita-

330
 das para conocer estos tres tipos de conflictos, especialmente los dos pri-

meros. En cuanto a los conflictos jurdicos, solo se podrn conocer en

arbitraje aquellos en los cuales se involucre debates con un contenido

complejo como es el caso de las nulidades de contrato, lo cuales, feliz-

mente, no son muy comunes, toda vez que en la ejecucin de obras des-

tacan las controversias en temas tcnicos y econmicos, desde luego con

un contenido jurdico, que, a pesar de su aparente simpleza, suelen de-

generar en procesos arbitrales demasiados largos, costosos y una fiabili-

dad reducida en contraste con la inmediacin que caracteriza a las Juntas

de Disputas.

25. En este punto, a propsito de las caractersticas de las Juntas de Disputas

o Dispute Boards, no solo resalta aquella mencionada en la parte final del

punto anterior (inmediacin), sino tambin existen otras interesantes: a)

la capacidad para conocer y solucionar las controversias en tiempo real,

lo que implica no solo tratar el conflicto surgido, sino tambin prevenir po-

sibles conflictos mediante una adecuada gestin en trabajo conjunto con

las partes; b) Experiencia y especializacin de sus miembros, lo que trae

consigo, junto con la caracterstica de la inmediacin, el cumplimiento del

tercer criterio de eficiencia que hemos sealado en la presente investiga-

cin: la eficacia medida bajo el indicador de calidad como sinnimo de

fiabilidad en las decisiones y recomendaciones que emita la Junta de

Disputas; c) Decisiones obligatorias, no ejecutables, revisables y que no

generan precedente, lo cual indica que a pesar que las decisiones de la

Junta de Disputas no posean la ejecutabilidad de un laudo arbitral, a pesar

que puedan ser impugnadas en un proceso arbitral y que sus efectos solo

331
sean inter partes, stas deben cumplirse inmediatamente bajo responsa-

bilidad contractual de que se niegue a hacerlo. Sin embargo, como ya se

ha mencionado, en la experiencia extranjera, estas decisiones muy difcil-

mente son impugnadas, y si lo fueren, los tribunales judiciales o arbitrales

se ven, en los hechos mas no en el derecho, vinculados a ellas, confir-

mando lo decidido. Esta realidad es una ventaja y un incentivo que otorga

la fuerza suficiente a las decisiones de los Dispute Boards, a fin de evitar

su incumplimiento; y d) Es un requisito para acceder al arbitraje, lo que no

quiere decir que solo se convierta en un mero paso previo, dado que la

fuerza de sus decisiones, segn la prctica internacional, hara que los

tribunales arbitrales se limiten a confirmarlas. En tal sentido, no estamos

de acuerdo con la redaccin que la doctrina efecta de esta caracterstica,

debindose mencionar que constituye un mecanismo autnomo que,

eventualmente, sirve para filtrar solo asuntos demasiado complicados

(como las nulidades de contrato, de lo cual no hay reportes estadsticos

sobre casos prcticos). A esta altura podemos decir con certeza que de

los laudos arbitrales revisados, todas las controversias que en ellos exis-

ten, pudieren haber sido resueltos por una Junta de Disputas, ya que en

la ejecucin de obras los conflictos en su gran mayora nacen de proble-

mas econmicos y tcnicos. Esto sirve tambin para indicar que si una

Junta de Disputas est conformado por un miembro nico, las partes de-

ben estar en las condiciones de elegir a un profesional que conozca tanto

temas de ingeniera civil, como de derecho administrativo y de contrata-

ciones con el estado.

332
26. Como toda decisin poltico-administrativa, la incorporacin de los Dis-

pute Boards o Juntas de Disputas en la Ley de Contrataciones del Estado,

conlleva a la existencia de ventajas, como de desventajas. A lo largo de

los puntos anteriormente consignados, se ha hablado de las ventajas que

tiene este mecanismo; sin embargo, tambin es necesario hacer mencin

de sus desventajas. Al respecto, en primer lugar, no se tratan de desven-

tajas emanadas de la naturaleza del mecanismo en s mismo, sino de cir-

cunstancias alrededor de l, que implica a las partes tanto de la entidad

como del contratista. As, se dice que este mecanismo implica la demanda

de tiempo para la preparacin de la documentacin para ser remitida a la

Junta de Disputas cada cierto tiempo, se dice tambin que las partes po-

dran no optar por pactar la incorporacin en el contrato de este meca-

nismo ya que lo consideraran como una carga pecuniaria, tambin se

afirma que debido a la falta de capacitacin, las partes pueden pensar que

este mecanismo es un mero paso previo al arbitraje, tambin se resalta la

idea que en materia de contratacin pblica, las partes suelen gustar de

la falta de transparencia, de la dilatacin de los plazos y de los altos cos-

tos, siempre que les generen beneficios personales. Ante todo esto, es

necesario sealar que no se puede tomar como excusa la existencia de

este tipo de desventajas pues eso significara quedarse de brazos cruza-

dos sin arriesgarse a enfrentar la situacin. Por otro lado, es necesario

que los entes competentes del estado, a la par del trabajo legislativo para

regular este mecanismo, deben capacitar a los funcionarios pblicos y a

los contratistas registrados en el Registro Nacional de Proveedores (RNP)

sobres este nuevo mecanismo y de sus bondades para la contratacin de

333
 obras pblicas, no solo para el estado, sino tambin para el privado. Solo

si se ejecuta un plan de capacitacin adecuada, se lograr combatir esta

serie de desventajas.

27. Los dos reglamentos que nos ha servido de base para nuestra investiga-

cin son el de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) y del Centro de

Anlisis y Resolucin de Conflictos de la PUCP. De la lectura de sus dis-

posiciones hemos podido verificar que tienen ms semejanzas que dife-

rencias; sin embargo, como se mencion en la discusin de resultados,

es necesario que se fijen los conceptos y condiciones. Respecto a la cons-

titucin de la Junta de Disputas o Dispute Board, creemos que debe esta-

blecerse en el documento que contiene el contrato de obra, pudiendo ele-

gir, de acuerdo a las caractersticas del proyecto a ejecutarse, si debe

estar conformado por tres miembros o por uno solo. Si se eligen tres

miembros, su presidente deber ser abogado; mientras que si eligen una

Junta de Disputas integradas por miembro nico, no necesariamente

debe ser abogado sino que debe ser un profesional que acredite expe-

riencia y conocimiento en temas de ingeniera civil, derecho administrativo

y contrataciones del Estado.

Cada una de las partes del contrato (entidad y contratista) y la Junta de

Disputas, tienen que cumplir deberes fundamentales para una buena ges-

tin en la prevencin y en la solucin de los probables conflictos: el deber

de ser independientes es propio de la Junta de Disputas, ya que esto ga-

rantiza, al igual que un tribunal arbitral, que las determinaciones que emi-

tan (decisiones o recomendaciones) sean realizadas sin favoritismo o

334
concertacin alguna con alguna de las partes, evitando actos de corrup-

cin que puedan entorpecer el avance de la obra y su transparencia. Ade-

ms, este deber es incentivo para el fomento de este mecanismo en los

contratos que realice el estado cuando de obras pblicas se trate. Si-

guiendo a la tabla anterior, el deber de independencia que tienen los

miembros de la Junta de Disputas prohbe a los miembros o miembro

nico de sta a que, por motivos de haber sido nombrados por alguna de

las partes o porque ellas pagan sus honorarios, las favorezcan en los pro-

cedimientos que se inicien, manteniendo total neutralidad, bajo sancin

de nulidad de sus determinaciones. Por su parte, el deber de informacin

que tienen las partes (contratista y Entidad) exige que estas se manten-

gan en permanente cooperacin con la Junta de Disputas para mante-

nerla informada de todos los documentos y pormenores de la ejecucin

contractual.

El inicio de las funciones de la Junta de Disputas debe ser al da siguiente

de que sus miembros o el miembro nico haya firmado el Acta de Confor-

macin, ya que debern comenzar a analizar los pormenores del contrato

y las diversas circunstancias a su alrededor a fin de gestionar una ade-

cuada prevencin de las controversias. Asimismo, el fin de las funciones

de la Junta de Disputas debe darse a los siete das de haberse comuni-

cado por escrito tal decisin a sus miembros.

335
 Es necesario que la Junta de Disputas posea dos tipos de procedimientos

a los que las partes pueden acceder: el procedimiento de asistencia infor-

mal y el procedimiento de sumisin formal. El primero de ellos es la clara

manifestacin de la funcin preventiva de este mecanismo pues implica

la negociacin de ciertos asuntos problemticos en donde la Junta emite

una opinin a modo de consejo no vinculante y sin mayores formalismos

(pudiendo incluso ser una conversacin verbal). Por su parte, el segundo

es un procedimiento de corte ms formalista al que se debe acceder

cuando han surgido conflictos en la ejecucin de la obra, a fin de darles

solucin en el plazo ms corto posible.

28. Dado el corte ms formalista que posee el procedimiento de sumisin for-

mal, es necesario que hagamos mencin de los esquemas que presentan

el reglamento de la CCI y del Centro PUCP. El primero de ellos presenta

unos plazos mucho ms amplios que el del segundo, siendo muy similares

en el resto de aspectos. Pensamos que esto es as en vista a que la CCI,

ha tenido que lidiar con casos en donde estn involucradas la ejecucin

de grandes obras de infraestructura tanto pblicas como privadas; mien-

tras que el Centro PUCP solamente acta en la realidad peruana, en

donde no ha habido casos de aplicacin de esta figura en el mbito p-

blico; mientras que los pocos casos que haya habido en el mbito privado

no se puede publicitar.

29. La experiencia a nivel internacional demuestra que los Dispute Boards

han sido utilizados en obras de construccin que sobrepasan el monto de

50 millones de dlares. A medida que el monto del contrato aumenta, el

336
costo del Dispute Board va disminuyendo. Por eso es que se propone que

para las obras que no impliquen grandes montos de inversin, se utilice

la modalidad de miembro nico.

337
DISCUSIN DEL RESULTADO N 08: LA INCORPORACIN DE LOS DIS-

PUTE BOARDS EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO PERMI-

TIR APLICAR ADECUADEMENTE LOS INDICADORES DEL PRINCIPIO DE

EFICIENCIA: COSTO, TIEMPO Y CALIDAD.

1. En la aplicacin hipottica de la figura de los Dispute Boards o Juntas de

Disputas a nuestro caso prctico (Consorcio Puerto Salaverry contra Go-

bierno Regional La Libertad), los investigadores hemos creado una situa-

cin supuesta en donde aplicamos este mecanismo en el caso prctico,

para lo cual debemos partir sealando que el procedimiento a seguir ha

sido inspirado por los reglamentos de la Cmara de Comercio Internacio-

nal, as como del Centro de Arbitraje y Resolucin de Conflictos de la

Pontificia Universidad Catlica del Per. Es necesario sealar que las de-

cisiones emitidas por el hipottico Dispute Board o Junta de Disputas, fue-

ron en el mismo sentido que lo resuelto en el laudo arbitral analizado, ex-

cepto cuando los efectos de la aplicacin supuesta de la Junta de Dispu-

tas hipottica hizo imposible una decisin similar a la original. Asimismo,

los problemas de gestin que se ha podido observar en el caso prctico,

propias del mbito organizacional interno de la Entidad y del contratista

(que dan origen a demoras en la emisin de documentos o errores dentro

de ellos mismos, por ejemplo) han sido mantenidos tal cual sucedieron en

la realidad, en cuanto resultaron compatible con la figura de la Junta de

Disputas. Para todo esto, hemos tomado en cuenta tres supuestos de he-

cho: El primer supuesto es que las controversias suscitadas en el caso

338
prctico se hubieran resuelto mediante el procedimiento de asistencia in-

formal en los desacuerdos o tambin llamado Funcin Consultiva. Para

evitar confusiones, solo para efectos de esta aplicacin supuesta, hemos

denominado a este procedimiento como Asistencia Informal. El segundo

supuesto es que las controversias suscitadas en el caso prctico se hu-

bieran resuelto por la aplicacin del procedimiento de sumisin formal de

las desavenencias a una determinacin, tambin denominado sumisin

formal de las controversias a una decisin o recomendacin. A efectos

de la aplicacin hipottica, hemos denominado a este procedimiento Su-

misin Formal. El tercer y ltimo supuesto es que las decisiones emitidas

por el Dispute Board hubieran sido sometidas a arbitraje por alguna de las

partes, siendo lo decidido por el proceso arbitral lo que finalmente fue aca-

tado. Es necesario mencionar que para los dos primeros supuestos solo

se tuvieron en cuenta dos controversias centrales (Adicionales de Obra

N 01 y 02), ya que el resto de puntos controvertidos se desprenden de

ellas y son consecuencia, ms bien, de la demora en solucionarlas (si

suponemos que se estn aplicando mecanismos de solucin cleres, esto

automticamente hace imposible tomar en cuenta situaciones que surgen

a partir de demoras). Por tanto, se mencionarn todas los puntos contro-

vertidos que se dieron en el proceso arbitral, solo cuando corresponda

hablar del tercer supuesto, ya que en este caso, las partes no tomarn en

cuenta las decisiones de la Junta de Disputas o Dispute Board y somete-

rn sus diferencias a conocimiento de un Tribunal Arbitral, el cual, en

nuestro caso supuesto, se conformar, actuar y decidir tal y como se

339
 dieron los hechos en la realidad, hasta donde sea compatible con la apli-

cacin supuesta del Dispute Board. En esa lnea, hemos podido evaluar

la celeridad y economa con que este mecanismo puede llegar a solucio-

nar conflictos sin exceder el plazo de ejecucin contractual, en contraste

con el tiempo y los costos utilizados en el proceso arbitral que se dio en

la realidad.

2. Llegados a esta parte, cabe preguntarse Cul es la utilidad de estudiar

las circunstancias que originaron los conflictos que generaron el proceso

arbitral entre una entidad pblica (gobierno regional) y el contratista, en el

marco del estudio de un mecanismo con las Juntas de Disputas o Dispute

Boards? En primer lugar, un proceso arbitral, las circunstancias que le

dieron origen y lo decido en el laudo arbitral resultan tiles al estudio de

los Dispute Boards dado que es la figura que guarda ms similitud con

esta ltima, y al no existir casos prcticos respecto a las Juntas de Dispu-

tas o Dispute Boards, el proceso arbitral resulta didctico a los fines que

buscamos. En segundo lugar, este proceso arbitral nos brinda un ejemplo

prctico del desarrollo procedimental a su interior, lo que incluye todos los

defectos y taras de las administracin pblica y de los particulares que

contratan con el Estado (contratistas) que se manifiestan a travs de las

demoras en los plazos, la calidad de los documentos cursados entre s y

de las decisiones tomadas. Esto ltimo nos ha servido para confirmar lo

que la experiencia internacional ha dicho: que el arbitraje, en lo que a las

controversias que aparecen en la ejecucin de obras se refiere, es muy

ineficiente en la actualidad, por los altos costos y tiempo que demanda.

340
3. Ante esta realidad, en vista que el tema de los Dispute Boards o Juntas

de Disputas, es un asunto que apenas acaba de ser incorporado en la

reciente Ley 30225, nueva ley de contrataciones del Estado, vimos nece-

sario realizar un ejercicio didctico: tomando en cuenta las mismas cir-

cunstancias conflictivas que rodearon el proceso arbitral real, suponer que

el contrato de ejecucin de obras s hubiese contemplado la solucin y

prevencin de controversias mediante el mecanismo de la Junta de Dispu-

tas. Para esto, nos planteamos tres supuestos: que los conflictos se hu-

bieran solucionado mediante el procedimiento de asistencia informal

(prevencin de conflictos), que los conflictos se hubieran solucionado me-

diante el procedimiento de sumisin formal (solucin de conflictos), o

que, finalmente, suponiendo que una de las partes no hubiese estado de

acuerdo con la decisin originada en el procedimiento de sumisin formal,

hubieran recurrido al arbitraje.

4. Con la aplicacin de estos tres supuestos, pretendimos demostrar que,

incluso en el caso de que una de las partes no hubiese aceptado la deci-

sin de la Junta de Disputas (lo cual resulta muy difcil de que ocurra se-

gn las estadsticas internacional), la previsin de este mecanismo en un

contrato de obra pblica genera una situacin mucho ms eficiente que la

que genera la previsin de los mecanismos de conciliacin y arbitraje.

5. Como bien se seal lneas arriba, el principio de eficiencia, o, como pre-

fieren los economistas, la eficiencia a secas, es factible de ser demostrada

utilizando herramientas economtricas. Respecto a estas ltimas, se ha

verificado que existen una variedad de tcnicas para medir la eficiencia,

341
 de las cuales, sin embargo, existe una que segn la teora econmica es

la pertinente para medir la eficiencia de las actividades que se realicen al

interior de las entidades pblicas: el Anlisis Envolvente de Datos (DEA).

6. En tal sentido, es necesario discutir si la solucin de conflictos en una

ejecucin de obra constituye una actividad que se realice al interior de las

entidades pblicas. En principio, las actividades al interior de una entidad

pblica tienen como fin ltimo el logro de sus metas (visin y misin) en

dos frentes: en sus procesos internos (organizacin) y en su relacin con

el ciudadano o administrado (servicio pblico). En trminos de eficiencia,

la organizacin (primer frente) tiene como fin ltimo la modernizacin del

aparato administrativo racionalizando la burocracia; mientras que el ser-

vicio pblico (segundo frente), en trminos de eficiencia importa la satis-

faccin de las necesidades de la poblacin aplicando criterios de celeri-

dad, economa y eficacia (tiempo, costo y calidad). En este sentido, y re-

saltando la idea que aqu estamos hablando de una entidad pblica facul-

tada para constituirse en pliego presupuestal (como es el caso del nivel

regional de gobierno, en sentido general, y, en sentido especfico, del Go-

bierno Regional La Libertad), no cabe duda alguna que la solucin de con-

flictos en la ejecucin de una obra pblica es una actividad al interior de

la administracin pblica (independientemente del hecho que existan par-

ticulares como el contratista y los miembros de un tribunal arbitral o de

una Junta de Disputas o Dispute Board), por cuanto esta actividad (solu-

cionar conflictos) se relaciona con el segundo frente de actuacin (propor-

cionar adecuados servicios pblicos). Reforzando la idea anterior, no hay

342
 duda alguna que la ejecucin de una obra pblica tiene como meta el pro-

porcionar un determinado servicio pblico a la ciudadana.

7. Justificadas las razones que nos llevan a utilizar la tcnica del Anlisis

Envolvente de Datos (DEA), ahora es tiempo de analizar los datos obte-

nidos en el captulo IV de nuestro marco terico (proceso arbitral entre el

Gobierno Regional La Libertad y el Consorcio Puerto Salaverry) mediante

las grficas de las curvas isocuantas que se han elaborado y consignado

en los resultados obtenidos en el captulo II, en relacin al principio de

eficiencia. Los investigadores hemos elaborado, teniendo en cuenta la in-

formacin recopilada en el marco terico, dos grficos de curvas isocuan-

tas (propios del Anlisis Envolvente de Datos) y un grfico propio de la

Curva de Influencia de Costo propuesta por Cushman, Mayers, Butler y

Fisher. El primer grfico de curvas (Cuadro N 34) tiene utilidad solamente

a modo de presentacin de una situacin eficiente determinada; y tal

como hemos sealado, el anlisis de eficiencia, por lo menos en lo que

corresponde a las actividades de gestin de conflictos, solo puede ha-

cerse mediante la comparacin o contrastacin de datos provenientes de

dos o ms situaciones. Aquella situacin que, de acuerdo con el Anlisis

Envolvente de Datos (DEA) a travs del mtodo de las curvas isocuantas,

logre imponerse sobre la otra, ser considerada como la ms eficiente y

conveniente.

8. Por lo mencionado en el punto anterior, el grfico ms adecuado para

efectuar el anlisis de eficiencia entre el arbitraje y los Dispute Boards o

343
Junta de Disputas es el Cuadro N 35, ya que ste ofrece la posibilidad

de incluir dos outputs (las situaciones a evaluar), contrastando sus imputs

(Tiempo y Costo). En ese orden de ideas, se hace necesario elaborar tres

grficos pues contrastaremos el arbitraje real con los tres supuestos de la

aplicacin hipottica de la Junta de Disputas: 1. Utilizacin del procedi-

miento de Asistencia Informal; 2. Utilizacin del procedimiento de Sumi-

sin Formal y 3. Que una de las partes no acate la decisin emitida en el

segundo supuesto y se recurra al arbitraje. Por ende, el primer grfico,

contrastacin entre el primer supuesto hipottico y el arbitraje real, queda

de la siguiente forma:

CUADRO N 51
COMPARACIN ENTRE EL ARBITRAJE REAL Y EL PRIMER SU-
PUESTO HIPOTTICO DEL DISPUTE BOARD

Elaboracin propia.

En este grfico, T y C equivalen al tiempo y costo empleados tanto en

el proceso arbitral real analizado (isocuanta A), como en el primer su-

puesto de aplicacin de la Junta de Disputas (isocuanta A 1). Al tra-

tarse, en el caso de A1, del procedimiento de asistencia informal, el

tiempo que se toma la Junta de Disputas solo es de 38 das calendario

344
 durante el periodo de ejecucin de la obra. Esto contrasta en gran me-

dida con los 280 das calendario empleados en el arbitraje analizado,

lo que demuestra la gran eficiencia que tiene la funcin preventiva de

conflictos, cualidad caracterstica propia de los Dispute Boards.

9. El segundo grfico, es de la siguiente manera:

CUADRO N 52
COMPARACIN ENTRE EL ARBITRAJE REAL Y EL SEGUNDO SU-
PUESTO HIPOTTICO DEL DISPUTE BOARD

Elaboracin propia.

Este segundo grfico corresponde al procedimiento de Sumisin For-

mal, que el procedimiento que las estadsticas reconocen como el ms

exitoso de la Junta de Disputas. En nuestro caso hipottico, tan solo

fueron necesarios 42 das calendarios para terminar con el conflicto

suscitado (y dentro del plazo de ejecucin contractual); mientras que

en el caso del arbitraje, el tiempo fue de 280 das calendario (y fuera

del plazo de ejecucin contractual).

345
10. El siguiente grfico corresponde a una situacin que, segn las estadsti-

cas internacionales, es muy difcil de suceder: que no se acepte una de-

cisin del Dispute Board y se recurra al arbitraje. La imposibilidad de su

ocurrencia se debe a la inexistencia de incentivos respecto a que en sede

arbitral se contradiga lo decidido por el Dispute Board o Junta de Disputas.

Sin embargo, an en supuesto de darse esto, el Dispute Board mantiene

su eficiencia pues se convierte en un complemento del arbitraje iniciado,

haciendo que este dure y cueste menos que un proceso arbitral donde no

ha existido previamente la intervencin de un Dispute Board, tal como se

demuestra con la siguiente grfica:

CUADRO N 53
COMPARACIN ENTRE EL ARBITRAJE REAL Y EL TERCER SU-
PUESTO HIPOTTICO DEL DISPUTE BOARD

Elaboracin propia.

11. Los datos de la aplicacin de nuestro caso hipottico tambin sirven para

demostrar la correccin de la premisa a mayor tiempo, mayor costo, que

346
 se infiere de la Curva de Influencia de Costo, tal como se consigna a con-

tinuacin:

CUADRO N 54
DEMOSTRACIN DE LA CURVA DE INFLUENCIA DE COSTO EN EL
CASO HIPOTTICO DEL DISPUTE BOARD

Elaboracin propia.

Como se observa, hemos reunido todos los supuestos de la hipottica

aplicacin del Dispute Board junto con los datos sobre Costo y Tiempo

del arbitraje real analizado, demostrndose que el tiempo y el costo

estn en relacin directamente proporcional.

12. Puede observarse que lo anteriormente realizado nos sirve para demos-

trar economtricamente que el mecanismo de los Dispute Boards es mu-

cho ms eficiente que el arbitraje para solucionar conflictos en la ejecu-

cin de obras pblicas mediante los indicadores de Tiempo y Costo. Sin

embargo, como se mencion en su momento, el principio de eficiencia se

evala tambin en base al criterio de eficacia, mediante su respectivo in-

dicador de calidad o fiabilidad. En esta lnea de argumentacin, la ca-

lidad o fiabilidad de las determinaciones (decisiones o recomendaciones)

347
no es factible de ser evaluada en forma economtrica (tal como se hizo

para el caso del tiempo y de costo). Dada esta situacin, creemos que la

eficiencia en temas de calidad o fiabilidad (eficacia) de los Dispute Boards

o Juntas de Disputas frente al arbitraje, nace de su propia naturaleza de

permanecia y obligatoriedad de realizar reuniones peridicas con las par-

tes a travs de toda la ejecucin del contrato. En otras palabras, los Dis-

pute Boards tienen la ventaja de actuar conforme al principio de inmedia-

cin (tan usado en reas como el derecho laboral y el penal), no solo con

las partes (lo que puede tambin ocurrir en un proceso arbitral) sino, y

esto es lo esencial, con la situacin problemtica tan pronto como esta

haya surgido. En el arbitraje sus miembros solo conocen la controversia

mucho tiempo despus que se ha suscitado. La inmediacin del Dispute

Board con el conflicto en s mismo, constituye el elemento que inclina la

balanza a favor de su eficiencia frente al arbitraje.

348
 CONCLUSIONES

1. El proceso de contratacin pblica, en cualquiera de sus fases, debe gestio-

nar sus recursos eficientemente; porque esto impacta, indirectamente, en el

bienestar de la ciudadana.

2. Todo principio implica un contenido tanto de carcter axiolgico como tc-

nico, dependiendo de la generalidad o especialidad de la norma que los re-

gule. Los principios que regula la Ley de Contrataciones del Estado poseen,

por la especialidad de esta norma, un contenido ms tcnico que axiolgico.

3. El principio de eficiencia predomina e informa a todos los dems que regula

la Ley de Contrataciones del Estado y su evaluacin se basa en tres criterios:

Celeridad, Economa y Eficacia; y estos, a su vez, en los indicadores de

Tiempo, Costo y Calidad, respectivamente.

4. El desconocimiento de la amplia gama de mecanismos de solucin de con-

troversias y la falta de formacin en la cultura de prevencin conflictual ge-

nera siempre retrasos en la entrega de la obra. Estos retrasos, a su vez, con-

llevan costos (explcitos e implcitos), esto es la utilizacin de la mayor canti-

dad de recursos y materiales y disminucin en la rentabilidad social.

5. La conciliacin en obras pblicas es prcticamente nula y si se llega a utilizar,

solo se constituye en un paso previo al inicio del arbitraje.

6. El arbitraje no permite efectivizar a cabalidad los criterios de eficacia, celeri-

dad y economa que informan el Principio de Eficiencia el cual rige el sistema

de solucin de controversias, ya que importa altos costos, demoras y falta de

inmediacin con la controversia.

349
7. Dado el carcter de permanencia de los Dispute Boards o Juntas de Disputas,

a lo largo del perodo de ejecucin de la obra, no solo permiten la solucin de

conflictos sino tambin previenen su aparicin, pues permite la inmediacin

con el origen del conflicto y con las partes, cualidad de la que carecen la

conciliacin y el arbitraje.

8. La incorporacin de los Dispute Boards en la Ley de Contrataciones del Es-

tado contribuye favorablemente a la solucin de controversias surgidas en la

ejecucin de obras pblicas, perfeccionando la aplicacin del principio de efi-

ciencia, al optimizar los indicadores de Costo, Tiempo y Calidad.

350
 RECOMENDACIONES

1. Emitir directivas sobre el contenido tcnico del principio de eficiencia regulado

en la Ley de Contrataciones del Estado.

2. Capacitar a los proveedores ejecutores de obra inscritos en el Registro Na-

cional de Proveedores en temas de gestin y prevencin del conflicto infor-

mando sobre los beneficios del mecanismo de los Dispute Boards o Juntas

de Disputas.

3. Desarrollar programas que permitan el pleno entendimiento de los Dispute

Boards, por todas las partes involucradas en los sectores de la infraestructura

y la construccin (gobierno, contratistas, abogados, asesores), con el prop-

sito de que no se confunda con otras figuras.

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357
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1012).

Nuevo Reglamento de la Ley Marco de APPS (Decreto Supremo N 127-2014-

EF).

Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (Ley N 28411).

Ley General de Expropiaciones (Ley N 27117).

Ley que facilita la adquisicin, expropiacin y posesin de bienes inmuebles para

obras de infraestructura y declara de necesidad pblica la adquisicin o expro-
piacin de bienes inmuebles afectados para la ejecucin de diversas obras de
infraestructura (Ley N 30025)

Directiva N 007-2009-OSCE/CD, que aprueba la Tabla de Gastos Arbitrales del

SNA-OSCE.

358
ANEXOS

359
 ANEXO N 01
PROPUESTA DE MODIFICACIN DE ARTICULOS DE LA LEY DE CON-
TRATACIONES DEL ESTADO (LEY N 30225) PARA UNA CORRECTA IN-
CORPORACIN DE LOS DISPUTE BOARDS

Es necesaria la modificacin del Artculo 2, inciso f), en aras de una correcta

redaccin del principio de eficiencia, que es el que orientador de todos los dems

principios de la contratacin pblica, diferencindolo correctamente del principio

de eficacia. La mencionada disposicin est redactada de la siguiente manera:

Artculo 2. Principios que rigen las contrataciones

Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes
principios, sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del derecho
pblico. Estos principios sirven de criterio interpretativo e integrador para la apli-
cacin de la presente Ley y su reglamento, y como parmetros para la actuacin
de quienes intervengan en dichas contrataciones:
()
f) Eficacia y Eficiencia: El proceso de contratacin y las decisiones que se
adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas
y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realizacin de forma-
lidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfaccin del
inters pblico, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los
recursos pblicos.
()

Nuestra propuesta de modificacin es la siguiente:

Artculo 2. Principios que rigen el proceso de contratacin

El proceso de contratacin y la solucin de las controversias se desarrollan con
fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicacin de otros
principios generales del derecho pblico. Estos principios sirven de criterio inter-
pretativo e integrador para la aplicacin de la presente Ley y su reglamento, y
como parmetros para la actuacin de quienes intervengan en dichas contrata-
ciones:
()
f) Eficacia: El proceso de contratacin y las decisiones que se adopten en
el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos
de la Entidad, priorizando estos sobre la realizacin de formalidades no
esenciales.
360
 g) Eficiencia: El proceso de contratacin y las decisiones que se adopten en
el mismo, debern observar criterios de celeridad, economa y eficacia,
maximizando tiempo, costos y calidad a fin de garantizar la satisfaccin
del inters pblico.
()

Asimismo, el artculo 45, sobre los mecanismos de solucin de controversias

se encuentra redactado de la siguiente forma:

Artculo 45. Medios de solucin de controversias de la ejecucin contrac-

tual
45.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpre-
tacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se re-
suelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes.
Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas
a arbitraje.
Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolucin de Disputas en las
contrataciones de obras de acuerdo al valor referencial y dems condi-
ciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El
reglamento puede establecer otros medios de solucin de controversias.
()

La modificacin de este artculo debe ser en el tenor siguiente:

Artculo 45. Medios de solucin de controversias de la ejecucin contrac-

tual
45.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpre-
tacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se re-
suelven mediante conciliacin, Junta de Disputas o arbitraje, segn el
acuerdo de las partes y de acuerdo con las condiciones previstas en el
reglamento. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden
ser sometidas a arbitraje.
El reglamento puede establecer otros medios de solucin de controver-
sias.
()

361
 ANEXO N 02
PROPUESTA DE REGULACIN DE LOS DISPUTE BOARDS O JUNTAS DE
DISPUTAS EN EL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ES-
TADO (LEY N 30225)

Artculo 1.- Aplicacin

La Junta de Disputas (en adelante JD) ser de aplicacin facultativa en aquellas obras
cuyo valor referencial haya ameritado la realizacin del mtodo de licitacin pblica. En
aquellas licitaciones pblicas en las que se hayan contratado obras declaradas por ley
como de necesidad pblica, inters nacional, seguridad nacional y/o de gran enverga-
dura, la JD ser de aplicacin obligatoria.

Artculo 2.- Junta de Disputas (JD)

Las partes podrn acordar la modalidad de JD al que se someten, las cuales pueden
ser: 1) Junta Decisoria de Disputas (en adelante, JDD) que emite decisiones vinculantes,
2) Junta de Revisin de Disputas (en adelante, JRD) que emite recomendaciones y 3)
Junta de Disputas Mixta (JDM) que emite recomendaciones y/o decisiones. La JD ne-
cesariamente deber actuar de manera permanente, siendo nulo todo acuerdo en con-
trario.
Las decisiones emitidas por la JDD y por la JDM son vinculantes y deben ser inmedia-
tamente cumplidas por las partes desde que son notificadas o en el plazo que la Junta
indique. El incumplimiento de una decisin es considerado como un incumplimiento con-
tractual grave. Las decisiones vinculantes emitidas por las JDD no son finales en tanto
una de las partes inicie el arbitraje. Estas adquieren la calidad de decisin final conforme
a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 14.1.
Las recomendaciones emitidas por la JRD y por la JDM no son vinculantes y slo debe-
rn ser cumplidas en caso las partes as lo deseen, salvo lo dispuesto en el ltimo p-
rrafo del artculo 14.2.

Artculo 4.- Designacin del miembro nico o los miembros de la JD

De conformidad con el Artculo 1, Las partes podrn designar indistintamente una JD
compuesta por un miembro o por tres miembros siempre que sta sea de aplicacin
facultativa. En aquellas obras donde la aplicacin de la JD sea obligatoria, la JD deber
estar compuesta por tres miembros.
Cuando las partes acuerden que la JD se componga de un nico miembro, ste ser
designado de comn acuerdo a solicitud de cualquiera de las Partes. Si no hubiera
acuerdo, debern solicitar su designacin al SNA-OSCE.
Cuando las partes hayan acordado la conformacin de una JD compuesta por tres (3)
miembros, cada parte designar a uno en un plazo de cinco (5) das siguientes a la firma
del contrato. El miembro de la JD designado por cada parte, tendr un plazo de cinco
(5) das para aceptar la designacin o no. El tercer miembro ser designado por los dos
primeros en un plazo de cinco (5) das a partir del da siguiente de su aceptacin, y
ejercer las funciones de presidente.

362
Cuando algn miembro de la JD deba ser sustituido por causa de incapacidad fsica o
mental, sea temporal o permanente, fallecimiento, cuestionamiento a su imparcialidad,
independencia o en caso de renuncia, el nuevo miembro ser designado por la parte
respectiva o en su defecto por el SNA-OSCE, en un plazo de cinco (5) das a partir del
da siguiente de la solicitud de cualquiera de las partes o de culminado el procedimiento
de evaluacin realizado por el SNA-OSCE.
Mientras no haya sido sustituido un miembro de la JD, los otros dos (2) miembros de se
abstendrn de realizar audiencias o de emitir decisiones o recomendaciones, salvo
acuerdo de las partes.
Al designar a un miembro de la JD, el SNA-OSCE examinar las cualidades y compe-
tencias del candidato segn las circunstancias del caso, su disponibilidad, conocimien-
tos, especializacin, entre otros. Asimismo, tendr en cuenta las observaciones, comen-
tarios o peticiones expresadas por las partes. El miembro de la JD designado, tendr un
plazo de cinco (5) das para aceptar la designacin o no.
Antes del inicio de las actividades de la JD, cada uno de los miembros debe firmar un
contrato de servicios con las partes. Salvo pacto en contrario, si la JD est compuesta
por tres (3) miembros, cada contrato debe contener sustancialmente los mismos trmi-
nos y condiciones.
En cualquier momento las partes, actuando conjuntamente y previa notificacin con ca-
torce (14) das de anticipacin, tendrn derecho a resolver el contrato de uno o ms de
los miembros de la JD, sin expresin de causa y sin incurrir en mayor responsabilidad
que el pago de los honorarios pendientes de pago por los servicios prestados hasta la
fecha de resolucin.
En cualquier momento un miembro de la JD, previa notificacin con catorce (14) das de
anticipacin, tendrn derecho a resolver su contrato con las partes, sin expresin de
causa y sin mayor responsabilidad que devolver los honorarios pagados por servicios
no prestados.

Artculo 5.- Obligaciones de los miembros de la JD

5.1. Independencia
Todos los miembros de la JD deben ser y permanecer independientes e imparciales de
las partes, quedando obligados a informar dentro de los cinco (5) das de haber sido
notificados con su designacin todo hecho o circunstancia, que desde el punto de vista
de las Partes, pudiera poner en duda su independencia o imparcialidad.
Si cualquiera de las partes cuestiona la independencia o imparcialidad de un miembro
de la JD, aquella dispone de un plazo de cinco (5) das contados a partir del conoci-
miento de los hechos que motivan dicho cuestionamiento para presentar al SNA-OSCE
una solicitud de cese de funciones de dicho miembro, la que incluir una exposicin
escrita de los hechos en cuestin. El SNA-OSCE, decidir si aprueba o no la solicitud,
despus de haberle dado la oportunidad de expresarse al miembro cuestionado, as
como a los dems miembros de la JD y a la otra parte. Esta decisin ser inimpugnable.
En caso el SNA-OSCE tome conocimiento de cualquier hecho que ponga en duda la
independencia o imparcialidad de uno de los miembros de la JD, deber informarlo a las
partes.

363
Ante la presentacin al SNA-OSCE de una solicitud de cuestionamiento de independen-
cia o imparcialidad en contra de un miembro, ste tiene la posibilidad de renunciar al
cargo en cuyo caso el nuevo miembro de la JD ser nombrado conforme al mismo pro-
cedimiento utilizado para designar al que sustituye.
En caso el miembro cuestionado no renuncie y la solicitud de cese de funciones sea
declarada fundada por el SNA-OSCE, el nuevo miembro de la JD ser nombrado con-
forme al mismo procedimiento utilizado para designar al que sustituye.
5.2. Deber de informacin
Las partes se obligan a cooperar con la JD y facilitarle toda la informacin que requiera
para asegurar que est plenamente informada acerca del contrato y de su ejecucin.
Las partes se asegurarn de mantener informada a la JD del desarrollo de las activida-
des del proyecto durante la vigencia de la JD y de cualquier desacuerdo que pudiera
sobrevenir durante la ejecucin del mismo.
Las partes y los miembros de la JD deben acordar la naturaleza, forma y frecuencia de
los informes de seguimiento que deben enviarse a la JD. Asimismo, la JD podr solicitar
a cualquiera de las partes informacin relativa al proyecto para cumplir con sus funcio-
nes. Ante la ausencia de pacto esta informacin deber ser proporcionada a la JD cada
catorce (14) das y debe ser enviada por los representantes de cada parte.
Si la JD lo solicita, las partes estn obligadas a facilitar durante las reuniones y las visitas
al sitio de ejecucin del proyecto, un espacio de trabajo apropiado, alojamiento, medios
de comunicacin, as como cualquier equipo de oficina e informtico que permita a la
JD desempear adecuadamente sus funciones.
5.3. Reuniones y visitas al sitio
Al inicio de sus actividades la JD deber, despus de haber consultado a las partes, fijar
un calendario de reuniones y visitas peridicas al sitio de ejecucin del proyecto, este
calendario ser de obligatorio cumplimiento. Las reuniones y visitas al sitio deben ser lo
suficientemente frecuentes con el fin de que la JD se mantenga informada de la ejecu-
cin del proyecto y/o contrato y de cualquier desacuerdo o controversia desde el mo-
mento inicial. Durante sus visitas a la obra las partes estn obligadas a otorgar a la JD
todas las facilidades para que conozcan el desarrollo del proyecto.
Durante las reuniones o las visitas programadas al sitio donde se ejecuta el proyecto, la
JD deber analizar con las partes la ejecucin del contrato as como identificar los pun-
tos de cualquier probable o posible desacuerdo con el nimo de prevenirlo.
Las partes debern participar en todas las reuniones y las visitas al sitio de ejecucin
del proyecto que efecte la JD. En caso de ausencia de una de las partes, la JD puede
llevar a cabo dicha reunin o visita debiendo informar a la parte ausente, los resultados
o conclusiones de la reunin y/o visita dentro de los siete (7) das siguientes de produ-
cida. En caso de ausencia de un miembro de la JD, los dems miembros podrn decidir
la procedencia de la reunin o la visita.
Las visitas se realizan en el lugar o lugares de ejecucin del proyecto. Las reuniones
pueden celebrarse en cualquier lugar pactado por las partes y la JD. En caso de
desacuerdo sobre el lugar de la reunin, sta se llevar a cabo en el lugar fijado por la
JD.

364
Cualquiera de las partes puede solicitar una o ms reuniones o visitas adicionales al
sitio donde se ejecuta el proyecto, a las programadas, con una anticipacin no menor
de siete (7) das.
Despus de cada reunin o de cada visita al sitio donde se ejecuta el proyecto, la JD
elaborar un informe, incluyendo la lista de personas presentes, el cual deber ser no-
tificado a las partes dentro de los siete (7) das siguientes a la reunin o visita al sitio,
segn corresponda.

Artculo 6.- Inicio y fin de las actividades de la JD

La JD inicia sus actividades una vez suscrita el Acta de Conformacin, la cual ser fir-
mada por todos sus miembros. Esta ser suscrita luego de la aceptacin al cargo del
ltimo o nico miembro de la JD.
El Acta de Inicio de Funciones contendr un calendario preliminar de reuniones y visitas
peridicas al lugar de ejecucin del contrato. El calendario deber ser notificado a las
partes en un plazo mximo de catorce (14) das de suscrita esta Acta.
Salvo acuerdo en contrario, la JD pondr fin a sus actividades dentro de los siete (7)
das siguientes de recibir comunicacin escrita de las partes informando su decisin
conjunta de disolver la JD.
Cada controversia surgida despus de la disolucin de la JD ser resuelta directa y
definitivamente mediante arbitraje, salvo acuerdo en contrario de las partes.

Artculo 7.- Procedimientos ante la JD

Los procedimientos que se tramitarn ante el miembro nico o los miembros de la JD
son dos: 1) Procedimiento de Asistencia Informal, y 2) Procedimiento de Sumisin For-
mal.

Artculo 8.- Procedimiento de Asistencia Informal

A peticin de ambas partes, una JD puede prestar asistencia informal, con la finalidad
de prevenir futuras controversias que puedan surgir durante la ejecucin del proyecto o
contrato. Consistir en emitir una opinin no vinculante y no sujeta a las disposiciones
que regulan las recomendaciones que emiten las JRD y las JDM. La finalidad de dicha
labor ser proveer a las partes una opinin neutral sobre algn aspecto que pueda ser
motivo de futura controversia o que las Partes deseen dilucidar por cualquier motivo.
Esta atribucin puede generarse durante cualquier reunin o visita al sitio de ejecucin
del proyecto dejando constancia por escrito de la solicitud de las partes.
La JD puede llevar puede llevar a cabo reuniones conjuntas o separadas con una de las
partes previo consentimiento por escrito de la otra. La JD debe asegurarse de registrar
por escrito cualquier reunin que sostenga con una o con ambas partes.
Cuando se solicita que la JD emita una Decisin o Recomendacin acerca de una con-
troversia o un aspecto determinado sobre el cual ha prestado asistencia informal, la JD
no queda vinculada por las opiniones que haya expresado en dicha asistencia.

365
Artculo 9 Procedimiento de Sumisin formal
Tiene por objeto que la JD se pronuncie emitiendo una recomendacin o una decisin.
Para someter una controversia a la JD, una de las partes debe presentar una peticin
escrita dirigida a la JD que incluya: una descripcin clara y concisa de la naturaleza y
de las circunstancias de la controversia; una lista de peticiones que sern sometidas a
decisin o recomendacin de la JD y una presentacin de la posicin de la parte que
formula estas cuestiones; cualquier sustento que fundamente la posicin como docu-
mentos, planos, cronogramas o programas de actividades, correspondencia, etc.
Para todos los efectos, la fecha de recepcin de la peticin escrita, ser considerada
como la fecha de inicio de la sumisin formal de la controversia a la JD.
Las partes son libres de llegar a un acuerdo sobre la controversia en cualquier momento
mediante negociacin con o sin ayuda de la JD.
Las partes son libres de presentar una peticin conjunta de decisin o recomendacin.
Las partes y la JD podrn acordar por escrito que la JD vare su modalidad respecto
de una determinada controversia, siempre en el marco del presente Reglamento. En tal
sentido, excepcionalmente se podr acordar que una JDD emita una recomendacin o
que una JRD emita una decisin, en ambos casos sobre una determinada y especfica
controversia segn se considere conveniente, sin perjuicio de las funciones propias de
una JDM.

Artculo 10.- Contestacin a la sumisin formal de controversia a la JD

La parte que contesta la sumisin formal de la controversia a la JD, debe hacerlo por
escrito dentro de los siete (7) das siguientes a la recepcin de la peticin formulada. La
contestacin debe incluir: Una presentacin clara y concisa de la posicin de la parte
que contesta respecto de la controversia; cualquier sustento que fundamente su posi-
cin como documentos, planos, cronogramas o programas y correspondencia que re-
sulte pertinente.
En cualquier momento la JD puede solicitar a cualquiera de las partes que presenten
otros escritos o documentos adicionales que lo ayuden a preparar su decisin o reco-
mendacin. La JD debe comunicar por escrito a las partes cada una de estas solicitudes.

Artculo 11.- Organizacin y conduccin de las audiencias

Luego del intercambio de la sumisin formal y de la contestacin, la JD convocar a una
audiencia en la que fijarn los puntos que se someten a su evaluacin y decisin o
recomendacin.
En esta audiencia cada parte expondr su posicin, salvo que las partes y la JD acuer-
den que no haya dicha audiencia. La audiencia se celebrar dentro de los veintin (21)
das siguientes a la recepcin de la contestacin a la peticin de la sumisin de la con-
troversia a la JD. Esta audiencia se celebrar en presencia de todos los miembros de la
JD, salvo que sus miembros decidan, conforme a las circunstancias y previa consulta a
las partes, que es posible llevar a cabo una audiencia en ausencia de uno de los miem-
bros.

366
Si alguna de las partes se rehsa o se abstiene de participar en el procedimiento dela
JD o en cualquier etapa de ste, la JD proceder con su cometido no obstante la re-
nuencia de dicha parte.
La JD tendr la plena direccin de las audiencias y se asegurar que cada parte tenga
la oportunidad suficiente para exponer su caso y defenderse.
Las partes comparecern personalmente o a travs de sus representantes designados
para tal fin.
Salvo que la JD decida lo contrario, la audiencia se desarrollar de la manera siguiente:
Presentacin del caso, por la parte solicitante seguida por la parte que responde; indi-
cacin de la JD a las partes de las cuestiones que requieren mayores aclaraciones para
su dilucidacin; aclaracin por las partes de las cuestiones identificadas por la JD; con-
testacin de cada parte a las aclaraciones presentadas por la otra parte. La JD estar
facultada para citar a testigos, expertos, peritos o requerir se acte cualquier prueba que
considere conveniente o necesario.
Asimismo, esta audiencia podr realizarse en una o ms sesiones, las cuales debern
realizarse en un plazo no mayor a catorce (14) das contados desde la fecha de realiza-
cin de la primera sesin.
La JD puede solicitar a las partes que faciliten sumarios escritos de sus declaraciones.
Las partes podrn presentar dichos sumarios por iniciativa propia en caso que la JD no
los solicite.
La JD puede deliberar en cualquier lugar que considere apropiado antes de emitir su
decisin o recomendacin.

Artculo 12.- Plazo para emitir una Decisin o Recomendacin

La JD emitir su Decisin o Recomendacin dentro de los catorce (14) das siguientes
a la fecha de conclusin de la ltima o nica sesin de la audiencia. La JD podr pro-
rrogar este plazo por un mximo de siete (7) das adicionales, cuando lo estime conve-
niente de manera discrecional.

Artculo 13.- Correccin y Aclaracin de las Decisiones o Recomendaciones

La JD puede corregir de oficio cualquier error tipogrfico, de clculo o de naturaleza
similar que contenga la decisin o recomendacin, en un plazo de siete (7) das desde
su notificacin a las partes.
Cualquiera de las partes puede solicitar a la JD la correccin de los errores descritos en
el prrafo anterior o bien la aclaracin de una decisin o recomendacin. Dicha solicitud
debe presentarse dentro de los siete (7) das siguientes a la fecha de recepcin de la
decisin o recomendacin por dicha Parte.
Cuando la JD reciba una solicitud de este tipo, la JD conceder a la otra parte un plazo
no mayor de siete (7) das, contados a partir de la fecha de recepcin de dicha solicitud
por esta parte, para que formule sus comentarios. Toda correccin o aclaracin de la
JD debe emitirse en el plazo de siete (7) das siguientes a la fecha de expiracin del
plazo otorgado a la otra parte para la recepcin de sus comentarios.

367
Artculo 14.- Cumplimiento de la Decisin o Recomendacin de la JD
14.1 La Decisin que emita una JDD o JDM es vinculante y por tanto de inmediato y
obligatorio cumplimiento para las partes una vez sea notificada a las partes y vencido el
plazo para su correccin o aclaracin, o una vez corregida o aclarada la Decisin de ser
pertinente.
Las partes deben cumplir la Decisin sin demora aun cuando cualquiera de ellas haya
manifestado su desacuerdo a la Decisin y haya sometido la controversia a la va arbi-
tral.
Si cualquiera de las partes no cumple con la Decisin de la JDD, desde el da siguiente
de su notificacin o aquel que sta determine, dicho incumplimiento ser considerado
un incumplimiento grave del contrato que facultar a la parte afectada a recurrir a los
remedios contractuales pertinentes. En el caso de contratos de obra, el comitente o pro-
pietario quedar facultado para ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento y/o resolver
el contrato. En el caso del contratista, quedar facultado a suspender los trabajos y/o
resolver el contrato. En caso se opte por resolver el contrato, deber cursarse una co-
municacin notarial otorgando a la otra parte un plazo de siete (7) das para que subsane
su incumplimiento bajo apercibimiento de resolucin. Las partes podrn acordar otras
medidas coercitivas en caso de incumplimiento.
Cualquiera de las partes que se encuentre en desacuerdo total o parcial con una Deci-
sin vinculante debe, dentro de un plazo de siete (7) das de notificada enviar a la otra
parte y a la JD una comunicacin escrita manifestando las razones de su desacuerdo y
su intencin de someter la controversia a arbitraje. El arbitraje debe ser iniciado como
mximo veintiocho (28) das luego de notificada la Decisin. En caso que la controversia
sea sometida a arbitraje, el Tribunal Arbitral tendr plenas facultades para revisar, cues-
tionar y decidir sobre la controversia, teniendo como referencia la Decisin de la JD,
pero sin estar restringido por ella.
Dentro del arbitraje la parte desfavorecida por la Decisin podr demandar el reembolso
de los costos que haya tenido que asumir al cumplir la Decisin de la JD si es que el
Tribunal Arbitral la revoca total o parcialmente.
Si ninguna de las Partes comunica por escrito a la otra y a la JD su desacuerdo total o
parcial con la Decisin en el plazo de siete (7) das contados a partir de su comunicacin
o si, habindolo comunicado, no se inicia el respectivo arbitraje como mximo veintiocho
(28) das luego de notificada la Decisin, la misma pasar a tener el carcter final y
vinculante para las partes, y genera el derecho de la Parte interesada de solicitar su
ejecucin en la va arbitral.
14.2 La recomendacin que emita una JRD no ser vinculante salvo que las partes ma-
nifiesten estar de acuerdo con ella.
Cualquiera de las partes que se encuentre en desacuerdo total o parcial con una Reco-
mendacin debe, dentro de un plazo de siete (7) das de notificada, enviar a la otra parte
y a la JRD una comunicacin escrita manifestando las razones de su desacuerdo y su
intencin de someter la controversia a arbitraje. El arbitraje debe ser iniciado como m-
ximo veintiocho (28) das luego de notificada la Recomendacin.
En caso que la controversia sea sometida a arbitraje, el Tribunal Arbitral tendr plenas
facultades para revisar, cuestionar y decidir sobre la controversia, teniendo como refe-
rencia la Decisin de la JD, pero sin estar restringido por ella.

368
Si ninguna de las partes comunica por escrito a la otra y a la JRD su desacuerdo total o
parcial con la Recomendacin, en el plazo de siete (7) das contados a partir de su
notificacin o si, habindolo comunicado, no se inicia el respectivo arbitraje como m-
ximo veintiocho (28) das luego de notificada la Recomendacin, sta adquirir carcter
final y vinculante para las Partes y genera el derecho de la Parte interesada de solicitar
su ejecucin en la va arbitral.

Artculo 15.- Contenido de una Decisin o Recomendacin

Las decisiones y recomendaciones deben indicar la fecha de su emisin, exponer los
fundamentos y conclusiones que las motivan. Las decisiones y recomendaciones deben
incluir, por lo menos y sin seguir necesariamente el mismo orden: Un resumen de la
controversias, de las posiciones respectivas de las partes y de los pedidos que se soli-
citan; un resumen de las disposiciones pertinentes del contrato; una cronologa de los
hechos relevantes; un resumen del procedimiento seguido por la JD, y una lista de los
escritos y de los documentos entregados por las Partes durante el procedimiento; y,
finalmente la decisin o recomendacin de manera clara.
En el caso de las decisiones, la JDD debe redactar la misma de tal manera que sea
ejecutable en la prctica por las partes, previendo cualquier posible complicacin o duda
que pueda generar su aplicacin.
En el caso de las recomendaciones, la JRD debe redactar la misma de tal manera que
sea ejecutable en la prctica por las partes en caso que devenga en final y vinculante,
previendo cualquier posible complicacin o duda que pueda generar su aplicacin.

Artculo 16.- Adopcin de la Decisin o Recomendacin

En caso que la JD est conformada por tres (3) miembros, las decisiones o recomenda-
ciones son adoptadas con el voto favorable de dos (2) miembros. A falta de mayora, el
voto del presidente de la JD ser dirimente. El miembro de la JD que no est de acuerdo
con la decisin o recomendacin debe exponer las razones que motivan su desacuerdo
en un informe escrito por separado que no forma parte de la decisin o recomendacin,
pero que se comunica a las partes conjuntamente. El hecho de que un miembro de la
JD no motive su desacuerdo no constituye un obstculo para la emisin de la decisin
o recomendacin ni para su eficacia.

Artculo 17.- presupuestos de arbitrabilidad

El agotamiento del procedimiento ante la JD es un presupuesto de arbitrabilidad. Por lo
tanto, los rbitros no podrn dar inicio a un proceso arbitral en tanto las partes no hayan
agotado dicho procedimiento previo.
Sin embargo, las partes quedarn habilitadas para el inicio de un arbitraje, en tanto por
cualquier razn, la JD no haya podido ser conformada; o si la JD no emite su Decisin
o Recomendacin en el plazo previsto en el presente Reglamento; o si la JD se disuelve
conforme al Reglamento antes de la emisin de una Decisin o Recomendacin. En
estas circunstancias la controversia se resolver definitivamente mediante arbitraje, se-
gn lo acordado las partes.

369
Artculo 18.- Honorarios de los miembros de la junta de resolucin de disputas
Las partes asumirn en partes iguales todos los honorarios y gastos de los miembros
de la JD.
Salvo acuerdo en contrario, cuando sean tres los miembros de la JD stos recibirn en
partes iguales los mismos honorarios por su labor.
Los honorarios sern fijados conforme a los alcances del presente Reglamento y Direc-
tivas que emita el OSCE.

Artculo 19.- Honorarios mensuales

Salvo acuerdo en contrario, cada miembro de la JD recibir los honorarios mensuales
durante el tiempo que dure su designacin. Dichos honorarios sern determinados en
funcin de: Disponibilidad para asistir a todas las reuniones de la JD con las partes y a
todas las visitas al sitio; disponibilidad para asistir a las reuniones internas de la JD; por
el estudio del contrato y seguimiento de su ejecucin; estudio de los informes de segui-
miento y de la correspondencia aportada por las partes en el marco de la actividad de
la JD; y otros gastos generales ocasionados por el miembro en su lugar de residencia.
Salvo estipulacin en contrario, los honorarios mensuales sern pagaderos desde la
fecha de la firma del inicio de actividades hasta la terminacin de sus funciones.
Las partes pueden acordar pagar a los miembros de la JD un honorario mensual base
por sus labores de asistencia consultiva y un incremento al honorario base en caso deba
emitir una Decisin o Recomendacin.

Artculo 20.- Honorarios diarios

Las partes pueden acordar tambin el pago de honorarios diarios a cada uno de los
miembros de la JD, que permitirn cubrir el tiempo dedicado al ejercicio de las siguientes
actividades: Reuniones y visitas al sitio; audiencias; tiempo de desplazamiento; reunio-
nes internas de la JD; estudio de los documentos entregados por las partes durante los
procedimientos; preparacin de la decisin o recomendacin; y actividades de coordi-
nacin y de organizacin del funcionamiento.

Artculo 27.- Pago de los honorarios

En el caso de JD, salvo acuerdo en contrario, los honorarios mensuales se facturarn y
se pagarn trimestralmente por anticipado.
A falta de pago por una de las partes de su cuota de honorarios y de gastos en el plazo
de los catorce (14) das siguientes a la recepcin de la factura de un miembro de la JD,
ste, sin perjuicio de otros derechos que le asistan, podr suspender su labor despus
del envo de una notificacin de suspensin a las partes y a los dems miembros de la
JD. Dicha suspensin permanecer en vigor hasta la recepcin del pago ntegro de to-
dos los importes pendientes, ms el inters que corresponda.
A falta de pago por una de las partes, cuando le sea requerido, de su cuota de honora-
rios y gastos a uno de los miembros de la JD, la otra parte puede, sin renunciar a sus

370
derechos, liquidar el importe pendiente de pago. La parte que realiza este pago tiene el
derecho, sin perjuicio de otros que le asistan, de exigir a la Parte deudora el reembolso
de todos los importes pagados, ms el inters que corresponda.

ANEXO N 03
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO EN EL PROCESO SEGUIDO POR EL
CONSORCIO PUERTO SALAVERRY CONTRA EL GOBIERNO REGIONAL
LA LIBERTAD

RESOLUCION N 13.
Trujillo, cinco de setiembre del dos mil once.

I. CONVENIO ARBITRAL.
1. Con fecha 20 de abril de 2010, el Consorcio Puerto Salaverry (en adelante EL CON-
SORCIO) y el Gobierno Regional de La Libertad (en adelante LA ENTIDAD) celebraron
el Contrato de Ejecucin de Obra N 010-2010-GRLL, con el objeto de ejecutar la obra:
Mejoramiento del servicio educativo en la I.E. N 81024- Miguel Grau Seminario dis-
trito de Salaverry-Provincia de Trujillo.
2. En la clusula vigsima segunda se estipul que todos los conflictos que se deriven
de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a
su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante ar-
bitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de Contratacio-
nes del Estado.
II. COMPOSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL.

3. Mediante carta del 07 de marzo del 2011 los seores Juan Manuel Fiestas Chunga y
Juan Gallardo Charcape rbitros designados por las partes comunicaron al doctor
Carlos Aurelio Villarn Morales su designacin como Presidente del Tribunal Arbitral
(en adelante EL TRIBUNAL) siendo aceptada por carta del 10 de marzo del 2011.

III. INSTALACIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL.

4. El 08 de abril de 2011 se llev a cabo la Audiencia de Instalacin del Tribunal en el

local sito en Jr. Junn N 263, Trujillo, designado como sede del arbitraje, con la pre-
sencia de los representantes de ambas partes. Los miembros del Tribunal manifesta-
ron no tener incompatibilidad para el cumplimiento del cargo, ni vnculo alguno con
las partes. En la audiencia se establecieron las reglas aplicables al presente arbitraje,
el monto de honorarios del Tribunal y de los gastos administrativos, y se declar
abierto el arbitraje.

IV. DEMANDA PRESENTADA POR EL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY.

5. Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2011, EL CONSORCIO present su demanda,

sealando como pretensiones:
5.1. Reconocer aprobada la solicitud de ampliacin de plazo N 02, por 71 das ca-
lendario, contados desde el 02 de setiembre, siendo el nuevo vencimiento del
plazo de ejecucin el 12 de noviembre; con reconocimiento y pago de los ma-
yores gastos generales en el importe de SI. 87,675.30.
5.2. Declarar la nulidad de la Resolucin N 3282-2010-GRLL/PRE, del 05 de no-
viembre del 2010, que deneg la solicitud de ampliacin de plazo por causal
abierta N 02 del 21 de octubre.

371
 5.3. Ordenar que el Gobierno Regional La Libertad restituya a Consorcio Puerto Salave-
rry el importe de S/.53.852.40, patrimonio del Contratista utilizado en mayores obras
por variacin de planos; ms los intereses hasta la fecha de restitucin.
5.4. Declarar nula y/o ineficaz la penalidad por retraso aplicado por el Gobierno Regional
La Libertad al Consorcio Puerto Salaverry, y en consecuencia ordenar a la deman-
dada devolver al Consorcio el importe de S/. 218,510.10, retenido en la valorizacin
Nro. 06; ms los intereses hasta la devolucin.
5.5. Ordenar que el Gobierno Regional La Libertad reconozca y pague los gastos por las
renovaciones de la carta fianza de fiel cumplimiento durante el tiempo que demore
la liquidacin final de la obra por no resolver oportunamente las controversias que
motivan el presente arbitraje.
5.6. Ordenar qu l Gobierno Regional La Libertad reconozca y pague S/. 25,000 por
perjuicios econmicos y financieros que viene sufriendo el Consorcio Puerto Salave-
rry por: a) la indebida retencin de S/. 218,510.10 de la valorizacin Nro. 06; b) la
falta de pago de los mayores gastos generales vinculados a la solicitud de ampliacin
de plazo Nro. 02; y c) la demora en la restitucin de SI. 53,852.40.
5.7. Ordenar al Gobierno Regional La Libertad pague a Consorcio los gastos del arbitraje,
que comprende los honorarios de los rbitros y de la secretaria arbitral, los gastos
de defensa y los gastos notariales.
6. Fundamenta su demanda, en resumen, en los siguientes hechos:
A. Que, el 15 de abril del 2010, LA ENTIDAD y EL CONSORCIO suscribieron El Con-
trato, por un monto de SI. 2185,101.01 y un plazo de ejecucin de 120 das calen-
dario, en la modalidad de suma alzada. El acta de entrega del terreno se suscribi
el 05 de mayo de 2010, pero la entrega real fue el 17 de mayo del 2010, pues el local
se encontraba ocupado. Del 05 de octubre al 12 de noviembre del 2010 no hubo
supervisin de obra.
B. Que durante la ejecucin present dos solicitudes de adicionales de obra:
- Adicional N 01, por modificacin de planos de pisos y veredas y cerco perim-
trico; denegada por LA ENTIDAD mediante Resolucin N 2787- 2010-GRLL/PRE,
del 07 de octubre del 2010.
- Adicional N 02, presentada el 31 de agosto del 2010, por modificacin en los planos
de la malla metlica de proteccin, aprobado por Resolucin N 3102-2010-GR-
LL/PRE, del 19 de octubre del 2010, notificada el 22.

C. Que, present dos solicitudes de ampliacin de plazo:

- POR CAUSAL ABIERTA N 01; por demora de la ENTIDAD para pronunciarse so-
bre los adicionales N 01 y N 02, denegada mediante Resolucin N 3232-2010-
GRLL/PRE, de 28 de octubre del 2010.
- POR CAUSAL ABIERTA N 02; presentada el 21 de octubre del 2010, por la demora
en emitir pronunciamiento sobre el adicional N 02; denegada mediante Resolu-
cin N 3282-2010-GRLL/PRE, de fecha 05 de noviembre del 2010.
D. Que asumi mayores costos en Cerco perimtrico, Servicios higinicos, Cobertura
de teja andina, Comedor, Aulas, Puertas, Portones, Puertas de Mlamine, Servidos
higinicos docentes de hombres y mujeres, Auditorio, Instalaciones Elctricas, ca-
bleado del medidor a la caseta del Tanque Elevado donde se encuentra la electro-
bomba, al comedor, a los SSHH nuevos, a la direccin, al auditorio.
E. Que el 25 de octubre de 2010, LA ENTIDAD solicita la entrega de 08 aulas y me-
diante carta de fecha 29 de octubre del 2010, CONSORCIO cumple lo solicitado. El
da 03 de noviembre del 2010, los padres de familia, profesores y alumnos tomaron
posesin de la totalidad de la infraestructura.
F. Que el 12 de noviembre de 2010, culminaron los trabajos del Adicional de obra, y me-
diante asiento N 138 de la misma fecha, solicit la recepcin de obra, pero al no existir
Supervisin en obra, solicitaron a LA ENTIDAD la recepcin.
G. Que en la ltima valorizacin, en forma unilateral, se aplic el tope de la multa por retraso
de obra, causndole perjuicio.
H. Que mediante carta N 162 - 2010 /CPS, del 29 de noviembre del 2010, solicit el arbi-
traje.

372
I. Que, sobre la primera pretensin, EL CONSORCIO present la solicitud de ampliacin
de plazo N 02 el 21 de octubre de 2010, por la causal abierta de atraso por no pronun-
ciamiento de LA ENTIDAD sobre la solicitud de adicional de obra N 02 y la solicitud de
ampliacin de plazo N 01. No cuantificaron ni sustentaron su solicitud por ser una causal
abierta. LA ENTIDAD mediante Resolucin N 3282-2010-GRLL/PRE, del 05 de noviem-
bre, deneg esa solicitud; resolucin nula, ya que la causal abierta no poda cuantificarse
ni sustentarse, sino recin cuando finalice el hecho.
J. Que, el 19 de octubre de 2010 LA ENTIDAD aprob el Adicional N 02 mediante Resolu-
cin N L23GU01P01RR02E finalizando la causal EL CONSORCIO sustent y cuantific
la solicitud el 04 de noviembre como ampliacin de plazo N 03 pero en realidad es la
nmero 02 El Informe del supervisor deba emitirse hasta el 11 de noviembre y LA EN-
TIDAD deba pronunciarse hasta el 21 de noviembre.
K. Que, por Resolucin Ejecutiva Regional N 3367-2010-GRLL/PRE, del 24 de noviembre
del 2010, LA ENTIDAD deneg la ampliacin de plazo N" 03, resolucin anulada des-
pus por LA ENTIDAD. Pero al no pronunciarse la Entidad sobre la solicitud sustentada
y cuantificada el 04 de noviembre, se considera consentida la ampliacin de plazo, y por
tanto no tiene eficacia el Artculo Segundo de la Resolucin Ejecutiva Regional N 150-
2011-GRLL/PRE que seala Estese a lo resuelto por Resolucin Ejecutiva Regional N
3282- 2010-GRLUPRE, por nula o ineficaz.
L. Que la ampliacin de plazo N 02 es procedente, por cuanto el Adicional de Obra N 02
al ser presentada el 31 de agosto, debi ser atendida por LA ENTIDAD a ms tardar el
20 de setiembre. Sin embargo fue aprobado el 19 de octubre del 2010, siendo aplicable
la parte final del quinto prrafo del Art. 207 del Reglamento: La demora de la Entidad
en emitir la resolucin en los plazos sealados que autorice las prestaciones adicionales
de obra podr ser causal de ampliacin de plazo".
M. Que, estando consentida la ampliacin de plazo N 02, corresponde reconocer mayores
gastos generales por el importe de S/.87.675.30, liquidados conforme a los trminos del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
N. Que, sobre la segunda pretensin, la Resolucin N 3282-2010-GRLL/PRE, es nula pues
siendo la causal abierta no poda cuantificarse ni sustentarse, sino cuando finalice el
hecho, como to establece el Reglamento. La causal de nulidad es el inciso 1) del Art. 10
de la Ley 27444, por cuanto la mencionada resolucin contraviene lo dispuesto en el Art.
201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
O. Que, sobre la tercera pretensin: durante la ejecucin de la obra se advirtieron deficien-
cias en el Expediente Tcnico, que oblig a presentar una solicitud de Presupuesto Adi-
cional de obra por modificacin del Expediente Tcnico; siendo el costo S/,53,852.40. El
proyectista y la Supervisin opinaron favorablemente, pero LA ENTIDAD la deneg por-
que debi considerarlo el Contratista en su propuesta", y porque ya est ejecutado,
sin embargo EL CONSORCIO emple sus propios recursos para ejecutar esas obras a
fin de no paralizar la obra, mientras se aprobaba el Adicional N 01. Por tanto la Entidad
debe restituirles SI. 53,852.40; ms intereses.
P. Que, sobre la cuarta pretensin, en la valorizacin N 06, LA ENTIDAD retuvo SI.
218,510.10, por penalidad por atraso en la ejecucin, bajo el supuesto que la ampliacin
de plazo N 02 fue denegada, sin embargo, la Resolucin denegatoria fue anulada, en-
tonces el plazo de ejecucin de la obra se considera ampliado hasta el 12 de noviembre
del 2010. Adems, la penalidad fue aplicada por el Supervisor de la obra, en consecuen-
cia, LA ENTIDAD debe devolver S/. 218,510.10; ms intereses.
Q. Que, sobre la quinta pretensin, en razn a la demora injustificada en la recepcin de la
obra, la solucin inmediata y directa de las controversias que los obliga a recurrir al ar-
bitraje y la demora innecesaria de la liquidacin, EL CONSORCIO est obligado a man-
tener vigente la carta fianza de fiel cumplimiento, hasta el consentimiento de la liquida-
cin final de la obra, por lo que LA ENTIDAD tiene la obligacin de reconocer los gastos
financieros.
R. Que, sobre la sexta pretensin, el Banco exige el depsito de una cantidad de dinero en
contragaranta de la carta fianza, dinero que queda inmovilizado hasta la devolucin de
la carta fianza al Banco, sin poder disponer de ese dinero, que tambin tiene un costo,
sufriendo perjuicios econmicos y financieros. Adems, estn imposibilitados de utilizar
el dinero retenido de la valorizacin Nro. 06, de los mayores gastos generales y por la
demora en restituirles S/. 53,852.40 de los mayores trabajos que realizaron en beneficio
de la obra. Por lo que LA ENTIDAD debe reconocer S/. 25,000 por perjuicios.

373
 S. Que, sobre la sptima pretensin, LA ENTIDAD debe asumir totalmente los gastos del
arbitraje, por ser la culpable de los gastos, ya que podra haber solucionado directamente
las controversias sin necesidad de arbitraje.
Fundamenta sus pretensiones en la Ley de Contrataciones del Estado en su artculo 41
respecto a las prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones; el Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, en sus artculos 200 sobre causales de ampliacin de
plazo; 201 sobre procedimiento de ampliacin de plazo; 202 sobre efectos de la modifica-
cin del plazo contractual; 203 sobre el clculo del Gasto General Diario; 204 sobre pago
de Gastos Generales; 207 respecto a obras adicionales menores al quince por ciento (15%);
215 al 222 sobre arbitraje; 230 sobre gastos Arbitrales, y 231 sobre emisin del Laudo.

V. CONTESTACION DE DEMANDA.

7. Mediante escrito presentado el 06 de mayo de 2011, la Procuradora Publica de LA EN-

TIDAD contest la demanda, negndola y contradicindola en todos sus extremos.
Sus fundamentos se resumen a continuacin:
a) Que, respecto a la tercera pretensin, slo una vez hubo variacin de planos, por
la malla metlica de proteccin del cerco perimtrico, que fue aprobada por la En-
tidad y sustent el adicional de obra N 02, segn Resolucin Ejecutiva Regional
N 3102-2010-GRLL-PRE. El importe de S/. 53,852.40 no fue utilizado para obras o
metrados por modificacin autorizada de planos.
b) Que, sobre la primera pretensin, El CONSORCIO ejecut el supuesto adicional
antes que la Entidad lo autorice, asumiendo su responsabilidad de ejecutar la to-
talidad de la obra por ser a suma alzada. LA ENTIDAD no autoriz esas obras como
adicional. Si bien se solicit Adicional de obra N 01, la misma que fue denegada.
Tanto EL CONSORCIO como LA ENTIDAD incumplieron con lo prescrito en la
norma. La primera porque no cumpli con los requisitos previos (certificacin de
disponibilidad presupuestal, modificacin de plano o expediente tcnico) y el pro-
cedimiento (no se registr en el cuaderno de obra la necesidad de un adiciona, y
tampoco se cont con autorizacin o resolucin autoritativa de LA ENTIDAD para
el inicio de la ejecucin de los supuestos adicionales). El error de EL CONSORCIO
no puede generar un derecho a su favor, ms an si la finalidad pblica est de
por medio. Aun cuando LA ENTIDAD se demor en pronunciarse sobre el adicional
de la obra, no puede generar ampliacin de plazo no slo porque el adicional fue
denegado sino porque no cumpli con los requisitos que exige la norma; tampoco
genera mayores gastos generales.
c) Que, la ampliacin de plazo no fue solicitado dentro de la vigencia del plazo ni cumpli
con los requisitos y el procedimiento legal, pues debi solicitarse, cuantificarse y susten-
tarse antes del vencimiento del contrato -02 de septiembre de 2010; si se trataba de
"causal abierta" tena la misma obligacin de seguir lo dispuesto en el artculo 201 del
Reglamento. En el presente caso, el 01 de septiembre de 2010 EL CONSORCIO solicit
ampliacin de plazo por causal abierta, indicando que una vez concluida la causal abierta
se estara solicitando sustentado y cuantificado la ampliacin de plazo de acuerdo al
Reglamento; el 14 de octubre de 2010 solicit Ampliacin del Plazo No 01, despus de
vencido el contrato, porque recin el 07 de octubre de 2010 habra terminado la causal
abierta. En razn a que ello, la solicitud no era procedente y se emiti la Resolucin.
Ejecutiva Regional No 3232- 2010-GRLL-PRE, denegando la Ampliacin de plazo N
01.
d) Que, el 31 de agosto de 2010 EL CONSORCIO solicit el Adicional de Obra N 02 y en
el supuesto que LA ENTIDAD hubiera tardado en emitir la resolucin antes citada, tam-
poco genera ampliacin de plazo ni mayores gastos generales, porque al 02 de septiem-
bre de 2010 el contrato ya haba terminado y slo estuvo pendiente ejecutar el adicional
de obra aprobado por Resolucin Ejecutiva Regional No 3102-2010-GRLL-PRE, que
tiene su propio presupuesto, donde tambin se incluy gastos generales.
e) Que, no obstante, el 21 de octubre 2010 nuevamente se solicita Ampliacin de
Plazo No 02 por causal abierta: demora en pronunciamiento sobre Adicional de
Obra No 02, y no se cuantifica ni se sustenta, por el contrario indica que se estar
solicitando, sustentado y cuantificando cuando se termine la causal abierta. Por
no cumplir con los requisitos dispuestos en el artculo 201 del Reglamento por

374
 Resolucin Ejecutiva Regional No 3282-2010-GRLL-PRE se deneg la Ampliacin
de Plazo No 02; adems de no cumplir el artculo 201 del Reglamento, porque el 22
de octubre 2010 se le notific la Resolucin Ejecutiva Regional No 3102-2010-
GRLL-PRE, que aprob el Adicional de Obra No 02, la que tiene su propio presu-
puesto.
f) Que, nuevamente, el 04 de noviembre de 2010, LA CONSORCIO solicit Ampliacin
del Plazo No 02, por demora en aprobacin de adicional de obra N 02 bajo los
mismos argumentos de la solicitud presentada el 21 de octubre de 2010, y como
ya exista pronunciamiento denegando esta solicitud, por Resolucin Ejecutiva
Regional N 3367-2010-GRLL-PRE, se deneg la ampliacin solicitada, porque ya
haba sido denegada a travs de la Resolucin Ejecutiva Regional No 3282-2010-
GRLL-PRE, del 05 de noviembre de 2010. Por error se deneg la solicitud de Am-
pliacin de Plazo No 03, cuando en realidad esta solicitud de ampliacin de plazo
No 03 nunca la solicit el Contratista. Esto motiv a que por Resolucin Ejecutiva
Regional No 150-2011- GRLL-PRE, se declare nula. Ninguna de las solicitudes de
ampliacin de plazo solicitadas por el Contratista cumplan con los requisitos pre-
vistos en el artculo 201 del Reglamento, por tanto deben declararse infundadas.
g) Que, sobre la cuarta pretensin de la demanda: al 02 de septiembre de 2010 el plazo del
contrato haba terminado, el Contratista no haba ejecutado varias partidas, por lo cual
se le aplic las penalidades respectivas, ya que las ampliaciones de plazo fueron dene-
gadas adems, la nulidad de la Resolucin Ejecutiva Regional N 3367-2010-GRLL-PRE
no habilita la ampliacin de plazo solicitada el 04 de noviembre de 2010, porque era la
misma que se solicit y se deneg por Resolucin Ejecutiva Regional N 3282-2010-
GRLL-PRE. Por tanto la penalidad se ajusta a la ley, siendo infundada la cuarta preten-
sin.
h) Que, sobre la quinta y sexta pretensin de la demanda: la demandante no ha cumplido
con fundamentar los elementos de la responsabilidad civil: conducta antijurdica, el dao
causado, la relacin de causalidad y el factor de atribucin. Tampoco acredita con fun-
damentos y medios probatorios el dao causado. Por tanto, estas pretensiones tambin
deben declararse infundadas.
i) Que, sobre la sptima pretensin de la demanda: como el Tribunal declarar infundadas
las pretensiones de la demandante, ser aquel a quien le corresponda pagar los gastos
arbitrales.
Sustenta su contestacin de demanda en la Ley de Arbitraje. Decreto Legislativo N 1071 en
el artculo 39 del inciso 1, el artculo 41 inciso 3; y el TUO de la Ley de Contrataciones -2004,
as como su Reglamento.

VI. AUDIENCIA DE CONCILIACION, FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y AD-

MISION DE MEDIOS PROBATORIOS.

8. El 07 de julio del 2011, el Tribunal realiz la Audiencia de Conciliacin, Determinacin de

Puntos Controvertidos y Admisin de medios Probatorios, contndose con la presencia de
los representantes de ambas partes. El Tribunal Arbitral fij los puntos controvertidos siguien-
tes:
(i) Determinar si corresponde reconocer aprobada la solicitud de ampliacin de plazo
N 02, por 71 das calendario, contados desde el 02 de setiembre, siendo el nuevo
vencimiento de plazo de ejecucin el 12 de noviembre; con reconocimiento y pago
de los mayores gastos generales en el importe de S/. 87,675.30.
(ii) Determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolucin N 3282- 2010-
GRLL/PRE, del 05 de noviembre del 2010, que deneg la solicitud de ampliacin de
plazo por causal abierta N 02 del 21 de octubre.
(iii) Determinar si corresponde ordenar que el Gobierno Regional La Libertad restituya
a Consorcio Puerto Salaverry el importe de SI. 53,852.40, patrimonio del Contratista
utilizado en mayores obras por variacin de planos; ms los intereses hasta la fecha
de restitucin.
(iv) Determinar si corresponde declarar nula y/o ineficaz la penalidad por retraso apli-
cado por el Gobierno Regional La Libertad al Consorcio Puerto Salaverry, y en con-
secuencia ordenar a la demandada devolver al Consorcio Puerto Salaverry el im-
porte de SI. 218,510.10, retenido en la valorizacin Nro. 06; ms los intereses hasta

375
 la devolucin.
(v) Determinar si corresponde ordenar que el Gobierno Regional La Libertad reconozca
y pague los gastos por las renovaciones de la carta fianza de fie! cumplimiento du-
rante el tiempo que demore la liquidacin final de la obra por no resolver oportuna-
mente las controversias que motivan el presente arbitraje.
(vi) Determinar si corresponde ordenar que el Gobierno Regional La Libertad reconozca
y pague SI. 25,000 por perjuicios econmicos y financieros que viene sufriendo el
Consorcio Puerto Salaverry por: a) la indebida retencin de S/. 218,510.10 de la
valorizacin N 06; b) la falta de pago de los mayores gastos generales vinculados
a la solicitud de ampliacin de plazo N 02 y c) la demora en la restitucin de S/.
53,852.40.
(vii) Determinar a quin y en qu proporcin corresponde asumir el pago de los honora-
rios, gastos arbitrales, costas y costos resultantes del proceso.
9. El Tribunal admiti los medios probatorios ofrecidos por Consorcio Puerto Salaverry me-
diante escrito de demanda presentado el 12 de abril de 2011 y de medios probatorios adicio-
nales del 19 de abril de 2011, estipulados en el acpite en MEDIOS PROBATORIOS, de-
tallados en el acta de admisin de medios probatorios. Asimismo se admitieron los medios
probatorios ofrecidos por el Gobierno Regional de La Libertad en su escrito de contestacin
de demanda presentado el 05 de mayo de 2011 detallados en el acpite IV. MEDIOS PRO-
BATORIOS.
10. Al verificarse del Expediente que el Gobierno Regional La Libertad no present la copia del
Expediente de Contratacin, el Tribunal Arbitral concedi a esta parte el plazo de diez das
hbiles improrrogables para que la presente; vencido dicho plazo el Tribunal Arbitral podr
prescindir de ese medio probatorio y laudar con los elementos que se cuente en el expe-
diente. El Gobierno Regional de La Libertad, con escrito 21 de julio del 2011 present copia
fedateada de las actuaciones vinculadas a los adicionales de obras y solicitudes de amplia-
ciones de plazos, las mismas que forman parte del expediente de contratacin y contienen
las Resoluciones Ejecutivas Regionales y los Expedientes Administrativos que le sirvieron
de sustento.
VII. CIERRE DE ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS ESCRITOS.
11. Por resolucin N 10, el Tribunal declar concluida la etapa probatoria del presente proceso
arbitral, y otorgo a las partes un plazo de cinco (05) das hbiles para que presenten sus
alegatos por escrito y si lo consideren conveniente, soliciten el uso de la palabra para brindar
informe oral.

VIII. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES.

12. Con fecha 02 de agosto del 2011, el abogado de la Procuradora Pblica Ad Hoc del Gobierno
Regional, present escrito solicitando informe oral. Mediante Resolucin N 11 se cit a las
partes a Audiencia de Informes Orales, realizada el da 11 de agosto de 2011, oyndose a
ambas partes, quienes presentaron por escrito un resumen de sus informes.

IX. PLAZO PARA LAUDAR.

13. En la Audiencia de Informes Orales se emiti la Resolucin N 12 que por mandato expreso
dispuso el plazo para laudar en 20 das hbiles, computados desde el 12 de agosto de 2011.

X. ANALISIS DEL TRIBUNAL ARBITRAL.

14. Antes de analizar la materia controvertida, corresponde confirmar: (i) que el Tribunal Arbitral
se constituy de acuerdo al convenio arbitral suscrito por las partes; (ii) que EL CONSORCIO
present su demanda dentro del plazo dispuesto; (iii) que LA ENTIDAD fue debidamente
emplazado con la demanda, contest dentro del plazo conferido y ejerci plenamente su
derecho de defensa; (iv) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar
todos sus medios probatorios, as como tuvieron la facultad de presentar alegatos e, de in-
formar oralmente; (v) que, el Tribunal procede a Laudar dentro del plazo acordado con las
partes.

376
15. Es obligacin del Tribunal Arbitral pronunciarse respecto nicamente de los puntos contro-
vertidos sealados en el acto de la Audiencia, de lo contrario se estara incurso en la causal
de anulacin de laudo arbitral.
Anlisis de las Pretensiones.
16. Corresponde a continuacin que el Tribunal Arbitral analizar los puntos controvertidos fija-
dos, para determinar la procedencia o no de las pretensiones planteadas en la demanda
incoada por EL CONSORCIO.
Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde reconocer aprobada la solicitud de am-
pliacin de plazo N 02, por 71 das calendario, contados desde el 02 de septiembre, siendo el
nuevo vencimiento de plazo de ejecucin el 12 de noviembre; con reconocimiento y pago de los
mayores gastos generales en el importe de SI. 87,675.30.
17. Siendo el presente arbitraje de Derecho, corresponde en primer lugar determinar el rgimen
legal de la ampliacin de plazo en los contratos de obra regulados por la Ley de Contrata-
ciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo N 1017 (en adelante LCE) y su Regla-
mento aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante RLCE) y normas de
derecho pblico.
La LCE regula las ampliaciones de plazo en su artculo 41 107, indicando en su sptimo p-
rrafo que el contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o parali-
zaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobadas y que modifiquen el cronograma
contractual.
El artculo 200 del RLCE108 establece las causales de ampliacin de plazo que el contratista
podr invocar siempre que generen la modificacin de la ruta crtica del programa de ejecu-
cin de obra vigente, es decir la secuencia programada de las actividades constructivas de
una obra, cuya variacin afectara el plazo total de ejecucin de la obra.
Las causales de ampliacin de plazo pueden deberse a cuatro factores: el primero, cuando
existan atrasos y/o paralizaciones que constituyan !a interrupcin total de la ejecucin de la
obra por causas ajenas a la voluntad del contratista que sean debidamente comprobadas y
que modifiquen el cronograma contractual; el segundo, cuando existe un incumplimiento de
las prestaciones que le corresponden a la Entidad, que impidan al contratista la ejecucin de
la obra; el tercero, a causa de un hecho extraordinario e imprevisible que el contratista no
pudo prever pese a haber desarrollado todas sus cualidades profesionales y contractuales
exigibles a un contratista ejecutor de obras y; el cuarto, en razn a la aprobacin de la Enti-
dad sobre la prestacin adicional de obra que implica trabajos complementarios y/o mayores
metrados no considerados en el expediente tcnico, que son causales de ampliacin de
plazo contractual.
El artculo 201 del RLCE109 establece el procedimiento que las partes estn obligadas a

107
Artculo 41 LCE.-Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
(...) o contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen
el cronograma contractual.
Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliacin del plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artculo 40 de la
presente norma.

108
Artculo 200 RLCE.- Causales de ampliacin de plazo
De conformidad con el artculo 41 de la Ley, el contratista podr solicitar la ampliacin de plazo pactado por las siguientes causales, siempre que modifiquen la
ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestacin adicional de abra En este caso el contratista ampliar el plazo de las garantas que hubiera otorgado.
109
Artculo 201 RLCE Procedimiento de ampliacin de plazo
Para que proceda una ampliacin de plazo de conformidad con lo estableado en el artculo precedente, desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el
contratista, por intermedio de su residente, deber anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin de plazo. Dentro de
los quince (15) das siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de amplia-
cin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente y el
plazo adicional resulte necesario para la culminacin de la obra. En caso que el hecho invocado pudiera superar e! plazo vigente de ejecucin contractual, la
solicitud se efectuara antes del vencimiento del misma.
S inspector o supervisor emitir un informe expresando opinin sobre la solicitud de ampliacin de plazo y lo remitir a la Entidad, en un plazo no mayor de siete
(7) das, contados desde el da siguiente de presentada la solicitud. La Entidad emitir resolucin sobre dicha ampliacin en un plazo mximo de diez (10) das,
cortados desde el da siguiente de la recepcin del indicado informe. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo sealado, se considerar ampliado
el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.
Toda solicitud de ampliacin de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecucin de obra, fuera del cual no se admitir las solicitudes de ampliaciones
de plazo.
Cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud de ampliacin de plazo deber tramitarse y ser resuelta
independientemente, siempre que las causales diferentes no correspondan a un mismo periodo de tiempo sea este pardal o total.
En tanto se trate de causales que no tengan fecha prevista de conclusin, hecho que deber ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de
obra, la Entidad podr otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliacin parcial,
para cuyo efecto se seguir el procedimiento antes sealado.
La ampliacin de plazo obligar al contratista a presentar al inspector o supervisor un calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programacin
PERT-CPM correspondiente, considerando para ello slo las partidas que se han visto afectadas y en armona con la ampliacin de plazo concedida, en un

377
 cumplir ante una solicitud de ampliacin de plazo.
En primer lugar, desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal el contratista por inter-
medio de su residente, deber anotar en el Cuaderno de Obra las circunstancias que a su
criterio ameriten ampliacin de plazo. En ese sentido, el cuaderno de obra se considera
como el instrumento tcnico esencial que deber examinarse para verificar el elemento
transcurso del tiempo; y su contenido confrontado con las anotaciones del inspector o su-
pervisor, segn corresponda, ser motivo de anlisis para amparar racional y legalmente la
solicitud de ampliacin respectiva, determinando si la circunstancia anotada desde el inicio
y durante la ocurrencia de la misma, afect o no la secuencia programada de las actividades
constructivas de la obra, afectando el plazo total de ejecucin de obra. De esta verificacin
y anlisis depender no slo la modificacin del plazo, sino tambin el pago de mayores
gastos generales a cargo de la Entidad.
Es importante sealar que los hechos u ocurrencias anotadas deben tener relacin con las
causales a que se refiere el artculo 41 de la Ley concordante con el 200 del RLCE y debe
sealarse expresamente si los hechos han concluido o continan producindose. Asimismo,
los hechos u ocurrencias anotadas deben ser relevantes y acreditables objetivamente y de-
ben afectar la Ruta Crtica del Programa de Ejecucin de Obra, por ende el Calendario de
Avance de Obra.
La solicitud de ampliacin de plazo implica sumar ms das calendario al nmero de das
establecido para el cumplimiento de la prestacin, por lo que la solicitud debe presentarse
dentro de los quince das siguientes de concluido el hecho invocado, debiendo el contratista
o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud ante el inspector o su-
pervisor.
Si la concurrencia de la causal invocada va a superar el plazo vigente de ejecucin contrac-
tual, la solicitud debe efectuarse antes del vencimiento del mismo, pues la norma taxativa-
mente seala que: toda solicitud de ampliacin de plazo debe efectuarse dentro del plazo
vigente de ejecucin de obra, fuera del cual no se admitir las solicitudes de ampliaciones
de plazo".
La solicitud debe tener absoluta concordancia con las anotaciones en el Cuaderno de Obra.
El contratista puede presentar su solicitud de ampliacin de plazo slo despus de concluido
el hecho invocado y antes del vencimiento del plazo de ejecucin contractual; sin embargo,
a tenor de lo dispuesto en el sexto prrafo del artculo 201 del RLCE se colige que tambin
es posible presentar la solicitud ante hechos que no terminan de concluir y que tienden a
permanecer por un tiempo no definido (causales que tengan fecha prevista de conclusin).
Esta causal deber ser debidamente acreditada y sustentada por el contratista para que la
Entidad pueda otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas
valoricen los gastos generales por dicha ampliacin parcial, para cuyo efecto se seguir el
procedimiento antes sealado.
El contenido de toda solicitud de ampliacin de plazo ser el siguiente:
a. Cuantificacin de los das requeridos compatibles con la anotacin en el cuaderno de
obra de las circunstancias que ameriten a su criterio ampliacin de plazo, desde el inicio
y durante la ocurrencia de la causal.
b. Razones de hecho (que an continan producindose o no) y de derecho que amparan
la solicitud y la cantidad de das solicitada. Deben ser compatibles con las causales pre-
vistas el artculo 41 de la LCE. Debe exponerse con los hechos la vigencia de los mismo
o la conclusin de aquellos para los efectos de la ampliacin de plazo parcial.
c. Demostracin objetiva que los atrasos y/o paralizaciones afectaron la Ruta Crtica del
Programa de Ejecucin de Obra.

d. Demostrar que el plazo adicional es necesario para culminar la obra.

Recibida la solicitud, el Inspector o Supervisor emitir informe dirigido a la Entidad, expre-

sando opinin sobre la solicitud de ampliacin de plazo, en un plazo no mayor de siete das,

plazo que no exceder de diez (10) das contados a partir del da siguiente de la fecha de notificacin al contratista de la Resolucin que aprueba la ampliacin
de plazo. el inspector o supervisor deber elevarlos a la Entidad, con los reajustes concordados con el residente, en un plazo mximo de siete (7) das, contados
a partir de la recepcin del nuevo calendario presentado por el contratista. En un plazo no mayor de siete (7) das, contados a partir del da siguiente de la
recepcin del informe del inspector o supervisor, la Entidad deber pronunciarse sobre dicho calendario, el mismo que, una vez aprobado, reemplazar en todos
sus efectos al anterior. De no pronunciares la Entidad en el plazo sealado, se tendr por aprobado el calendario elevado por el inspector o supervisor.
Cualquier controversia relacionada con el pronunciamiento de la Entidad respecto a las solicitudes de ampliacin de plazos podr ser sometida a conciliacin
y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles posteriores a la comunicacin de esta decisin.

378
 desde el da siguiente de presentada la solicitud.
La Entidad debe emitir resolucin sobre dicha ampliacin en un plazo mximo de diez das,
contados desde el da siguiente de la recepcin del indicado informe. De no emitirse pronun-
ciamiento alguno dentro de los plazos sealados, se considerar ampliado el plazo, bajo
responsabilidad de la Entidad.
Tratndose de solicitudes de Adicionales de Obra, el entonces denominado CONSUCODE,
hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), ha opinado que: En
tanto se aprueba el adicional de obra, pueden transcurrir varios das o semanas y, en caso
que la ejecucin de la prestacin adicional afecte la Ruta Crtica, por ende el Calendario de
Avance de Obra, de modo que no permita continuar con la ejecucin de la obra, se tiene que
la demora en la autorizacin del adicional debe ser causal de ampliacin de plazos con el
reconocimiento de los gastos respectivos. En tanto no se apruebe la ampliacin de plazo
solicitada por el contratista, carece de objeto que ste formule pedido alguno respecto del
reconocimiento de gastos generales, ya sea que se trate de una ampliacin de plazo gene-
rada por adicionales o, por causales diferentes. 110
Como efectos de la modificacin del plazo contractual, el artculo 202 del RLCE 111 dispone
que la ampliacin del plazo contractual dar lugar al pago de mayores gastos generales
variables iguales al nmero de das correspondientes a la ampliacin multiplicados por el
gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con pre-
supuestos especficos. Los gastos generales variables son aquellos que estn directamente
relacionados con el tiempo de ejecucin de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo
de todo el plazo de ejecucin de la prestacin a cargo del contratista.
Por su parte, el artculo 203 del RLCE112 determina el clculo del Gasto General Diario, para
los contratos de obra a precios unitarios como para los contratos de obra a suma alzada.
Siendo que la presente controversia deriva de un contrato de obra a suma alzada, se debe
atender que el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables del
presupuesto que sustenta el valor referencial entre el nmero de das del plazo contractual,
ajustado por el factor de relacin y por el coeficiente ip/io".
18. En el presente arbitraje, de lo expuesto por las partes en la demanda y en la contestacin
de la demanda, as como en los informes orales, se establece que las partes estn de
acuerdo que EL CONSORCIO present solamente dos solicitudes de ampliacin de plazo,
en cuatro actos por tratarse en ambos casos de solicitudes por causal abierta: la primera,
por la demora de LA ENTIDAD en resolver la solicitud de adicional de obra N 01; y la se-
gunda por la demora de LA ENTIDAD en resolver la solicitud de adicional de obra N 02. En
consecuencia, un primer aspecto determinado es que la pretensin del demandante recae
sobre la solicitud de plazo n 02, quedando as establecido que no se trata de una ampliacin
de plazo N 03.
19. Del anlisis de las pruebas aportadas en este arbitraje, fluye que respecto de la solicitud de
ampliacin de plazo N 02, LA ENTIDAD emiti tres resoluciones: la Resolucin Ejecutiva
Regional N 3282-2010-GRLL/PRE, la Resolucin Ejecutiva Regional N 3367-2010-
GRLL/PRE, y la Resolucin Ejecutiva Regional N 150-2011-GRLL/PRE; la primera dene-
gando la solicitud de ampliacin de plazo N02, la segunda denegando la solicitud de am-
pliacin de plazo Na 03 y la tercera anulando .a la segunda y disponiendo estarse a lo dis-
puesto en la primera. Por tanto, corresponde hacer el anlisis de la solicitud de ampliacin
de plazo N 02, para determinar si corresponde o no declarar aprobada dicha solicitud.

110
Opinin N 114-2003-GTN.
111
Artculo 202 RLCE.- Efectos de la modificacin del plazo contractual
Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darn lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al nmero de das correspondientes a la
ampliacin multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos especficos.
Slo en el caso que la ampliacin de plazo sea generada por la paralizacin de la obra por causas no atribtales al contratista, dar lugar al pago de mayores
gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta eco-
nmica del contratista o del valor referencia!, segn el caso.
En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularn siguiendo el procedimiento
establecido en el prrafo precedente.
En virtud de la ampliacin otorgada, la Entidad ampliar el plazo de los otros contratos celebrados por sta y vinculados directamente al contrato principal.
112
Artculo 203 RLCE.- Clculo del Gasto General Diario
En los contratos de obra a precios unitarios, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables ofertados entre el nmero de das del
plazo contractual, ajustado por el coeficiente 'ip/io', en donde "ip" es el ndice General de Precios al Consumidor (Cdigo 39) aprobado por el Instituto Nacional
de Estadstica e Informtica-INEI correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de ampliacin del plazo contractual, e io es el mismo ndice de
precios correspondiente al mes del valor referencial.
En los contratos de obra a suma alzada, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables del presupuesto que sustenta el valor
referencial entre el nmero de das del plazo contractual, ajustado por el factor de relacin y por el coeficiente ip/io", en donde 'ip' es el ndice General de Precios
al Consumidor (Cdigo 39) aprobado por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de
ampliacin del plazo contractual, e 'io' es el mismo ndice de precios correspondiente al mes del valor referencial.
En el caso de obras adicionales y prestaciones adicionales de servicios de supervisin de obras, los gastos generales se determinarn considerando lo nece-
sario para su ejecucin.

379
20. La solicitud de ampliacin de plazo N 02 se inicia con la carta N 157- 2010/C.P.S., del 21
de octubre del 2010, bajo la denominacin ampliacin de plazo por causal abierta N 02
(folios 01 al 40 del Expediente presentado por LA ENTIDAD como Anexo 6-D). En ella, EL
CONSORCIO comunica a LA ENTIDAD que existe causal abierta para una ampliacin de
plazo de ejecucin del contrato de obra, consistente en la demora de LA ENTIDAD en emitir
resolucin del adicional de obra N 02, y que se estar solicitando, sustentando y cuantifi-
cando cuando LA ENTIDAD resuelva ese tema. Posteriormente, el 04 de noviembre, EL
CONSORCIO presenta a LA ENTIDAD otra carta N 157- 2010/C.P.S., solicitando amplia-
cin de plazo N 02, por demora en emitir la Resolucin de aprobacin del Adicional de obra
N 02, (folios 1 al 77 del Expediente presentado por LA ENTIDAD como Anexo 6-E), preci-
sando en su anlisis que LA ENTIDAD recin se pronuncia sobre el adicional de obra N 02
el 21 de octubre del 2010 mediante Resolucin N 3102-2010-GRLL/PRE, con lo que con-
cluye la causal de ampliacin de plazo N 02 por lo que procede a solicitarla; que los trabajos
que involucraban el adicional de obra N 02, se encontraron paralizados hasta que LA EN-
TIDAD se pronunciara; que como el plazo contractual venci el 02 de setiembre de 2010 y
LA ENTIDAD recin notific al CONSORCIO la resolucin aprobatoria del adicional de obra
N 02 el 21 de octubre del 2010, existen 49 das calendario, a lo que debe agregarse el
tiempo de ejecucin de 15 das calendarios previstos en el cronograma del adicional N 02,
as como 7 das adicionales por la partida Pintura de tubera de cerco metlico, segn cro-
nograma contractual (diagrama de Gantt); por lo que cuantifica en 71 los das de ampliacin,
siendo la nueva fecha de trmino el 12 de noviembre del 2010.
21. De acuerdo con el Art. 201 del RLCE, LA ENTIDAD tena 17 das calendario para pronun-
ciarse sobre la solicitud de ampliacin de plazo N 02, sustentada y cuantificada el 04 de
noviembre del 2010; siendo el ltimo da de dicho plazo de noviembre del 2010. Sin embargo,
la Resolucin Ejecutiva Regional N 3367-2010-GRLL/PRE, que se pronuncia sobre dicha
solicitud aunque denominndola errneamente como ampliacin de plazo N 03, fue emi-
tida el 22 de noviembre del 2010, es decir cuando el plazo ya haba vencido. En consecuen-
cia, como al 21 de noviembre LA ENTIDAD no se haba pronunciado al respecto mediante
Resolucin alguna, se configura la hiptesis normativa prevista en la parte final del segundo
prrafo del Artculo 201 del RLCE y por tanto opera de pleno derecho la consecuencia jur-
dica de dicha hiptesis, esto es: considerar ampliado el plazo en los trminos de la solicitud
de EL CONSORCIO, por no haber LA ENTIDAD emitido pronunciamiento al respecto dentro
del plazo sealado por la norma legal sealada.
22. Aunque no est obligado el Tribunal Arbitral a pronunciarse sobre el fondo de la solicitud de
ampliacin de plazo N 02, estima conveniente hacer los siguientes comentarios:
- El 31 de agosto del 2010, EL CONSORCIO present a la Supervisin Ro Bado S.A.C.,
la solicitud de adicional de obra N 02 (folios 1 al 101 del Expediente presentado por LA
ENTIDAD como anexo 6-B), por modificaciones a los Planos del Sub-Proyecto N 02:
Cerco Perimtrico Mala Metlica de Proteccin. Se verifica adems que dicha soli-
citud fue aprobada mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 3102-2010- GRLL/PRE,
de fecha 19 de octubre del 2010; la misma que fue notificada al CONSORCIO el 22 de
octubre de! 2010, segn consta en el cargo de la carta N 107-2010-RB-ING, de fecha
22 de octubre del 2010, que aparece en fotocopia fedateada a folios 53 del expediente
administrativo de ampliacin de plazo N 02, presentado por LA ENTIDAD como Anexo
6-D.
- La modificacin de planos es una forma de modificar el Expediente Tcnico, y determina
la paralizacin de los trabajos del Sub-Proyecto: Cerco Perimtrico - Malla Metlica de
Proteccin, al ser necesario para su ejecucin que previamente el Titular de LA ENTI-
DAD apruebe el Presupuesto Adicional de Obra y su correspondiente deductivo, con-
forme lo establece expresamente el Art. 41 de la LCE y el Art. 207 del RLCE. En ese
lapso pues, EL CONSORCIO est impedida de ejecutar las partidas involucradas en el
mencionado Sub-Proyecto.
- Del anlisis del Expediente de Adicional de obra N 02, fluye que las partidas del Sub -
Proyecto: Cerco Perimtrico - Malla Metlica de Proteccin, son necesarias para alcan-
zar las metas del Proyecto, sin su ejecucin la obra quedara inconclusa. Por tanto, su
postergacin en el tiempo debido a la demora en la aprobacin del Presupuesto Adicio-
nal de Obra, modifica la ruta crtica del calendario de ejecucin contractual, incorpo-
rando las partidas del mencionado Sub - Proyecto dentro de la ruta crtica por quedar
sta al final de la programacin.

380
 - Al haberse presentado el expediente tcnico sustentatorio del Adicional de obra N 02
tres das antes de la finalizacin del plazo contractual inicial, resulta inevitable que todo
el tiempo transcurrido desde el vencimiento del plazo contractual hasta el da de la no-
tificacin de la Resolucin Ejecutiva Regional N 3102-2010-GRLLVPRE, tenga que
adicionarse al plazo de ejecucin total, independientemente de su calificacin o no
como demora de la Entidad. En este caso, es la fuerza de los hechos, no los actos de
la Entidad, lo que obliga a las partes y al Tribunal Arbitral a reconocer que el plazo de
ejecucin tiene que extenderse por todo el tiempo transcurrido hasta la aprobacin y
ejecucin del Presupuesto Adicional de Obra Nc 02.
- En cuanto a los requisitos que debe cumplir toda solicitud de ampliacin de plazo, el
Tribunal Arbitral constata que de las copias de los asientos 93 al 117 que adjunta EL
CONSORCIO a su solicitud, fluye que desde el asiento N 100, del 02 de setiembre del
2010, hasta el asiento 108, del 22 de setiembre del 2010, el Residente deja constancia
que no se recibe las resoluciones de los adicionales de obra 01 y 02, por lo que continua
con partidas paralizadas; que la solicitud fue presentada a LA ENTIDAD ante la ausen-
cia de supervisor en ese lapso; y que en el presente caso es imposible exigir la presen-
tacin de la solicitud dentro del plazo contractual por cuanto el plazo para tramitar y
resolver la solicitud de Adicional de Obra N 02 excede la fecha de vencimiento del
plazo contractual, por lo que la demora en la aprobacin del mismo inevitablemente se
produce cuando el plazo contractual est vencido; y sera contrario a la justicia y al
orden jurdico que se exija al contratista presentar su solicitud de ampliacin de plazo
antes de que ocurra la demora de LA ENTIDAD; y en todo caso el Art. 207 del RLCE
ha previsto que la demora de la Entidad en emitir la resolucin en los plazos sealados
que autorice las prestaciones adicionales de obra podr ser causal de ampliacin de
plazo; y como se ha analizado precedentemente, en este caso el tiempo transcurrido
hasta la aprobacin del adicional de obra N 02, s puede ser y si es causal de amplia-
cin de plazo por el mismo hecho de haber excedido dicho tiempo el plazo de ejecucin
contractual
23. De todo lo antes expuesto, se concluye que es procedente la causal de ampliacin de plazo
N 02, por el tiempo transcurrido desde el 03 de setiembre del 2010 hasta el 22 de octubre
de! 2010, lo que hace 50 das; a lo que debe agregarse los 15 das para la ejecucin del
adicional de obra N 02, establecido en la Resolucin que la aprueba, as como los 7 das
previstos en el Calendario de Avance Obra contractual para la ejecucin de la partida Pin-
tura del Cerco Perimtrico; todo lo cual hace un total de 72 das de ampliacin. Sin embargo,
como la solicitud de EL CONSORCIO es slo por 71 das, el Tribunal Arbitral no puede ex-
ceder esa cantidad de das pues en tal caso se transgredira el principio de congruencia.
24. En cuanto al reconocimiento y pago de los mayores gastos generales, el Tribunal Arbitral
advierte que el Contrato de Obra es a suma alzada; que el Presupuesto Adicional de obra
N 02 incluye un rubro de GASTOS GENERALES". Como quiera que este Presupuesto
Adicional de Obra N 02 est diseado para un plazo de ejecucin de 15 das, entonces los
gastos generales previstos en el Presupuesto Adicional cubren los gastos generales fijos y
variables de ese lapso, en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 207 del RLCE que, para
el caso de los contratos a suma alzada, establece que en los presupuestos adicionales de
obra sern formulados con los precios del presupuesto referencia! ajustado por el factor de
relacin y/o los precios pactados, con los gastos fijos y variables del valor referencia!
multiplicado por el factor de relacin y el Impuesto General a las Ventas correspondiente"
(resaltado agregado).
25. Sin embargo, los das de ampliacin no solo corresponden a los das de ejecucin del adi-
cional de obra, sino tambin a los das que la Entidad se demor en emitir la resolucin
autorizando la ejecucin de prestaciones adicionales de obra. En este caso, procede reco-
nocer al contratista los mayores gastos generales referidos al atraso en el que incurre la
Entidad. Ello implica que si a Entidad se demora en emitir la respectiva resolucin, se genera
el derecho del contratista a reclamar otros mayores gastos generales distintos a los que
corresponden estrictamente a la ampliacin de plazo por obras adicionales, pues conforme
al Art. 202 del RLCE, las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darn lugar al pago
de mayores gastos generales variables iguales al nmero de das correspondientes a la am-
pliacin multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adi-
cionales que cuentan con presupuestos especficos.

381
26. En el presente caso, LA ENTIDAD no ha reconocido mayores gastos generales por su de-
mora en aprobar el adicional de obra N 02, esto es por el tiempo transcurrido desde el
vencimiento del plazo contractual hasta la aprobacin del adicional de obra, que el CON-
SORCIO ha sealado en su solicitud de ampliacin de plazo aprobada, en cuarenta y nueve
(49) das naturales; por lo que corresponde reconocer al CONSORCIO los mayores gastos
generales por esos das, as como los correspondientes a los siete (07) das para la ejecucin
del pintado del cerco perimtrico. Por lo tanto, corresponde efectuar el clculo de los mayo-
res gastos generales variables de 56 das de ampliacin no previstos en el Presupuesto
Adicional de Obra N 02, de acuerdo a lo que dispone el Artculo 203 del RLCE 113

CALCULO GASTOS GENERALES VARIABLES

COSTO DIRECTO 1,610,718,72

GASTOS GENERALES 09.00 % 144,964.68

UTILIDAD 05,00 % 80,535.94

SUBTOTAL 1,836,219,34

IMPUESTO (IGV) 19% 348,881.67

TOTAL PRESUPUESTO 2,185,101.01

PLAZO DE EJECUCION DE OBRA CONTRATO (DIAS) 120.00

MONTO GASTOS GENERALES 144,964.68

GASTO GENERAL DIARIO 1,208.04

DIAS 56.00

GASTO GENERAL VARIABLE 56 DIAS 67,650,24

En consecuencia, el importe que corresponde al CONSORCIO por mayores gastos ge-

nerales es SI. 67,650.24.

27. Por tanto, es fundada la primera pretensin de la demanda, y en consecuencia corresponde

declarar aprobada la ampliacin de plazo N 02, por 71 das calendario, contados desde el
03 de setiembre del 2010 hasta el 12 de noviembre del 2010; con el reconocimiento de ma-
yores gastos generales variables por un importe de S/. 67,650.24.

Anlisis del Segundo punto Controvertido: Determinar si corresponde declarar la nulidad

de la Resolucin N 3282-2010-GRLLVPRE, del 05 de noviembre del 2010, que deneg la
solicitud de ampliacin de plazo por causal abierta N 02 del 21 de octubre.

28. Mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 3282-2010-GRLLVPRE, LA ENTIDAD deneg

la solicitud de ampliacin de plazo N 02, presentada el 21 de octubre del 2010 mediante
carta N 157-2010/C.P.S., bajo el argumento que el 22 de octubre del 2010 se comunic al
contratista la aprobacin del adicional de obra N 02. El Tribunal Arbitral aprecia que esta
resolucin se pronuncia sobre una solicitud que se encuentra en su primera etapa de formu-
lacin, pues como se ha visto antes, cuando la causal es abierta la primera comunicacin
que emite el contratista en cumplimiento del Art. 201 del RLCE slo tiene por finalidad pre-
venir a LA ENTIDAD de que se est produciendo un hecho que generar una ampliacin de

113
Artculo 203.- Clculo del Gasto General Diario
En los contratos de obra a precios unitarios, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables ofertados entre el nmero de das
del plazo contractual, ajustado por el coeficiente ip/lo", en donde ip" es el ndice General de Precios al Consumidor (Cdigo 39) aprobado por el Instituto
Nacional de Estadstica e Informtica-INEI correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de ampliacin del plazo contractual, e io es el mismo
ndice de precios correspondiente al mes del valor referencial.
En los contratos de obra a suma alzada, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables del presupuesto que sustenta el valor
referencial entre el nmero de das del plazo contractual, ajustado por el factor de relacin y por el coeficiente "ip/lo, en donde "ip es el ndice General de
Precios al Consumidor (Cdigo 39) aprobado por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI correspondiente al mes calendario en que ocurre la
causal de ampliacin del plazo contractual, e "lo" es el mismo ndice de precios correspondiente al mes del valor referencial. .
En el caso de obras adicionales y prestaciones adicionales de servidos de supervisin de obras, los gastos generales se determinarn considerando lo
necesario pare su ejecucin.

382
 plazo y que posteriormente cuando concluya ese hecho se completar la solicitud con la
cuantificacin y sustentacin respectiva. Por lo tanto, el primer aviso no puede ser materia
de una aprobacin o denegacin de LA ENTIDAD como ha ocurrido en este caso. De donde
se deriva que la Resolucin Ejecutiva Regional N 3282-2010-GRLL/PRE no est prevista
en el artculo 201 del RLCE, es decir, en el procedimiento que establece la norma legal.
29. En efecto, cuando el Art. 201 del RLCE establece en su quinto prrafo que en caso de
tratarse de causales que no tengan fecha prevista de conclusin LA ENTIDAD podr otorgar
ampliaciones de plazo parciales, no est estableciendo que esa ser la nica forma de pro-
cesar una ampliacin de plazo por causal abierta, puesto que el verbo podr denota una
facultad, no una obligacin. Por tanto, cuando se presenta una causal abierta que puede dar
lugar a una ampliacin de plazo, existen dos posibilidades de accin: primero, dar aviso del
hecho, y cuantificar y sustentar despus, en cuyo caso, la ENTIDAD esperar la finalizacin
de la causal para recibir del contratista la sustentacin y cuantificacin de la ampliacin de
plazo, y slo despus podr pronunciarse aprobando o denegando la ampliacin del plazo;
y, segundo, el contratista solicita una ampliacin de plazo parcial, y en tal caso LA ENTIDAD
podr otorgar o denegar la ampliacin de plazo parcial. As, cuando el contratista da aviso a
la entidad sobre la existencia de una causal abierta no est obligado a solicitar una amplia-
cin parcial, como tampoco la Entidad est obligada a pronunciarse en ese sentido. Tam-
poco es vlido interpretar la norma glosada en el sentido que ante una causal abierta el
contratista slo podr solicitar la ampliacin de plazo parcial, ni que la ENTIDAD solo podr
pronunciarse por una ampliacin de plazo parcial.
30. La interpretacin que hace el Tribunal Arbitral al respecto, coincide con la que subyace en la
Resolucin Ejecutiva Regional N 3282-2010- GRLL/PRE, la misma que no deniega una
ampliacin de plazo parcial como tampoco la aprueba; ergo, LA ENTIDAD entiende que el
procedimiento a seguir es en el otro sentido que le permite la norma, es decir, como una
ampliacin de plazo ordinaria. No obstante, la Resolucin ha incurrido en el error sustancial
de que no ha tomado en cuenta que la solicitud del 21 de octubre del 2010 daba cuenta de
la existencia de una causal abierta y que por ello, antes de pronunciarse, deba esperar que
termine el hecho y que EL CONSORCIO sustente y cuantifique su solicitud, conforme lo
estable el artculo 201 del RLCE.
31. En efecto, fluye del Expediente Administrativo presentado por LA ENTIDAD como anexo 6-
D, que, la solicitud de ampliacin de plazo por causal abierta N 02 presentada el 21 de
octubre del 2010, no contiene una peticin de ampliacin de plazo parcial, sino un aviso
respecto a la paralizacin de la obra por la existencia de una causal abierta consistente en
demora en el pronunciamiento de la entidad sobre el Adicional N 02, por lo cual se estar
sustentando y cuantificando cuando LA ENTIDAD resuelva dicha peticin. Por lo tanto, LA
ENTIDAD tena que esperar la sustentacin y cuantificacin de la solicitud, despus de pro-
nunciarse sobre el adicional de obra N 02; y en ese momento emitir resolucin aprobando
o denegando la ampliacin de plazo.
32. En consecuencia, la Resolucin Ejecutiva Regional N 3282-2010- GRLL/PRE incurre en
vicio de nulidad previsto en el inciso 1) del Artculo 10 de la Ley 27444, pues contraviene el
Art. 201 del RLCE. Siendo as, es fundada la segunda pretensin de la demanda.
Anlisis del Tercer punto Controvertido. Determinar si corresponde ordenar que el Go-
bierno Regional La Libertad restituya a Consorcio Puerto Salaverry el importe de SI.
53,852.40, patrimonio del Contratista utilizado en mayores obras por variacin de planos;
ms los intereses hasta la fecha de restitucin.
33. Como admiten las partes de modo uniforme, EL CONSORCIO ejecut trabajos no previstos
en el expediente tcnico antes de que LA ENTIDAD se pronuncie autorizando o denegando
el Presupuesto Adicional de Obra N 01. Y como se ha dicho antes, para la ejecucin de un
adicional de obra, es estrictamente necesario que previamente el Titular de LA ENTIDAD
apruebe el Presupuesto Adicional de Obra y su correspondiente deductivo, conforme lo es-
tablece expresamente el Art. 207 del RLCE.114
34. Por tanto, la ejecucin de las obras no previstas en el Expediente Tcnico, antes de la au-
torizacin del Titular de la Entidad, es un riesgo del contratista, pues no existe obligacin
contractual ni unilateral proveniente de acto administrativo (Resolucin del Titular de la En-
tidad que aprueba el Presupuesto Adicional de Obra) que obligue a la Entidad a restituir al

114
Articulo 207.- Obras adicionales menores el quince por ciento (15%)
Slo proceder la ejecucin de obras adicionales cuando previamente se cuente con la certificacin de crdito presupuestario y la resolucin del Titular de la
Entidad y en los casos en que sus montos, restndole los presupuestos deductivos vinculados, sean Iguales o no superen e! quince por ciento (15%) del monto
del contrato original.

383
 contratista el valor monetario utilizado en obras no previstas dentro del alcance del contrato
ni en resolucin autoritativa de adicional por defecto o por variacin de planos.
35. As la cosas, el Tribunal Arbitral no encuentra fundamento para amparar esta pretensin de
la demanda. No obstante, el CONSORCIO tiene expedito su derecho para hacer valer en la
va correspondiente la accin que pudiera corresponder segn la categora jurdica aplica-
ble al caso.
36. No pasa inadvertido adems al Tribunal Arbitral que por mandato legal contenido en el quinto
prrafo del Art. 41.de la LCE, no podr ser sometida a arbitraje la decisin de la Entidad de
aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales; norma que alcanza no solo las pre-
tensiones que expresamente cuestionen la decisin de la Entidad en uno u otro sentido, sino
tambin aquellas pretensiones que indirectamente contienen en el fondo tales cuestiona-
mientos, como es el presente caso en que se ha planteado bajo una forma sutil una preten-
sin de restitucin" lo que en el fondo constituye una pretensin real de aprobacin de pre-
supuesto adicional de obra para su correspondiente pago. Por tanto, esta pretensin es im-
procedente.
Anlisis del Cuarto punto Controvertido: Determinar si corresponde declarar nula y/o ineficaz la
penalidad por retraso aplicado por el Gobierno Regional La Libertad al Consorcio Puerto Sala-
verry, y en consecuencia ordenar a la demandada devolver al Consorcio Puerto Salaverry el
importe de SI. 218,510.10, retenido en la valorizacin Nro. 06; ms los intereses hasta la devo-
lucin.
37. Del anlisis del expediente de Valorizacin N 06, presentada por el demandante como me-
dio probatorio, se aprecia que, EL CONSORCIO mediante carta N 135-2010-PS de fecha
29 de octubre de 2010 recibida por LA ENTIDAD el 02 de noviembre de 2010, solicita la
tramitacin de la valorizacin N 06 de la obra, adjuntando el resumen general de la Valori-
zacin N 07- contrato principal (del 01 al 30 de noviembre del 2010), sealando como total
a cancelar al contratista la suma de SI. 261,240.70 y, el resumen de Valorizacin N 06 -
final/12-nov-2010, determinando como valorizacin actual la cantidad de S/. 306,907.45.
EL CONSORCIO emite !a factura N 0001-000011 de fecha 29 de noviembre de 2010 por el
total de S/. 306,907.45. Asimismo, con fecha 09 de diciembre de 2010 emite la factura N
0001-000014 por el total de SI. 261,240.70, ambas referidas a la valorizacin N 06.
38. LA ENTIDAD emiti el comprobante de pago N 18260, del 28 de diciembre de 2010,
Valorizacin N 07 por ejecucin obra mejor, serv. educat.de.IE.81024 Miguel Grau Semi-
nario-Dist. Salaverry, segn fact. 0001-000014.Ref: informe N 1167-2010- GRLL-GRI-
SGO. Al respecto, el Tribunal advierte que, en concordancia con la documentacin corres-
pondiente a la valorizacin N 06 que corre en autos, el concepto del comprobante, en es-
tricto, est referido a la valorizacin N 06 y no a la N 07 como errneamente se consign.
El citado comprobante seala como monto total de pago el importe de SI. 261,240.70, reten-
ciones y/o deducciones por SI. 252,313.14 y como monto lquido a pagar el importe de SI.
8,927.56. Entre las retenciones y/o deducciones se registra el monto de SI. 218,510.10 bajo
la denominacin: otras cuentas por pagar", no existiendo un detalle ni informe alguno res-
pecto a dicho concepto.
39. Fluye de la revisin del Informe N 1167-2010- GRLL-GRI-SGO del 15 de noviembre del
2010, documento de la referencia del comprobante, emitido por el Ingeniero Jos Luis Lina-
res Bravo, coordinador de obra, que, en virtud a lo informado por el supervisor de la obra
mediante carta N 120-2010-RB-ING del 12 de noviembre de 2010 que contiene el informe
N 016-2010- SUP-IEMGS, no correspondera pago alguno por concepto de la Valorizacin
N 06 presentada por el Contratista, al estar observadas todas las partidas consignadas en
la misma. Sin embargo, ninguna de las partes present como medios probatorios ni la carta
N 120-2010-RB-ING ni el informe N 016-2010- SUP-IEMGS que contendra el anlisis del
supervisor de la obra para la denegacin del pago por concepto de la Valorizacin N 06.
40. No obstante, conforme a lo sustentado por las partes, se tiene que, segn el demandante,
LA ENTIDAD retuvo al CONSORCIO el importe de SI. 218,510.10 por penalidad por atraso
en la ejecucin de la obra. Por su parte, la demandada acepta en su contestacin de de-
manda que el monto retenido fue por concepto de penalidad por atraso de la obra, ya que la
obra debi culminar el 02 de septiembre, ltima da de! plazo contractual, sin embargo ter-
min posteriormente. Por lo tanto, ambas partes concuerdan que, en efecto, la retencin se
efectu por penalidad por supuesto atraso en la ejecucin de la obra. Por tanto, el Tribunal
Arbitral procede a analizar si dicha retencin es vlida o nula.

384
41. Conforme se ha establecido al dilucidar el primer y segundo punto controvertido del presente
arbitraje, la ampliacin de plazo N 02 qued aprobada por no haberse pronunciado la Enti-
dad en el plazo de ley, por lo que el plazo contractual qued ampliado por 71 das calendario,
desde el 02 de septiembre hasta el 12 de noviembre. EL CONSORCIO ha sostenido que la
obra termin el 12 de noviembre de 2010, lo que aparece anotado en el Cuaderno de Obra.
LA ENTIDAD por su parte no ha logrado aportar prueba alguna que desvirta esa afirmacin
de la parte demandante, por lo que el Tribunal Arbitral considera probado que esa fue la
fecha de culminacin de la obra.
42. Siendo as, se concluye que EL CONSORCIO no incurri en atraso injustificado en la ejecu-
cin de la obra; por lo que no procede la aplicacin de penalidad por retraso en la ejecucin
de la obra. En consecuencia, al imponer LA ENTIDAD una penalidad de SI. 218,510.10, por
concepto de retraso en la ejecucin de la obra, ha incurrido en vicio de nulidad prevista en
el inciso 1) del Artculo 10 de la Ley 27444, por cuanto transgrede el Art. 165 del RLCE.
43. Por tanto, esta pretensin es fundada, siendo del caso ordenar que EL ENTIDAD devuelva
al CONSORCIO el importe retenido por penalidad; ms los intereses legales correspondien-
tes desde la fecha de pago de la valorizacin N 6, hasta la fecha de pago total, conforme lo
establece el primer prrafo del Art. 48 de la LCE, as como el segundo prrafo del Art. 181
del RLCE.
Anlisis del Quinto punto Controvertido: Determinar si corresponde ordenar que el Gobierno
Regional La Libertad reconozca y pague los gastos por las renovaciones de la carta fianza de
fiel cumplimiento durante el tiempo que demore la liquidacin final de la obra por no resolver
oportunamente las controversias que motivan el presente arbitraje.
44. De acuerdo con clusula 11.3 del contrato, la garanta de fiel cumplimiento deber encon-
trarse vigente hasta el consentimiento de la liquidacin final de la obra. Por su parte, el ltimo
prrafo del artculo 211 del RLCE115, establece que no proceder la liquidacin final de la
obra mientras existan controversias pendientes de resolver ya sea a travs de conciliacin,
de arbitraje o de trato directo.
45. En el presente caso, la obra termin el 12 de noviembre del 2010, y el 19 del mismo mes y
ao EL CONSORCIO solicit el arbitraje para la solucin de las controversias pendientes;
acto con el cual oper la norma reglamentaria antes citada, es decir, determin la imposibi-
lidad jurdica de proseguir el trmite de liquidacin de la obra hasta su consentimiento, por
expresa prohibicin de la norma.
46. Ahora bien, la existencia de una controversia pendiente de resolver va un arbitraje, no im-
plica necesariamente responsabilidad de LA ENTIDAD por el tiempo que transcurra hasta el
consentimiento de la liquidacin del contrato de obra; puesto que el surgimiento de una con-
troversia y la demora en su resolucin no se debe en todos los casos a que la parte deman-
dada tenga la intencin de retrasar la liquidacin final de la obra o que no tenga la voluntad
de resolver las controversias, ya que puede tener o creer legtimamente que tiene razones
para litigar.
47. Por tanto, ni el surgimiento de controversias, ni su demora en ser resueltas puede conllevar
a sancionar a la Entidad trasladndole el costo financiero de mantener vigente la garanta
de fiel cumplimiento durante el tiempo de duracin del arbitraje y hasta el consentimiento de
la liquidacin. E! Tribunal Arbitral tiene en cuenta que en el contrato de ejecucin de obra
con el Estado, regulado por la LCE y el RLCE, se asigna al contratista el riesgo de los costos
financieros para mantener la vigencia de la garanta de fiel cumplimiento ms all de la fecha
de culminacin de la obra, hasta el consentimiento de la liquidacin, as como el riesgo de
demora en dicha liquidacin por el surgimiento de controversias de difcil solucin.
48. En el presente caso, el Tribunal Arbitral encuentra que LA ENTIDAD ha tenido razones para
litigar en defensa del inters pblico que administra, por lo que no se justifica que por ello
deba asumir los costos financieros de la ampliacin de la vigencia de la carta fianza de fiel
cumplimiento hasta el consentimiento de la liquidacin del contrato de obra. En consecuen-
cia, esta pretensin es infundada.
Anlisis del Sexto punto Controvertido: Determinar si corresponde ordenar que el Gobierno Re-
gional La Libertad reconozca y pague SI. 25,000 por perjuicios econmicos y financieros que
viene sufriendo el Consorcio Puerto Salaverry por: a) la indebida retencin de SI. 218,510.10 de

115
Artculo 211 RLCE- Liquidacin del contrato de Obra
...no se proceder a la liquidacin mientras existan controversias pendientes de resolver.

385
la valorizacin N 06; b) la falta de pago de los mayores gastos generales vinculados a la solici-
tud de ampliacin de plazo N 02 y c) la demora en la restitucin de SI. 53,852.40.
49. Este extremo importa en el fondo una pretensin de pago de indemnizacin por perjuicio
econmico. Por tanto, est sometida a las reglas de la indemnizacin por responsabilidad
contractual, especficamente por incumplimiento de obligaciones contractuales, segn las
cuales para que proceda la indemnizacin por perjuicios (al igual que por daos), se requiere
la concurrencia de tres elementos: la inejecucin de la obligacin, la imputabilidad del deudor
y el dao causado al acreedor116.
50. En la presente controversia el Tribunal Arbitral ha comprobado que LA ENTIDAD retuvo S/.
218,510.10 por concepto de penalidad por retraso en la ejecucin de la obra, y que dicha
retencin no corresponda. Tambin ha determinado que corresponde reconocer y pagar
mayores gastos generales variables por la ampliacin de plazo N 02.
51. Sin embargo, EL CONSORCIO no ha demostrado los perjuicios econmicos y financieros
que alega, no obstante que el artculo 1331 del Cdigo Civil establece que la carga de la
prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta corresponde al acreedor. Para que haya
perjuicio econmico y financiero contractual resarcible no basta que se incumpla una obli-
gacin y que el incumplimiento sea imputable al deudor.
52. Por tanto, esta pretensin corresponde ser declarada infundado.
Anlisis del Sptimo punto Controvertido: Determinar a quin y en qu proporcin corresponde
asumir el pago de los honorarios, gastos arbitrales, costas y costos resultantes del proceso.
53. El Decreto Legislativo N 1071, vigente desde el 01 de setiembre del 2008, considera bajo
la denominacin Costos Arbitrales, los honorarios y gastos del tribunal arbitral, los honora-
rios y gastos del secretario, los gastos administrativos de la institucin arbitral, los honorarios
y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral, los
gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje y los dems gas-
tos razonables originados en las actuaciones arbitrales. Y en el primer numeral del Art. 73
establece especficamente que el tribunal arbitral tendr en cuenta a efectos de imputar o
distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes, y que a falta de acuerdo, los costos
del arbitraje sern de cargo de la parte vencida, sin embargo, se podr distribuir y prorratear
estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso.
54. En EL CONTRATO no se aprecia que las partes hayan pactado respecto de los costos del
arbitraje, como tampoco en otros documentos actuados en autos.
55. Como en el presente caso, la demanda es parcialmente fundada, y ambas partes han tenido
razones suficientes y atendibles para litigar en defensa de sus posiciones, el Tribunal Arbitral
considera razonable que los costos arbitrales sean asumidos en partes iguales, en la pro-
porcin del cincuenta por ciento para cada uno.
56. Como tambin se verifica del expediente arbitral que EL CONSORCIO ha asumido el cien
por ciento de los costos arbitrales, corresponde disponer que LA ENTIDAD reembolse al
CONSORCIO el cincuenta por ciento de tales gastos, que comprenden: los honorarios del
rbitro nico y los gastos de la secretara arbitral.

XI. DECISIN
Por las razones expuestas, el Tribunal Arbitral por unanimidad y en derecho LAUDA:
PRIMERO.- Declarar FUNDADA en parte la primera pretensin de la demanda; en consecuen-
cia: APROBADA la ampliacin de plazo N 02, por 71 das contados desde el 03 de setiembre
del 2010 hasta el 12 de noviembre del 2010; DISPONIENDOSE que el Gobierno Regional La
Libertad, pague a Consorcio Puerto Salaverry los mayores gastos generales variables en el im-
porte de SI. 67,650.24 (Sesenta y siete mil seiscientos cincuenta y 24/100 Nuevos Soles.
SEGUNDO.- Declarar FUNDADA la segunda pretensin de la demanda; en consecuencia:
NULA la Resolucin N 3282-2010-GRLL/PRE, del 05 de noviembre del 2010, que deneg la
solicitud de ampliacin de plazo por causal abierta N 02 del 21 de octubre.
TERCERO.- Declarar IMPROCEDENTE la tercera pretensin de la demanda sobre restitucin
de S/.53,852.40, utilizado en mayores obras por variacin de planos; dejando a salvo el derecho
del Consorcio Puerto Salaverry para que haga valer su derecho en la forma, modo y va que

116
FELIPE OSTERLING PARODI. "la Indemnizacin de Daos y Perjuicios". En Libro de Homenaje a Jos Len Barandiarn. Editorial Cusco,1985. Pgina
398.

386
corresponda.
CUARTO.- Declarar FUNDADA la cuarta pretensin de la demanda; en consecuencia: NULA la
penalidad por retraso en la ejecucin de la obra aplicado por el Gobierno Regional La Libertad
al Consorcio Puerto Salaverry; ordenndose a LA ENTIDAD DEVOLVER al Consorcio Puerto
Salaverry el importe de SI. 218,510.10 (Doscientos dieciocho mil quinientos diez y 10/100 Nue-
vos Soles), retenido en la valorizacin N06; ms los intereses legales desde la fecha de pago
del comprobante de pago N 18260, hasta la fecha de devolucin; que se liquidar en ejecucin
de laudo.
QUINTO.- Declarar INFUNDADA la quinta pretensin de la demanda sobre reconocimiento y
pago de los gastos por las renovaciones de la carta fianza de fiel cumplimiento durante el tiempo
que demore la liquidacin final de la obra.
SEXTO- Declarar INFUNDADA la sexta pretensin de la demanda sobre reconocimiento y pago
de SI. 25,000 por perjuicios econmicos y financieros.
SETIMO.- Declarar FUNDADA en parte la stima pretensin de la demanda, referida a reem-
bolso de los costos arbitrales; en consecuencia se dispone que el Gobierno Regional La Libertad
reembolse al Consorcio Puerto Salaverry, el cincuenta por ciento de los honorarios del Tribunal
Arbitral y de secretara arbitral.
OCTAVO.- Establecer el monto total de los honorarios del Tribuna! Arbitral y de la Secretaria
Arbitral en los montos pagados totalmente.
NOVENO - Autorizar a la Secretaria Arbitral para notificar a las partes, y comunicar el presente
laudo al Organismo Superior de Contrataciones del Estado - OSCE, conforme al Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado.

387
 ANEXO N 04
INFORMACIN SOLICITADA SOBRE EL COSTO DEL ARBITRAJE SEGUIDO POR
EL CONSORCIO PUERTO SALAVERRY CONTRA EL GOBIERNO REGIONAL LA
LIBERTAD

388