Febrero A.C 2017

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Publicacin mensual del Instituto Pacfico
Nmero 32, Febrero, 2017
Actualidad Civil es una publicacin especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje y
temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurdicos. La misin de Actualidad Civil
es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y aplicacin
de las normas civiles, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como
fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.
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Catlica del Per) Luciano Barchi Velaochaga (Uni- (Diagramador)
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PRESENTACIN
Una de las incidencias ms recurrentes en la prctica jurdica en el derecho civil,

gira en torno a la responsabilidad civil generada por la produccin de los daos; as
se tiene el evento producido en el incendio del centro comercial de Larcomar; ante
ello, contando con la iniciativa y participacin activa de los directores y miembros
consultivos, Actualidad Civil aborda como especial del mes, la problemtica titulada
Aspectos relevantes sobre la responsabilidad civil y el dao moral.
Delimitando la problemtica abordada, iniciamos el desarrollo de la temtica
con la columna del director, elaborada por el Dr. Gastn Fernndez Cruz, destaca-
do profesor y especialista, quien brevemente desarrolla la aplicacin del dao no
patrimonial al caso de los deudos del incendio producido en el centro comercial de
Larcomar, aportando as los elementos necesarios que deben incluirse para determi-
nar el dao resarcible, distinguiendo las distintas categoras que pueden ser pasibles
de resarcimiento, precisando la regla de la carga de la prueba en el dao moral y la
forma de otorgamiento del mismo, entre otros.
A partir de una diversa jurisprudencia nacional y comparada sobre la temtica,
se reflexiona en torno si un evento daoso genera un perjuicio directo y personal
y/o es independiente del que puede producir a terceros?, el dao reclamado puede
analizarse mediante presunciones?, cules son las formas de valorizacin del dao:
por equidad y/o mximas de experiencia?, si el dao moral en sentido estricto
equivale al dao no patrimonial?, si se puede propiciar una reparacin integral del
dao y evitar una doble indemnizacin?, si la tutela de los derechos de las personas
solo se manifiesta por medio del derecho de los daos?,si el juicio equitativo cumple
una funcin compensativa impropia?, entre otros aspectos absueltos por los ms
destacados profesores y especialistas del Derecho Civil.
En el rea del derecho civil hemos incluido trabajos especializados que analizan y
desarrollan criterios jurisprudenciales en torno a la reciente aplicacin normativa de
los jueces en las siguientes temticas: en derecho de familia, se aborda, la restriccin al
derecho del libre trnsito del nio, nia y adolescente en los procesos de autorizacin
de viaje; en derecho reales, se desarrolla, la usucapin sobre predios de dominio privado
del Estado; y, en derecho de contratos, se aborda la nulidad del negocio jurdico y su
carcter manifiesto a propsito del Noveno Pleno Casatorio, y el contrato de permuta
Actualidad
Civil Presentacin
en bienes del Estado (para los inmuebles de propiedad del gobierno local o regional y
la intervencin de la SBN). Asimismo, en esta rea se podr encontrar una consulta
propuesta y desarrollada y, tambin una jurisprudencia actualizada, respectivamente.
Por otro lado, en nuestra rea de consumidor, se ha seleccionado un trabajo
especializado de la doctrina comparada, en el que se analiza la resolucin alternativa
de conflictos entre cultura, normas y tutela del consumidor en Europa; y en el rea
de comercial, se ha incorporado un exhaustivo trabajo de fusiones y adquisiciones
atpicas, de sociedades y organizaciones no lucrativas; estas dos reas especializadas
cuentan, adems, con una consulta propuesta y desarrollada, de la misma manera
que una jurisprudencia sobre la temtica correspondiente.
En el rea procesal civil, en la seccin postulatoria presentamos un interesante
anlisis que evala las posiciones tericas respecto al correcto cmputo de plazo
de prescripcin sobre la base de los fundamentos de una reciente sentencia del el
Tribunal Constitucional al resolver acerca de una excepcin deducida en un proceso
sobre restitucin de pago indebido.
Asimismo, compartimos un artculo que destaca la importancia de la actividad
probatoria para llegar a corroborar los hechos propuestos por las partes y si la fun-
cin del juez es finalmente llegar a la verdad en un esquema procesal que limita el
ofrecimiento de medios de prueba.
En la seccin procesos, contamos con un anlisis que propone incorporar me-
canismos que tutelen de forma especfica aspectos como la legitimidad y efectos de
la sentencia cuando se discuta sobre intereses difusos, derechos colectivos e indivi-
duales homogneos; y, por otro lado, ofrecemos un comentario de jurisprudencia
que aconseja determinar correctamente la naturaleza de las pretensiones y poder
distinguir cuando pertenecen a la va civil o a la contencioso administrativo de tal
manera que no desnaturalice la resolucin del conflicto.
Finalmente, como jurisprudencia fundamental se han agrupado diversos criterios
jurisprudenciales provenientes de Salas Superiores respecto de las pretensiones de
nulidad de contratos de compraventa de bienes inmuebles, cuya causal de ilicitud
tiene incidencia en los efectos reales del contrato.
Y, adems, como resumen legal y jurisprudencial del mes, se destaca la publicacin
del: Decreto Supremo que aprueba la Poltica Nacional de Proteccin y Defensa
del Consumidor, el calendario oficial para los aos 2017 y 2018 de la entrada en
vigencia de la obligatoriedad del intento conciliatorio previo a un proceso judicial
y el cuadro de valores de los aranceles judiciales para el ao judicial 2017.
Actualidad Civil
4 Instituto Pacfico
COLUMNA DEL DIRECTOR
La aplicacin del dao no

patrimonial al caso de los
deudos del Incendio del
Gastn Fernndez Cruz
C.C. Larcomar
Profesor ordinario principal de Derecho Civil
en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
El incendio ocurrido el pasado 16 de no- se podran plantear en la demanda de

viembre del 2016 en las instalaciones del daos y perjuicios contra los potenciales
Centro Comercial Larco- responsables?
mar, iniciado aparente-
mente a las 9:50 a. m., Pues bien, conviene en-
minutos antes de que tonces primero advertir
comenzara la proyeccin que siempre la tipologa
exclusiva para los perio- de daos responde a
distas de espectculos una triple ptica2 que la
de la pelcula Animales explica adecuadamente:
Fantsticos y dnde en-
contrarlos en la sala de (i) El dao como evento
los cines UVK del Centro lesivo, en donde se pone
Comercial de Larcomar1, nfasis en la naturaleza
plantea desde el punto del ente afectado por
de vista jurdico que nos el dao. Se habla aqu
preguntemos por el elen- propiamente de dao
co de daos resarcibles patrimonial o de dao no
que pueden ser invoca- patrimonial, segn sea
dos. Imaginemos por un que el perjuicio afecte la
momento que las cinco integridad del patrimonio,
personas que fallecieron o la integridad de todo
se encontraban dentro
sujeto de derecho o a
de las instalaciones del
mencionado cine y que sus valores o derechos
no pudieron escapar del fundamentales.
mencionado centro de esparcimiento debi-
(ii) El dao como efecto econmico nega-
do a la falta de un adecuado sistema contra
incendios. La pregunta de rigor que surge tivo, en donde se enfoca el dao como
frente a este tipo de casos es: qu elenco el conjunto de efectos patrimoniales
de daos patrimoniales y no patrimoniales perjudiciales que el evento lesivo
1 Vase, al respecto, el portal web El Comercio. 2 B

ianca, Massimo, Diritto Civile, t. V, Milano:
Recuperado de <goo.gl/KeE1IA>. Giuffr, pp.112-114.
Actualidad
Civil Columna del director Gastn Fernndez Cruz
ocasiona en desmedro de la vctima. dao evento es consecuencia material

Aqu cabe hablarse de (a) daos de de un hecho generador; mientras que el
causalidad material econmica: dao dao consecuencia lo es del dao even-
emergente, definido como el empobre- to desde un punto de vista de causalidad
cimiento que sufre el damnificado en su econmica o jurdica.
patrimonio como consecuencia directa Para el resarcimiento del llamado dao
y sbita del dao, esto es, la conse- no patrimonial como expresin del dao
cuencia econmica representada por evento, por exigencia normativa, deben a
la sustraccin de una utilidad que la su vez diferenciarse los siguientes elencos
vctima ya posea antes del acaeci- de dao: (i) dao a la persona, entendido
miento del perjuicio; y como aqul que afecta a
lucro cesante, repre- la persona humana como
sentado por la prdida entidad psico-fsica, com-
de una utilidad que el prendiendo a los daos
inherentes a sta, entre
damnificado presu-
ellos los daos a los dere-
miblemente conse- chos de la personalidad,
guira de no haberse como la vida, la integridad
verificado el evento psico-fsica, el libre des-
daoso; y (b) daos envolvimiento de la per-
de causalidad jurdi- sonalidad, la intimidad, la
ca (o de atribucin salud, entre otros, con la
legal), siendo estos caracterstica general de
ltimos aqullos en donde no puede que, por lo general, son ordinariamente
determinarse una funcin de repara- valuables y slo excepcionalmente es-
timables; (ii) dao moral, que debe ser
cin de daos al no existir causalidad
entendido como un sub-tipo especial del
econmica entre el dao evento y los concepto mayor de dao a la persona, y
resultados patrimoniales negativos que entendido como aqul que afecta a la psi-
se atribuyen, los cuales son atribuidos quis y sentimientos de la persona humana,
por la ley (como sucede en el caso del reflejndose en un padecimiento o dolor
denominado dao moral). espiritual, por lo que se define en funcin
a tres contornos especficos: que afecta
(iii) El dao como liquidacin pecuniaria del siempre la faz interior del sujeto; que tiene
efecto econmico negativo producido, siempre naturaleza temporal; y que tiene
en donde se habla de daos valuables siempre causalidad atributiva o jurdica en
(aquellos que pueden ser susceptibles sus consecuencias patrimoniales, siendo
de valoracin y cuantificacin econmi- por naturaleza un dao estimable; y (iii)
ca), y de daos estimables (aquellos dao no patrimonial residual, que sera
en donde las consecuencias econmi- aqul que afecta a todos los restantes su-
jetos de derecho reconocidos como tales
cas solo pueden ser asignadas en un por el ordenamiento jurdico diversos a la
valor por va equitativa, puesto que so- persona humana, tales como el concebido;
lamente se puede probar la existencia las personas jurdicas; entes de hecho.
del dao, mas no la magnitud de ste
en su extensin monetaria). Pongmonos un momento en la posicin
de los deudos. Ellos no podrn reclamar
Debe tenerse presente que, en realidad, la el dao a la persona que recae en cabeza
fenomenologa del dao resarcible implica de la vctima, toda vez que producto de la
siempre un anlisis de doble causalidad: muerte, el derecho al resarcimiento por la
uno material primero, y uno econmico afectacin de los derechos de la persona-
despus, que responde al doble anlisis lidad de dicha persona es absorbida por la
del dao como dao evento y como dao muerte, pues slo al muerto pertenecen.
consecuencia. Represe que siempre el Por esta misma razn, los deudos no po-
6 Instituto Pacfico
Columna del director La aplicacin del dao no patrimonial al caso ...
dran invocar el debatido dao al proyecto [] la lesin de bienes como aquellos de

de vida (dao existencial), puesto que la personalidad, por ejemplo, es de por s
ste tambin se habra extinguido con la sintomtica del nacimiento de un perjuicio
muerte de la persona. Esto no es bice
para que los deudos puedan reclamar
no cuantificable en va objetiva, por lo que
directamente el dao moral producto de ser por tanto suficiente el uso de los me-
la muerte angustiante que pudieron tener dios probatorios ordinarios para convencer
las vctimas durante el incendio. al juez que el hecho ilcito invocado en
juicio tiene una idoneidad gentica para
Debemos recordar que el dao moral es producir consecuencias del tipo ahora
en su esencia un dao de carcter in re considerado. La individualizacin del bien
ipsa. Como se sabe, el requisito de la
certeza del dao (certeza en el quid) exi-
atacado es de por s adecuado para causar,
ge que la vctima acredite el dao como sino la certeza, cuando menos una proba-
evento, es decir, como acaecer fctico en bilidad ciertamente alta de la existencia del
trminos materiales. Empero, cuando la perjuicio no patrimonial []4.
entidad afectada por el dao se encuentra
constituida por el fuero interno del sujeto, Por lo que en este caso siempre se invierte
el honor o la integridad y, en general, los la carga probatoria: la existencia del dao
derechos personalsimos del sujeto, la moral, como un subtipo de dao in re ipsa
acreditacin de la certeza fctica del dao siempre se presume, por lo que ser ne-
cesario probar en contra de la verificacin
exige nicamente la probanza del hecho
del mismo para destruir esta presuncin
generador del dao. La razn de ello estri-
de existencia.
ba en el hecho que resulta comn y normal
en el devenir de la experiencia que la Para el caso bajo comentario, es perfec-
simple afectacin de ese tipo de derechos tamente posible presumir la existencia del
por causa de cualquier evento genere de dao moral por parte de los deudos pro-
por s una situacin de menoscabo. Por ducto del perjuicio causado por la muerte
ello, resultar suficiente acreditar el hecho de sus seres queridos; dao que ser de
generador invocado para probar el dao naturaleza estimable, al cual se le debe
moral sufrido, y esto, en palabras de Breb- asignar un valor en funcin al criterio de
bia, resulta claro cuando se afirma que: equidad recogido en el artculo 1322 del
Cdigo Civil, toda vez que no se le puede
[] siendo el agravio moral la consecuen- asignar directamente a los deudos un
cia necesaria e ineludible de la violacin de monto por causalidad econmica (dada la
ausencia de este tipo de causalidad), por
algunos de los derechos de la personalidad lo que solo cabr afirmar aqu una funcin
de un sujeto, la demostracin de la exis- aflictivo-consolatoria al dao resarcible5.
tencia de dicha trasgresin importar, al Del mismo modo, no se puede olvidar
mismo tiempo, la prueba de la existencia que los deudos podrn reclamar el dao
del dao []3. emergente por los gastos sufridos en lo
que corresponde al sepelio de la vctima.
Ello se explica por el hecho que el carcter

in re ipsa de ciertos daos como el dao 4 Bonilini, Giovanni, Il Danno non patrimo-
moral se alimenta de los datos de la ex- niale, Milano: Giuffr,1983, p. 380.
periencia y lo que de comn y normal se 5 Para el problema de la cuantificacin del
manifiesta en la sociedad. Como indica dao y su dificultad de probanza, vase el
bien Bonilini: interesante trabajo elaborado por: Buenda
De Los Santos, Eduardo, La paradoja de
la reparacin de los daos no patrimoniales
y el problema de la cuantificacin del dao
Cunto vale tu mano derecha?, en Revista
3 Brebbia, Roberto, El Dao moral, 2.a ed., Gaceta Civil & Procesal Civil, n. 38, Lima:
Crdova: ORBIR, 1967, p. 85. agosto del 2016, pp. 129-167.
Actualidad Civil 7
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2016 / N.
29
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Nmero 32 - Febrero / 2017
NDICE GENERAL
Presentacin
. ......................................................................................... 3
Columna del director ....................................................................................... 5
Aspectos relevantes sobre la responsabilidad civil y el

ESPECIAL DEL MES dao moral
Comentario de jurisprudencia
Roxana Jimnez Vargas-Machuca: Aspectos relevantes sobre la responsabilidad

civil y el dao moral. Las exigencias a considerarse para determinar el dao
moral: comentarios a la Casacin 3260-2014-Lambayeque................................... 19
Doctrina prctica
Daniel L. Ugarte Mostajo: Apuntes sobre la nocin de dao moral................... 41

Carlos Antonio Agurto Gonzles / Sonia Lidia Quequejana Mamani: El dao
a la persona: su aparicin en el escenario jurdico contemporneo y peruano y
el dao al proyecto de vida como su forma ms radical.................................. 59
DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA
Doctrina prctica
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra: Restriccin al derecho del libre trnsito del nio,
nia y adolescente en los procesos de autorizacin de viaje................................ 137
Nos preguntan y contestamos
Procede declarar judicialmente la unin de hecho tomando en cuenta el tiempo

invertido por uno de losconcubinos en sudivorcio?............................................ 147
Nmero 32 Febrero 2017 pp. 9-13 Actualidad Civil 9

ISSN 2313-4828 (impresa) ISSN 2415-2277 (en lnea)
Actualidad
Civil ndice general
Resea de jurisprudencia
Tenencia le corresponde al padre tras fallecimiento de la madre si nohubiese razones

que afecten el inters del menor..................................................................... 149
DERECHO REALES
Doctrina prctica
Vicente A. Pinedo Coa: Usucapin sobre predios de dominio privado del Estado:
expectativa cierta o ilusoria?............................................................................ 159
Pueden reembolsarse las mejoras realizadas por el arrendatario sin consentimiento

del arrendador?................................................................................................ 202
CONTRATOS
Doctrina prctica
Walter Vsquez Rebaza / Francisco Zegarra Valencia: La nulidad del negocio

jurdico y su carcter manifiesto: reflexiones sustanciales y procesales con ocasin al
IX Pleno Casatorio Civil .................................................................................... 207
Wuilber Jorge Alca Robles: El contrato de permuta en bienes del Estado El caso
de los inmuebles de propiedad del gobierno local o regional y la intervencin
de la SBN ......................................................................................................... 229
Procede amparar la excepcin de incumplimiento en prestaciones sujetas

a condicin y por doble transferencia en la ejecucin de un contrato
de compraventa? ............................................................................................. 242
10 Instituto Pacfico Nmero 32 Febrero 2017 pp. 9-13

ndice general
DERECHO PROCESAL CIVIL
POSTULATORIO
Sarita Rivas Vargas: El dies a quo de la prescripcin de la accin para recuperar

el pago indebido............................................................................................... 249
Tiene legitimidad el hijo del cnyuge fallecido para demandar la prdida de

gananciales?...................................................................................................... 271
PROBATORIO
Doctrina prctica
Bruno Alonso Samuel Tapia Cornejo: Cuestiones fundamentales sobre la prueba,

los hechos y la verdad ...................................................................................... 275
Corresponde admitir pruebas del demandante ofrecidas a propsito de los

fundamentosde hecho contemplados en la contestacin?................................... 284
Se puede requerir pruebas relativas a la presuncin de la paternidad

a favor de los hijos matrimoniales para determinar vocacin sucesoria
(Cas. N. 2464-2015 La Libertad)............................................................................. 286

Actualidad
Civil ndice general
PROCESOS
Doctrina prctica
Luis Miguel Manrique Ruesta: Los procesos colectivos. Una reforma

necesaria ......................................................................................................... 293
Jhoni Shang Castilla Colquehuanca: Ubicuidad y especialidad de la pretensin:

Entre el proceso civil y el contencioso administrativo . .......................................... 297
Puede declararse el abandono del proceso por inactividad del demandado en pagar
los honorarios del perito?................................................................................... 314
DERECHOS DEL CONSUMIDOR
Doctrina prctica
Rocco Favale: Resolucin alternativa de conflictos entre cultura, normas y tutela del
consumidor en Europa...................................................................................... 319
DERECHO COMERCIAL
Doctrina prctica
Max Salazar Gallegos: Fusiones y adquisiciones atpicas, de sociedades yorganizaciones

no lucrativas .................................................................................................... 333

ndice general
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
I. Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

publicadas en el ltimomes........................................................................ 395
II. Resea de la jurisprudencia civil, procesal civil y Registral del mes ............. 396
III. Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
del mes...................................................................................................... 399
JURISPRUDENCIA Causal de ilicitud en la nulidad de compraventa de bienes

inmuebles
FUNDAMENTAL
La finalidad ilcita presupone un negocio cuya causa contraviene el orden pblico

o las buenas costumbres Corte Superior de Justicia de Ica................................... 405
Para detentar legitimidad para demandar la nulidad el actor debe
probar ser propietario del bien objeto de compraventa por terceros
Corte Superior de Justicia de Ica........................................................................ 420

Abreviaturas
ABREVIATURAS

Actualidad
Civil Abreviaturas

ISSN 2313-4828 (impresa)
ISSN 2415-2277 (en lnea)
Febrero 2017 / Nmero 32 / Ao 3
ESPECIAL
DEL MES
Aspectos relevantes sobre la
responsabilidad civil y el dao moral
Especial del mes
rea de jurisprudencia
Comentario
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Aspectos relevantes sobre la responsabilidad civil y
el dao moral. Las exigencias a considerarse para
determinar el dao moral: comentarios a la Casacin
3260-2014-Lambayeque
Roxana Jimnez Vargas-Machuca*

Pontificia Universidad Catlica del Per
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona sobre si un evento daoso It reflects on whether a damage-event gene-
genera un perjuicio directo y personal y/o rates a direct and personal injury and/or it
es independiente del que puede producir is independent of the one that can produce
a terceros, si el dao reclamado puede ana- to third parties?, the damage demanded can
lizarse mediante presunciones, cules son be analyzed by presumptions?, which are
las formas de valorizacin del dao (por the damage valorizations forms: by equity
equidad y/o mximas de experiencia), si and/or maximum of experience?, to value
para valorizar el dao moral se conside- the moral damage, it considers just the
agents guilt or deceit?, the compensation
ra solo el dolo o culpa del agente, si la has punitive character?, among others.
indemnizacin tiene carcter punitivo,
entre otros. Key words: Presumptions/Compensation/
Reparation / Punitive Function
Palabras clave: Presunciones / Indemni-
Title: Relevant aspects of civil responsibi-
zacin / Reparacin / Funcin punitiva lity and moral damage. The requirements
Recibido: 15-02-17 to consider for determining moral damage.
Aprobado: 20-02-17 Author: Roxana Jimnez Vargas- Ma-
Publicado en lnea: 02-02-17 chuca
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesora de Derecho civil y arbitraje. Consejera
en el Estudio Grau.

Actualidad
Civil Especial del mes Roxana Jimnez Vargas-Machuca
1. Sntesis del caso y el anlisis de la no necesariamente ocasiona el mismo

Corte Suprema pesar o afliccin en las personas, sino que
Del texto de la casacin se pueden depende de la persona que lo sufre; (iii)
extraer los siguientes hechos y actos no se expuso ni acredit lo relativo a los
procesales: padecimientos en la salud del causante
de la demandante, y que los documentos
1.1. La demanda mdicos aportados no probaban que los
alegados padecimientos se debieron a
En setiembre de 2011 la seora Eli- la inaplicacin de la norma pensionaria
cia Pasache de Flores demand a la ONP pertinente; (iv) la demandante no acre-
para que le pague la suma de S/ 700 dit el dao a la persona que reclamaba,
000.00 por concepto de indemnizacin al no haber precisado cul era el dao a la
por el dao moral y el dao personal libertad que se le caus ni el proyecto de
(cada uno valorizado en S/ 350 000.00) vida truncado, por lo que su pretensin
que sufri como consecuencia del acto careca de sustento fctico.
ilegal de la demandada organizacin,
que consisti en otorgarle a su causante 1.4. La sentencia de segunda instancia
(cnyuge) una pensin de jubilacin
diminuta el 1993; luego de un proceso La Sala Civil confirm la sentencia
de amparo constitucional, consigui que apelada, sealando que (i) al otorgar la
por mandato judicial la ONP emita, pensin, se encontraba vigente la nor-
el 2003, la resolucin otorgndole la ma que la ONP aplic, y una norma
pensin correspondiente. posterior autoriz a la ONP a revisar
de oficio los expedientes de jubilacin a
1.2. La contestacin los que se haba aplicado la frmula de
clculo contenida en dicha norma, que
La contestacin de la demanda por no corresponda; (ii) la demandante no
la ONP se sustenta en la falta de acre- prob que la pensin diminuta recibida
ditacin de los daos alegados. impidi satisfacer con dignidad sus ne-
cesidades personales y las de su entorno
1.3. La sentencia de primera instancia
familiar, y que ello le caus desespe-
La sentencia de primera instancia racin, afliccin y sufrimiento; (iii) la
declar infundada la demanda porque demandante no acredit que se frustr
(i) no se acredit el dolo de la ONP ni su proyecto de vida al lesionarse su in-
de sus funcionarios al no haber aplicado tegridad fsica y psicolgica, indicando
la norma correcta a la pensin de jubi- que los documentos mdicos aportados
lacin del causante de la demandante; del causante eran insuficientes para ge-
(ii) no se prob la existencia del dao nerar certeza del dao invocado; adems,
moral, ms aun si se toma en cuenta que el proyecto de vida debe ser evidenciado
dada su subjetividad, un mismo hecho y encontrarse en proceso de ejecucin y

Comentario de jurisprudencia Aspectos relevantes sobre la responsabilidad ...
su frustracin ocurre de un momento a el otorgamiento de una prestacin

otro, por lo que no se trata de simples pecuniaria, basada en el principio de
aspiraciones o motivaciones de aspira- solidaridad, que genera que los aportes
cin que puedan tener los sujetos; (iv) de los trabajadores activos sirvan de
al causante se le reconocieron devenga- sustento a los retirados mediante los
dos y los intereses legales se encuentran cobros mensuales de las pensiones. Cita
judicializados, consistiendo ello en el tambin otras STC, en las que se aborda
resarcimiento por la mora incurrida el derecho fundamental a la pensin,
como consecuencia del pago inexacto cuyo eje es la proteccin de la dignidad
de la pensin de jubilacin. de la persona humana.
A continuacin la Corte Suprema
1.5. La casacin rese lo ocurrido en el caso especfico:
Llevada la causa a casacin, la Corte la denegacin por parte de la ONP del
Suprema declar fundado el recurso de referido derecho fundamental a la pen-
casacin y, en consecuencia declara nula sin, ignorando la solicitud presentada
la sentencia de vista e insubsistente la por el causante de la demandante, ante
sentencia de primera instancia, ordenan- lo cual este tuvo que acudir al proceso
do que el juez expida nueva resolucin de amparo, y as, luego de muchos
con arreglo a derecho, al debido proceso aos, recin obtuvo la orden judicial de
y a los fundamentos de la casacin. restablecimiento del referido derecho
fundamental.
1.6. Fundamentos de la Casacin
IMPORTANTE
La Corte Suprema seal que la
materia jurdica en debate se centraba Entre los aspectos a considerar para
en determinar la vulneracin o no del la valorizacin del dao moral es si
debido proceso para acreditar el dao tal dao ha sido consecuencia de
moral. un acto culposo o doloso del agente
causante del mismo. Esto no importa
Al ingresar al anlisis, la Corte Su- la existencia de funcin punitiva al-
prema cit jurisprudencia del Tribunal guna (lo he dicho en varios trabajos
Constitucional, mediante la cual (STC anteriores), sino que constituye un
1417-2005-AA/TC) se estableci la elemento para evaluar si el hecho de
proteccin directa del contenido cons- haber daado con mala fe increment
titucional del derecho fundamental a el padecimiento de la vctima, es de-
cir, acta como agravante del dao.
la pensin y la obligacin del Estado
de garantizar y supervisar eficazmente
el libre acceso a prestaciones de salud Evaluando la sentencia impugnada,
y a pensiones, y desarroll (STC 0011- la Corte Suprema consider que la pro-
2001-AI) la existencia de la presuncin banza del dao moral y su ndole subje-
del estado de necesidad que condiciona tiva no puede estar sujeta a las mismas

Actualidad
exigencias que corresponden a los daos varios aspectos que se desconoce si han
de carcter econmico, debiendo recurrir sido abordados, y que sealar en los
a otros mtodos probatorios, como la dos puntos siguientes, para luego in-
equidad, o las mximas de la experiencia gresar a comentar lo que se plante en
para inquirir si quien encontrndose en la resolucin.
edad avanzada sufre algn tipo de dao
moral o de dao a la persona al recibir 2.1. Los daos reclamados
una pensin diminuta. Ante un caso de este tipo debe
efectuarse, en primer lugar, el anlisis
IMPORTANTE relativo a los daos que se solicitan y su
relacin con la legitimidad para obrar.
La cuanta de la indemnizacin cons- El pensionista y a quien se dene-
tituye la materializacin de los prin-
cipios ontolgicos de la responsabili- g la pensin correspondiente fue el
dad civil, por lo que el ordenamiento seor Gonzalo Flores Prieto, pero quien
ha provisto de una herramienta a fin plantea la presente demanda por daos
de que el juzgador pueda liquidar el es su viuda. En efecto, en el recuento de
dao del modo ms justo posible: la hechos se seala que la seora Elicia Pa-
valoracin equitativa. sache de Flores demand a la ONP para
que se le indemnice por el dao moral y
Incidi en que la lesin existe y que personal infringido a su persona como
la misma est probada: consiste en la consecuencia del otorgamiento a su cau-
denegacin del derecho fundamental a sante de una pensin diminuta durante
la pensin, por tanto la vulneracin est 10 aos, que se corrigi solo por orden
acreditada, no siendo posible que se con- judicial. Se infiere que a la fecha de la de-
sidere que con el pago de los devengados manda indemnizatoria el pensionista ya
e intereses legales se de resarcimiento a haba fallecido, por lo que la demanda no
la vctima, pues los daos extrapatrimo- fue presentada por l ni en su representa-
niales no se encuentran contenidos en cin; as, la indemnizacin de los daos
estos conceptos. que l pudo haber sufrido no son objeto
de la pretensin indemnizatoria, sino los
Termin sealando que se afect el daos sufridos por la demandante, quien
derecho al debido proceso en razn de en este caso ser la afectada.
una motivacin aparente, en la que los
rganos jurisdiccionales se limitaron a se- No es infrecuente que la ocurrencia
alar que no existan medios probatorios. de un evento daoso cause perjuicio
tanto a los directa y personalmente afec-
tados, como tambin a otras personas,
2. Comentario
por su relacin con los inicialmente
Al haberse extrado la informacin lastimados. Esto se conoce, en el caso
solamente del texto de la casacin, hay de la responsabilidad derivada del hecho

ilcito, como el dao por repercusin o re- En primer lugar, debe mencionarse que la
bote, que distingue entre vctima inicial vctima refleja, para obtener esta indem-
nizacin, no debe acreditar el carcter de
y otras vctimas que sufren daos como heredero de la vctima inicial, puesto que
consecuencia del dao causado a esta: no demanda en este carcter. Le bastar
acreditar su calidad de perjudicada, acaso
[E]l que nace a consecuencia del perjuicio su parentesco en el caso del perjuicio moral
provocado a una vctima inicial de un he- y el monto y naturaleza de los daos en el
cho ilcito, y que afecta a personas diversas supuesto de los perjuicios patrimoniales.
del sujeto inmediatamente perjudicado. En segundo lugar, habr que concluir
[] A pesar de no haber sido afectados que cualquier indemnizacin que ellos
en su persona fsica, es de igual evidencia obtengan por el dao que personalmente
que ellos sufren un perjuicio a consecuen- han sufrido no integra la masa heredita-
cia del siniestro, al verse alcanzado en sus ria, sino que forma parte del patrimonio
sentimientos, en su subsistencia o por los personal del afectado. Consecuencia de lo
gastos en que deban incurrir derivado de anterior es que los acreedores del difunto
los daos de la vctima inicial.1 no podrn hacer efectivas sus acreencias en
esta indemnizacin, pero s los acreedores
Por ejemplo, en los accidentes de personales de la vctima por rebote. Asi-
trnsito, pueden existir dos tipos de mismo, al no formar parte de la herencia,
vctima: la indemnizacin no estara afecta al pago
del impuesto a las herencias y asignaciones
i) la inicial, que qued herida o que testamentarias.2
falleci como consecuencia del
atropello, y El dao por repercusin o rebote es
ii) el pariente, que sufre un perjuicio un dao independiente del que afecta
por la lesin o minusvala, o por a la vctima inicial, por lo que esta vc-
la muerte de su familiar. De este tima reclama la indemnizacin de un
modo, sufre un dao por el dao dao propio. Este tipo de dao ha sido
que su pariente sufri, pero es in- desarrollado por la jurisprudencia y la
dependiente y distinto a este. Se doctrina, y se aplica en la responsabi-
trata del por repercusin o rebote, lidad extracontractual, especficamente
y la vctima de este dao (vctima en casos de accidentes o siniestros, en los
refleja) reclama la reparacin del que hay una vctima inicial (que puede
menoscabo o sufrimiento propio. sufrir lesiones o muerte) y, como se ha
indicado, otras vctimas reflejas. As,
Como seala el profesor chileno Fa-
si la vctima directa sobrevive, el dao
bin Elorriaga, existen consecuencias
comprende el sufrimiento, la afectacin
relevantes de esta situacin:
psicolgica y espiritual proveniente de
la lesin de un ser querido; si la vctima
1 Elorriaga De Bonis, Fabin, El dao por directa fallece, es ms claro el dao moral
repercusin o rebote, en de los Mozos, que puedan padecer los afectados.
Jos Luis y Soto Coaguila Carlos A. (dirs.),
Instituciones de Derecho Privado, t. V, Lima:
Grijley, 2006, pp. 321 y 322. 2 Ibid., pp. 354 y 355.

Actualidad
La jurisprudencia, particularmente Ahora bien, el presente caso no de-

la chilena, ha desarrollado este anlisis riva de una lesin o muerte ocasionado
en los casos de accidentes de trabajo, por un siniestro o un accidente, sino
donde se distinguela calidad en que que se trata de la afectacin al derecho
los terceros afectados demandan para a la pensin del seor Flores. La entidad
determinar la clase de responsabilidad: pblica que deba cumplir con la presta-
si se demanda a ttulo de heredero, es cin pensionaria no lo hizo: se le aplic
decir, se reclama el perjuicio econmico una norma que reduca la cuanta de la
o moral que experiment el trabajador pensin, y en este estado se mantuvo la
en su patrimonio o en sus derechos no pensin durante 10 aos, hasta que por
patrimoniales, su situacin jurdica es la sentencia judicial se orden el restable-
misma que la del trabajador y la respon- cimiento de su derecho. Se dispuso el
sabilidad ser contractual; pero cuando pago de los devengados e intereses legales
las vctimas por repercusin pretenden la y, de acuerdo al tenor de la casacin,
reparacin del dao que personalmente aparentemente el pago de estos ltimos
experimentan -en su patrimonio o en an se encontraba en ejecucin judicial,
su persona-, la responsabilidad ser lo que constituye una continuidad de
extracontractual porque el contrato de vulneracin de derechos por parte de la
trabajo que una a la vctima directa con deudora ONP por ms de 10 aos ms
su empleador les es ajeno.3 all del mandato judicial que dispuso
el restablecimiento del derecho, lo que
IMPORTANTE hace un total de aproximadamente 22
aos contados desde la fecha de contin-
Sergio Garca, juez de la Corte Intera- gencia del pensionista hasta la casacin.
mericana de Derechos Humanos, indi- Es aqu donde debe realizarse un
cando que existen dos principios que
no deben dejar de observarse en ma- trabajo de anlisis relativo a qu categora
teria de indemnizacin: que se trata de tiene el derecho a la pensin (lo que muy
reparar las consecuencias de la medida correctamente ha sealado la casacin
o situacin violatorias y de proveer una en comento), y si el incumplimiento de
justa indemnizacin a la parte lesio- una obligacin de esta naturaleza, con
nada, y que la indemnizacin tiene na- las consecuencias que implica, puede ex-
turaleza compensatoria dirigida a la
tender el mbito de la responsabilidad a
vctima que ha sufrido la lesin no
carcter punitivo, por lo que los llama- las vctimas reflejas (considero adecuado
dos punitive damages estn excluidos emplear la denominacin de vctima
(dado que corresponderan ms a una en estos supuestos, en que se lesiona un
multa que a una reparacin). derecho fundamental basado no solo en
la dignidad sino en la supervivencia).
Considero que s, por lo indicado en la
3 Corte de Apelaciones de Concep-
cin-Chile, Sentencia de 11 de octubre de casacin referido a la proteccin directa
2006. Recuperado de <goo.gl/ygJFwM>. del contenido constitucional del derecho

fundamental a la pensin, cuya esencia montos devengados e intereses: tal es

es la proteccin de la dignidad de la solamente el aspecto de la prestacin
persona humana, y la obligacin del en s, y los intereses legales tienen como
Estado a ese respecto, y asimismo por laobjeto esencial procurar restablecer el
presuncin del estado de necesidad en equilibrio perdido por la diferencia de
que se sustenta este derecho y que genera
valor del dinero entre el momento en
que los aportes de los trabajadores acti-
que debi entregarse y el momento de
vos sirvan de sustento, por el principiola entrega efectiva. Pero no contiene
de solidaridad, a los retirados medianteuna autntica indemnizacin de daos,
los cobros mensuales de las pensiones. y especficamente no incluye el dao
Atentar contra un derecho de este ulterior, que en este caso concreto se
tipo, y mantenerse en tal estado de encontrara configurado, de acuerdo a
incumplimiento de modo prolongado la demanda, por el dao inmaterial o
en el tiempo, durante los ltimos aos extrapatrimonial.
de vida de la persona, configura un
supuesto de antijuridicidad que va ms, IMPORTANTE
mucho ms all de un simple incumpli-
miento obligacional, como se indicar Es crucial cuantificar adecuadamen-
ms adelante. te los daos, que constituye la recta
final del proceso indemnizatorio. En
Ahora bien, de acuerdo a lo se- esta etapa surge un escollo cuando
alado por las sentencias de instancia, no se tienen al alcance las pruebas
con el otorgamiento de la pensin que que conduzcan a su establecimiento,
corresponda, el reconocimiento de los a pesar de los esfuerzos de la parte
afectada por acreditar la cuanta del
devengados e intereses, supuestamente el
dao que alega ha sufrido, aunque
resarcimiento de daos patrimoniales se sea evidente que se ha producido un
encontraba cubierto. Discrepo con ello, dao indemnizable.
porque, si por causa de lo diminuto de
la pensin y ante determinadas circuns-
tancias, el afectado hubiese tenido, por La demandante, seora Pasache de
ejemplo, que endeudarse y pagar altasFlores, reclama, pues, daos extrapatri-
tasas de inters, o se hubiese conminado
moniales propios. As, el caso debe estar
a vender pertenencias a precio vil, etc.,
centrado en tales daos, para lo cual el
los daos materiales o patrimoniales sufrimiento del esposo no es el que se
seran mayores que lo recibido extem-va a resarcir, sino el sufrimiento e impo-
porneamente, y deberan ser factibles
tencia que a ella caus el sufrimiento de
de indemnizacin. l, as como el menoscabo que sufri la
En cuanto al dao moral o extra- familia como consecuencia del actuar de
patrimonial, es obvio que este no se la ONP. En esta lnea, es vctima refleja
encuentra cubierto por la entrega de con daos propios.

Actualidad
Tambin, la evaluacin debe incluir supervivencia de la persona. Esto es de

el anlisis de la circunstancia de que, gran relevancia, pues el ordenamiento
siendo la demandante integrante de la jurdico solo se legitima a travs de la
sociedad conyugal, a la que se integraban efectividad de los derechos sustanciales
los ingresos del cnyuge seor Flo- de las personas, ms an tratndose
res, el dao posiblemente abarc no de derechos fundamentales, y mxime
solo sus sentimientos y afliccin ante el cuando estos derechos fundamentales
sufrimiento y muerte del cnyuge (dao son del nivel del derecho afectado.
reflejo), sino tambin el dao moral La Corte Suprema tambin en for-
causado por la angustia de su propia ma acertada identific la necesidad de
subsistencia. realizar el anlisis del dao reclamado
mediante presunciones (citando al Tri-
2.2. Otros aspectos no conocidos
bunal Constitucional) como el estado
No se tiene informacin respecto de de necesidad y aplicando formas de
datos puntuales que ayudaran a evaluar valoracin mediante la equidad y las
los daos: si se trataba de una sociedad mximas de la experiencia para inquirir
conyugal de larga data, o de una recien- si quien encontrndose en edad avanza-
te; si la familia dependa del ingreso del da sufre algn tipo de dao moral o de
causante; de la edad, posibles ingresos dao a la persona al recibir una pensin
propios y profesin de la demandante diminuta.
(para el anlisis de su angustia por el En este punto es pertinente recordar
factor supervivencia, ms all del dao que lo que la demandante reclama es su
a los sentimientos); si se tena otros de- dao propio, que se sustenta esencial-
pendientes; si el causante falleci antes mente en el sufrimiento y muerte de
de recibir la sentencia constitucional su cnyuge, atribuyendo como causa
que ampar su derecho (es decir, si bsica la conducta ilegal de la ONP
falleci sin haber visto nunca la justicia que, inobservando la normativa apli-
de su caso) o despus de ello; entre otros cable, le calcul la pensin con base en
datos puntuales que pueden apoyar a una norma que no corresponda y que
comprender el mbito aflictivo de la convirti su pensin en diminuta (la
demandante. sentencia de segunda instancia emple
este trmino, pero consider que no se
2.3. Anlisis de la casacin acredit ningn dao).
La casacin en comento pone de re- Debe tambin recordarse que
lieve el error ms grave de las sentencias la ONP es una entidad que tiene la
que analiz: la falta de visin del caso obligacin de conocer la normativa
desde el necesario punto de partida, que correspondiente a su funcin; no cabe
es la afectacin al derecho a la pensin y bajo ningn punto de vista considerar
su enorme importancia en la dignidad y que no le es imputable el aplicar normas

que no corresponden, peor aun en detri- vividos, lo que los equipara a un recurso
mento del pensionista. La sentencia de escaso (son ms valiosos). Todo ello se
primera instancia, por ello, incurre en encuentra claramente comprendido y
grave error al esgrimir como uno de los concebido por el ordenamiento jurdico,
argumentos para desestimar la demanda que confiere proteccin no solo legal
que no se acredit el dolo de la ONP ni sino constitucional a este derecho. En
de sus funcionarios al no haber aplicado la esa lnea, se cre una entidad especial
norma correcta a la pensin de jubilacin para ello, que es la ONP.
del causante de la demandante. Aqu la
Sin embargo, esta entidad en mu-
responsabilidad por no cumplir con las
chos casos parece considerar que solo
normas, es objetiva.
debe cumplir con su obligacin frente
Debe reiterarse que la pensin de a los pensionistas si hay una senten-
jubilacin no es un derecho de igual cia judicial de por medio (como si el
entidad que los dems derechos (que derecho del pensionista debiera nacer
son legtimos, exigibles, garantizados por con la sentencia judicial que ampara
la judicatura), sino que tiene una salva- su demanda contra la ONP), en pro-
guarda constitucional y legal especial por cesos que se dilatan generalmente por
su contenido, por su directa relacin con las articulaciones de la propia ONP
la supervivencia de la persona humana. (en este caso el proceso judicial cul-
Para una persona jubilada, cada ao min 10 aos despus de la emisin
es un tesoro invalorable; trabaj toda su de la resolucin de pensin errnea) e
vida laboralmente productiva, aport incumplir los mandatos judiciales (en
a todos los sistemas (pensionarios, de este caso aparentemente hasta la fecha
salud, tributarios, municipales, etc.), se de la casacin no se haba terminado
esforz por sacar adelante a su familia y de cumplir con el pago de los intereses
enfrent los retos propios de la existencia legales, esto es, ms de 10 aos despus
en una sociedad. Luego de todo ello, no de la sentencia judicial), haciendo gastar
solo merece su pensin porque es suya, al pensionista que recibe una pensin
porque le corresponde, porque trabaj diminuta en abogados, trmites, en
para ello, porque es su dinero, sino por- un proceso que no acaba nunca, que no
que la necesita para poder conservar una se ejecuta nunca, sintindose impotente
existencia digna, inclusive para sobrevi- y traicionado por el Estado al que aport
vir, y porque a la edad de jubilacin ya toda su vida.
no va a iniciar nuevos rumbos laborales En muchos casos el pensionista
que le proporcionen ingresos para sub- se rinde, o se deja de defender porque
sistir; finalmente, es de obvia naturaleza fallece. Esta situacin fue analizada por
que desde determinada edad se ingresa a el Tribunal Constitucional, en la cono-
la etapa final de la vida, por lo que cada cida sentencia emitida por el Tribunal
ao se encuentra entre los ltimos a ser Constitucional en el Exp. N. 05561-

Actualidad
2007-PA/TC, en la que coloc a la ONP

en estado de cosas inconstitucional por marco de sus funciones encomendadas en
dedicarse, en forma continua, persisten- el artculo 82 dela Constitucin, as como
te y reincidente, a gastar ingentes sumas en su propia Ley Orgnica, de manera de
controlar el uso de los recursos pblicos en
de dinero para asesoras y trmites que el pago de honorarios de abogados parti-
conduzcan al incumplimiento de sus culares y estudios que, en la mayora de los
obligaciones hacia los jubilados4. casos, convierten el ejercicio de la abogaca
y la defensa letrada en una suerte de fbrica
de recursos y excepciones procesales que
4 Tribunal Constitucional, Expediente N. presentan a los despachos judiciales sin
05561-2007 PA/TC, Lima: 24 de marzo del ningn escrpulo ni control, pese a cono-
2010. cer de su evidente falta de sustento.
[] 25. Constituye entonces un deber Tales comportamientos irresponsables y
indiscutible de la defensa a cargo de los contrarios a la tica profesional de la abo-
intereses dela ONPconocer estos criterios gaca, resultan doblemente perniciosos. Por
jurisprudenciales y, desde luego, acatarlos. En un lado, generan frustracin y desasosiego
el mismo sentido, constituye tambin deber en los pensionistas que no cuentan con
igualmente ineludible de los funcionarios dela los recursos para hacer frente a las estra-
ONP, bajo responsabilidad, desde el ms alto tegias legales del propio Estado, y por
cargo en su jerarqua organizacional, el acatar otro, abarrotan los despachos judiciales,
las decisiones judiciales y, en especial, las de distrayendo la atencin que merecen los
este Colegiado, lo que impone la obligacin casos que realmente requieren la actua-
de no seguir avalando demandas o escritos con cin inmediata y oportuna de los rganos
la nica intencin de interferir en el disfrute jurisdiccionales en defensa de los derechos
oportuno de los derechos que corresponden fundamentales.[]
a los pensionistas de los diferentes regmenes 32. En tal sentido, este Colegiado invoca a los
pensionarios y que hayan sido determinadas entes del Estado, en particular a las ms
o por las leyes o por las decisiones judiciales, altas autoridades dela ONPy del Poder
como ocurre en el presente caso. Una actitud Ejecutivo [] Desde el Estado, no se
renuente y reiterada de desacato a la ley y/o puede pagar por recursos dilatorios o por
a las decisiones judiciales supone una clara entorpecer la justicia sin incurrir en un
afrenta al deber de proteccin de los derechos, doble discurso o una doble moral, en la que
encomendado porla Constitucinala ONPa por un lado se acta para hacer cumplir la
travs de los artculos 10 y 11, y constituye un ley y, por otro, el propio Estado se convierte
supuesto claro de incumplimiento del manda- en violador de la ley y los derechos.
to de eficaz funcionamiento que dimana del []
sistema de seguridad social a que se refiere el 33. Conviene preguntarse entonces en tono
artculo 11 dela Norma Fundamental. [] crtico: resulta tico y jurdicamente
27. En tal sentido, este colegiado considera amparable que el Estado haga padecer dia-
que las situaciones descritas, relativas a riamente a los pensionistas regateando pen-
la gestin dela ONPen los ltimos aos siones mnimas mientras, al mismo tiempo,
y, en especial, su accionar en los procesos contrata sin regateos los costosos servicios
judiciales frente a las reclamaciones de los profesionales de estudios de abogados,
pensionistas y jubilados de los diferentes cuya nica finalidad, en el plano judicial,
regmenes pensionarios, merecen ser inves- es oponerse con absurdos e infundados
tigadas en las instancias correspondientes, escritos a los reclamos de los jubilados?;
ya sea por parte del propio Congreso dela podemos seguir asistiendo a este espect-
Repblica, en el marco de sus facultades a culo de escritos y excepciones procesales,
que se contrae el artculo 102.2 dela Cons- los ms carentes de fundamentos, que se
titucin, o por los rganos de Control dela reparten en los despachos judiciales con el
Contralora Generaldela Repblicaen el aval irresponsable de las autoridades dela

Partiendo de esta conducta ilegal indicadores de la necesidad del pensio-

por parte de la ONP, el supuesto de nista de poder vivir dignamente con
vulneracin se configura. Respecto del la pensin que le corresponde. As, las
dao moral, como indica la casacin, presunciones juegan un rol importante,
existen presunciones elementales (que pero en sentido restringido y muchas
constituyen la regla, y solo se pueden veces en conjuncin con ciertos indi-
romper ante las excepciones, que deben cios, a fin de acercarse a una conviccin
acreditarse, en cuyo caso se invierte la razonable.
carga de la prueba), como por ejemplo Ahora bien, si en la etapa de
el dolor de la madre ante el sufrimiento cuantificacin del dao (a pesar de
o muerte del hijo. El estado de nece- haberse probado que se ha producido
sidad del pensionista tambin puede un dao indemnizable) no se cuenta
incluirse dentro de un esquema de con las pruebas que conduzcan a su
presunciones (lo ha sealado el Tribu- establecimiento (entendindose que el
nal Constitucional); adems, el haber afectado o vctima ha realizado esfuerzos
reclamado en tantas oportunidades ob- probatorios para acreditar la cuanta),
teniendo respuestas negativas (o, como quedar el dao en el daado en rgida
relata la Corte Suprema, simplemente aplicacin del affirmatio non neganti,
ignorndolo) y haber planteado una incubit probatio?
demanda constitucional y mantenerla
por tantos aos, tambin sirven como La cuanta de la indemnizacin
constituye la materializacin de los prin-
cipios ontolgicos de la responsabilidad
ONP, dilatando la comprensible expecta-
tiva de los pensionistas de acceder al goce civil5, por lo que el ordenamiento ha
de su derecho fundamental? provisto de una herramienta a fin de que
34. Todo lo desarrolladosupradebe ahora el juzgador pueda liquidar el dao del
merecer una consideracin de conjunto por
parte de este colegiado. Frente al accionar modo ms justo posible: la valoracin
dela ONP, manifiestamente incompatible equitativa6.
con los roles que se le encomienda desdela
Constitucin(en cuanto gestora de los
derechos previsionales conforme lo prevn 5 Osterling Parodi, Felipe y Alfonso Rebaza
los artculos 10 y 11 dela Constitucin), Gonzlez, La equidad y su funcin cuanti-
no basta una actuacin aislada. Los poderes ficadora de los daos de imposible probanza, a
pblicos, y en especial el Poder Ejecutivo propsito del artculo 1332 del Cdigo Civil
a travs del Ministerio de Economa y Peruano, en Incumplimiento Contractual.
Finanzas, tienen la obligacin de actuar Acciones del Acreedor contra el Deudor, Carlos
de manera inmediata conforme a los linea- Soto Coaguila (coord.), Buenos Aires: La Ley
mientos que corresponde a este colegiado y Fondo Editorial de Derecho y Economa,
emitir en esta ocasin, y que responden a 2010, p. 329.
la necesidad de garantizar de la manera ms 6 No debe confundirse la valoracin equitativa
eficaz los derechos de los pensionistas, di- con la indemnizacin equitativa del artcu-
rectamente afectados con el accionar dela lo 1977 del CC (caso de los incapaces de
ONP, tal como ha quedado establecido en discernimiento), pues se trata de supuestos
este y otros casos. [] diferentes.

Actualidad
Entre los aspectos a considerar para que corresponderan ms a una multa

la valorizacin del dao moral es si tal que a una reparacin).7
dao ha sido consecuencia de un acto De ese modo, es crucial cuantificar
culposo o doloso del agente causante del adecuadamente los daos, que constitu-
mismo. Esto no importa la existencia de ye la recta final del proceso indemnizato-
funcin punitiva alguna (lo he dicho rio. En esta etapa surge un escollo cuan-
en varios trabajos anteriores), sino que do no se tienen al alcance las pruebas que
constituye un elemento para evaluar conduzcan a su establecimiento, a pesar
si el hecho de haber daado con mala de los esfuerzos de la parte afectada por
fe increment el padecimiento de la acreditar la cuanta del dao que alega
vctima, es decir, acta como agravante ha sufrido, aunque sea evidente que se
del dao. ha producido un dao indemnizable.
Por ello, el dao extrapatrimo- Frente a esto, la valoracin de equi-
nial debe ser resarcido, en tanto dao dad es una herramienta para liquidar el
efectivamente sufrido, y la distincin dao del modo ms justo posible8.
entre haber sido causado con culpa o
dolo y sin culpa por atribucin ob-
7 Garca Ramirez, Sergio, Las Reparaciones
jetiva de responsabilidad debe graduar en el Sistema Interamericano de Proteccin de
el monto en funcin exclusivamente del Derechos Humanos, Instituto de Investiga-
dao moral que dicha intencionalidad ciones Jurdicas UNAM. p. 144. Recuperado
de <goo.gl/5KHIBs>.
o negligencia en s misma cause a la 8 La equidad (del latn aequitas, de aequus, igual;
vctima, agravndolo. Lo relativo a la del griego , virtud de la justicia del caso
punicin, si bien puede en algunos casos en concreto), segn la definicin de la RAE:
En donde el gnero (sea hombre o mujer)
ser vlida, es ajena a la responsabilidad no tiene mucho que ver, ya que tanto el
civil y corresponde a otras reas, como hombre y la mujer son capaces de hacer
la administrativa o la penal. las mismas tareas ya que los dos tienen el
mismo nivel de inteligencia y en una so-
As lo precis Sergio Garca, juez ciedad de equidad no hay nada plasmado
de la Corte Interamericana de Derechos que diga que la mujer est destinada a
hacer ciertas tareas o que el hombre tiene
Humanos, indicando que existen dos la capacidad de hacer tambin ciertas
principios que no deben dejar de obser- tareas, en la sociedad con equidad no
varse en materia de indemnizacin: que importa sexo, raza o religin para llevar a
cabo algn deseo.
se trata de reparar las consecuencias de la Bondadosa templanza habitual. Propen-
medida o situacin violatorias y de pro- sin a dejarse guiar, o a fallar, por el sen-
veer una justa indemnizacin a la parte timiento del deber o de la conciencia, ms
bien que por las prescripciones rigurosas
lesionada, y que la indemnizacin tiene de la justicia o por el texto terminante de
naturaleza compensatoria dirigida a la la ley.
vctima que ha sufrido la lesin no ca- Justicia natural, por oposicin a la letra de
la ley positiva.
rcter punitivo, por lo que los llamados Moderacin en el precio de las cosas, o en
punitive damages estn excluidos (dado las condiciones de los contratos.

Valorizacin equitativa del resarcimiento vacos que deja. La ley por esto no es menos
Artculo 1332: Si el resarcimiento del dao buena; la falta no est en ella; tampoco est
no pudiera ser probado en su monto pre- en el legislador que dicta la ley; est por
ciso, deber fijarlo el juez con valoracin entero en la naturaleza misma de las cosas;
equitativa. porque esta es precisamente la condicin
de todas las cosas prcticas.
No en vano se seala que la equidad Por consiguiente cuando la ley dispone de
no es tanto la justicia del caso singular, una manera general, y en los casos parti-
como lo singular del acto de justicia.9 culares hay algo excepcional, entonces,
viendo que el legislador calla o que se ha
En el campo axiolgico, los conceptos engaado por haber hablado en trminos
de equidad y justicia se confunden has- absolutos, es imprescindible corregirle y su-
ta identificarse: lo equitativo es justo plir su silencio, y hablar en su lugar, como
y lo justo es equitativo, y nada de ello l mismo lo hara si estuviera presente; es
decir, haciendo la ley como l la habra
puede llevar ni siquiera remotamente a hecho, si hubiera podido conocer los casos
lo arbitrario. particulares de que se trata.
Aristteles dijo10: Por lo tanto, lo equitativo es tambin
justo, y vale ms que lo justo en ciertas
Lo equitativo y lo justo son una misma circunstancias, no ms que lo justo abso-
cosa; y siendo buenos ambos, la nica luto, pero es mejor al parecer que la falta
diferencia que hay entre ellos es que lo que resulta de los trminos absolutos que
equitativo es mejor an. La dificultad est la ley se vio obligada a emplear. Lo propio
en que lo equitativo siendo lo justo, no es de lo equitativo consiste precisamente en
lo justo legal, lo justo segn la ley; sino que restablecer la ley en los puntos en que se
es una dichosa rectificacin de la justicia ha engaado, a causa de la frmula general
rigurosamente legal. de que se ha servido. Lo que hace tambin
La causa de esta diferencia es, que la ley que no pueda ejecutarse todo en el Estado
necesariamente es siempre general, y que por medio solo de la ley, es que para ciertas
hay ciertos objetos sobre los cuales no cosas es absolutamente imposible dictar
se puede estatuir convenientemente por una ley; y por consiguiente que es preciso
medio de disposiciones generales. Y as, recurrir a un decreto especial.
en todas las cuestiones respecto de las que Tratndose de cosas indeterminadas, la ley
es absolutamente inevitable decidir de una debe permanecer indeterminada como ellas,
manera puramente general, sin que sea igual a la regla de plomo de que se sirven en
posible hacerlo bien, la ley se limita a los la arquitectura de Lesbos; la cual, como es
casos ms ordinarios, sin que disimule los sabido, se amolda y se acomoda a la forma de
la piedra que mide y no queda rgida; pues de
Disposicin del nimo que mueve a dar a cada este modo el decreto especial se acomoda a
uno lo que merece. Este ideal est ntimamen- los diversos negocios que se presentan.
te enlazado con el precepto exclusivamente
jurdico de Ulpiano en sus Tria Praecepta Iuris
(tres principios del derecho), el suum cuique Tambin se considera que la equi-
tribuere (dar a cada uno lo suyo). dad tiene dos acepciones en la juris-
9 Citando a Cosso: Juan Espinoza. Espinoza prudencia, por cuanto ora significa
Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad
civil, Lima: Gaceta Jurdica, 2003, p. 128.
la moderacin en el rigor de las leyes,
10 Aristteles, tica a Nicmaco, Libro V, atendiendo ms a la intencin del legis-
Captulo X. lador que a la letra de ellas, ora se toma

Actualidad
por aquel punto de rectitud del juez que cin jurdica que obra o se realiza a
a falta de ley escrita o consuetudinaria travs de los jueces, y que las referencias
consulta en sus decisiones las mximas pertinentes respecto de las fuentes de
del buen sentido y de la razn, o sea de la solucin equitativa pueden ser las
la ley natural. As es que unos llaman a siguientes13:
la equidad legis supplementum11.
a) La solucin de equidad es siempre una
Al respecto, se ha incidido en la
construccin estimativa que tiene lugar
forma de (el cmo) emplear el criterio en la conciencia del juzgador, quien, a
de equidad12: travs de su propia deliberacin, forja
una idea acerca de lo justo en relacin
[] el magistrado de instancia puede recu- con el caso de que se trate. Por tanto,
rrir al criterio de liquidar equitativamente el propio juzgador es la fuente de la
el dao cuando no considere atendibles o decisin equitativa.
exactos los datos facilitados por la parte
acreedora y no tenga otros medios a su b) Para dar la correspondiente solucin
disposicin para concretar con exactitud de equidad, el juzgador cuenta, ante
la verdad y cuanta precisa del dao su- todo, aunque no nicamente, con dos
frido por la vctima del hecho ilcito de elementos: por una parte, su propia
un tercero. [] [N]o puede el juez, sin conciencia valorativa que [] le permi-
embargo, sustituir las comprobaciones te considerar sopesndolas en su mayor
tcnicas requeridas por las partes, por un o menor correccin, las alternativas de
criterio genrico de equidad que lo dispense decisin que el caso permita; y por otra
de indicar los elementos concretos sobre los parte, el propio caso o asunto que el
cuales fund su apreciacin. juzgador deba resolver, cuyos hechos y
circunstancias constitutivas delimitan
La equidad como criterio valorativo un marco objetivo al que se circuns-
no supone licencia para la arbitrariedad; cribe la atencin y actividad de dicha
todo lo contrario, la equidad no puede conciencia valorativa.
estar reida con la justicia, y la justicia c) Lo anterior no significa que la solucin
no debe ser tapada ni escondida, sino de equidad se construya arbitrariamente
por el juzgador; cosa distinta, dicha
que debe ser colocada a la luz a fin de solucin vendr determinada, en ma-
exhibir, precisamente, su corresponden- yor o menor medida segn los casos,
cia con los valores que conlleva. por distintos antecedentes, elementos
o factores, que combinados entre s y
La equidad puede ser identificada debidamente ponderados por la percep-
como un mtodo supletorio de creacin valorativa del juzgador, coadyuvan
a formar el criterio de este.
11 Escriche, Joaqun, Diccionario de legislacin En ello se aplicarn el conjunto de

y jurisprudencia, Bogot: Temis, 1991, p. 467. normas y principios que conforman el
12 Comentando una casacin italiana, Bonasi
Benucci (citado por Beltrn Pacheco, Jorge,
Comentario al artculo 1332 del Cdigo 13 Squella, Agustn, Derecho natural y equi-
Civil, en Cdigo civil comentado, t. V, Lima: dad, en Anuario de filosofa jurdica y social,
Gaceta Jurdica, 2003, p. 997). t. II, Buenos Aires: Lexis Nexis, 1983.

derecho natural; los principios genera- del caso para determinarse el dao que
les del derecho (que son directrices que se aleg por la demandante, y adems
informan un determinado derecho po- indic que deba emplearse el criterio de
sitivo con realidad histrica) que el juez equidad para apreciar la cuantificacin
puede conocer usando el mtodo siste- del mismo, pudo haber aprovechado
mtico; los precedentes de su sistema esta gran oportunidad para plantear
en materia de equidad; el razonamiento pautas ms concretas a ser empleadas en
por analoga; valoraciones socialmente el juicio de equidad en el marco de este
dominantes, etc.14 caso, dada la lesin al tipo de derecho
As las cosas, el juicio de equidad afectado del que emanaron los daos
supone gran razonamiento: va a requerir alegados, y las caractersticas de las partes
hacer comparaciones, estudiar el con- involucradas en este proceso.
texto, realizar estadsticas, fundarse en
bases, entre otros. Y todo ello deber ser 3. Referencias bibliogrficas
explicado, sustentado, a fin de no caer en Beltrn Pacheco, Jorge, Comentario al art-
el juego de la arbitrariedad. La parte que culo 1332 del Cdigo Civil, en Cdigo civil
paga deber saber qu paga; la vctima comentado, t. V, Lima: Gaceta Jurdica, 2003.
deber saber qu es lo que se le repara. Elorriaga De Bonis, Fabin, El dao por
repercusin o rebote, en de los Mozos,
No debe perderse de vista que la equidad Jos Luis y Soto Coaguila Carlos A. (dirs.),
es un concepto que est por encima de Instituciones de Derecho Privado, t. V, Lima:
las individualidades; es para ambas partes Grijley, 2006.
en el proceso, busca una verdad lgica y Escriche, Joaqun, Diccionario de legislacin y
racional para aplicar justicia. jurisprudencia, Bogot: Temis, 1991.
Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la res-
En el caso concreto, me encuentro ponsabilidad civil, Lima: Gaceta Jurdica,
en general de acuerdo con la posicin 2003.
y visin de la casacin. Empero, en Garca Ramirez, Sergio, Las Reparaciones en
adicin a lo sealado en los puntos 2.1 el Sistema Interamericano de Proteccin de
Derechos Humanos, Instituto de Investi-
y 2.2 de este comentario, considero que gaciones Jurdicas UNAM. Recuperado de
si bien la Corte Suprema seal que de- <goo.gl/5KHIBs>.
ban volverse a analizar las circunstancias Squella, Agustn, Derecho natural y equidad,
en Anuario de filosofa jurdica y social, t. II,
14 Loc. cit. Buenos Aires: Lexis Nexis, 1983.

Actualidad
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3260-2014
LAMBAYEQUE
Indemnizacin por dao moral. Las dificulta-

des en torno a la probanza del dao moral y su
ndole subjetiva exigen que su acreditacin no
pueda estar sometida a las mismas exigencias que
corresponden a los daos de carcter econmi-
co. La judicatura debe recurrir a otros mtodos
probatorios a los que est facultado, tal como el
principio integrador de la equidad (mencionado
en el artculo 1332 del Cdigo Civil) o las propias
mximas de experiencia.
Lima, dieciocho de junio de dos mil quince.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA; vista la causa nmero tres mil doscientos sesenta del dos mil catorce, en
audiencia pblica del da de la fecha, se emite la siguiente sentencia:
1.- Materia del recurso. Que se trata del recurso de casacin, de fojas trescientos setenta
y siete, interpuesto por la demandante Elicia Pasache de Flores, contra la sentencia de
segunda instancia, contenida en la resolucin de fecha veinticinco de agosto de dos mil
catorce, que confirm la sentencia apelada, de fecha nueve de enero de dos mil catorce
(pgina doscientos noventa y siete), que declar infundada la demanda interpuesta por
Elicia Pasache de Flores contra la Oficina de Normalizacin Previsional - ONP, sobre
indemnizacin por daos y perjuicios.
2. Antecedentes. Para analizar si se ha incurrido o no en la infraccin normativa denuncia-
da, es necesario realizar las siguientes precisiones fcticas sobre este proceso, ya que sin
hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se puntualiza un resumen de la
controversia suscitada, materia del presente recurso:
Etapa postulatoria del proceso
2.1. Interposicin de la Demanda. Que, Elicia Pasache de Flores, mediante escrito de
fojas setenta y uno, del treinta de setiembre de dos mil once, interpuso demanda de
indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad extracontractual, contra la
Oficina de Normalizacin Previsional - ONP (Poder Ejecutivo y Poder Legislativo),
para que se ordene, que las demandadas de manera solidaria, le paguen un resarcimiento
econmico de S/. 350.000.00 por dao moral y S/. 350.000.00 por dao personal, dao
que fue infringido a su persona como consecuencia de acto ilegal realizado por la entidad
demandada. Para cuyo efecto alega los siguientes fundamentos fcticos: 1) Que, me-
diante resolucin nmero 00200010693 del once de marzo de mil novecientos noventa
y tres se le otorg pensin de jubilacin a su causante bajo los alcances del Decreto
Ley N 25967, cuando en realidad le corresponda que se le otorgue dicha pensin

de jubilacin bajo los alcances del Decreto Ley N. 19990, a pesar que la demandada
ONP contaba con la informacin bsica y necesaria respecto a que su causante cumpli
con los requisitos para la aplicacin de la norma mencionada, incurriendo con ello
en dolo, al no otorgarle la correspondiente pensin de jubilacin desde la fecha de la
contingencia, esto es, veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y dos. 2) Alega
que despus de tramitar un tedioso proceso judicial de amparo, por mandato judicial
se orden a la entidad demandada ONP le otorgue a su causante pensin de jubila-
cin bajo los alcances del Decreto Ley N. 19990, por lo que mediante Resolucin
Administrativa N. 000055960-2006-ONP/DC/DL 19990, del once de julio de dos
mil tres, se le otorg a su causante la pensin de jubilacin bajo el Decreto Ley N.
19990; pero la emplazada de forma dolosa ha vulnerado sus derechos pensionarios
legalmente adquiridos, en razn a que le otorg una pensin de jubilacin por debajo
de lo que realmente le corresponda. Por resolucin nmero cuatro, de fojas ciento
treinta y tres, del diecinueve de diciembre de dos mil once, se admiti a trmite la
demanda y seal que debe entenderse solo contra la ONP, por cuanto la demandada
tiene autonoma econmica propia.
Etapa de Absolucin
2.2. Contestacin. Que, la demandada Oficina de Normalizacin Previsional - ONP,
mediante escrito del uno de marzo de dos mil doce, de fojas ciento cuarenta y dos,
contest la demanda, en la que: 1) Alega que la demandante no ha demostrado los
supuestos daos que ameritan amparar su pretensin de indemnizacin por daos
y perjuicios. 2) Es indispensable que los daos se acrediten a efecto que proceda la
responsabilidad y su consecuente indemnizacin.
2.3. Saneamiento Procesal y Puntos Controvertidos. Por resolucin nmero cinco, del
diecinueve de marzo de dos mil doce, de fojas ciento cincuenta y uno, se declar
saneado el proceso, por existir una relacin jurdica procesal vlida.
Puntos controvertidos
A fojas ciento cincuenta y ocho, por acta de audiencia de conciliacin del trece de junio
de dos mil doce, se fijaron como puntos controvertidos: 1) Determinar si la demandada
ONP actu con dolo o culpa por haber aplicado al momento de calcular la pensin de
jubilacin del difunto esposo de la demandante lo dispuesto por el Decreto Ley N.
25967, y no el Decreto Ley N. 19990, lo que posteriormente fue ordenado en el proceso
de amparo seguido anteriormente contra la emplazada. 2) Determinar si el incumpli-
miento de la demandada ha irrogado dao moral y dao a la persona que deban ser in-
demnizados con el pago de la suma de S/ 700.000.00. 3) Determinar si por el contrario,
la conducta de la demandada no es antijurdica debido a que se habra limitado a aplicar
las normas vigentes al momento de otorgarse la pensin de jubilacin.
Etapa decisoria e impugnativa
2.4. Sentencia de Primera Instancia. El juez del Segundo Juzgado Civil de Chiclayo de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, expidi la sentencia, contenida en la
resolucin nmero diecisis, de fojas doscientos noventa y siete, del nueve de enero de
dos mil catorce, que declar infundada la demanda interpuesta por Elicia Pasache de
Flores contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), sobre indemnizacin
por daos y perjuicios, considerando: 1) Que, en cuanto a la conducta dolosa imputada

Actualidad
a la demandada, el juez seala que no existe medio probatorio que acredite que la no
aplicacin del Decreto Ley N. 19990 a la pensin de jubilacin del causante de la
parte demandante obedezca a alguna conducta dolosa de la institucin emplazada o de
alguno de sus funcionarios. 2) Que no existe algn elemento de prueba que acredite la
existencia del dao moral, ms an si se toma en cuenta que dada su subjetividad, un
mismo hecho no necesariamente ocasiona el mismo pesar o afliccin en las personas,
sino que depende de la persona que lo sufre. 3) Con relacin a los padecimientos en
la salud de su causante que alega la recurrente, no habindose precisado en el escrito
de demanda en qu consistieron stos, este Juzgado dispuso la remisin de copia de la
historia clnica del referido causante de la demandante, la misma que tuvo a la vista en
copias debidamente fedateadas por Essalud; tales documentos consistentes en controles,
receta mdica mltiple y atencin mdica propios de su edad permiten concluir que
el reclamante no ha cumplido con acreditar que los padecimientos que indica que
sufra sea debido a la inaplicacin del Decreto Ley 19990. 4) Asimismo la reclamante
solicita el pago de una indemnizacin por dao a la persona, sin embargo, no precisa
cul es el dao a la libertad que se le ha causado, cul es el proyecto de vida que se ha
truncado con la demora en el reconocimiento de su pensin de jubilacin, por lo que
no estamos ante un tipo de dao que por su naturaleza extrapatrimonial sea de difcil
probanza sino ante una pretensin que carece de sustento fctico, por lo que no es
posible amparar este extremo de la demanda, debiendo por tanto declararse infundada.
2.5. Recurso de apelacin. Que, la demandante Elicia Pasache de Flores, el treinta de enero
de dos mil catorce, a fojas trescientos cinco, interpuso el recurso de apelacin, mediante
el cual alega: a) Que resulta evidente la actuacin dolosa por parte de la entidad deman-
dada, al haberle otorgado su pensin a su finado esposo, bajo los alcances del Decreto
Ley N. 25967, cuando lo correcto es que le corresponda el clculo de la pensin bajo
los alcances del Decreto Ley 19990; y que al no haberse actuado de acuerdo a ley, se
le ha generado perjuicio que corresponde ser indemnizado. b) El dao a la persona es
manifiesto con los padecimientos a su salud por mucho tiempo, habindose acreditado
que el dao no ha sido reparado integralmente, lo cual no ha sido tomado en cuenta
por el juez. c) En relacin al dao moral igualmente resulta manifiesto al haber sufrido
angustias, desesperacin y los sentimientos ms amargos, por lo que, constituye un
error del juzgado la afirmacin de no haber presentado medios para acreditarlos; que
en relacin al proyecto de vida el dao se encuentra materializado con el menoscabo
en la calidad de vida de la recurrente a lo largo de todo este tiempo.
Pluralidad de la instancia
2.6. Sentencia de revisin. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, expidi la sentencia de segunda instancia, contenida en la resolucin de
fecha veinticinco de agosto de dos mil catorce (pgina trescientos cincuenta y seis),
que confirm la sentencia apelada, comprendida en la resolucin del nueve de enero
de dos mil catorce, que declar infundada la demanda interpuesta por Elicia Pasache
de Flores contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), sobre indemnizacin
por daos y perjuicios. La Sala Superior, revis y seal: a) Que, cuando la demandada
ONP expidi la resolucin de reconocimiento de la pensin de jubilacin del causante
de la demandante (once de marzo de mil novecientos noventa y tres), se encontraba
vigente el Decreto Ley N. 25967, luego mediante la Ley N. 27561 se autoriz a

la ONP revisar de oficio los expedientes de jubilacin a los que correspondiendo la

aplicacin del Decreto Ley N. 19990, se les aplic la frmula de clculo establecida
por el Decreto Ley N. 25967. b) La demandante no ha probado en lo absoluto los
sucesos a partir de los cuales se pueda inferir que la inicial pensin diminuta que le
fue reconocida, le haya impedido satisfacer con dignidad sus necesidades personales y
las de su entorno familiar, y que por ello, se le haya causado desesperacin, afliccin
y sufrimiento, tal como lo denuncia en su demanda. c) Que, la demandante sostiene
que hubo frustracin de su proyecto de vida por habrsele lesionado su integridad
fsica y psicolgica, lo que ha motivado el deterioro de su salud; sin embargo, tampoco
existen medios probatorios idneos que corrobore tales afirmaciones, es ms, la copia
de los actuados de la historia clnica, la cual contiene recetas y pedidos de laboratorio
relacionadas a la atencin mdica del causante Gonzalo Flores Prieto, resultan insu-
ficientes para generar certeza del dao invocado; por lo dems, la Sala Superior tiene
presente que este tipo de dao no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una
persona, que pueda ser incierta, sino que deber tratarse de la frustracin de un proyecto
evidenciado y que encontrndose en proceso de ejecucin y desarrollo queda frustrado
de un momento a otro, es decir, no se debe confundir proyecto de vida con las simples
motivaciones de aspiracin que puedan tener los sujetos. d) Al pensionista Gonzalo
Flores Prieto se le ha reconocido el pago de devengados y tiene judicializado el pago
de los intereses legales, que constituyen precisamente la forma de resarcimiento por la
mora incurrida como consecuencia del pago inexacto de la pensin de jubilacin. e)
En mrito a los argumentos expuestos y no siendo evidente que el actuar de la Oficina
de Normalizacin Previsional ONP haya configurado un comportamiento contrario
al sistema jurdico, y que adems, tampoco se ha probado idneamente el dao que
se afirma irrogado, se debe concluir entonces por la inexistencia de responsabilidad
indemnizatoria, y por ello debe confirmarse la sentencia recurrida que declara infundada
la demanda, en estricta aplicacin del artculo 200 del Cdigo Procesal Civil.
3. Etapa extraordinaria - procedimiento casatorio
3.1. Causales por las que se declar procedente el recurso de casacin
Que, el recurso de casacin, de fojas trescientos setenta y siete, interpuesto por la
demandante Elicia Pasache de Flores, se declar procedente, mediante el auto califi-
catorio del doce de noviembre de dos mil catorce, por la causal dispuesta en el inciso
3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, en el cual se comprendi la infraccin
normativa de los artculos: A) 51, inciso 2, y 194 del Cdigo Procesal Civil; B) 1985 del
Cdigo Civil; y, C) 1969 del Cdigo Civil.
4. Materia jurdica en debate
Que, la materia jurdica en debate en el presente proceso se centra en determinar si se
ha vulnerado o no el debido proceso para acreditar el dao moral.
5. Fundamentos jurdicos de este supremo tribunal de casacin
[]
QUINTO. Respecto al derecho fundamental a la pensin, el Tribunal Constitucional
indic: tiene la naturaleza de derecho social -de contenido econmico-, surgido histrica-
mente en el trnsito del Estado liberal al Estado Social de Derecho, impone a los poderes

Actualidad
pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin

a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales
y satisfacer los estndares de la procura existencial. De esta forma se supera la visin tradi-
cional que supona distintos niveles de proteccin entre los derechos civiles, polticos, sociales
y econmicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a
que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y proteccin -negativas- y de
garanta y promocin -positivas- por parte del Estado. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-
AI / 0004-2005-AI / 0007- 2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74).
Aadi: Este derecho es una concrecin del derecho a la vida, en su sentido material,
en atencin al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales orientado
a la proteccin de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artculo 1 de la
Constitucin Poltica, en los siguientes trminos: (...) la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. De esta
forma, nuestro texto constitucional consagra la promocin de una digna calidad de vida
entre sus ciudadanos como un autntico deber jurdico, lo que comporta al mismo tiempo
una definida opcin en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la
persona humana su presupuesto ontolgico, de expreso rechazo a una forma de mero
desarrollo social y econmico cuantitativo. Es de esta forma como el derecho fundamental
a la pensin permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se
deriva su carcter de derecho fundamental especfico, (). En la definicin del contenido
de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo econmico que el proceso
pensionario exige de los poderes pblicos y de la capacidad presupuestaria. (STC
0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI,
acumulados, Fundamento 76).
SEXTO. En el caso especfico se tiene que cuando la demandada le neg su derecho
fundamental a la pensin, pese a que mediante escritos le solicit que le confiera la pen-
sin que por derecho le corresponda, presentando incluso los documentos necesarios
para acreditar ello, la demandada ONP no atendi en lo ms mnimo su solicitud, es
ms lo ignor; por lo que el referido causante tuvo que accionar el proceso de garanta
constitucional amparo- mediante el cual, despus de aos, recin, se orden restablecer
el referido derecho fundamental al haberse vulnerado el contenido esencial constitucio-
nalmente protegido del derecho.
STIMO. La Sala Superior ha denegado la pretensin del demandante afirmando que
no est acreditado el dao moral ni el dao a la persona, sosteniendo: En cuanto al dao
moral: 1. No todas las personas expresan sus sentimientos o emociones. 2. Los sentimien-
tos o emociones se pueden simular. 3. Le toca al demandante probar cuando menos el
suceso a partir del cual se puede inferir con certeza que realmente se produjo lesin en
los sentimientos de la vctima. 4. No se ha acreditado que la pensin diminuta [] le
haya impedido (al recurrente) satisfacer con dignidad sus necesidades personales y las de
su entorno familiar, y que por ello, le haya causado desesperacin, afliccin y sufrimiento
(considerandos stimo y octavo). En cuanto al dao a la persona: Ha sostenido que no
hay evidencia de dao a la salud ni de un proyecto evidenciado que se encuentre en pro-
ceso de ejecucin y desarrollo (considerando noveno). Resarcimiento: La Sala Superior
tambin indica que los devengados y los intereses legales se ha resarcido a la demandante
(considerando dcimo).

OCTAVO.- Este Tribunal estima que hay errores de fondo en las afirmaciones existentes
en la sentencia impugnada. En efecto, las dificultades en torno a la probanza del dao
moral y su ndole subjetiva exigen que su acreditacin no pueda estar sometida a las
mismas exigencias que corresponden a los daos de carcter econmico; por ello, la
judicatura debe recurrir a otros mtodos probatorios a los que est facultado, como el
principio integrador de la equidad (mencionado en el artculo 1332 del Cdigo Civil)
o las propias mximas de experiencia, que permite inquirir si una persona que est en
edad avanzada y que recibe una pensin diminuta, sufre algn tipo de dao moral o de
dao a la persona. Tampoco es cierto que la demandante no haya acreditado el suceso
que ocasiona la lesin: la denegacin del derecho fundamental a la pensin. Este asunto
adems ya fue decidido en sede constitucional, esto es, ya se acredit que hubo vulneracin
a un derecho fundamental, no siendo posible, como lo hace la Sala Superior en el dcimo
considerando de su sentencia, entender que con los pagos devengados e intereses legales
se est resarciendo a la vctima, pues ello solo corresponde a daos patrimoniales, pero de
ninguna forma a lo que se ha solicitado en este proceso: daos extrapatrimoniales. Hay
que recordar aqu que el derecho fundamental a la pensin tiene su base en la presuncin
de estado de necesidad del pensionista, lo que exige siguiendo la lnea interpretativa del
Tribunal Constitucional- el otorgamiento de una prestacin pecuniaria, regida por los
principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no
solo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida con el propsito de
coadyuvar en la calidad y su proyecto de vida, y satisfacer los estndares de la procura
existencial.
NOVENO. En ese sentido, no hay anlisis alguno del uso de las normas integradoras
ni las mximas de la experiencia, limitndose los rganos jurisdiccionales de mrito a
sealar que no existen medios probatorios, lo que constituye una motivacin aparente
en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin
o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta
dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento
fctico o jurdico15. Entonces, la denuncia casatoria del acpite A), debe ser amparada
al haberse incurrido en la infraccin normativa que afecta la tramitacin del proceso y/o
los actos procesales que lo componen, toda vez que conforme se ha expuesto, se verifica
la concurrencia de vicios insubsanables que afectan el debido proceso, la motivacin de
las resoluciones judiciales y la mxima de la experiencia; lo cual debe ser superado, y as
cumplir con garantizar el derecho al debido proceso.
6. DECISIN
Por los fundamentos precedentes y en aplicacin de lo establecido por el artculo 396
del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por Elicia Pasache de Flores (pgina trescientos setenta y siete); en consecuencia, NULA
la sentencia de vista de fecha veinticinco de agosto de dos mil catorce; E INSUBSIS-
TENTE la sentencia de primera instancia apelada, comprendida en la resolucin de
fecha nueve de enero de dos mil catorce (pgina doscientos noventa y siete), que de-
clar infundada la demanda. b) MANDARON que el juez del proceso expida nueva
15 Expediente N. 00728-2008-PHC/TC, Fundamento 7 a).

Actualidad
resolucin, con arreglo a derecho, al debido proceso y los fundamentos jurdicos de la

presente sentencia casatoria. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos
por Elicia Pasache de Flores con la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), sobre
indemnizacin por daos y perjuicios; integra esta Sala Suprema el doctor Miranda
Molina por licencia de la doctora Del Carpio Rodrguez. Intervino como ponente, el
seor juez supremo Caldern Puertas.
SS. WALDE JUREGUI, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CALDERN
PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA

Doctrina prctica Apuntes sobre la nocin de dao moral
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Apuntes sobre la nocin de dao moral
A propsito del caso Asociacin de afectados espaoles
por el Costa Concordia 2012 c. Costa Crociere S.P.A.
Daniel L. Ugarte Mostajo*

Universidad Catlica San Pablo
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona, a partir del caso de la Asocia- It is reflected from the case of Spanish Asso-
cin de Afectados Espaoles por el Costa ciation for the Costa Concordia 2012 against
Concordia 2012 c. Costa Crocere S.P.A., Costa Crocere, if the moral damage in the
sobre si el dao moral en sentido estricto strict sense is equivalent to non-patrimonial
equivale al dao no patrimonial, si se pue- damage, if it can repair an integral repara-
de propiciar una reparacin integral del tion of the damage and avoid a double com-
dao y evitar una doble indemnizacin, pensation, if the factor of correction of the
si el factor de correccin opera solo en el opera only in moral damage, among others.
dao moral, entre otros. Keywords: Pretium doloris / Non-
PALABRAS CLAVE patrimonial damage / Damage-event and
damage-consequence
Pretium doloris/ Dao no patrimonial/
Title: Notes on the notion of moral da-
Dao-evento y dao-consecuencia mage. On purpose of the case Association
Recibido: of Spanish affected by the coast concordia
Aprobado: 2012 c. Costa Crociere SPA.
Publicado en lnea: 02-02-17 Author: Daniel L. Ugarte Mostajo
* Profesor ordinario asociado de Derecho Civil de la Universidad Catlica San Pablo-Arequipa. Agradezco
la colaboracin del seor Gerson Moscoso Becerra, estudiante de segundo ao en la Facultad de Derecho
de la Universidad Catlica San Pablo.

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Civil Especial del mes Daniel L. Ugarte Mostajo
1. Introduccin cordia 2012 c. Costa Crocere S.P.A.,

El denominado dao moral es abordaremos en el presente trabajo el
uno de los temas ms problemticos problema relativo al concepto del dao
y por ende apasionantes dentro moral, para lo cual nos valdremos de
la distincin que a partir de la men-
del cada vez ms amplio espectro de la
cionada sentencia cabe hacer entre el
responsabilidad civil.
pretium doloris entendido en sentido es-
Este singular carcter y su consi- tricto como dolor fsico, y el denomina-
guiente complejidad se aprecian, sin nin- do dao moral puro entendido como
gn nimo de exhaustividad de nuestra pena, tristeza, sufrimiento, humillacin,
parte, desde su propia conceptualizacin entre otros trminos equivalentes. Am-
y posible encaje en alguna propuesta bos aspectos, incluidas las violaciones a
taxonmica del dao en general, hasta los derechos de la personalidad, consti-
los mtodos para su determinacin, tuiran el dao moral en sentido amplio
prueba y cuantificacin, no pudiendo o dao no patrimonial.
dejar de mencionar el problema relativo
a la funcin que cabra atribuirle a la in-
IMPORTANTE
demnizacin del dao moral sin perder
coherencia frente a la naturaleza eminen- [L]a indemnizacin independiente de
temente reparadora que se predica de la los daos morales que no son conse-
responsabilidad civil en la actualidad. cuencia del dao corporal contem-
plado en el baremo tambin podra
Como se puede advertir, la diver- ser indemnizado por separado en
sa problemtica apenas mencionada aquellos casos derivados de acciden-
responde a una realidad incontestable tes de circulacin y en los que, por
como es la propia naturaleza inmaterial disposicin legal, el baremo es de
del dao moral (naturaleza de las cosas) aplicacin obligatoria. Obviamente
y, por ende, no es ni propia ni mucho este criterio tendra que ser expresa-
mente asumido por los tribunales es-
menos exclusiva de un determinado paoles, lo cual no sera de extraar
ordenamiento jurdico. Por esta misma si consideramos que tratndose de
razn, los problemas relativos al dao otros tipos de dao (especficamente
moral han sido y siguen siendo de inde lucro cesante) []
ters comn de la doctrina nacional y
comparada, y lo que se resuelva a nivel
A tal efecto, cabe precisar que, si
jurisprudencial en el extranjero in-
bien el mencionado caso fue resuelto
cluso al otro lado del Atlntico puede en Espaa, estimamos que ello en modo
sin duda ser de inters en nuestro pas. alguno constituye un obstculo para
En esa lnea, a partir de la sentencia vincular la problemtica abordada y la
recada en el caso de la Asociacin de consiguiente decisin adoptada por el
Afectados Espaoles por el Costa Con- Tribunal Supremo espaol con la discu-

sin que sobre dichos tpicos se presenta durante la noche del 13 de enero de
en nuestro medio. Muy por el contrario, 2012 en aguas italianas, adems del
pensamos que el conocimiento y anli- dao moral sufrido por los familiares
sis de esta sentencia aportar al debate de los pasajeros vctimas del naufragio.
doctrinal y mejor an a la toma de deci- El monto total de la indemnizacin
siones por parte de nuestros operadores pretendida ascenda a la cantidad de dos
jurdicos (jueces y rbitros) en casos de millones novecientos quince mil nove-
dao moral o dao no patrimonial. cientos setenta y cuatro euros con cuatro
cntimos (2 915 974.04), ms intereses
2. Resumen del caso Costa Concordia legales devengados y costas procesales.
El caso materia de comentario fue Si bien la demanda vers tanto
resuelto en casacin por la Sala Primera sobre daos patrimoniales como sobre
del Tribunal Supremo de Espaa me- daos no patrimoniales, las cuestiones
diante sentencia del 8 de abril de 2016, a resolver en sede de casacin quedaron
en el proceso sobre indemnizacin de limitadas a decir del propio Tribunal
daos y perjuicios seguido por la Asocia- Supremo a la cuanta de las indem-
cin de Afectados Espaoles por el Costa nizaciones por los daos fsicos y ps-
Concordia 2012 contra Costa Crocere quicos y los daos morales padecidos
S.P.A., como consecuencia del naufragio por los 22 pasajeros espaoles del buque
del buque Costa Concordia, que encall Costa Concordia.
la noche del 13 de enero de 2012 frente As, en palabras del Tribunal:
a las costas de la Isla de Giglio en Italia
(en adelante, caso Costa Concordia).1 [] Esas 22 personas son miembros, junto
De la sentencia antes mencionada con otras, de la Asociacin de Afectados
Espaoles por el Costa Concordia 2012
se desprende que la Asociacin de Afec- [sic], que interpuso demanda iniciadora del
tados Espaoles por el Costa Concordia proceso contra la compaa Costa Crociere
2012 (en lo sucesivo, la Asociacin) S.P.A. Demanda, en la que pidi, en lo que
pidi en su demanda que se indemnice ahora interesa:
a cada uno de los 22 pasajeros espao- Por cada uno de dichos 22 pasajeros, una
les del Costa Concordia por diversos indemnizacin de 80.000 euros en total
1.760.000 euros en concepto de dao
conceptos, tales como dao corporal, moral, por la gravsima preocupacin,
dao emergente por la prdida de los zozobra, angustia y estrs que padecieron
equipajes, y dao moral por la zozobra, durante la noche del 13 de enero de 2012.
ansiedad, angustia y el estrs vividos Y, adicionalmente, por 17 de ellos:
Por cada uno de 13 de stos, una indemni-
zacin de 37.000 euros en total 481.000
1 Vase, al respecto, Sala Primera del euros por tratamiento mdico prolon-
Tribunal Supremo de Espaa, Exp. N.
1420/2016, Espaa: 8 de abril de 2016. gado, baja laboral de ms de dos meses y
Recuperado de < goo.gl/1cZWLr>. secuelas graves.

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Y por cada uno de los otros 4, una in- otros conceptos, una indemnizacin global
demnizacin de 74.000 euros en total por daos fsicos, psquicos y morales as-
296.000 euros por tratamiento mdico cendente en total a 15 000 euros para cada
uno de los 22 pasajeros, en los trminos
prolongado, baja laboral de ms de tres siguientes:
meses y secuelas graves.
[] debo condenar y condeno a la parte
Para justificar las cuantas indemnizatorias demandada a abonar 49.500 derechos
de los dos ltimos grupos, la Asociacin especiales de giro segn valor fijado por el
demandante aport los partes mdicos de FMI a fecha de la presente resolucin, en
concepto de prdida de equipaje (a razn
algunos de los pasajeros y unos informes
de 2.250 por cada uno de los 22 pasajeros
periciales elaborados por dos psiclogas.2 asociados n. 1 a 6, 9 a 21 y 39 a 41) y
Sobre estos extremos, en su con- 330.000 euros en concepto de daos fsicos,
testacin de demanda, Costa Crociere psquicos y morales (a razn de 15.000 euros
por cada uno de los 22 pasajeros asociados)
S.P.A. solicit: sumas que devengarn el inters legal del
dinero incrementado en dos puntos desde
[] que se aplicase el Sistema para la va- la sentencia hasta completo pago.4 [El
loracin de daos y perjuicios causados a las resaltado es nuestro]
personas en accidentes de circulacin que,
hasta su reforma por la Ley N. 35/2015, de Se seala en la sentencia del Tribu-
22 de septiembre, figuraba como Anexo a nal Supremo, materia de comentario,
Real Decreto Legislativo N. 8/2004, de 29
de octubre, que aprob el texto refundido que para fijar la cuanta de los daos
de la Ley sobre responsabilidad civil y segu- fsicos, psquicos y morales, el Juzgado
ro en la circulacin de vehculos de motor de Primera Instancia tom como refe-
(en adelante, el Baremo), actualizado a 1 rencia la indemnizacin por dao moral
de enero de 2012.
que la sentencia de la Seccin 20. de la
La demandada aport al efecto 17 infor- Audiencia Provincial de Madrid de 21
mes periciales mdico-legales, emitidos
por don Clemente [] [Quien] aplic en de junio del 2012 concedi a varios de
esos informes un factor de correccin los perjudicados por el hundimiento
del 10% tanto para la indemnizacin por del crucero Sea Diamond en aguas
incapacidad temporal como, de ser el griegas. En dicha sentencia, la Audiencia
caso, para la indemnizacin bsica por
lesiones permanentes o secuelas. Provincial de Madrid cit la doctrina
Aleg, en fin, la demandada que la aplicacin
jurisprudencial conforme a la cual, de
del Baremo deba excluir la indemnizacin aplicarse el Baremo, la indemnizacin
separada adicional de los daos morales.3 [El por dao moral queda comprendida en
resaltado es nuestro] las cantidades que se conceden para el
En primera instancia, el Juzgado N. 63 de resarcimiento de los diferentes concep-
Madrid mediante sentencia del 18 de abril tos susceptibles de indemnizacin con
de 2013 estim parcialmente la demanda
y conden a Costa Crociere a pagar, entre arreglo al mismo.
2 Ibid., f. j. n. 1.
3 Ibid. 4 Ibid., Antecedente de hecho cuarto.

En ese sentido y sobre la base de la La cuantificacin de la indemnizacin no

doctrina jurisprudencial antes mencio- cuenta ni en ste ni en otros supuestos asi-
milables con bases objetivas, pero partiendo
nada, el Juzgado de Primera Instancia en de lo decidido por la Audiencia Provincial
el caso Costa Concordia, que nos ocupa, en el caso del Sea Diamond 5.000 euros
precis lo siguiente: por pasajero, entendemos que, dado el
lapso de tiempo entre ambos siniestros, la ma-
En aplicacin de esta doctrina yor prdida de vidas humanas en el presente
jurisprudencial, la SAP de Madrid de 21 caso ms de treinta, lo que evidencia la
de junio de 2012 en el caso Sea Diamond magnitud de la tragedia y la presin sufrida
confirm la existencia de dao moral por los viajeros, [] entendemos que
indemnizable en el caso de los pasajeros 15.000 euros es una suma ajustada al caso,
de aquel crucero y la procedencia de una quedando en la misma subsumida, por los
indemnizacin a tanto alzado para todos argumentos jurisprudenciales indicados, la
por igual pero neg la posibilidad de in- posible indemnizacin por incapacidad per-
demnizar conjuntamente por incapacidad manente que, en todo caso, por aplicacin
temporal y por daos morales en cuanto del baremo de trfico, no superara dicha
[] la indemnizacin por dao moral cuanta.6 [El resaltado es nuestro]
queda comprendida en las cantidades que se
conceden para el resarcimiento de los diferen- La Asociacin interpuso recurso
tes conceptos susceptibles de indemnizacin de apelacin contra la sentencia del
con arreglo al mismo baremo, pues su
indemnizacin por separado solo es posible en
Juzgado de Primera Instancia apenas
aquellos supuestos en que la ley lo concibe ex- citada, solicitando que la cantidad glo-
presamente como un concepto independiente, bal de la indemnizacin por concepto
lo que no es el caso. de daos fsicos, psquicos y morales
No era del caso del Sea Diamond ni lo es sea aumentada a 60 000 euros por cada
el del Costa Concordia, de manera que los pasajero.
pasajeros asociados en la parte demandante
no pueden obtener la pretendida duplicidad Por su parte, Costa Crociere se
de indemnizaciones sobre todo teniendo enopuso al recurso y apel tambin la
cuenta que la reclamada por incapacidad sentencia, insistiendo en la posicin que
permanente est fundamentada en su prctica
haba sostenido en la primera instancia:
totalidad por trastornos psicolgicos []5.
que se aplique el baremo conforme a los
Asimismo, en cuanto a la cuanta informes periciales aportados, exclu-
de la indemnizacin por los daos fsi- yendo la indemnizacin por separado o
cos, psquicos y morales para los pasa- adicional de los daos morales.
jeros del Costa Concordia, que como
La Seccin 14. de la Audiencia
se dijo fue fijada en 15 000 euros por
Provincial de Madrid, mediante sen-
pasajero (el triple de la indemnizacin
tencia del 29 de abril de 2014, estim
que en el 2012 se concedi a las vctimas
parcialmente el recurso de apelacin
del Sea Diamond), el Juzgado de Pri-
mera Instancia argument lo siguiente:
5 Ibid., f. j. n. 1. 6 Loc. cit.

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interpuesto por la Asociacin y conden [], que un baremo pueda aplicarse de

a Costa Crociere a pagar lo siguiente: forma orientativa quiere decir que, si adop-
tamos como referencia o a ttulo orientativo
Por cada uno de los 22 pasajeros, 12.000 ese baremo para cuantificar daos fsicos, no
euros como indemnizacin de daos mo- estaremos obligados, como sistema cerrado
rales por la zozobra, ansiedad y el enorme de valoracin del perjuicio, a englobar la
estrs vividos durante la noche del 13 de totalidad de los daos ocasionados, incluidos
enero de 2012 en aguas italianas. los morales. De hecho, en este caso concurren
unas circunstancias muy especiales que justi-
Y adicionalmente, como indemnizacin por
fican la valoracin de los daos morales como
cada uno de los pasajeros que sufri lesiones,
independientes y sin previa acreditacin,
la cuanta sealada en el correspondiente
debido a la situacin tan difcil vivida por
informe del Dr. Clemente, excluyendo el
los pasajeros en la noche del 13 de enero
factor de correccin del 10%.7 [El resaltado
de 2012, a bordo del COSTA CONCOR-
es nuestro].
DIA.8 [El resaltado es nuestro].
Como anot el Tribunal Supremo
Por ltimo, la Audiencia Provin-
en la sentencia materia de comentario,
cial justific su decisin de excluir de
el criterio asumido en segunda instancia
la indemnizacin por lesiones el factor
por la Audiencia Provincial de Madrid
de correccin del 10 % aplicado en los
consisti en que, en casos como el
informes mdicos del Dr. Clemente, se-
que nos ocupa, no debe considerarse
alando que dicho factor de correccin
incompatible utilizar el baremo como
tiene por finalidad indemnizar daos
referencia o a ttulo orientativo para
morales.
cuantificar las indemnizaciones por
los perjuicios causados a las personas En definitiva, la exclusin del factor
como consecuencia del dao corporal, de correccin tuvo por finalidad evitar
y valorar como concepto independiente la duplicidad de indemnizaciones, pues
e indemnizar por separado daos como se dijo, los daos morales ya ha-
morales como los que los pasajeros del ban sido considerados por la Audiencia
buque Costa Concordia sufrieron du- Provincial como una partida indepen-
rante la noche del 13 de enero de 2012. diente. Sin embargo, como se ver ms
adelante, este criterio exclusin del
As, la Audiencia Provincial de
factor de correccin no ser compar-
Madrid luego de precisar de manera
tido por la Sala Primera del Tribunal
correcta segn el derecho espaol que
Supremo.
las reglas del Baremo slo son vincu-
lantes cuando se trata de accidentes de Contra la sentencia de la Audiencia
circulacin, justific su decisin sobre la Provincial de Madrid, la Asociacin
base de los argumentos siguientes: interpuso recurso de casacin por los
siguientes tres motivos:
7 Loc. cit. 8 Loc. cit.

PRIMERO. Por infringir, la sentencia En el desarrollo del motivo primero se

combatida, los artculos 162 apartados 2 alega: que la Audiencia a quo ha aplicado
y 3 de la Ley de Consumidores y Usuarios incorrectamente el Baremo, porque, en l,
[] y la doctrina jurisprudencial que orde- el factor de correccin del 10 % est orien-
na la reparacin efectiva del dao causado tado a indemnizar perjuicios econmicos,
y la ntegra indemnidad del perjudicado. no daos morales, y porque la aplicacin
SEGUNDO. Incorrecta aplicacin de la del Baremo excluye la indemnizacin por
Ley 30/1995 de 8 de noviembre, cuyo separado del dao moral; que la Audiencia
anexo contiene un sistema baremado de ha fijado arbitrariamente la indemnizacin
valoracin del dao ocasionado en acci- por dao moral en 12.000 euros por pa-
dentes de trfico. Y la jurisprudencia del sajero, y que esa cantidad es inferior tanto
Tribunal Supremo [] que viene a decir a lo que han obtenido de Costa Crociere
que las diferentes tablas, al valorar econ- otros pasajeros que no han litigado, como
micamente los puntos por muerte Tabla a las concedidas por otras Secciones de la
I, lesiones permanentes tabla III o misma Audiencia en el caso del naufragio
incapacidad temporal Tabla V del Ane- del buque Sea Diamond[sic] [] que
xo, incluyen siempre de forma expresa, el sta fij una indemnizacin de 12.000
valor del dao moral, que, no cabe resarcir euros por pasajero, y el triple de dicha
como un concepto independiente. cantidad (por seguir el criterio del Juzgado
de Primera Instancia) seran 36.000 euros;
TERCERO. Inters Casacional por juris-
y que la Audiencia a quo ha infringido el
prudencia contradictoria [], [porque la
artculo 162 LGDCU que garantiza la
Audiencia Provincial] ha resuelto el caso en
plena indemnizacin de los daos sufridos
contradiccin a como lo han hecho otras
por los consumidores y usuarios.
dos secciones de la misma Audiencia.9
En el motivo segundo, la Asociacin recu-
rrente reitera las alegaciones de aplicacin
IMPORTANTE incorrecta del Baremo que como qued
expuesto ha dirigido contra la sentencia
impugnada en el motivo primero.
[] clasificacin del dao no pa-
trimonial o dao moral en sentido Y en el motivo tercero, se reprocha a la
Audiencia a quo que, frente al criterio de
amplio, tiene como norte la plena
las dos mencionadas sentencias de la mis-
vigencia del principio de reparacin
ma Audiencia Provincial, haya aplicado el
integral del dao, al no reducir el Baremo como criterio orientador.
dao moral al mero dolor fsico ni al
dao moral efmero o temporal. La Asociacin concluye el escrito de inter-
posicin del recurso pidiendo que se case la
sentencia impugnada y se dicte otra por la
que se condene a Costa Crociere a abonar a
Los argumentos de desarrollo de los la actora la cantidad de 1.320.000 euros.10
tres motivos del recurso de casacin an-
tes mencionados, aparecen parafraseados El recurso de casacin fue total-
en la sentencia del Tribunal Supremo en mente desestimado por la Sala Primera
los trminos siguientes: del Tribunal Supremo espaol que en
consecuencia confirm la sentencia de la
9 Ibid., antecedente de hecho sexto. 10 Ibid., f. j. n. 2.

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Audiencia Provincial de Madrid sobre A mayor abundamiento, debemos ma-

la base de siete argumentos que vale la nifestar que los apartados 2 y 3 del
artculo 162 de la Ley de Consumidores
pena transcribir: y Usuarios, del 2007 (sobre la cual no
1) Como han reiterado, por ejemplo, las se cuestiona su aplicacin) establecen
sentencias 29/2015, de 2 de febrero lo siguiente: 2. Los organizadores y
(Rec. 3417/2012) y 123/2015, de 4 de detallistas de viajes combinados respon-
marzo (Rec. 41/2013): dern, asimismo, de los daos y perjuicios
Es doctrina de esta Sala que la fijacin sufridos por el consumidor o usuario
de la cuanta de las indemnizaciones por como consecuencia de la no ejecucin
resarcimiento de daos materiales o por deficiente del contrato[] 3 El resar-
compensacin de daos morales no tie- cimiento de los daos, que resulten del
ne acceso a casacin, pues corresponde incumplimiento o de la mala ejecucin
de las prestaciones incluidas en el viaje
a la funcin soberana de los tribunales
combinado, quedar limitado con
de instancia sobre apreciacin de la
arreglo a los convenios internacionales
prueba, slo susceptible de revisin, por
reguladores de esas prestaciones. Pues
error notorio o arbitrariedad, cuando
bien, segn la normativa de consumido-
existe una notoria desproporcin o res, en primer lugar, se debe indemnizar
se comete una infraccin del ordena- tanto los daos fsicos como morales,
miento en la determinacin de las bases aunque no lo especifique concretamente
tomadas para la fijacin de la cuanta. la Ley de Consumidores y Usuarios. De
A tenor de lo expuesto la cuanta de la hecho, tanto jurisprudencial como
indemnizacin no es objeto de casa- doctrinalmente se considera que el
cin, como tal, solo puede serlo la base apartado 2. del artculo 162 LCU,
jurdica que da lugar al mismo. As lo aunque no referencia expresamente los
declaran, entre otras, las sentencias daos morales, se conceptan dentro del
de esta sala nm. 290/2010, de 11 concepto de daos. Y, en segundo lugar,
de mayo, y nm. 497/2012, de 3 de el apartado 3. del artculo 162 LCU
septiembre. prev unos lmites de indemnizaciones,
2) En ninguno de los apartados del art- con arreglo a los convenios internacio-
culo 162 LGDCU, que regula la res- nales, que en el presente caso sern de
ponsabilidad de los organizadores y los aplicacin a travs del Convenio de
detallistas de viajes combinados frente Atenas [].
al consumidor y usuario, se contiene Como es natural, la Asociacin ahora
norma alguna que imponga bases para recurrente no ha denunciado que las
la determinacin de la cuanta de las cuantas de las indemnizaciones por
indemnizaciones correspondientes. Lo daos fsicos y morales fijadas en la sen-
nico relevante que, para las cuestio- tencia impugnada superen los lmites
nes objeto del presente recurso, cabe del Convenio de Atenas [].
extraer del mencionado artculo es lo 3) La jurisprudencia de esta Sala ha
que, acertadamente, la Audiencia a establecido tambin sin fisuras la
quo declar al respecto en la sentencia posibilidad de utilizar las reglas del
impugnada en orden a reforzar su de- Baremo como criterios orientadores, no
cisin de indemnizar los daos morales vinculantes, para cuantificar las indem-
padecidos por los pasajeros integrantes nizaciones por los perjuicios causados
de la Asociacin ahora recurrente: a las personas como consecuencia del

dao corporal ocasionado en sectores concurrentes superen los 90 puntos). No

de actividad distintos de la circulacin existiendo previsin legal para su in-
de vehculos de motor [entre muchas, demnizacin por separado, debe estarse
SSTS 906/2011, de 30 de noviembre a la jurisprudencia fijada a partir de la
(Rec. 2155/2008), 403/2013, de 18 de STS de 25 de marzo de 2010, rec. n.
junio (Rec. 368/2011) y 262/2015, de 1741/2004, que viene afirmando que
27 de mayo (Rec. 1459/2013)]. la regulacin del factor de correccin
4) Es cierto que, contemplando la referida por incapacidad permanente parcial,
aplicacin del Baremo con valor orien- total o absoluta demuestra que tiene
tativo en casos de responsabilidad por como objeto principal el reparar el dao
negligencia mdica, la citada Sentencia moral ligado a los impedimentos de
de 30 de noviembre de 2011, seguida cualesquiera ocupaciones o actividades,
por la Sentencia 284/2014, de 6 de ju- siempre que merezcan el calificativo de
nio (Rec. 847/2012), fijaron la doctrina habituales, y que, del mismo modo,
que la segunda expres en los trminos tambin el factor de correccin por
siguientes: perjuicios econmicos cubre daos mo-
rales, aunque no los cubra nicamente
Segn jurisprudencia vigente (SSTS
(pues en una proporcin razonable
de 30 de noviembre de 2011, rec. n
puede estar destinado a cubrir perjui-
2155/2018) y 19 de septiembre de
cios patrimoniales por disminucin de
2011, rec. n 1232/2008), aunque el
los ingresos de la vctima).
principio de reparacin ntegra com-
prende el resarcimiento de los daos Siendo as, se ha de considerar que tales
morales, y as se infiere del artculo 1.2 factores correctores permiten el ntegro
LRCSCVM, el cual define como daos resarcimiento de dao moral reclamado
y perjuicios determinantes de responsa- [].
bilidad [l]os daos y perjuicios causa- Pues bien, esta Sala debe matizar o
dos a las personas, comprensivos de la complementar ahora esa doctrina
prdida sufrida y la ganancia que haya jurisprudencial en el sentido siguiente:
dejado de obtener, previstos, previsibles La utilizacin de las reglas de Baremo
o que conocidamente se deriven del he- como criterios orientadores, es decir,
cho generador, incluyendo daos mora- para cuantificar las indemnizaciones
les, por lo general, de aplicarse, como es el por los perjuicios causados a las per-
caso, el sistema de valoracin incorporado sonas como consecuencia del dao
en la LRCSCVM, la indemnizacin corporal no ocasionado por un hecho
del dao moral queda comprendida en de la circulacin (de un vehculo de
las cantidades que se conceden para el motor), no excluye la indemnizacin
resarcimiento de los diferentes conceptos por separado de los daos morales que no
susceptibles de indemnizacin con arreglo sean consecuencia del referido dao cor-
al mismo, pues, como afirma la sentencia poral; requisito, ste ltimo, que elimina
de 19 de septiembre de 2011, su indemni- por hiptesis la posibilidad de una doble
zacin por separado slo es posible dentro indemnizacin por el mismo dao moral.
del sistema en aquellos supuestos en que
5) Fue, pues, acertada la decisin de la
la ley lo concibe expresamente como un
Audiencia a quo de conceder indemni-
concepto independiente (por ejemplo, en el
zacin por el dao moral inherente a la
caso de los daos morales complementarios
situacin de agona, zozobra, ansiedad
mencionados en la Tabla IV, cuando una
y estrs en trminos de la sentencia
sola secuela exceda de 75 puntos o las
impugnada, empleados con frecuencia

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por esta Sala, junto a otros similares, la indemnizacin por separado del dao
para describir el dao moral [] moral que la Audiencia a quo le conce-
que vivieron los pasajeros del Costa di), [], la Asociacin ha insistido en
Concordia durante la noche del 13 de su referido escrito en que condenemos
enero del 2012. Y la de conceder dicha a Costa Crociere a abonarle la suma
indemnizacin tanto a aqullos de los de 1.320.000 euros, 60.000 euros por
integrantes de la Asociacin recurrente pasajero, slo porque ella entiende que
que no padecieron daos corporales, como es una indemnizacin ms adecuada: en
a los que s los padecieron. eso, contra el imparcial criterio primero
Ciertamente habra resultado absurdo del Juzgado y, despus, contra el igual-
no conceder tal indemnizacin a nin- mente imparcial y ya soberano criterio
guno de ellos, o concedrsela slo a los de la Audiencia a quo en la fijacin de
primeros, para poder hacer algo tan la cuanta indemnizatoria.
plausible a la luz de la jurisprudencia 7) En fin, respecto del motivo tercero del
de esta Sala como utilizar las reglas del recurso examinado [] es indudable
Baremo como criterios orientadores en que no cabe interponer un recurso por
la cuantificacin de los perjuicios causa- inters casacional con base en la exis-
dos a los segundos como consecuencia tencia de jurisprudencia contradictoria
de sus respectivos daos corporales.[] de las Audiencias Provinciales para
6) No acert en cambio la Audiencia a quo armonizar decisiones diferentes de las
en su decisin de excluir o restar de las Audiencias o sus Secciones en materia de
indemnizaciones cuantificadas conforme cuantificacin de indemnizaciones, por
al Baremo el factor de correccin del semejantes que puedan ser los supuestos
10% aplicado por el Dr. Clemente en los contemplados, salvo que tales decisiones
informes aportados por Costa Crociere. sean reflejo de diferencias en la interpre-
[] aunque, como dicen las ya mencio- tacin o aplicacin de una norma que
nadas Sentencias de 30 de noviembre prescriba bases para la cuantificacin del
de 2011 y 6 de junio de 2014, dicho dao de que se trate. 11 [El resaltado es
factor no est ordenado nicamente a la nuestro].
indemnizacin de daos patrimoniales, Conforme a lo antes expresado,
los daos morales cubiertos por (parte) del podemos resumir los lineamientos de la
mismo no coinciden con los claramente
extratabulares que la Audiencia a quo sentencia de la Sala Primera del Tribu-
acord indemnizar con la cantidad de nal Supremo Espaol en el caso Costa
12.000 euros por pasajero. Concordia, en los trminos siguientes:
Lo que acaba de exponerse no puede
conducir, sin embargo, a estimar el
Si bien el baremo (sistema de tablas
recurso de casacin interpuesto por la para la cuantificacin o valoracin de
Asociacin en orden a suprimir del fallo los daos corporales) es de aplicacin
de la sentencia recurrida las palabras obligatoria en Espaa para el mbito
descontndose el 10 % del factor de de los accidentes de circulacin, ello en
correccin.
modo alguno obsta para que el mismo
Pues no es eso lo que la Asociacin ha
venido a pedir de esta Sala en el escrito
pueda ser aplicado por los operadores
de interposicin del recurso de casa- jurdicos (jueces y rbitros) con carcter
cin: manteniendo su oposicin radical
a la utilizacin del Baremo (incluso con 11 Ibid., f. j. n. 3.

meramente orientativo cuando los daos Obviamente este criterio tendra que ser
surgen en mbitos distintos al sealado. expresamente asumido por los tribunales
Asimismo, la aplicacin del baremo espaoles, lo cual no sera de extraar si
como criterio orientador no excluye la consideramos que tratndose de otros
indemnizacin por separado de los da- tipos de dao (especficamente de lucro
os morales que no sean consecuencia cesante) el propio Tribunal Supremo de
del dao corporal contemplado en el ese pas ya ha advertido la insuficiencia
mismo. El quid del argumento radicara, de la indemnizacin contemplada en el
por un lado, en propiciar la reparacin baremo y ha establecido la posibilidad
12
integral del dao y, por otro, en evitar de que el lucro cesante se valore en par-
una doble indemnizacin por idntico ticular y de forma proporcional cuando
concepto, duplicidad que en el fondo se haya probado debidamente la existencia
implicara una contravencin al princi- de un grave desajuste entre el factor de
pio de reparacin integral. correccin por perjuicios econmicos y el
lucro cesante futuro realmente padecido.13
IMPORTANTE A ello abona tambin la STS de
19 de noviembre del 2011 citada en
[] el cuestionamiento que se hace la sentencia del caso Costa Concordia
a la propuesta de sistematizacin de bajo comentario, conforme a la cual la
los daos no patrimoniales alcanza- indemnizacin por separado del dao
da por FERNNDEZ SESSAREGO, moral slo es posible dentro del sistema
radica en la necesidad de evitar una
de baremo en aquellos supuestos en que
duplicidad de indemnizaciones en la
que podran incurrir los operadores la ley lo concibe expresamente como
jurdicos en su intento de abordar un concepto independiente, como en
como partidas indemnizatorias inde- el caso de los daos morales complemen-
pendientes todas las especies del ge- tarios mencionados en la Tabla IV del
nrico dao a la persona que plan- baremo, cuando una sola secuela exceda
tea el mencionado autor.
de 75 puntos o las concurrentes superen
los 90 puntos. En otras palabras, si bien
En nuestra opinin y bajo el mismo el baremo constituye un sistema de
argumento precedente, la indemniza- globalizacin del quantum indemniza-
cin independiente de los daos mo- torio que consiste en una valoracin
rales que no son consecuencia del dao conjunta y no sistemtica de cada par-
corporal contemplado en el baremo,
tambin sera factible de ser indem- 12 Vase, al respecto la cita en la STS (Sala de lo
nizado por separado en aquellos casos Civil), de 25 de marzo 2010 (RJ 2010. 1987).
derivados de accidentes de circulacin 13 Vicente Domingo, E., El dao, en Re-
glero Campos, L. F. y J. M. Busto Lago
y en los que, por disposicin legal, el (coord.), Lecciones de responsabilidad civil, 2.
baremo es de aplicacin obligatoria. ed., Navarra: Aranzadi, 2013, p. 103.

Actualidad
tida indemnizatoria ya que el baremo espaol se encarg de precisar en su

incluye los daos morales y los perjuicios sentencia que ste ltimo dao mo-
patrimoniales14, no es menos cierto que ral constituido por el sufrimiento,
el propio sistema contempla en ciertos zozobra y estrs propios de haber expe-
casos excepcionales a la gravedad de rimentado el naufragio fue padecido
los daos (secuelas graves segn la incluso por aquellos pasajeros que no
Tabla IV) como un supuesto que justi- sufrieron lesiones o dao corporal.
ficara el pago de una indemnizacin por En esta lnea de pensamiento
dao moral adicional a la prevista en el subyace una clasificacin de los daos
baremo, casos donde nuevamente parece no patrimoniales o daos morales en
imponerse aunque tmidamente el sentido amplio que contempla diversos
principio de reparacin integral. aspectos: por un lado, el pretium doloris
en sentido estricto que consistira en
3. Apuntes sobre la nocin de dao la indemnizacin destinada a asegurar
moral la reparacin de los sufrimientos fsi-
cos experimentados por la vctima, el
2.1. El pretium doloris, el dao moral sufrimiento moral tambin denomi-
puro y la violacin a los derechos nado dao moral puro que estara
de la personalidad: El dao moral en
constituido por la pena, la tristeza y el
sentido amplio
sufrimiento15, as como la violacin de
Volviendo a la indemnizacin in- los derechos de la personalidad.
dependiente de los daos morales que
En cualquier caso, queda claro que
no son consecuencia del dao corporal
esta clasificacin del dao no patrimo-
contemplado en el baremo, nos parece
nial o dao moral en sentido amplio,
claro que el razonamiento detrs de
tiene como norte la plena vigencia del
esta posibilidad acogida por el Tribunal
principio de reparacin integral del
Supremo espaol supone distinguir que
una cosa es el dolor fsico padecido como 15 Distinguen dolor fsico pretium doloris
consecuencia de los daos corporales y dolor moral, Lacruz Berdejo, Jos Luis,
(lesiones) experimentados por las vcti- Elementos de derecho civil, p. 516 y De ngel
Yguez, Ricardo, La responsabilidad civil, p.
mas del naufragio del Costa Concordia, 236. Ambos citados por Vicente Domingo,
y otra es el sufrimiento, zozobra y estrs Elena, Captulo III: El dao, ob. cit., p.
padecidos por las vctimas como conse- 373. Se cita tambin la STS de 28 de febrero
de 1959 (RJ 1959, 1497), que distingue el
cuencia de la situacin misma de haber pretium doloris y el dao moral propiamente
experimentado o vivido el naufragio. dicho: [] ms que daos morales, lo que
el Tribunal a quo tiene en cuenta son los
Es a tal punto relevante esta distin- dolores y sufrimientos que padecieron los
cin que el propio Tribunal Supremo lesionados a consecuencia de los traumatismos
y lesiones [], [] aparte del dolor moral
propiamente dicho, tambin compensable
14 Ibd., p. 102. [].

dao, al no reducir el dao moral al desde uno de ndole emocional hasta

mero dolor fsico ni al dao moral efme- otro de carcter patolgico.
ro o temporal. Por el contrario, al incluir Precisa el mencionado autor que
al dao moral como una consecuencia en el dao psicosomtico se puede
del dao corporal, hace que la nocin distinguir, a su vez, la lesin en s misma
de dao moral sea tambin comprensi- (a la que denomina dao biolgico),
va del dao derivado de la violacin de de las consecuencias derivados de l, las
los derechos de la persona o tambin que afectan notoriamente la calidad de
llamados derechos de la personalidad. vida de la vctima del dao. A stas l-
timas las denomina dao al bienestar.
2.2. La nocin de dao moral en el Per
Para graficar esta distincin entre dao
y la necesidad de distinguir entre da-
o-evento y dao-consecuencia biolgico y dao al bienestar, el autor
propone el siguiente ejemplo:
Es bien conocida la discusin que
en nuestro medio existe sobre la nocin [S]i a raz de un dao un cirujano pierde
y alcances del denominado dao mo- un brazo, aparte de la lesin en s misma,
de suyo indemnizable, se presenta una
ral y la consiguiente clasificacin de los consecuencia que afecta notoriamente su
daos no patrimoniales. calidad de vida, producindose un dao
al bienestar que merece una adecuada
As, para Fernndez Sessare- reparacin con independencia de aquella
go16, dentro de la sistematizacin de generada por la lesin en s misma.18
los daos, en el denominado dao a
la persona17 se puede distinguir, por Dentro de esta sistematizacin del
un lado, el dao psicosomtico y, del dao a la persona, el llamado dao
otro, el dao a la libertad, o tambin moral se ubicara dentro de los daos
denominado por el referido autor como psicosomticos, como uno que afecta
dao al proyecto de vida. especficamente la esfera psquico-emo-
cional del sujeto. Adems, generalmente
El dao psicosomtico, como su
este dao moral tendra carcter no
nombre lo dice, puede afectar al cuerpo
patolgico y por ende temporal.19
en sentido estricto y/o a la psique. En
este ltimo caso, en diferentes grados, En definitiva, en palabras de Fer-
nndez Sessarego el dao moral sera
16 Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos, Dao una especie o modalidad del amplio y
moral, en Soto Coaguila, Carlos, (dir.), genrico dao a la persona. De ah que
Tratado de responsabilidad civil contractual
y extracontractual, vol. II, Lima: Instituto
Pacfico, 2015, pp. 265-266.
17 Tambin llamado dao subjetivo y que en la
propuesta del autor es el dao que recae sobre
bienes e intereses inherentes al sujeto, ello por 18 Fernndez Sessarego, Dao moral, ob.
oposicin al dao objetivo o dao a las cosas cit, p. 266.
exteriores al hombre, como el patrimonio. 19 Ibid., p. 266.

Actualidad
carezca de autonoma como un dao Si intentamos aplicar esta distincin

diferente al dao a la persona.20 al caso del naufragio del buque Costa
En refuerzo de esta idea, el citado Concordia frente a las costas italianas, y
autor precisa lo siguiente: por un momento asumimos hipotti-
camente, claro est que dentro de las
Por lo expuesto, la relacin entre dao a vctimas haban ciudadanos peruanos,
la persona y dao moral resulta ser de tendramos que preguntarnos cmo
gnero a especie. No es lgico sostener que
el dao a la persona es un dao moral
habran resuelto el caso nuestros tribu-
desde que, aparte de este especfico dao, exis- nales nacionales (de ser competentes)
ten otros mltiples daos que se pueden inferir y de tener que aplicar la propuesta de
al ser humano y que no pueden reducirse ni sistematizacin de los daos que estamos
compartir la naturaleza de un dao psquico- comentando.
emocional como el llamado dao moral.
Es el caso de los daos psquicos-patolgicos,
somticos o a la libertad. No podemos decir IMPORTANTE
que estos daos a la persona son de carcter
moral. La prdida de una mano o de otra
[] concepcin restringida de dao
extremidad o un dao a la salud o la frustra-
moral, colocada junto con la expre-
cin de la libertad fenomnica son daos que
no se pueden calificar de morales. sin dao a la persona, puede dar
El concentrar todos los daos posibles que lugar a que en el afn de indemnizar
se causan al ser humano, en cualquier parte ntegramente a las vctimas mediante
de su estructura, en la genrica y amplia el recurso a diversas partidas inde-
voz de dao a la persona permite su pendientes propuestas por la doctri-
sistematizacin y su mejor comprensin.21 na, se incurra en el error de confun-
[El resaltado es nuestro]. dir categoras de dao-evento con
categoras de dao-consecuencia y,
Ntese que para Fernndez junto con ello, se generen indemniza-
Sessarego, por un lado est el dao ciones arbitrarias.
moral entendido como dao psqui-
co-emocional (nos parece que incluye
As, aplicando la distincin entre
en esta concepcin tanto el pretium do-
dao moral y dao biolgico con-
loris en estricto dolor fsico como
tenida en la propuesta de Fernndez
el dao moral puro sufrimiento,
Sessarego, tendramos que decir que
pena) y, por el otro, como partida
las vctimas peruanas del naufragio del
indemnizatoria independiente, est
buque frente a las costas italianas y, en
el dao somtico o dao biolgico
especial, aquellas que sufrieron lesiones,
constituido por la lesin en s misma
tendran que ser indemnizadas fuera
considerada.
de las consecuencias patrimoniales que
por ahora no nos interesan por el
dolor fsico experimentado por las lesio-
20 Ibid., pp. 266-267.
21 Ibid., p. 267.
nes sufridas (dao corporal), as como

por el sufrimiento, afliccin, zozobra tericas y prcticas de la propuesta de

y estrs vividos por el hecho mismo Fernndez Sessarego en cuanto a la
del naufragio, e incluso tambin por el descripcin del contenido del llama-
sufrimiento, afliccin y frustracin si do dao a la persona y el esfuerzo de
es que esas lesiones se extendiesen de distincin con el dao moral que ella
alguna manera en el tiempo y por ello conlleva.22
se vieran en la necesidad de permanecer As, analizando las diferentes di-
prostrados en cama. mensiones que definen el dao a la per-
Sin embargo, pensamos que todos sona en la propuesta de Fernndez Ses-
esos conceptos o partidas indemni- sarego, y deslindando las consecuencias
zatorias calzan perfectamente en la patrimoniales que pueden generan tanto
nocin amplia de dao moral, ya sea las lesiones psicolgicas (sea que lleguen
como pretium doloris en estricto (dolor o no a constituir una patologa)23 como
fsico), ya sea como dao moral puro las violaciones a los derechos de la per-
(sufrimiento o dolor moral), incluida la sonalidad, De Trazegnies concluye
lesin a un derecho de la personalidad que lo que queda por indemnizar es lo
como es la integridad fsica o la salud. que siempre se ha conocido como dao
En cambio, por lo menos en el caso moral (entendido como dao inmate-
bajo comentario, nos cuesta pensar en
qu consistira la indemnizacin de las 22 De Trazegnies, Fernando, La responsabilidad
extracontractual, t. II, Bogot: Temis, 5. ed.,
lesiones en s mismas, que bajo el 2000, p. 73.
rubro de dao biolgico Fernn- 23 Sobre este tipo de lesiones, De Trazegnies
dez Sessarego plantea como partida seala: Si se produce una perturbacin o
alteracin de su equilibrio psquico de mag-
indemnizatoria independiente de los nitud es decir, que justifica un tratamiento
daos morales, sin caer en una duplici- psiquitrico, no cabe duda de que los gastos
dad de indemnizaciones y, por ende, en de curacin y los das o meses de inhabilita-
cin constituyen un dao patrimonial: tal
una abierta contradiccin al principio dao psicolgico es una lesin econmica-
de reparacin integral; a menos que para mente similar a la fsica y, consecuentemente,
Fernndez Sessarego sabemos que da lugar a dao emergente y lucro cesante.
Las cosas son diferentes cuando hablamos de
no es as el denominado pretium dolo- perturbaciones o alteraciones del equilibrio
ris forme parte del dao biolgico y en psquico que no llegan a crear una patologa.
consecuencia el dao moral dentro Entonces estamos frente a las emociones fuer-
tes de la vida: una gran pena, un gran dolor,
de su propuesta de sistematizacin un sufrimiento, una frustracin. Sin embargo,
quede reducido al sufrimiento o dolor todo ello parece pertenecer a la categora de los
moral (lo que se ha venido llamando daos morales []. Esto significa que, habien-
do deslindado los aspectos econmicos que
dao moral puro), totalmente ajeno encierran muchos de los daos ms ntimos, lo
al dolor fsico. que nos queda fundamentalmente es aquello
que la doctrina usualmente ha conocido por
Varios aos atrs el profesor De dao moral: este es el contexto espiritual e
Trazegnies advirti ya las dificultades inmaterial del dao. Ibid.

Actualidad
rial o dao no patrimonial), precisando derechos de la personalidad), antes que a

que ste no est limitado al pretium sus posesiones o titularidades materiales o
a sus expectativas econmicas.26
doloris, o a la afeccin o al sufrimiento,
sino que incluye tambin los efectos no Lejos de defender a ultranza la
patrimoniales de la vulneracin de los etiqueta de dao moral, el cuestiona-
derechos de la persona. miento que se hace a la propuesta de siste-
Justamente sobre las lesiones a los matizacin de los daos no patrimoniales
derechos de la personalidad, el citado alcanzada por Fernndez Sessarego,
autor advierte lo siguiente: radica en la necesidad de evitar una du-
plicidad de indemnizaciones en la que
En realidad, muchas de estas violaciones podran incurrir los operadores jurdicos
producen daos patrimoniales []. Sin
embargo, cabe tambin la posibilidad de
en su intento de abordar como partidas
considerar los daos que se derivan de indemnizatorias independientes todas las
ellas desde una perspectiva no patrimonial, especies del genrico dao a la persona
conjuntamente o independientemente de que plantea el mencionado autor.
la perspectiva patrimonial: la humillacin
de la prisin injusta, la frustracin del Por eso, ms all de etiquetas (en
proyecto de vida de quien ha sufrido una vez de dao moral en sentido amplio
lesin fsica deformante, el sentimiento o de dao a la persona, muy bien
herido del honor, etc. podra hablarse simplemente de dao
Pero tales daos espirituales tampoco son dife-
no patrimonial o dao inmaterial) o
rentes de lo que se ha conocido tradicionalmente
de clasificaciones muy prolijas, resulta
como dao moral.24 [El resaltado es nuestro].
fundamental distinguir en los casos con-
En la misma lnea, Len Hilario25 cretos las consecuencias patrimoniales
ha sealado que el dao moral no est y no patrimoniales susceptibles de ser
restringido al padecimiento anmico y indemnizadas o de ser el caso com-
temporal subsiguiente al evento dao- pensadas, de las lesiones consideradas en
so (dao moral subjetivo o puro), sino s mismas.
que abarca tambin la violacin de los En otras palabras, al igual que en
derechos de la personalidad. Por ello, el el caso Costa Concordia, es necesario
citado autor define al dao moral, en un que los operadores jurdicos distingan
sentido amplio, como: claramente entre el dao-evento (dao
[] aquel que afecta la esfera interna del corporal o dao biolgico, por poner
individuo o que lesiona sus bienes vitales, un ejemplo) y el dao-consecuencia
entendindose por estos todos los que (dao emergente, lucro cesante y dao
conciernen a su personalidad jurdica (los no patrimonial, todos ellos derivados de
ese dao-evento que es el dao corporal
24 Ibid., p. 73. o biolgico).
25 Cfr. Len Hilario, Leysser, Responsabilidad
civil contractual y extracontractual, Lima:
Academia de la Magistratura, 2016, p. 64. 26 Ibid., p. 63.

Sin embargo, si se plantea que junto Civil se recoge expresamente tanto

con las consecuencias no patrimoniales el dao a la persona como el dao
(dao-consecuencia) de las lesiones, moral.
deben indemnizarse necesariamente Autorizada doctrina ha sealado que
las lesiones en s mismas (dao-evento)
dentro de la sistemtica del cdigo en
bajo el rubro de dao biolgico o cual-
sede aquiliana, el denominado dao a
quier otro, sobreviene el riesgo de que
la persona debe ser entendido como la
se termine inflando arbitrariamente los
lesin a los derechos existenciales o no
montos indemnizatorios y en el afn de
patrimoniales de las personas, mientras
hacer justicia buscando reparar nte-
que el denominado dao moral debe
gramente a las vctimas se logre todo
lo contrario: propiciar enriquecimientos ser entendido como el ansia, la angustia y
injustificados. los sufrimientos padecidos por la vctima,
que tienen el carcter de efmeros y no
Esta precisin es oportuna porque duraderos28, con lo cual el Cdigo Civil
como sabemos a diferencia de lo peruano estara acogiendo, en materia
que ocurre en materia de responsabili- de responsabilidad civil extracontractual,
dad civil por inejecucin de obligaciones una nocin restringida de dao moral,
donde el legislador opt por una nocin donde ste ltimo pasa a ser simplemente
amplia de dao moral equivalente a todo una especie del denominado dao no
dao no patrimonial o dao inmate- patrimonial o dao inmaterial.
rial27, el panorama se presenta distinto
en materia de responsabilidad civil ex- Esta concepcin restringida de
tracontractual o aquiliana, donde en un dao moral, colocada junto con la
mismo artculo el 1985 del Cdigo expresin dao a la persona, puede
dar lugar a que en el afn de indemnizar
ntegramente a las vctimas mediante
27 En un comentario al artculo 1322 del Cdigo
Civil, Felipe Osterling expresa lo siguiente: el recurso a diversas partidas indepen-
El concepto de dao moral debe ser el ms dientes propuestas por la doctrina, se
amplio posible, no limitndose al sufrimiento incurra en el error de confundir catego-
interno, sino a todos los aspectos de los daos
extrapatrimoniales. Osterling Parodi, ras de dao-evento con categoras de
Felipe, Indemnizacin por dao moral, en dao-consecuencia y, junto con ello,
Soto Coaguila, Carlos, (dir.), Tratado de se generen indemnizaciones arbitrarias.
responsabilidad civil contractual y extracontrac-
tual, vol. I, Lima: Instituto Pacfico, 2015, p.
213. En la misma lnea de equiparar el dao 4. A modo de conclusin
moral en materia de responsabilidad civil
por inejecucin de obligaciones con el dao El dao moral es una categora
inmaterial, cfr. Jimnez Vargas-Machuca, de dao que, entendida en un sentido
Roxana, Valorizacin equitativa del resarci-
miento, en Soto Coaguila, Carlos (dir.),
Tratado de responsabilidad civil contractual y 28 Cfr. Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la
extracontractual. vol. I, Lima: Instituto Pac- responsabilidad civil, 8. ed., Lima: Instituto
fico, 2015, pp. 387-397. Pacfico, 2016, pp. 301-302.

Actualidad
amplio, es equivalente a dao no patri- integral de las vctimas, propiciar enri-

monial o dao inmaterial. quecimientos injustificados.
Esta concepcin amplia de dao
moral tiene plena vigencia en el Cdigo 5. Referencia bibliogrfica
Civil peruano de 1984 en materia de De Trazegnies Granda, Fernando, La responsa-
responsabilidad civil por inejecucin de bilidad extracontractual, t. II, Bogot: Temis,
5. ed., 2000.
obligaciones, por lo que no existe justifi-
Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la res-
cacin para que los operadores jurdicos ponsabilidad civil, 8. ed., Lima: Instituto
hagan una interpretacin restrictiva del Pacfico, 2016.
dao moral en sede contractual. Fernndez Sessarego, Carlos, Dao mo-
ral, en Soto Coaguila, Carlos, (dir.),
Por el contrario, en materia de Tratado de responsabilidad civil contractual
responsabilidad civil extracontractual o y extracontractual, vol. II, Lima: Instituto
aquiliana, el Cdigo Civil, exhibiendo Pacfico, 2015.
un defecto de sistemtica y de tcnica le- Jimnez Vargas-Machuca, Roxana, Valoriza-
gislativa, recoge en un mismo artculo las cin equitativa del resarcimiento, en Soto
expresiones dao a la persona y dao Coaguila, Carlos, (dir.), Tratado de respon-
sabilidad civil contractual y extracontractual.
moral, propiciando que ste ltimo sea vol. I, Lima: Instituto Pacfico, 2015.
entendido de manera restringida como Len Hilario, Leysser, Responsabilidad civil con-
dao psquico o emocional temporal y tractual y extracontractual, Lima: Academia
efmero, debiendo los operadores jurdi- de la Magistratura, 2016.
cos recurrir a la categora de dao a la Osterling Parodi, Felipe, Indemnizacin por
persona para justificar la indemnizacin Dao Moral, en Soto Coaguila, Carlos,
de otros daos inmateriales, tales como (dir.), Tratado de responsabilidad civil contrac-
tual y extracontractual, vol. I, Lima: Instituto
los que son consecuencia de las viola- Pacfico, 2015.
ciones a los derechos de la personalidad. Vicente Domingo, Elena, Captulo III: El
Esta dualidad de categoras de dao dao, en Reglero Campos L. F. y J. M. Bus-
no patrimonial, contemplada en sede de to Lago (coord.), Tratado de responsabilidad
civil, vol. I, 5. ed., Navarra: Aranzadi, 2014.
responsabilidad civil extracontractual,
Vicente Domingo, Elena, El dao, en Re-
puede generar una confusin entre glero Campos L. F. y J. M. Busto Lago
dao-evento y dao-consecuencia, (coord.), Lecciones de responsabilidad civil,
y lejos de contribuir con la reparacin 2. ed., Navarra: Aranzadi, 2013.

Doctrina prctica El dao a la persona: su aparicin en el escenario ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El dao a la persona: su aparicin en el escenario
jurdico contemporneo y peruano y el dao al
proyecto de vida como su forma ms radical
Carlos Antonio Agurto Gonzles*

Universidad de Bolonia
Sonia Lidia Quequejana Mamani**
Universidad de Roma Tres
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona en este artculo las tendencias It reflects on the evolution trends of
de evolucin de la reparacin del dao a damages compensation to the person that
la persona que compromete el proyecto de compromises the life project, absolving the
vida, absolviendo lo siguiente: existen following: are there risk at the moment
riesgos al establecer los montos indemni- of establish the compensation amounts
zatorios de los nuevos daos a la persona?, of the new damages to the person?, can
se puede solo definir el dao en relacin define the damage only in relation to the
* Magster en Ciencias Internacionales y Diplomacia por la alma mater Studiorum, Universidad de

Bolonia (Italia), con estudios concluidos en Maestra en Derecho Civil y Comercial de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Comparado y Sistemas Jurdicos en la Facultad
de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de Derecho Civil y
Derecho Internacional Pblico en la Universidad Privada Sergio Bernales de Lima y Profesor Visitante
de la Universidad Autnoma del Per.
**
Mster en Ciudadana europea e integracin euro mediterrnea por la Universidad de Roma Tres
(Italia). Asimismo, es mster en Peacekeeping & Security studies. La gestin civil y militar de las
crisis en mbito europeo e internacional por esta misma casa de estudios italiana. Cuenta con estu-
dios concluidos de maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, miembro de la Asociacin Italiana de Derecho Comparado.

Actualidad
Civil Especial del mes Carlos A. Agurto Gonzles / Sonia L. Quequejana Mamani
a la naturaleza del ente daado?, la tu- damage entitys nature?, the protection of
tela de los derechos de las personas solo personss rights just manifests by the torts
se manifiestan por medio del derecho de law?, the fair judgment fulfills a compensa-
los daos?, el juicio equitativo cumple tive function?
una funcin compensativa impropia?, Keywords: Existential damage / Moral da-
entre otros. mage /Psychosomatic damage / Life project
Palabras clave: Dao existencial / Dao Title: The damage to the person: its
moral / Dao psicosomtico / Proyecto appearance in the contemporary legal scene
de vida and damage to the life project as its most
radical form.
Recibido: 15/02/17
Aprobado: 21/02/17 Author: Carlos Antonio Agurto Gonzles
Publicado en lnea: 01-03-17 and Sonia Lidia Quequejana Mamani
1. La reformulacin de la responsabi- Ello significa que hay que atender, en

lidad civil en derecho de daos primer lugar, a la magnitud del dao
como producto del personalismo causado a la persona as como a sus con-
jurdico secuencias a fin de que los magistrados
Como ha resaltado desde antiguo puedan proceder a fijar una adecuada
el maestro Carlos Fernndez Sessare- reparacin. Es, en consecuencia, que se
go1, en los ltimos tiempos se encuen- advierte en la actualidad una creciente
tra en curso un proceso tendiente a la tendencia a reparar el dao a la perso-
revisin y reformulacin del instituto na, incluyendo el que compromete el
de la responsabilidad civil. Debido al proyecto de vida.
reconocimiento de la centralidad de En efecto, hasta no hace mucho
la persona humana como sujeto del tiempo el tema central de la responsa-
derecho, ha permitido percibir que bilidad civil era el castigo al agente o
lo que interesa, principalmente, no es culpable de las consecuencias del dao,
tanto la determinacin de la culpa del mientras que la vctima ocupaba un
agente del dao sino la proteccin de lugar secundario dentro de la institu-
la vctima a fin de que no se le prive de cin. Actualmente, es la reparacin de
una adecuada indemnizacin frente a las consecuencias del dao a la vctima,
las consecuencias de un dao injusto2. sean ellas patrimoniales o extrapatri-
moniales, o ambas, las que ocupan un
1 Fernndez Sessarego, Carlos, Il lugar de privilegio en el sistema. De ah
risarcimento del danno al progetto di vita,
en La responsabilit civile, ao VI, n. 11, que se aluda a un derecho de daos o,
Turn: noviembre del 2009, p. 875. mejor an, a un derecho de reparacin
2 Alterini, Atilio Anbal, Rumbos actuales de las consecuencias de los daos. Es
del derecho de daos, en Revista de
Responsabilidad civil y seguros, ao X, n. X, necesario referir que un jurista de la ta-
Buenos Aires: octubre del 2008, pp. 9 y ss. lla intelectual del maestro hispano Luis

Dez-Picazo titule uno de sus valiosos en Espaa, en las vacilaciones de la

libros como Derecho de daos3. jurisprudencia y de los tribunales y en
Es interesante anotar la posicin las dificultades que hoy existen para
asumida por Dez-Picazo en lo que encontrar una correcta delimitacin
atae a la evolucin de la responsabi- del fenmeno y para solucionar sus
lidad civil. El citado autor opina que problemas centrales. Y, agrega al res-
el derecho de la responsabilidad civil o pecto que, por eso, parece necesario
Derecho de daos se encuentra, en los o, al menos, conveniente, replantear
momentos actuales, en un punto muy desde sus races las cuestiones que en esta
sensible de indefinicin, pues convergen rama del derecho privado se encuentran
en l las tendencias doctrinales y juris- implcitas y hacerlo desde una perspec-
prudenciales que han empujado en las tiva metodolgica que ponga en juego
ltimas dcadas su evolucin hacia una todos los criterios de que hoy es posible
muy significativa ampliacin y, al mismo disponer4.
tiempo, factores que aconsejan someter- La situacin de crisis por la que
lo a una cierta dosis de restriccin. Es atraviesa la institucin de la respon-
decir, interpretando su opinin, se debe sabilidad civil o Derecho de Daos se
encontrar el necesario equilibrio entre evidencia a travs de lo expresado por
audaces propuestas y la necesaria cautela el maestro espaol en el sentido de que
que es de rigor en materia tan sensible y se debe replantear desde sus races las
delicada como es la responsabilidad civil cuestiones que se hallan implcitas en
o derecho de daos. esta rama del Derecho.
Dez-Picazo expresa que el derecho
IMPORTANTE se encuentra en un histrico momento
de transicin que el autor denomina
[A]l dao subjetivo se le suele code indefinicin entre dos pocas. En
nocer comnmente como dao a la efecto, es posible que cuando maestro
persona. Dada la complejidad es-
tructural del ser humano, se le pue- hispano alude a la indefinicin de la
de daar en cualquier aspecto de su institucin lo que pretendera poner de
unidad psicosomtica as como tam- manifiesto es un fundado temor de que
bin en su libertad. Por consiguiente, la muy significativa ampliacin de la
existe una multiplicidad de daos a la responsabilidad civil podra ocasionar
persona. un torrente de cuantiosas demandas
por daos, no todas debidamente fun-
Dez-Picazo sostiene que la in- damentadas, que en el pasado no se
definicin a la que alude se demuestra, asuman como dignas de reparacin.
Ciertamente, existe actualmente una
3 Dez-Picazo, Luis, Derecho de daos, Madrid:
Civitas, 1999, p. 19. 4 Loc. cit.

Actualidad
ostensible evolucin de la responsabi- de transicin como en el que se halla

lidad civil, no obstante los riesgos de inmerso el derecho6.
un desborde en cuanto a la magnitud
o al monto de las indemnizaciones que 2. La moderna concepcin del dao
puedan fijar en el futuro los magistrados
Es necesario antes de afrontar
por los nuevos daos a la persona.
la compleja temtica del dao a la
Asimismo, un tema complejo de persona, hacer un breve apunte sobre
reparar es el de las graves consecuencias las categoras del dao en general. Se
que podra generar el dao al proyecto debe precisar que el dao, sin dejar de
de vida. No obstante, a pesar que este ser una unidad conceptual, puede ser
dao es una realidad, no existen an, considerado desde dos distintos planos,
por la novedad de la institucin, criterios no obstante que entre ellos exista, ob-
uniformes en cuanto a su determinacin viamente, una relacin esencial. En un
y reparacin, lo que implica el grave primer plano, en un sentido amplio,
riesgo de que las reparaciones pudieran el dao puede distinguirse o clasifi-
llegar a ser arbitrarias o injustas. Por lo carse exclusivamente en funcin de la
dems, cualquier exceso no es impro- naturaleza del ente daado. Es decir,
bable en un momento de transicin en atencin a la calidad ontolgica
del Derecho, en el que es natural la del ente que sufre las consecuencias
existencia de ciertas indefiniciones e del evento daino. En este orden de
incertidumbres, algunas de las cuales ideas se puede diferenciar claramente
se han ya despejado y otras se irn acla- dos tipos de daos: uno, que se puede
rando en el futuro5. designar como subjetivo y, otro, que
En efecto, el proceso de cambio denominamos objetivo.
en el cual est sumido el Derecho en
materia de responsabilidad civil no es IMPORTANTE
un asunto que se precisa y decanta con
rapidez, sino que requiere de tiempo No todos los daos (vale decir, los
para el anlisis y el debate de las nuevas tipos de lesin) son considerados en
propuestas y, sobre todo, en lo concer- el mismo plano: para el estudioso
italiano [Melchiorre Gioia] el dao
niente a los criterios y tcnicas adecuadas moral es ms importante que el dao
a utilizar para la justa reparacin de los patrimonial, el dao derivado de una
nuevos daos a la persona. Es este, pre- ofensa al honor es ms importante
cisamente, el sentido de un momento que el dao a la cosas.
5 Fernndez Sessarego, Carlos, Sobre el

fallo Arstegui de la CSJN, en Revista de 6 Grossi, Paolo, Il ruolo del giurista, oggi,
Responsabilidad civil y seguros, ao X, n. 10, en Studia et Documenta Historiae et Iuris, ao
Buenos Aires: octubre del 2008, p. 42. LXXV, Roma: 2010, p. XIV.

En efecto, el dao subjetivo es el sino en cuanto a las consecuencias o

que incide sobre el sujeto de derecho, perjuicios derivados del evento dai-
que no es otro que el ser humano. Se no. Estas consecuencias pueden ser
trata de un dao que es el ms grave resarcidas en dinero cuando es dable
e importante que se pueda causar a que estas se cuantifiquen monetaria-
ente alguno. Ello, tanto por la calidad mente o, en su defecto, cuando el ob-
ontolgica del sujeto daado, que es la jeto daado puede ser sustituido por
persona humana, como por la mxima otro similar. Por ello, que se designe
y pronta atencin que debe merecer, a este dao como dao patrimonial
la reparacin de las consecuencias que o dao extrapersonal.
de l se deriven, ya sean de carcter no En cambio, atendiendo a la cali-
patrimonial como de ndole patrimo- dad ontolgica del ente daado en
nial. Es decir, la reparacin debe ser este caso la persona humana existen
integral, contemplando ambos tipos de consecuencias que no es posible reparar
consecuencias. directamente en dinero. La naturaleza
Asimismo, al dao subjetivo se le libre y espiritual del ente daado no lo
suele conocer comnmente como dao permite. En esta peculiar situacin la in-
a la persona. Dada la complejidad demnizacin que el juzgador fije en dine-
estructural del ser humano, se le puede ro, relacionada con tales consecuencias,
daar en cualquier aspecto de su unidad no tendr el carcter de compensatoria
psicosomtica as como tambin en su de las consecuencias del dao sufrido.
libertad. Por consiguiente, existe una La entrega de una suma dineraria tiene
multiplicidad de daos a la persona, por como fundamento que, con su gasto o
lo que las consecuencias de cada uno de inversin, la persona pueda conseguir
ellos deben ser rpida y adecuadamente alguna satisfaccin que, en cierto modo,
reparadas, sin importar, si su origen es pueda aliviar o mitigar, de alguna manera
contractual o extracontractual. y medida, las consecuencias del dao que
Por el contrario, el dao objetivo la ha afectado.
es el que incide sobre las cosas, sobre En efecto, en otros trminos, en
los entes inanimados, sobre los objetos
ciertos tipos de dao al ser humano
del mundo exterior al ser humano. Se concebido o persona natural es
trata de los daos cuyas consecuencias
del todo impracticable otorgar a ttulo
se producen sobre bienes que no son compensatorio una indemnizacin mo-
el ser humano sino sobre aquellos quenetaria, ya que se est frente a aspectos
l conoce y utiliza. del ser humano que no tienen una tra-
En un segundo plano, cabe dis- duccin directa e inmediata en dinero
tinguir tambin otras dos categoras pues no se encuentran en el comercio
de dao, ya no en funcin de la de los hombres. En este ltimo caso,
naturaleza misma del ente daado, se est ante un dao que, en cuanto a

Actualidad
sus consecuencias, se suele denominar, 3. El dao a la persona como aporta-

indistintamente, como dao no patri- cin de la doctrina jurdica italiana:
monial, extrapatrimonial o, y como evolucin
debera ser, dao personal.
3.1. Los orgenes del dao a la persona
en Italia
IMPORTANTE
3.1.1. Introduccin
[Guido Gentile] propugn que en los
casos de muerte de la vctima, el dao Actualmente, se vive en el proceso
es considerado no en lo que el hom- de consolidacin de una nueva visin
bre vale, sino a la prdida sufrida por
del derecho, de una nueva forma de
las personas que tenan con este una
relacin de interdependencia. hacer derecho7, donde el centro de la
preocupacin del jurista es, y debe ser, la
proteccin unitaria, preventiva e integral
Las dos posibles distinciones del de la persona, en sus diversas y mltiples
dao, vale decir, ya sea que ella se halle manifestaciones del devenir social.
en funcin de la naturaleza del ente
daado o atendiendo a las consecuencias Esta nueva visin del derecho, que
o perjuicios derivados del dao, tienen es en su esencia tridimensional8, ha con-
una importante incidencia en lo que tado previamente con el sustento de una
concierne a la valorizacin y liquidacin moderna concepcin del ser humano,
del dao causado, as como a la consi- que de ser visto como un ser racional,
guiente fijacin de la correspondiente ha pasado a ser un ser libertad, con una
indemnizacin. En efecto, la naturaleza propia e inherente dignidad, lo cual
del ente daado el ser humano o las implica, obviamente, una nueva etapa
cosas determina el empleo de criterios de la juridicidad .
9
y tcnicas indemnizatorias totalmente

diferentes. No es lo mismo causar un 7 Es la expresin utilizada por el profesor Carlos
Fernndez Sessarego para referirse a este
dao a un ser humano, en su vida, en cambio deperspectiva en torno a lo jurdico.
su honor o en su intimidad, en su iden- Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos, Un
tidad, en su integridad psicosomtica o nuovo modo di fare diritto, en Il diritto dei
nuovi mondi, actas del Congreso organizado
en su libertad, que originar, por ejemplo, por los institutos de derecho privado de las
un dao a un automvil o a una cosa Facultades de Derecho, desarrollado en la
cualquiera del mundo exterior. Los ciudad de Gnova, del 5 al 7 de noviembre
de 1992, 1994, pp. 229 y ss.
criterios y las tcnicas indemnizatorias
8 Sobre la tridimensionalidad del derecho,
no son las mismas en ambos casos. Ellas puede verse a Fernndez Sessarego, Carlos,
deben necesariamente adaptarse a la El derecho como libertad, 3.a ed., Lima: Ara,
naturaleza del ente daado. Por ende, 2006, pp. 101 y ss.
9 Fernndez Sessarego, Carlos, Aspectos
cada tipo de ente exige un tratamiento jurdicos del consentimiento informado
indemnizatorio diverso. del paciente en la responsabilidad mdica.

Si es cierto que, como expresa el nuevos puentes de comunicacin en

maestro italiano Paolo Grossi10, el refe- diversos aspectos y ha reducido las dis-
rente necesario del Derecho es solamente tancias entre pueblos y naciones, pero
la sociedad, la sociedad como realidad como contrapartida ha transformado
compleja, pues la dimensin esencial al individuo es un ser ms vulnerable
del derecho que es la carnalidad, o lo respecto a la aldea global16, respecto a
que es lo mismo, a causa de esa tpica las fuerzas y al poder de la economa en
caracterstica suya que consiste en estar un Estado nacional moderno17, que ha
escrito en la piel de los seres humanos11, renunciado a gran parte su soberana y a
es decir que el derecho se encuentra in- gran parte de las funciones de proteccin
nato en la profunda esencia del hombre12 y tutela de la persona que en la historia
y es parte de la estructuracin de la so- se le haban atribuido18.
ciedad13, ya que, indica magistralmente La responsabilidad civil, o mejor en
el gran jurista Pier Giuseppe Monateri, su concepcin moderna de derecho de
custodiar el derecho significa apartarse daos, como instrumento del derecho
del derecho como simple hecho tcnico privado contemporneo que busca la
para evocar su vnculo con la tierra y con tutela de los derechos de las personas,
el ser14, no obstante, este tiene que lidiar vulnerados por las diversas y mltiples
con el actual contexto socio-econmico, situaciones perjudiciales que se pre-
con la denominada globalizacin o sentan, mediante el advenimiento del
mundializacin15, que si bien ha abierto reconocimiento del dao a la persona, en
tanto es un captulo de la ms vasta his-
Con especial referencia a la jurisprudencia toria de los derechos del hombre19, que
c o m p a r a d a , e n Ne g o c i o j u r d i c o y ha revolucionado la visin de la funcin
responsabilidad civil. Estudios en memoria del
profesor Lizardo Taboada Crdova, Lima: Grijley, protectora de la persona humana en el
2004, pp. 709. derecho, presentndose como el lugar de
10 Grossi, Paolo, Prima lezione del diritto, 15.a tutela de la nueva responsabilidad civil20.
ed., Roma y Bari: Laterza, 2010, p. 15.
11 Siempre del maestro Id., El novecientos
jurdico: un siglo posmoderno, Madrid: Marcial
Pons, 2011, p. 65. 16 Bussani, Mauro, Il diritto dellOccidente.
12 Id., Europa y el Derecho, traducido por Luigi Geopolitica delle regole globali, Turn: Einaudi,
Giuliani, Barcelona: Crtica, 2008, p. 17. 2010, pp. 52 y ss.
13 Id., Lordine giuridico medievale, 3.a ed., Roma 17 Mattei, Ugo, Beni comuni. Un manifesto, 5.a
y Bari: Laterza, 2007, p. 19. ed., Bari y Roma: Laterza, 2011, pp. 12 y ss.
14 Monateri, Pier Giuseppe, Los lmites de la 18 Patti, Salvatore, Diritto privato e codificazioni
interpretacin jurdica y el derecho comparado, europee, 2.a ed., Miln: Giuffr, 2007, p. 361.
Lima: Ara, 2009, p. 11. 19 G a lg a n o , Fr a n c e s c o , Da n n o n o n
15 Monateri, Pier Giuseppe, Globalizzazione patrimoniale e diritti delluomo, en Contratto
e diritto europeo dei contratti, en Giustizia e impresa, n.os 4-5, ao XXV, Padua: Cedam,
sociale e mercato nel diritto europeo dei contratti, 2009, p. 883.
al cuidado de Alessandro Somma, Turn. G. 20 Castronovo, Carlo, La nuova responsabilit
Giappichelli, 2007, pp. 175 y ss. civile, 3.a ed., Miln: Giuffr, 2006, p. 53.

Actualidad
Una de las experiencias que ha sido namientos jurdicos contemporneos

ms sensible a estas transformaciones y es reciente, el estudio del mismo tiene
que ha desarrollado los diversos aspec- algunos antecedentes remotos. En
tos de esta institucin, cuya evolucin efecto, debemos mencionar la obra de
continua en nuestros das, es el modelo Melchiorre Gioia (Piacenza, 20 de sep-
italiano. En efecto, es en la pennsula tiembre de 1767, Miln, 02 de enero de
itlica, como nos recuerda el profesor 1829), quien en su clebre Dellingiuria
Salvatore Patti21, donde se ha dedicado dei danni del soddisfacimento, e relative
mayor atencin a los diversos supuestos basi di stima avanti i Tribunali civili de
del dao que conciernen a la persona 1821 manifest, respecto al dao a la
humana y su bienestar. Sus diversas persona, que si bien es antiguo como la
escuelas, la turinesa, boloesa, pero espe- especie humana, presenta an hoy nota-
cialmente las de Gnova, Pisa y Trieste, bles y complejas dificultades, en cuanto
han realizado un trabajo extraordinario a los daos se renuevan todos los das e
de ahondamiento terico de la materia, inciertas son las bases para calcularlos22.
acompaado por una no frecuente Gioia, economista, poltico, inte-
capacidad de influenciar en los pronun- lectual italiano de pensamiento enciclo-
ciamientos jurisprudenciales italianos. pdico y padre de la estadstica, adems
En las pginas que siguen, dedicare- de patriota23, en su valiosa obra citada,
mos nuestra atencin a los antepasados criticaba la nocin del resarcimiento en
del aporte italiano en materia de dao a boga en sus tiempos, que consideraba
la persona. As los nombres de Melchio- angosta e inadecuada. Ello, por cuanto
rre Gioia, Cesare Gerin y Guido Gentile la visin de Gioia parta desde una
se presentan como notables precursores perspectiva antropolgica, donde el
de los desarrollos de las diversas Escuelas hombre no esta, en efecto, limitado a
peninsulares en materia de daos al ser la existencia fsica y actual, en el gozar
humano. A quienes, en recuerdo de su y el sufrir; sino, es susceptible de una
valioso trabajo, no siempre apreciado amplia previsin, l vive en los tiempos
en nuestro tiempo, estas breves lneas que no alcanza an, piensa en prdidas
pretenden homenajear. an lejanas, medita en eventos futuros,
3.1.2. El aporte de Melchiorre Gioia

22 Gioia, Melchiorre, Dellingiuria dei danni del
Si bien el tema del dao a la per- soddisfacimento, e relative basi di stima avanti
sona, como institucin con carta de i Tribunali civili (1821), precedido por un
elogio histrico del autor de Gian Domenico
ciudadana propia dentro de los orde- Romagnosi, Lugano: Ruggia y C., 1833, pg.
XXIII.
23 Busnelli, Francesco Donato, Interessi
21 Patti, Salvatore, Le sezioni unite e la della persona e risarcimento del danno, en
parabola del danno esistenziale, en Il Corriere Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile,
Giuridico, n. 3, Miln: Ipsoa, 2009, p. 447. fascculo I, ao L, Miln: 1996, p. 01.

es sensible a situaciones que suceden a Como es evidente, muchas de estas

mil millas de l; entonces, las esperanzas apreciaciones de Gioia son actuales en
y los temores se avecinan en su nimo, nuestros ordenamientos que tienen que
y/o la alegra o la tristeza lo colman, se- reparar los diversos perjuicios y situa-
gn que el sentimiento de la seguridad ciones peyorativas que se infringen al
a todos los puntos de su ideal existencial destinatario del derecho, vale decir la
se extiendan, o a algunos solamente. persona humana.
En la obra de Gioia, se pasa del Como nos indica Guido Alpa24, la
patrimonio al cuerpo, del sufrimiento investigacin de Gioia tiene naturaleza
moral a la consideracin atenta de todo esencialmente prctica, estimativa: un
lo que empobrece, altera y compromete presupuesto de esta es la definicin
la existencia humana. de injuria, en cuanto dao, en sus
diversos aspectos, materiales y morales,
IMPORTANTE pero la finalidad del anlisis consista
en la identificacin de los criterios de
El reconocimiento del dao biolgico reparacin del dao emergente, del lucro
no fue compartido por la jurispruden- cesante y de los aspectos de la persona
cia inmediatamente sucesiva y solo en que podan definirse como morales o
1979 se presentaron nuevos importan- ideales.
tes impulsos, por parte de las cortes,
que propugnaron la afirmacin defi- La injuria es comprendida, en la
nitiva del dao biolgico, por cuanto visin gioiana, en sentido de englobar
este perjuicio es relevante en s. cualquier dao ocasionado a la persona.
El intelectual piacentino se preocup
Sintetiz el panorama de la repara- en identificar las causas que limitan o
cin de los daos de su tiempo, en los corrompen la estima que goza la persona
siguientes aspectos: en el ambiente en que vive y se desarro-
lla, y trata los modos y formas utilizados
Faltaban las bases precisas para para generar el dao (palabras, escritos,
calcular la satisfaccin en toda ge- lenguaje simblico, violencia contra las
neracin de injurias. personas y las cosas).
Se haca uso de algunas bases err-
neas de injusticia. En cuanto a los presupuestos de la
reparacin, Gioia analiza la nocin de
Se dejaba sin satisfaccin gran parte dao comprendido en sus dos compo-
de los daos. nentes, ya sea como dao emergente
Hasta en ese entonces 1821 era
confusa y oscura la idea del dao
en la mente de los comentaristas. 24 Alpa, Guido, et al. (dir.), La responsabilit civile.
Parte Generale, en serie Nuova Giurisprudenza
Estos restringan el dao al objeto di Diritto Civile e Commerciale, Turn: Utet,
material, disminuido o destruido. 2010, p. 60.

Actualidad
(disminucin ocasionada en nuestro glo xx, concluyendo con la liquidacin,

bienestar) y de lucro cesante (todo au- segn el modelo del dao a la salud26.
mento impedido de nuestro bienestar). Gioia realiz un minucioso anlisis
Ambos no se hubieran presentado, si- de los tipos de dao y de los criterios
guiendo el curso ordinario de las cosas, por los cuales calcularlos. No todos los
si no se habra producido el dao. daos (vale decir, los tipos de lesin) son
Para algunos, el gran mrito por el considerados en el mismo plano: para el
cual Gioia ha pasado a la posteridad es estudioso italiano el dao moral es ms
su enunciacin cristalina de las reglas importante que el dao patrimonial, el
resarcitorias en materia de dao patri- dao derivado de una ofensa al honor es
monial: dao emergente, lucro cesante, ms importante que el dao a la cosas.
reduccin de la capacidad laboral. Por ello, en su sistema es central
Estableci, as, la regla del zapatero: la satisfaccin27, es decir, la reparacin
Un zapatero, por ejemplo, elabora dos del dao: La satisfaccin es completa
zapatos y un cuarto al da: ustedes han cuando se extiende a los lucros cesantes
daado su mano en modo que no logra- como a los daos emergentes; cuando
r ms hacer un zapato: ustedes le deben se proporciona a su nmero, a su espe-
el valor de la fabricacin de un zapato, y cie, a su intensidad; cuando repara sus
un cuarto multiplicado por el nmero de consecuencias fsicas y morales; cuando
das que le restan de vida, menos los das suministra, compensa las sensaciones
festivos. El nmero de das que quedan dolorosas, acompaadas por aparentes
a cada individuo, en cuanto es notoria sensibilidades, que por las sensaciones
la edad, como resultado de los indica- dolorosas se producen. En suma, ya que
dores de mortalidad que actualmente la palabra dao no encierra solamente
todos conocen25. Como es notorio, la las alteraciones en el sistema invisible de
atencin moderna es concentrada en los los sentimientos, si la satisfaccin debe
denominados daos no patrimoniales, ser completa, a las unas debe extenderse,
y no sin grandes motivos. Este cambio, as como a las otras.
coherente con las transformaciones de la
sensibilidad social y colectiva, no debe, Gioia estableci que la satisfaccin
sin embargo, hacer olvidar la austera debe ser igual al dao: esto expresa una
concrecin del dao patrimonial. concepcin original para la poca, por-
que, como es conocido, la reparacin
Sobre esta regla simple, se ha dirigi- ha sido considerada por siglos como un
do el sistema de reparacin del dao a la
persona en Italia hasta los aos 70 del si-
26 Franzoni, Massimo (dir.), Il danno
risarcibile, en Trattato della responsabilit
25 G i o i a , De l l i n g i u r i a d e i d a n n i d e l civile, 2.a ed., Miln: Giuffr, 2010, p. 349.
soddisfacimento, e relative basi di stima avanti 27 As lo anota Alpa, La responsabilit civile. Parte
i Tribunali civili, ob. cit., p. 167. Generale, ob. cit., p. 61.

simple paliativo de la integral satisfac- a la persona encuentran en Gioia un

cin y como, en la seleccin de los daos agudo precursor29, aunque no podemos
relevantes, en la mayor parte de los casos olvidar, como nos recuerda un notable
la reparacin resulta solo parcialmente historiador del Derecho, como es el
satisfactoria para la vctima. profesor Giovanni Cazzetta30, que la
El autor logr elaborar una minu- obra del intelectual italiano estaba, en
ciosa clasificacin prctica de los daos primer lugar, ntimamente ligada con el
y de los mtodos para cuantificarlos. La fundamento y las funciones atribuidas
atencin de Gioia se alej de las reglas a la responsabilidad civil en su tiempo,
de los cdigos del siglo xix, donde estas respecto a la configuracin de la socie-
existan, que crtica con fundamento, ya dad civil como una especie de sociedad
sea en los casos en que se confiaba a la asegurativa, que responda a las exigen-
equidad la valoracin del dao, como en cias de justicia distributiva, tutelando
lo que se fijaban los criterios ms preci- al individuo injustamente vctima de
sos, para Gioia estos eran mecnicos y daos. Un segundo aspecto en su obra,
arbitrarios. comprensible en el espritu burgus del
modelo de responsabilidad dominante,
En el caso del dao a la persona, es tenda a monetizar toda perturbacin
decir en la lesin a la integridad fsica, del espritu, reduciendo a clculos los
Gioia afirm que los sufrimientos me- sentimientos morales en la valoracin
recen ser compensados, que deben de todo bien no patrimonial, en una
ser iguales al producto resultante de visin del resarcimiento milimtrica del
la multiplicacin de la intensidad de la dao en su integridad31.
duracin.
Tampoco debemos dejar de men-
Gioia para calcular el dao fsico cionar, en la valoracin del aporte de
sufrido por la vctima, utilizaba un doble Gioia, lo manifestado por Guido Alpa.
parmetro, el tiempo que estadstica- Para el Profesor de la Universidad de
mente la vctima podr an vivir y el
rdito percibido. La suma resarcitoria
variaba en razn de la edad y de la pro- 29 Busnelli, Francesco Donato, Il danno
biologico. Dal diritto vivente al diritto
fesin u ocupacin de la vctima. Como vigente, Turn: G. Giappichelli, 2001, p. 59.
indica Alpa28, si se contemplan las tablas 30 Cazzetta, Giovanni, Responsabilit aquiliana
utilizadas por muchos tribunales de e frammentazione del diritto comune civilistico
(1865-1914), Florencia: Dipartimento di
modernos, los criterios se corresponden Teoria e Storia del Diritto dellUniversit degli
perfectamente. Studi di Firenze, 1990, p. 59.
31 Id., Responsabilit aquiliana e frammentazione
Muchos de los temas que son mate- del diritto comune civilistico (1865-1914),
ria de debate jurdico en el rea del dao Volumen 40 de Universit di Firenze. Facolt
di Giurisprudenza. Centro di Studi per la
Storia del Pensiero Guiridico Moderno, Miln:
28 Ibid., p. 62. Giuffr, 1991, p. 65.

Actualidad
Roma La Sapienza, conviene recor- das mdico-legales en Trieste, Gerin

dar en Gioia no tanto sus ideas como expuso su clebre teora sobre los daos
jurista, sino sus aspectos de estudioso de a la integridad fsica del ser humano.
la estadstica. Precisamente, el estudioso Para el estudioso italiano, la integridad
italiano es el prototipo del cientfico que fsica representara un valor patrimonial
logr tratar problemas que hasta enton- econmicamente valorable, en cuanto el
ces eran monopolios de los juristas (del hombre de por s constituira un valor
derecho romano a los codificadores del capital. De tal modo, el hombre es el
siglo xix) con una visin y con solucio- artfice de la riqueza nacional y, al mismo
nes no jurdicas, vale decir no formales. tiempo, es el depositario de la misma.
En efecto, son los resultados estadsticos Por ende, la reparacin del dao no debe
que explican qu daos deben ser re- tener, segn Gerin, en cuenta solamente
parados, cmo deben ser cuantificados la lesin, sino todas las consecuencias
y cul el rol tiene en la reparacin la perjudiciales34.
aseguracin de la responsabilidad civil
y la aseguracin contra los daos. Por IMPORTANTE
ende, es una moderna perspectiva, que
ser retomada solo despus de un siglo, El dao moral es tan solo un as-
cuando se comenz a pensar en los pecto del dao psquico en cuanto
problemas jurdicos desde una ptica perturbacin psicolgica de carcter
econmica32. emocional, no patolgico, que se ma-
nifiesta en dolor, sufrimiento, indig-
nacin, rabia, temor, entre otras ma-
3.1.3. El planteamiento de Cesare Gerin
nifestaciones emocionales.
El notable mdico-legal Cesare Ge-
rin, introdujo el concepto de validez Como recuerda Busnelli, la teora
del hombre, comprendido como valor de Gerin fue liquidada por la doctrina
econmico en s considerado, y por ms importante de esa poca en materia
ende bien resarcible, al comprobarse el de responsabilidad civil, representada
perjuicio a la funcin de un determinado por Adriano de Cupis35, quien consider
rgano, independientemente de los efec- el planteamiento geriniano, como un in-
tos en el mbito laboral33. As, en 1952,
en el desarrollo de unas famosas jorna-
34 Gerin, Cesare, La valutazione medico-legale
del danno alla persona in responsabilit
32 Alpa, La responsabilit civile. Parte Generale, civile, en Rivista degli infortuni e delle
ob. cit., p. 59. malattie professionali, 1953, p. 394, citado
33 Papi, Luigi, Lo stato anteriore e le por Busnelli, Il danno biologico. Dal diritto
macromenomazioni, en La valutazione vivente al diritto vigente, ob. cit., p. 60.
delle macropermanenti. Profili pratici e di 35 De Cupis, Adriano, Il valore economico
comparazione, al cuidado de Giovanni della persona umana, en Rivista Trimestrale
Comand y Ranieri Domenici, Pisa: ETS, di diritto e procedura civile, 1956, p. 1264,
2005, p. 37. citado por loc. cit.

tento ingenuo y errado de encontrar un presente en la prctica jurdica, no era

fundamento jurdico a una aspiracin considerado digno de preocupacin por
que, para el derecho positivo, no puede parte de la doctrina italiana. Por cuanto,
ser satisfecha. la concepcin de los daos a la persona,
No obstante, este juicio crtico del como universo en expansin38, revolu-
maestro italiano, no fue compartido cion el planteamiento conceptual y
totalmente por la doctrina. Como nos la misma sistemtica del sistema de la
seala nuevamente Busnelli, juristas responsabilidad civil39, exigiendo solu-
como Edoardo Bonasi Benucci 36, ciones univocas y metodolgicamente
admitieron con mucha claridad los correctas, cuya reparacin, dentro de la
aspectos positivos del aporte de Gerin moderna proteccin constitucional de
sobre la valoracin, concluyendo que los derechos fundamentales de la per-
su propuesta de fijar un valor a la inte- sona, no puede ser puesta en duda, con
gridad fsica igual para todos no poda lo que la liquidacin y valoracin de los
ser negada a priori, pues portaba una daos a la persona se convierte en una
apreciable contribucin a la solucin cuestin esencial de los ordenamientos
del problema de los daos a la persona. jurdicos modernos40.
El pasaje de una sociedad de peque-
3.1.4. La contribucin de Guido Gentile os propietarios, tpica de la ideologa
La valoracin del dao a la persona y tiempo del Code Napolen, a una ba-
presenta el ms arduo de los problemas sada prevalentemente en las ganancias
en el vasto campo de la responsabilidad del trabajo, el descubrimiento de una
civil, as iniciaba su famoso trabajo so- concepcin humana de la responsabi-
bre la materia de los daos a la persona, lidad civil que establezca una correcta
el notable abogado milans y fundador relacin entre el dao y la persona, la
de la famosa revista italiana Responsabi- intensificacin de las situaciones de
lit civile e previdenza, Guido Genti- dao a la persona en una economa
le37. En efecto, por primera vez en una postindustrial, caracterizada por el
enciclopedia jurdica y en un ensayo creciente dinamismo de las relaciones y
de ms de cuarenta pginas, Gentile
38 Galgano, Francesco, Le mobili frontiere del
trata de un rea, como la reparacin del danno ingiusto, en Contratto e impresa, n.
dao a la persona, que si bien estuvo 01, ao I, Padua: 1985, p. 01.
39 Fe r n n d e z S e s s a r e g o , C a r l o s , I l
risarcimento del danno al progetto di vita,
36 Benucci, Edoardo Bonasi, La responsabilit art. cit., p. 897.
civile, Miln: 1955, p. 69, citado por 40 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino,
Busnelli, Il danno biologico. Dal diritto I nuovi danni e le funzioni della
vivente al diritto vigente, ob. cit., p. 61. responsabilit civile, en Procida Mirabelli
37 Gentile, Guido, voz Danno alla persona, di Lauro, Antonino y Maria Feola (dir.), La
en Enciclopedia del Diritto, vol. XI, Miln: responsabilit civile, Turn: G. Giappichelli,
Giuffr, 1962, p. 634. 2008, p. 60.

Actualidad
los negocios41, impulsaron a estudiosos Una nueva visin de la valoracin

como Gentile a evidenciar el cambio econmica del dao a la persona es el
de una concepcin esttica, concentrada tercer aspecto tratado por Gentile:
en el dao al patrimonio, a una pers- as comprendido, en la limitada con-
pectiva dinmica, caracterizada por las sideracin del inters a la vida y a la
mltiples ocasiones de daos al persona integridad fsica del hombre, el proble-
en una sociedad postindustrial y por la ma se convierte en ms accesible a una
produccin frecuente y gravedad de esta concreta valoracin econmica del dao
ltima figura de dao, la hace asumir un a la persona, que postula la bsqueda de
rol central y preeminente dentro de los una relacin entre dao y dinero43. Por
ordenamientos jurdicos vigentes. ello, uno de los sectores ms autorizados
En primer lugar, para nuestro au- de la doctrina italiana, ha afirmado la
tor, la reparacin del dao a la persona necesidad de un equilibrado tratamiento
considera no la medida positiva del de intereses entre las exigencias de ase-
valor hombre, sino la entidad negativa gurar una reparacin integral al dao a
de su afectacin. Con ello, se buscaba la persona y la contencin de otros as-
abandonar la perspectiva mercantilista pectos con relevancia econmica, como
de la persona ante todo esfuerzo de los costos de aseguracin44.
valoracin exhaustiva de los perjuicios
y daos derivados de la perturbacin de IMPORTANTE
la integridad psicofsica de la vctima.
[L]la frustracin del proyecto de vida
En segundo lugar, propugn Gen- puede generar consecuencias devas-
tile, que en los casos de muerte de la tadoras en tanto incide en el sentido
vctima, el dao es considerado no en mismo de la vida del ser humano, en
lo que el hombre vale, sino a la prdida aquello que lo hace vivir a plenitud,
sufrida por las personas que tenan con que colma sus sueos, sus aspiracio-
este una relacin de interdependencia. nes, que es el correlato de ese llama-
do interior en que consiste la voca-
Busnelli42 considera que este plantea- cin personal.
miento es un antecedente de los daos
a la salud por muerte.
La afirmacin de Gentile, que
consideraba que la ganancia es el pa-
41 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, rmetro del dao a la persona, como
La riparazione dei danni alla persona, serie
Scuola di Specializzazione in Diritto Civile
dellUniversit di Camerino, al cuidado de 43 Gentile, voz Danno alla persona, art. cit.,
Pietro Perlingieri, n. 69, Npoles: Edizioni p. 635.
Scientifiche, Italiane 1992, p. 12. 44 Ponzanelli, Giulio, Il commento a la
42 Busnelli, Francesco Donato, Il danno ordenanza del Juez de Paz de Turn del 30 de
biologico. Dal diritto vivente al diritto noviembre de 2009, en Danno e responsabilit,
vigente, ob. cit., p. 288. n. 4, Miln: 2012, p. 447.

cuarto aspecto del planteamiento de No obstante, el aporte de Gentile

nuestro autor, es en consideracin de es muy notable y actual, pues, como
Francesco Donato Busnelli, una pre- anota nuevamente Busnelli48, incidi,
misa que no reina ms en la valoracin dentro de la reparacin de los daos a la
del dao: El dao es considerado en persona, en la presencia de una valora-
relacin a la prdida econmica que de- cin equitativa de la misma, por cuanto
riva en el lesionado por una determinada esta debe ser seguida con moderacin,
modificacin peyorativa de su capacidad respondiendo a la incerteza de la cuan-
laboral, la ganancia, que de esta repre- tificacin del dao, vale decir, dentro
senta la numrica expresin patrimonial, de los lmites ms restringidos de lo que
constituye la medida, como el balance resultara de su abstracta contemplacin
que nos ofrece la medida del peso45. normativa, con un descarte mayor cuan-
Actualmente, la aplicacin de las to ms incierta49y menos concreta es su
diversas modalidades del dao a la per- demostracin .
sona sirve para desplazar el centro de la
3.1.5. Valoracin de las contribuciones de
problemtica de un dao parametrado
Gioia, Gerin y Gentile
en la ganancia a un dao valor hombre
en su concreta dimensin, que no es Las contribuciones de Melchiorre
reconducible al solo aspecto de produc- Gioia, Cesare Gerin y Guido Gentile,
cin de riqueza sino esta relacionado al aunque con muchos vacios y omisiones,
conjunto de las funciones existenciales explicable como productos de su poca,
de la persona46. Asimismo, como ha sido se constituyen como pioneras reflexiones
resaltado por otra voz importante de la sobre la reparacin de los daos a la per-
doctrina peninsular, los jueces deben sona. Se halla en ellos y en sus aportes los
tener una gran sensibilidad para apreciar cimientos de los desarrollos posteriores
el perjuicio existencial de las vctimas, de las diversas escuelas jurdicas italianas
que debe influenciar los ordenamientos en materia de derecho de daos.
jurdicos de los diversos pases47. Sus obras, en mayor o menor
medida, reflejaron la exigencia de subs-
45 Gentile, voz Danno alla persona, art. cit., traerse, en la valoracin de los daos a la
p. 637. persona, de la productividad econmica
46 Busnelli, Francesco Donato, Il danno
risarcibile: problemi e prospettive, en del hombre, concentrndose en el valor
Nuovi orientamenti e nuovi criteri per la humanidad del sujeto de derecho, que
determinazione del danno (danno biologico, descubre el nuevo rumbo de la historia
danno morale, danno alla vita di relazione),
Trevi: 30 junio - 1 julio 1989, Quaderni del y del Derecho: la humanizacin del
Consiglio Superiore della Magistratura, n.
41, 1990, p. 15.
47 Visintini, Giovanna, La circolazione delle 48 Busnelli, Il danno biologico. Dal diritto
giurisprudenze, en: Contratto e impresa, n. vivente al diritto vigente, ob. cit., p. 304.
01, ao XXVII, Padua, 2011, p. 81. 49 Gentile, Danno alla persona, p. 678.

Actualidad
derecho positivo y de los ordenamien- consciencia, interpretaron el artculo

tos jurdicos de las diversos pases50, as 2059 del Cdigo Civil italiano54, con
como la necesidad que la persona retor- referencia solo a los aflicciones del estado
ne a ser el centro de toda imposicin de de nimo y, adems, basndose en el ar-
juridicidad51. tculo 32 de la constitucin que tutela la
salud, hicieron reingresar el denominado
3.2. La formulacin del dao biolgico el dao biolgico en la categora del
por la Escuela genovesa dao injusto, segn el artculo 2043 del
El punto de partida de las reflexio- Cdigo Civil itlico55. En particular, fue
nes de la escuela jurdica del dao a la afirmada la distincin entre las conse-
persona desarrollada en Gnova se puede cuencias patrimoniales del evento lesivo
ubicar en la sentencia del 25 de mayo de y la lesin de la integridad psicofsica en
1974 del Tribunal de dicha ciudad, en el s y por s considerada, por liquidarse en
caso Rocca c. Ferrarese, que fue sostenida trminos exactamente iguales para todas
y apoyada por juristas y estudiosos de la las personas, salvo teniendo en cuenta las
Universidad de Gnova, entre los que respectivas edades. En efecto, evidente
se encontraban Mario Bessone, Guido se presentaba la preocupacin de poner
Alpa52 y Vincenzo Roppo53. En este a la luz la autonoma del denominado
pronunciamiento, los jueces genoveses, dao biolgico, respecto a las conse-
sosteniendo una explcita toma de cuencias patrimoniales de la lesin56.
A esta se sumaron importantes pro-
nunciamientos genoveses entre 1974,
50 Fernndez Sessarego, Carlos, Deslinde
conceptual entre dao a la persona, dao al 1975 y 1976, en que se afin y perfil
proyecto de vida y dao moral, enStudi di el modelo genovs de dao a la persona.
onore di Cesare Massimo Bianca, t. IV, Miln:
Giuffr, 2006, p. 824. Las primeras sentencias genovesas
51 Burgos, Osvaldo R., Ser ficcin. De Hamlet, evidenciaron, en modo difano, el con-
Nietzsche y la (in) justicia del ser representado. El flicto de dos modelos interpretativos del
Derecho en la sociedad desestructurada, Rosario:
Estudios de pensamiento jurdico occidental, mismo fenmeno, que asumieron, por
2008, p. 156.
52 Para una sntesis de los aportes de la Escuela
Genovesa, vase a Alpa, Guido y Mario 54 El cual estipula que El dao no patrimonial
Bessone, I fatti illeciti e la responsabilit debe resarcirse slo en los casos determinados
civile, en Resigno, Pietro (dir.), Tratatto di por la ley.
diritto privato, vol. V, Turn: Utet, 1982, pp. 55 Monateri, Pier Giuseppe, Danno biologico:
403 y ss. cenni introduttivi, en Monateri, Pier
53 Sentencia del Tribunal de Gnova, 25 de Giuseppe; Marco Bona y Umberto Oliva, Il
mayo de 1974, en Giurisprudenza italiana, nuovo danno alla persona. Strumenti attuali per
I, n. 2, p. 54, con comentario adhesivo de un giusto risarcimento. Dalla riforma proposta
Mario Bessone y Vincenzo Roppo, Lesione dallISVAP alladeguamento allEuropa,Miln:
dellintegrit fisica e diritto alla salute. Giuffr, 1999, p. 2.
Una giurisprudenza innovatica in tema di 56 Monateri, Pier Giuseppe, Manuale della
valutazione del danno alla persona. responsabilit civile, Turn: Utet, 2001, p. 192.

definicin estipulativa, la denominacin los intereses apreciables en el juicio de

de dao biolgico. Ambas perspecti- responsabilidad59.
vas, ms restrictivo uno, ms liberal el En efecto, el desarrollo del dao
otro, si se contempla en la perspectiva de biolgico es emblemtico de la suerte
una progresiva ampliacin del rea del de aquellos conceptos que surgen para
dao resarcible, reflejaron temas y pro- obtener determinadas finalidades y,
blemas que hoy se encuentran bastante realizando ello, pierden sus contornos
vivaces en el debate en la materia sobre originarios, son convocados a realizar
el papel y la funcin de la responsabili- finalidades diversas de las inicialmente
dad civil57. En efecto, se manifiesta en propuestas, sufren una especie de mu-
el problema que las sentencias resuelven tacin gentica.
en modo opuesto no consiste solamente
en la posibilidad de multiplicar las hip- Las finalidades originarias, a decir
tesis de aplicacin del artculo 2043 del de la doctrina genovesa ms eminente60,
Cdigo Civil italiano58 y de asignar a la fueron dirigidas a recuperar el valor
frmula del dao injusto contenidos constitucional de la salud en el mbito
nuevos y ms amplios de los que tradi- de las tcnicas de reparacin del dao a
cionalmente reservados (especialmente, la persona. En efecto, siendo el derecho
comprensivos de la lesin de la salud a la salud una posicin subjetiva garan-
individual), ni si agota en la admisibi- tizada a todos, sin diferencia de las clases
lidad de una revisin de los esquemas sociales y de la capacidad de producir
y de los parmetros acostumbrados de riqueza, los criterios de liquidacin eran
valoracin del dao a la persona, sino idnticos para todos. Preliminarmente,
invirtiendo problemas de ms extensa al dao que despus se conocera como
portada, ahora referidos a la aplicabili- biolgico, se le asignaba tambin una
dad directa de las normas constitucio- tarea simplificada, por la cual absorba
nales (y, en particular, del artculo 32 de todas las subvoces de dao que la fanta-
la constitucin italiana) a la disciplina sa o las circunstancias del caso haban
de las relaciones interprivados, ahora inducido a los jueces a crear, como el
relativos a la misma definicin de dao dao esttico o el dao a la vida de rela-
o de la lesin de un inters protegido cin, el dao derivado del comprometi-
o merecedores de tutela o, an, a la miento de la capacidad laboral genrica,
identificacin de los criterios sobre la etc. En la mitad de los aos setenta del
base de los cuales acta la seleccin de siglo xx el panorama de la reparacin
de los daos a la persona presentaba,
57 Alpa, Guido, Il danno biologico, 2.a ed., Padua: por un lado, una especie de jungla, con
Cedam, 1993, p. 10.
58 El cual estipula que Cualquiera que ocasiona
un acto doloso o culposo, que produzca a 59 Alpa, Il danno biologico, ob. cit., p. 11.
otro un dao injusto, obliga a aquel que ha 60 Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, 6.a
cometido el hecho a resarcir el dao. ed. Padua: Cedam, 2009, p. 832.

Actualidad
muchos espacios de confusin, en la cual progresos y dificultades, intervenciones

la desigualdad era la regla y, por otro de la Corte de Casacin, de la Corte
lado, se dejaba contemplar una nueva Constitucional y por obra de diversos
perspectiva, donde el orden y la igualdad tribunales e instancias judiciales de la
podan tener espacio61. En este panora- pennsula itlica, que actualmente se
ma, al dao moral en sentido estricto puede reconstruir esquemticamente
(entendido como afeccin del nimo y teniendo en consideracin la tablas de
sufrimiento) y al dao contra la esfera de liquidacin del dao utilizadas por la
producir riqueza de la capacidad laboral judicatura italiana, que cada magistra-
especfica se presentaba, entonces, por do adopta para satisfacer las exigencias
mrito de la labor creativa de los jueces de reparacin de las personas afectadas
del Tribunal de Gnova, una nueva voz por las diversas situaciones peyorativas,
omnicomprensiva, traducible en tablas por cuanto, como ha resaltado la ms
de infortunio ms modernas respecto a importante doctrina civilista francesa,
las utilizadas por la praxis asegurativa y, la integridad psicofsica es el capital ms
en ese momento, ms beneficiosa para preciado del hombre64.
las vctimas y ms gravosas para las El reconocimiento del dao bio-
causantes de los hechos daosos (y, porlgico no fue compartido por la juris-
ende, para sus aseguradoras). En efecto,
prudencia inmediatamente sucesiva
significando que esta nueva voz de daoy solo en 1979 se presentaron nuevos
concerna indistintamente todos los su-importantes impulsos, por parte de las
jetos y protega su salud, de tal forma,
cortes, que propugnaron la afirmacin
toma sustancia la concepcin del dao definitiva del dao biolgico, por cuanto
biolgico como producto de la ciencia este perjuicio es relevante en s, y diverso
mdico-legal62. ya sea del dao moral propiamente di-
No cabe duda que el itinerario del cho como de las consecuencias negativas
dao biolgico constituye una de las de carcter patrimonial que, si subsisten,
pginas ms complejas de la historia son autnomamente resarcidas65.
de la responsabilidad civil o derecho Despus de casi cuarenta aos de
de daos63, con marchas y retrocesos, su formulacin, el panorama presenta
61 Gallo, Paolo, Il danno alla persona, en

an diversas aristas por clarificar. Se han
Introduzione al diritto comparato, vol. 2, superado algunas problemticas, como
Istituto Giuridici, Turn: G. Giappichelli,
1998, pp. 388 y ss.
62 Paradiso, Massimo, Il danno alla persona, 64 Carbonnier, Jean, La philosophie du
Pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza dommage corporel, en Droit et passion du
dellUniversit di Catania, Miln: Giuffr, droit sous laVeRpublique, Pars: Flammarion,
1981, pp. 146 y ss. 2010, p. 159.
63 As lo ha resaltado el maestro Guido Alpa en 65 Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, t.
su premessa a su clsica obra Il danno biologico, V, La responsabilit, reimp., Miln: Giuffr,
2.a ed., Padua: Cedam, 1993, p. X. 2005, p. 179.

la cuestin de su concepcin, siendo el accidentes en el trabajo y si puede ser

dao biolgico comprendido como la objeto de compensacin.
lesin psicofsica de la salud66, valorada En efecto, la jurisprudencia italiana,
independientemente de la capacidad de atiborrada por una heterogeneidad en
producir riqueza del sujeto; la naturaleza cada caso, que no se concentraban en el
de esta voz de perjuicio, que concierne sector de la circulacin automovilstica
a la esfera patrimonial del sujeto en o de los infortunios en el trabajo, sino
sentido estricto67; su reparacin, que es tambin en el mbito de las relaciones
reconocida para cada sujeto, cualquiera contractuales, en el mbito de relaciones
sea su edad, rol social; su transmisin entre cnyuges y familiares, en el rea
iure hereditatis en caso de muerte no gentica y de responsabilidad mdica69,
instantnea de la vctima. ha terminado por difuminarse en una
No obstante, han permanecido serie de reglas dictados por las diversas
otros problemas y supuestos, como, circunstancias de perjuicios. Particular-
por ejemplo, si al lado del dao biol- mente, en vez de simplificarse, se han
gico se pueden crear nuevos tipos de multiplicado las voces de daos repa-
dao a la persona68, derivados de un rables se han vuelto diversas: adems
accidente automovilsticos en la que del dao esttico y el dao a la vida de
esta es vctima; si estn legitimados a relacin, an considerados frecuente-
obtener la reparacin en caso de falle- mente como diversos al dao a la salud,
cimiento tambin los convivientes de se ha creado el dao por luto, el dao
hecho; cuales deben ser los criterios por a la serenidad de la vida familiar, el
los que se deben reparar los daos; si dao por mobbing, el dao por prdida
es posible reconocer la reparacin del de la relacin parental y del goce de la
dao biolgico tambin en caso de vivencia con el cnyuge, denominado
tambin como dao hedonstico, y as
66 Alpa, Guido, Nuovi aspetti della podra seguirse enunciando voces de
responsabilit civile, en: Seminari di perjuicios. No obstante, no se puede
aggiornamento professionale (2005). I. Lex
mercatoria: un dialogo con Francesco Galgano
perder de vista lo anotado por una voz
(12 ottobre 2005). II. I nuovi confini del ms autorizada de la Escuela jurdica
diritto privato europeo (15 ottobre 2005). III. bolognesa, en cuanto el dao biolgico
Il diritto italiano e il diritto latino-americano.
Materiali degli incontri di Buenos Aires e
ha permitido que a la persona vctima
Rosario (9 marzo 2006), al cuidado de Guido de este perjuicio sea concretizada la so-
Alpa, Consiglio Nazionale Forense, Miln:
Giuffr, 2006, pp. 117 y ss.
67 Alpa, Guido, Che cos il diritto privato?, 2.a
ed., Roma y Bari: Laterza, 2009, p. 109. 69 Clsico, en la materia, es ya el libro del
68 Preocupacin manifestada ya por Giulio profesor Fernndez Sessarego, Carlos,
Ponzanelli en La responsabilit civile. Profili La responsabilidad civil del mdico y el
di diritto comparato, Bolonia: Il Mulino, 1992, consentimiento informado, Lima: Motivensa,
p. 98. 2011.

Actualidad
lidaridad social, mediante su reparacin cuencias de perjuicios suficientemente

por las decisiones judiciales70. tipificadas, acogi el principio segn
el cual la entidad del resarcimiento del
3.3. El dao a la salud como contribu- dao a la salud [] debe ser, en lnea de
cin de la Escuela pisana tendencia, proporcional a la gravedad de
El Instituto de derecho privado de los impedimentos econmicos y sociales
la Universidad de Pisa inicia, en 1975, causados por el hecho lesivo .
72
una investigacin sobre la tutela de la En la sentencia bajo examen, la

salud en el derecho privado y en 1978 liquidacin efectuada por los jueces
es publicado el volumen que recogi el pisanos englob las voces del dao
resultado de la referida investigacin71. derivado de la invalidez temporal y de
El 10 de marzo de 1979 se formul una breve permanencia, comprobada a la
sentencia por el Tribunal de Pisa, que vctima por un examen mdico, en un
hace referencia al volumen citado y que monto indemnizatorio en conjunto, en
del cual encuentra inspiracin. En esta gran medida inferior a lo que era nor-
se estableci una necesaria valoracin malmente liquidado segn las reglas, de
equitativa del perjuicio que el tribunal ese entonces, del sistema por tablas de
denomina como dao a la salud. No infortunio.
obstante, al mismo tiempo se realiz una
Con esta sentencia, naci una
difana afirmacin de la imposibilidad
estrecha colaboracin entre jueces y
de prescindir de una valoracin diferen-
profesores universitarios pisanos, que se
ciada del dao, porque la nica idnea,
ampli a los mdicos-legistas.
incluso en presencia de identidad de
perjuicios psicofsicos, permitiendo un La dcada del setenta se concluye
adecuado, caso por caso, de la entidad con las sentencias de la Corte Consti-
del resarcimiento a la concreta situacin tucional italiana N. 87 y 88 de 1979,
de dao. La solucin planteada por la adems con un muy importante pro-
sentencia, si bien no desconociendo la nunciamiento de las Secciones Unidas
exigencia de buscar un ndice de valo- de la Corte de Casacin peninsular.
res medios por el cual hacer primaria En las sentencias de la Corte Cons-
referencia para la valoracin de conse- titucional, en particular en la n. 88 que,
en el rechaz la demanda de ilegitimidad
70 Franzoni, Massimo, Il nuovo corso del del artculo 2043 del Cdigo Civil, afir-
danno non patrimoniale, en: Contratto e m que el derecho a la salud ciertamen-
impresa, n. 03, ao XVIII, Padua: 2003, p. te es recomprendido entre las posiciones
1203.
71 Busnelli, Francesco Donato y Umberto
Breccia (ed.), Tutela della salute e 72 Sentencia citada por Francesco Donato
diritto privato, vol. II, Diritto e problemi Busnelli en I primi fermenti giurisprudenziali
contemporanei. Ricerche, rassegne, saggi, Miln: en Busnelli, Il danno biologico. Dal diritto
Giuffr, 1978. vivente al diritto vigente, ob. cit., p. 55.

subjetivas que deben ser tuteladas por la de las condiciones indispensables o

constitucin, ya que el artculo 32 sirve tambin solamente propicias a su salud:
para configurar el derecho a la salud esta asume, en este modo, un contenido
como un derecho primario, absoluto, de socializacin y de seguridad, por el
plenamente operante, incluso en las cual el derecho y la salud, ms bien (o
relaciones entre privados. adems) que cmo derecho a la vida y a
En efecto, de esta referida califica- la incolumidad fsica, se configura como
cin puede concluirse que la indemni- derecho al ambiente salubre.
zacin no puede ser limitada a las con- Estos esfuerzos de la doctrina y la
secuencias de las violaciones incidentes jurisprudencia pisanas, encontraron, al
en el aspecto de producir riqueza por finalizar la dcada de los aos setenta del
parte de la vctima del dao, debiendo siglo xx73, su consagracin legislativa en
esta comprender, incluso antes, los la Ley N. 833 del 23 de diciembre de
efectos de la lesin al derecho a la salud, 1978, institutiva del servicio sanitario
considerada como posicin subjetiva nacional italiano. Esta tuvo como obje-
autnoma, independientemente de toda tivo primario predisponer los servicios
otra circunstancia y situacin. necesarios para permitir la realizacin
En el pronunciamiento de las Sec- del derecho subjetivo de cada individuo
ciones Unidas de la Corte de Casacin, a la tutela de su propia salud. En efecto,
se proclama enfticamente que la buscando tutelar mediante el servicio
salud, tambin y ms all de ser obje- sanitario un fundamental derecho del
to de cuidado y de intervencin por individuo e inters de la colectividad,
parte de la colectividad en general, esta se aclara que la intencin es dar concreta
protegida en va primaria, no condicio- actualizacin a los principios del artculo
nada y absoluta como modo de ser de 32 de la constitucin que tutela la salud
la persona humana, agregando que la y de atribuir a esta norma no ms el
transparente referencia al artculo 2 de significado reductivo y angostamente
la constitucin explicita an mejor el publicstico de una simple direccin de
contenido que el tipo de la proteccin, carcter general dirigido a tutelar la salud
que es la tpica del derecho subjetivo o, pblica mediante adecuadas formas de
mejor, del derecho absoluto. Por tanto, asistencia sanitaria pblica, sino la fun-
la salud antes de ser un inters de la co- cin de proclamar solemnemente que la
lectividad, es un derecho fundamental
del individuo, como afirma la Corte de 73 Para un tratamiento analtico de la
responsabilidad civil en Italia en los aos
Casacin: la proteccin se extiende a la setenta del siglo xx, vase Marini, Giovanni,
vida asociada del hombre en los aspectos Gli anni settanta della responsabilit civile.
de las diversas agregaciones en las cuales Uno studio sulla relazione pubblico/privato
(parte I-II), en Rivista critica di diritto privato,
esta se articula y en razn de su efectivi- vol. 26, fascculos 1 y 2, Npoles: Jovene,
dad, a la preservacin, en estos lugares, 2008, pp. 23-65, y 229-261.

Actualidad
salud, como modo de ser de la persona cho a la salud, tiene directa referencia
humana, tiene el contenido y goza de la en la norma constitucional que tutela
proteccin del derecho subjetivo, como la salud como derecho fundamental del
un derecho absoluto. individuo (segn lo establece el artculo
Respecto a la distincin, formulada 32 de la constitucin italiana) y su natu-
por la doctrina italiana, entre el dao ral vinculacin con la legislacin civil di-
biolgico y el dao a la salud, para el rigida a brindar actuacin a esta norma,
ms renombrado pensamiento jurdico comenzando con la citada ley institutiva
pisano74, el jurista no puede no partir del servicio sanitario nacional. Por ende,
de una primera constatacin: el dao el referido concepto no puede no reflejar
biolgico no es un concepto jurdico, las profundizaciones dedicadas por la
sino un concepto que el jurista recibi ciencia jurdica al principio establecido
de la medicina legal. En cambio, el dao por el artculo 32 de la constitucin.
a la salud es un concepto elaborado en El estudioso de esta materia debe,
el mbito jurdico y tambin en el plano a juicio de Busnelli76, distinguir con-
normativo. ceptualmente entre las dos figuras de
Para Busnelli , el jurista ni esta en dao a la persona, a menudo inopor-
75
capacidad de brindar una propia contri- tunamente confundidas entre ellos: el

bucin a la profundizacin del concepto dao biolgico, que se identifica con
de dao biolgico. En efecto, resalta el perjuicio somato-psquico, y que se
el maestro pisano, que los estudiosos presta a una valoracin, por decirlo de
prefieren utilizar las expresiones dao alguna manera, estandarizada y condu-
biolgico (entre comillas) o del deno- cida en los contornos parametrales en
minado dao biolgico. El jurista utiliza que la equidad tiende a coincidir con
dicciones que, en cuanto biolgico, el el automatismo. En tanto, el dao a la
dao debera concernir principalmente salud, que tiene por objeto la lesin de
a los aspectos anatmicos y fisiolgicos salud (comprendido en su ms amplio
de cualquier ser viviente, utilizando la significado constitucional) y que debe
definicin mdico-legal de dao biol- ser valorado caso por caso mediante cri-
gico como perjuicio somato-psquico terios en que la equidad exige un atento
del individuo. examen entre exigencias de uniformidad
en la valoracin del evento lesivo y exi-
En tanto, el dao a la salud, como gencias de concrecin en la valoracin
perjuicio derivado de la lesin del dere- de las consecuencias perjudiciales de
este evento en el equilibrio psicofsico
74 Busnelli, Danno biologico e danno alla de la vctima.
salute: modelli giurisprudenziali a confronto,
en Busnelli, Il danno biologico. Dal diritto
vivente al diritto vigente, ob. cit., p. 104.
75 Ibid., p. 105. 76 Ibid., p. 108.

Una singular paradoja, ms apa- la del modelo pisano, lo que confirma

rente que real 77, se present en la una eleccin paradojalmente ms ntida,
sentencia de la Corte Constitucional cuanto ms evanescente y opinable se
n. 184 de 198678. Esta decisin se evidencia el ambicioso esfuerzo dog-
apreciaba claramente la distincin entre mtico de basarse en una relectura
el dao biolgico (comprendido como constitucional de todo el sistema co-
evento-perjuicio de la integridad fsico- dcistico del ilcito civil, procediendo
psquico) y el dao a la salud (entendido de la combinacin dispuesta de los
como dao jurdicamente valorado), artculos 32 de la constitucin y 2043
insistiendo en la dimensin naturalista del Cdigo Civil.
del primero, cuya reparacin, por s,
constituye un primer, esencial, prio- 3.4. Los aportes de la escuela turinesa
ritario resarcimiento, pero, posterior- La Escuela jurdica turinesa es cono-
mente, perfilndose el temor de una cida internacionalmente por sus aportes
excesiva uniformidad de determinacin al desarrollo del derecho comparado79.
y liquidacin del dao biolgico, recor- La obra jurdica del profesor Rodolfo
dando que la reciente jurisprudencia Sacco y sus discpulos Pier Giuseppe
de mrito que asume el citado criterio Monateri, Gianmaria Ajani, Michele
liquidatorio debe responder, de un lado, Graziadei, Paolo Gallo, Raffaele Cateri-
a una uniformidad pecuniaria de base na, y otros grandes juristas que, si bien
(el mismo tipo de lesin no puede ser actualmente no ensean en la universi-
valorado en manera del todo diversa de dad turinesa o que lamentablemente ya
sujeto a sujeto; y, en efecto, la lesin en no estn fsicamente con nosotros, han
s y por s considerada, que es resaltada sido formados por el mismo maestro
[]) y, por otro lado, por la elastici- Sacco, como Antonio Gambaro, At-
dad y la flexibilidad, para adecuar la tilio Guarneri, Paolo Cendon, Marco
liquidacin del caso en particular a la Guadagni y Francesco Castro, han
efectiva incidencia de la comprobacin renovado los estudios comparatistas80,
del perjuicio sobre las actividades de la
vida cotidiana.
79 Rodolfo Sacco, el adalid de la Escuela
La jurisprudencia citada por la turinesa, ha recordado recientemente que en
sentencia de la Corte Constitucional es el 2003 el Comit internacional de derecho
comparado (rgano directivo de la asociacin
internacional de las ciencias jurdicas) ha
77 Ibid., p. 110. declarado que Turn es la capital mundial
78 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, Le del derecho comparado. Sacco, Rodolfo,
trasfigurazioni del sistema di responsabilit Comparatisti italiani, al lavoro!, en: Rivista
civile nella giurisprudenza costituzionale, giuridica dellIstituto Subalpino per lanalisi
en La responsabilit civile nella giurisprudenza e linsegnamento del diritto delle attivit
costituzionale, al cuidado de Mauro Bussani, transnazionali (ISAIDAT), n. 1, ao I, Turn:
Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, 2010, p. 01.
pp. 86 y ss. 80 Para una sntesis integral del aporte

Actualidad
enriqueciendo la moderna ciencia jur- traducen en una serie de desembolsos

dica, especialmente todo el conjunto del pecuniarios, o que tienen, de alguna
derecho privado81. forma, repercusiones en el rdito futuro
En el campo de la responsabilidad de la vctima del dao; b) Los daos a
civil, especialmente en materia del dao la salud psicofsicas independientes de
a la persona, dentro de la Escuela turi- reflejos pecuniarios: constituidos por
nesa, destaca magistralmente los aportes lesiones a la persona que se traducen
del profesor Pier Giuseppe Monateri. en una serie de lesiones psicofsicas
En efecto, desde 1984 con su notable individuales y, por ende, en una serie
libro Il quantum nel danno alla perso- de minusvalas objetivas para el sujeto
na82, el clebre comparatista y civilista lesionado, en s mismas consideradas,
piamonts ha estudiado y realizado sin hacer referencia a sus reflejos nega-
diversos aportes en materia de derecho tivos en el patrimonio o en el rdito de
de daos. Esta obra se constituy en una dicho sujeto; c) daos por sufrimientos
de las primeras bsquedas en doctrina (considerados independientemente de
de parmetros para la reparacin de los las lesiones en s mismas a la salud psi-
daos a la persona. cofsica) con reflejos pecuniarios: aflic-
ciones, dolores, perturbaciones que se
Para el profesor Monateri, el es- traducen en ganancias frustradas y que,
tudio del dao a la persona exige hacer de alguna forma, tienen una influencia
referencia a cuatro tipologas del daos, negativa en el rdito monetario del
no importando si estos son asumidos damnificado; d) daos por sufrimientos
como reparables: a) El dao a salud independientes de reflejos pecuniarios:
psicofsica con reflejos pecuniarios: aflicciones, padecimientos de nimo,
en tanto lesiones a la persona, que se dolores considerados en cuanto tales,
que no se traducen en consecuencias
comparatista italiano, preciosas son las monetarias negativas83.
pginas escritas por Pier Giuseppe Monateri
en Critique et diffrence: le droit compar Es importante tambin la contribu-
en Italie, en: Revue internationale de droit
compar, vol.51, n. 4, Pars: Socit de
cin de la escuela turinesa, en particular
Lgislation Compare, octubre-diciembre los trabajos del profesor Monateri, en
de 1999, pp. 989 y ss. el sostenimiento del dao existencial.
81 Lo ha resaltado la gran comparatista francesa En efecto, los trabajos de Monateri
y estudiosa del derecho internacional
privado, Horatia Muir-Watt en su La y su Escuela se caracterizan por una
fonction subversive du droit compar, en aproximacin al dao existencial que no
Revue internationale de droit compar, vol. postula el carcter de macrocategora de
52, n. 3, Pars: Socit de Lgislation
Compare,julio-septiembre del 2000, pp.
505 y ss. 83 Monateri, Pier Giuseppe, La responsabilit
82 Monateri, Pier Giuseppe y Augusto Bellero, civile, en Sacco, Rodolfo (dir.), serie
Il quantum nel danno alla persona, Miln: Trattato di diritto civile Turn: Utet, 1998,
Giuffr, 1984. pp. 475 y ss.

esta voz de dao necesariamente com- negativo85, vinculada a la lesin injusta

prensiva tambin del dao biolgico, al de un inters de la vctima, se relaciona,
cual consideran que se pone al lado del ms bien, al tipo de conducta desarrolla
perjuicio existencial, englobando cual- por el productor del dao (posible de
quier dao de gnero no-econmico, reconducirse a la concepcin de sancin
comprendidas eventuales repercusiones penal/pena privada). Los turineses no
en orden psquico, confinadas ms all resaltan la relevancia de la cuestin ter-
de consecuencias por enfermedad. De minolgica, porque, ms all del nomen
este modo, los piamonteses disearon atribuido a la categora descriptiva de la
un cuadro normativo funcional a la obligacin resarcitoria no patrimonial,
reaccin de toda agresin injusta y estos consideran esencial solamente la
anunciaron un cambio en negativo de activacin de un sistema funcional a
los valores del individuo, productor de reactuar el hecho ilcito, reconociendo
un determinado dao. El dao existen- una reparacin tout court de los daos
cial o dao no patrimonial civilstico84 sufridos por el sujeto lesionado (incluso
se desvincula, para los turineses, de las no negando que, por motivos solo de
limitaciones tradicionales del artculo orden lexical, pudiese resultar opor-
2059 del Cdigo Civil italiano, y se tuno colocar los diversos perjuicios de
distingue tambin del dao moral por dao en una categora unitaria, la del
delito (producto de la conjugacin dao existencial).
del artculo 2059 del Cdigo Civil y el En efecto, para la escuela turinesa,
artculo 185 del Cdigo Penal italiano). el dao existencial se introduce en un
A diferencia de la escuela triestina, que particular recorrido evolutivo in fieri,
se ver en breve, los juristas turineses cuyo tratamiento se encuentra en el
conciben el dao existencial como un sistema reparatorio de un esquema
perjuicio en la esfera del hacer y del normativo bipolar (arts. 2043-2059 del
sentir del individuo, en tanto suma Cdigo Civil) hacia un modelo mono-
de repercusiones relacionales de signo normativo al estilo francs, en que todos
negativo, vinculada a la lesin injusta los perjuicios no patrimoniales podran
de un inters de la vctima, mientras que resultar reparables dentro del formante
el dao moral por delito en tanto suma de la injusticia. Consecuentemente, el
de repercusiones relacionales de signo dao existencial es concebido bajo dos
diversas perspectivas: de un lado, la de
84 Tambin se debe a la Escuela turinesa la la inmediata aplicacin prctica, en la
concepcin del dao existencial comprendido
como efectivo empeoramiento comprobable
de las propias condiciones de existencia. Vase, 85 Monateri, Pier Giuseppe, Verso una teoria
al respecto, Monateri, Pier Giuseppe, Alla del danno esistenziale, en Il danno esistenziale.
soglie: la prima vittoria in cassazione del Una nuova categoria della responsabilit civile,
danno esistenziale, en Danno e responsabilit, al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz,
n. 8-9, Miln, 2000, pp. 837. Miln: Giuffr, 2000, p. 720.

Actualidad
cual se atiende a los lmites del sistema todos los tiempos86, que con sus con-
reparatorio en que se presentan. Este tribuciones en el derecho comercial y
no desarrollaba solo una funcin pu- civil, han renovado ambas disciplinas
ramente descriptiva, sino absolva una jurdicas y no solo en Italia, con su
necesidad del ilcito civil, ponindose a ensayo Le mobili frontiere del danno
lado, en una lgica difana, a la catego- ingiusto87 destaca que el dao biolgi-
ra del dao biolgico y del dao moral co es reparable, en tanto dao injusto,
y interactuando con los mismos, sobre independientemente de su calificacin
todo en las hiptesis de cuantificacin como dao patrimonial o como dao
del dao, en un sistema de vasos comu- no patrimonial. Para el maestro bolos,
nicantes, por otro lado, la perspectiva el dao biolgico es considerado como
futura, en que no se exclua que este la lesin de la integridad psicofsica de
supuesto de hecho de dao (sino tam- la persona, como bien protegido en s y
bin el dao biolgico y el mismo dao por s (segn lo dispuesto por el artculo
moral) pudiese transformarse en una 32 de la Constitucin) e independiente-
figura de dao necesaria en el sistema mente de la capacidad de la persona de
del ilcito civil, como categora descrip- producir riqueza. Por ello, a quin haya
tiva de algunas particulares tipologas sufrido una invalidez, contempornea
de perjuicio no econmico, en cuanto o permanente, es reconocido la repara-
tal til y oportuna en una lgica clara cin del dao biolgico, liquidado con
y funcional, ptima de valorizar todos criterio equitativo y, segn la prctica de
los perjuicios sufridos por la vctima (en los tribunales, en medida al triple de la
el mbito de una liquidacin analtica pensin social88.
de estos). Su discpulo, el profesor Massimo
Franzoni, a partir de sus estudios jur-
3.5. La contribucin de la Escuela de dicos, publicados muchos de ellos en la
Bolonia
prestigiosa revista Contrato e impresa89,
Los aportes de la Escuela Jurdica de
la Universidad ms antigua del mundo, 86 A Francesco Galgano se deben las pginas ms
hermosas que registre la literatura jurdica de
la Alma Mater Studiorum-Universit di los ltimos tiempos, como indica el jurista
Bologna, al desarrollo del dao a la per- argentino Horacio Roitman en Francesco
Galgano. Su obra jurdica, enLa Ley, ao
sona son muy notables y se concentran, LXIX, n. 185, Buenos Aires: jueves 22 de
especialmente, en los trabajos del recien- setiembre de 2005, p. 01.
temente fallecido maestro Francesco 87 Galgano, Le mobili frontiere del danno
ingiusto, art. cit., p. 1.
Galgano y de su discpulo, el profesor
88 Id., Istituzioni di diritto privato, 2.a ed., Padua:
Massimo Franzoni. Cedam, 2002, p. 337.
Francesco Galgano, considerado 89 Franzoni, Massimo, Danno morale, en
Contratto e impresa, n. 1, ao VI, Padua: 1990,
internacionalmente como uno de los pp. 307 y ss; Id.,Il nuovo corso del danno non
ms importantes juristas italianos de patrimoniale, art. cit., pp. 1193 y ss.

dirigida precisamente por Galgano, que Asimismo, los desarrollos del dao
se remontan a la dcada de los ochenta a la persona puede considerarse, seala
del siglo pasado, ha considerado que nuevamente la Escuela de Bolonia,
el advenimiento del dao a la persona, como una victoria de la doctrina, la
en sus modalidades de dao biolgico cual desde hace mucho haba sealado
y dao a la salud, contrariamente a lo inadecuado del tradicional mtodo
mercantilizar a la persona, se demues- por medio de tablas y haba sugerido
tran como el modo ms adecuado a la fundar los criterios para la liquidacin
necesidad de la valoracin de la persona del dao a la persona en el concepto de
humana. En cuanto al dao a la salud, validez, en vez de la capacidad laboral y
en opinin del maestro Franzoni, este de produccin de rdito. Despus de las
representa la forma ms evolucionada de sentencias genovesas, que presentaron
comprensin de las lesiones que atentan el problema de la reparacin del dao
contra la persona en todas sus manifes- biolgico, se ha establecido un dilogo
taciones no vinculadas a la capacidad de constructivo entre doctrina y jurispru-
producir rdito90. dencia, que ha conducido a la definitiva
Para la escuela boloesa, el dao a afirmacin de esta categora de dao.
la persona es uno de los temas que ha En esta compleja perspectiva, de la
llamado mayor atencin entre los juris- cual ha nacido esta especie de dao, la
tas italianos91. La funcin de la doctrina, corte constitucional italiana desarroll
indica Franzoni92, es precisamente la una importante, e inslita, funcin que
de observar, organizar y seleccionar el ha consistido en la atribucin confir-
material de datos y de ideas que surge mada, siguiendo el camino trazado por
de la casustica judicial, pues, como es algunas sentencias de las cortes de mrito
conocido, el nacimiento del dao bio- peninsulares. Ciertamente, en la fase
lgico o dao a la salud ha nacido por inicial de la creacin del dao biolgico,
obra jurisprudencial. exista una gran incertidumbre sobre
el contenido, sobre los lmites y sobre
todo en la admisibilidad de esta especie
de dao. Antes de proceder en la ela-
90 Franzoni, Massimo, Danno biologico e boracin de la nocin de dao a salud,
danno alla salute negli studi recenti, en
Contratto e impresa, n. 3, ao III, Padua:
faltando el mnimo suporte normativa,
1988, p. 882. las cortes de mrito han considerado la
91 Franzoni, Massimo, Los derechos de necesidad de tener un respaldo en su
la personalidad, el dao existencial y la actuacin.
funcin de la responsabilidad civil, en serie
Biblioteca Observatorio de Derecho Civil, Como indica nuevamente Franzo-
vol. IV, La persona, Lima: Motivensa, 2010,
pp. 122 y ss.
ni93, haber otorgado ingreso a la tutela
92 Franzoni, Danno biologico e danno alla
salute negli studi recenti, art. cit., p. 883. 93 Ibid., p. 884.

Actualidad
de la figura del derecho a la integridad Busnelli, ya citado lneas arriba, consi-

psicofsica, demuestra nuevamente dera al derecho a la salud como la fuente
como el artculo 2043 del Cdigo Civil de legitimacin del dao biolgico y, por
italiano se prestaba a una utilizacin ende, el terreno en el cual debe concen-
amplia o dctil respecto a las cambiantes trar su atencin el jurista no es la nocin
exigencias de la sociedad postindus- de dao biolgico, producto de la medi-
trial94. En otros trminos, los que an cina legal, sino la del dao a salud, que
resisten negar la injusticia prescrita encuentra en la constitucin su fuente
por el artculo 2043 del Cdigo Civil, de tutela. Resalta, por ende, el maestro
como clausula general, encuentran una italiano la necesidad de acoger la defini-
posterior contrariedad por obra de los cin del trmino salud proporcionada
hechos. Ciertamente, segn notables por la Organizacin Mundial de la Sa-
desarrollos de la jurisprudencia, el objetolud, en una perspectiva ms amplia de
de la tutela, que se expresa brindando bienestar integral del individuo, en sus
ingreso al dao biolgico, es el derecho mbitos psquico, fsico y moral. De este
a la salud directamente protegido por la modo, el dao a la salud ha servido para
constitucin italiana. ampliar el rea del dao a la persona,
reorganizar su mtodo de liquidacin y
PAOLO CENDON DICE con la precisa tarea de reducir la dupli-
cacin de las voces de daos reparables.
Indica la Escuela boloesa que el dao
En el dao exis- a salud representa una ampliacin del
tencial no concurren
ni la melancola, ni rea del dao reparable y la ampliacin
las lamentaciones del catlogo de los intereses objeto de la
nocturnas, sino la tutela, debido a que valoriza la utilidad
alteracin de una seno vinculada a la produccin de riqueza
cuencia de dinamis- por parte de la vctima del dao y co-
mos: un nuevo hacer
adyuva a redisear el mapa para calcular
o deber hacer, o un dejar de hacer;
una forma distinta de relacionarse y liquidar el perjuicio, ya que tiende a
con el mundo externo: en la ciudad, eliminar, por absorcin, algunos tipos
en el barrio, el edificio, los medios de no bien definidos y definibles de dao
transporte, los servicios, los espacios como el dao a la vida de relacin, el
para pasar el tiempo libre, etc.. dao esttico, el dao a la capacidad
laboral genrica, el dao a la esfera
Franzoni95, compartiendo la po- sexual, etc . Subraya Franzoni , que
96 97
sicin esgrimida por Francesco Donato en sus orgenes del dao biolgico naci
94 Ibidem. 96 Ibid., p. 227.

95 Franzoni, Massimo, Il danno alla persona, 97 Franzoni, Danno biologico e danno alla
Miln: Giuffr, 1995, p. 226. salute negli studi recenti, art. cit., p. 885.

para corregir y eliminar las disparidades que la responsabilidad civil deba superar
de tratamiento creadas por el sistema los modelos del pasado, en cuya nueva
tradicional de la liquidacin del dao a visin encuentran lugar las dimensiones
la persona dirigida por los automatismos perjudiciales anteriormente olvidadas,
de las tablas vinculadas a la produccin es decir (y no solamente en el aspecto
del rdito, a la edad, al sexo, a la capaci-
biolgico, sino tambin respecto a las
dad laboral, etc. Precisamente, por obra prerrogativas diversas de la salud o
de la jurisprudencia de legitimidad, se de la integridad psicofsica) la esfera
afirm que el dao biolgico, en cuanto existencial del hombre. El hacer no
lesivo del derecho a la salud, debe ser productor de riqueza no es lo mismo que
reparado incluso cuando no incida en antes, aunque pueden utilizarse otras
la capacidad de producir riqueza. locuciones recurrentes: las actividades
realizadoras de la persona humana, la
3.6. La aparicin del dao existencial perturbacin de la agenda cotidiana,
como contribucin de la escuela una diversa relacin con el tiempo y el
triestina espacio, la renuncia forzada a situaciones
Despus de la creacin del dao felices. En sntesis, el empeoramiento de
biolgico y los desarrollos del dao a la calidad de la vida de la persona99. Es
la salud, el sistema de tutela reparacin este el panorama en donde se formula el
de los daos a la persona sufri por una denominado dao existencial.
profunda evolucin, mediante el acogi- En efecto, el dao existencial, como
miento de estas categoras de dao, se fue nueva subespecie de dao a la persona,
alejando la perspectiva patrimonialista es un perjuicio que afecta la plena esfera
que se encontraba en la base del modelo del valor hombre comprendido en su
tradicional de responsabilidad civil. complejidad, que nace y se desarrolla a
Esta transformacin representa solo partir de los aos 90 del siglo xx, pro-
el primer paso a un ms amplio proceso ducto de la escuela jurdica que tiene
de evolucin de la institucin, segn lo su centro en Trieste, cuyo adalid es el
dispuesto por el artculo 2043 del C- profesor Paolo Cendon.
digo Civil italiano y el actual panorama No obstante, un sector de la doc-
que muestra la jurisprudencia, en un trina italiana sostiene100 que la categora
constante instrumento de supuestos
de hecho, de inditas situaciones de diritto privato, ao XVII, n. 01-02, Npoles:
dao, respecto a lesiones susceptibles junio de 1999, p. 88.
99 Cendon, Paolo, Litinerario del danno
de perjudicar la esfera ordinaria de la esistenziale, en Giurisprudenza Italiana, n.
vctima98. Por ello, se propugno la idea 4, Turn: abril del 2009, pp. 1047 y ss.
100 Vittoria, Daniela, Un regolamento di
confini per il danno esistenziale, en Contratto
98 Ziviz, Patrizia, Levoluzione del sistema di e impresa, n. 03, ao XVIII, Padua: 2003,
risarcimento del danno, en Rivista critica del p. 1217.

Actualidad
del dao existencial no es nueva como En su citado ensayo, la profesora

adjetivo, que ha sido frecuente en el Ziviz relata un interesante caso. En
lxico de la doctrina y de la jurispru- 1974 una mujer se dirigi a un hospital
dencia de pocas anteriores, la novedad para someterse una cistoscopia. El exa-
se encuentra, ms bien, en el hecho de men mdico fue practicado de manera
presentarse como categora autnoma, negligente y devino en una serie de
ya sea respecto al dao biolgico, como consecuencias negativas para la vctima.
del dao moral. A tal punto, que fue necesario la extir-
Paolo Cendon recuerda que la idea pacin del tero de la paciente.
del dao existencial se propugn en Consecuentemente, la perjudicada
algunas reseas de jurisprudencia, publi- exigi judicialmente al facultativo la
cadas en la Rivista trimestrale di diritto e reparacin que, evidentemente, le co-
procedura civile, en los primeros aos 90 rresponda, al resultar menoscabada su
por el mismo Cendon, Luigi Gaudino integridad fsica. No obstante, no solo
y Patrizia Ziviz. En efecto, la categora realiz la demanda la vctima, sino el
en referencia aflor progresivamente esposo de esta, alegando que el hecho
en las diversas reseas elaboradas. Estas daoso tambin le haba ocasionado
evidenciaban, siempre ms a menudo, daos, que se manifestaban en la impo-
nuevas tipologas de perjuicios: a) que sibilidad de mantener relaciones sexuales
no tenan relacin con el hacer o con normales con su esposa, a partir de la
un atentado a la salud; b) que se pre- lamentable situacin.
sentaban, en cuanto a sus repercusiones, Al concluir el proceso, el derecho
como situaciones que no eran encasilla- del esposo a la reparacin fue reconocido
bles en el rea patrimonial como en el por la Corte de Casacin italiana103. En
dao moral101. la misma, se declara que el compor-
Sin embargo, la historia oficial del tamiento doloso o culposo del tercero
dao existencial se remota a 1994, cuan- que ocasiona a una persona casada una
do Patrizia Ziviz public un notable imposibilidad para tener relaciones
trabajo, reconocido como el punto de sexuales es inmediata y directamente
partida del debate sobre la categora102. lesivo (pues suprime) el derecho del
otro cnyuge a estas relaciones; un
101 Cendon, Paolo, Non di sola salute vive derecho-deber recproco, inherente a la
luomo, en Il danno esistenziale. Una nuova persona, que forma parte de la relacin
categora della responsabilit civile, al cuidado
de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz, Miln:
Giuffr, 2000, p. 08. millenio,al cuidado de Paolo Cendon, vol. II,
102 Ziviz, Patrizia, Alla scoperta del danno Miln: Giuffr, 1994, p. 1300.
esistenziale, en Contratto e impresa, n. 2, 103 Sentencia de la Corte de Casacin italiana, del
ao X, Padua: 1994, p. 845 y ss; tambin 11 de noviembre de 1986, en: Il Foro Italiano,
en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La vol. CX, I, Roma, 1987, pp. 833 y ss, con nota
comparazione giuridica alle soglie del 3 de Anna Maria Princigalli.

conyugal, junto con otros de su misma ejercicio lcito de la esfera sexual por
especie. La supresin de dicho derecho, parte del cnyuge estaba condenada a
al menoscabar la persona del cnyuge deteriorarse.
en su desenvolvimiento en la familia, es La profesora Ziviz hace referencia
de por s resarcible, como un modo de en su ensayo de otros casos de indem-
reparacin de la lesin de dicho derecho nizaciones reconocidas por las cortes
de la persona. italianas en situaciones como las del
No obstante, los magistrados no es- dao derivado de la contaminacin am-
tuvieron seguros de la definicin de qu biental, del accidente de trnsito sufrido
dao se trataba. Estos dejaron sealado por un familiar, los daos ocasionados a
que no tena carcter patrimonial ni no una trabajadora que tuvo que abandonar
patrimonial, pero que era reparable, de su puesto laboral como consecuencia
todas formas, segn lo prescrito por el de demandar a su empleador por acoso
artculo 2043 del Cdigo Civil peninsu- sexual, indujeron a Ziviz a manifestar
lar, que establece que todo hecho doloso una tendencia de los jueces italianos
o culposo que ocasiona a otro un dao en considerar reparables conductas
injusto obliga a quien lo ha cometido a perjudiciales comprometedoras de un
resarcir el dao. conjunto de manifestaciones vinculadas
Para Ziviz, en la situacin referida, con el actuar no productor de riqueza
se manifestaba en los reflejos peyorati- de las vctimas, es decir, con el desenvol-
vos que el esposo pareci en un aspecto vimiento existencial de las vctimas105.
significativo de su esfera existencial104, Asimismo, sostena la jurista tries-
importante para el mantenimiento de tina que mediante la reparacin de
su equilibrio personal. Eran reflejos que todo menoscabo concerniente a las
tenan, asimismo, directa vinculacin actividades realizadoras de la persona,
con el actuar mdico, por lo que no era se ha podido tutelar las modificaciones
admisible replicar que el esposo poda peyorativas de la dimensin existencial
relacionarse sexualmente con cualquier ocasionadas por una lesin a la salud,
mujer, pues en fuerza del deber de arribndose a estructurar de forma
fidelidad conyugal, establecido norma- definitiva los aspectos no patrimoniales
tivamente, un hombre casado puede de un perjuicio, que son diversos del
considerarse obligado a desenvolver su dolor106.
vida amorosa exclusivamente con su
esposa. Desde el momento en que esta
sufri el impedimento fisiolgico para
la actividad referida, la posibilidad de 105 Ibid., p. 862.
106 Ziviz, Patrizia, Il danno non patrimoniale,
en serie Il diritto civile nella giurisprudenza,
104 Ziviz, Alla scoperta del danno esistenziale, al cuidado de Paolo Cendon, vol. VII, La
art. cit., p. 846. responsabilit civile, Turn: Utet, 1998, p. 376.

Actualidad
Los trabajos del profesor Paolo extra somticas, y todas las dems que
Cendon sobre la nueva voz de dao la experiencia jurisprudencial italiana
a la persona ha fortalecido la posicin documenta, as como los casos ulteriores
de Ziviz, quin ha desarrollado una que el derecho comparado ensea. Por
diferenciacin entre el dao existencial ende, el universo completo de la antiju-
y las figuras tradicionales de perjuicio. ridicidad (de las posiciones protegidas
En efecto, para Cendon el dao por el derecho privado) tiende, de este
existencial tendra las siguientes carac- modo, a constituir el rea de referencia
tersticas107: a) una identidad que no es del dao existencial; d) En el mbito de
posible confundir con el modelo tradi- la relacin entre dao y consecuencia,
cional del dao patrimonial. El dao el nuevo tipo de perjuicio se distingue
existencial no comporta la destruccin por nombrar un atentado contra toda
de bienes econmicos, ni generan gastos modalidad realizadora de la persona,
que deben efectuarse, no existen cuentas con excepcin de los entretenimientos
bancarias que disminuyan, ni ganancias de carcter ilcito o inmoral, pero sin
futuras que se vean afectadas. Se presen- ninguna exclusin de principio. De
ta, ms bien, como una coloquialidad estas modos estaran comprendidas: las
diversa de la vctima con sus semejantes ocupaciones (las generadoras de rdito
y con las cosas, un contacto menos pro- inclusivo), consideradas segn la me-
vechoso; b) Una fisonoma diversa de dida en la que un comprometimiento
los paradigmas clsicos del dao moral. de las mismas fuera tal de implicar,
En el dao existencial no concurren adicionalmente, alteraciones existen-
ni la melancola, ni las lamentaciones ciales negativas para el damnificado;
nocturnas, ni las almohadas baadas las actividades extraeconmicas en
en lgrimas, sino la alteracin de una sentido estricto (sin importar cun no-
secuencia de dinamismos: un nuevo bles, frvolas o inocentes): peregrinajes,
hacer o deber hacer, o un dejar de ha- jogging, visitas a museos, periodismo
cer; una forma distinta de relacionarse no profesional, sesiones de gimnasia,
con el mundo externo: en la ciudad, voluntariado, torneros de bridge, par-
en el barrio, el edificio, los medios de ticipacin en la banda de msica de la
transporte, los servicios, los espacios municipalidad, nouvelle cuisine, viajes en
para pasar el tiempo libre, etc.; c) Una avin, jardinera, reuniones patriticas,
capacidad de proyeccin de 360 grados, recoleccin de hongos en el bosque,
en el mbito morfolgico de las fuentes juegos de bochas, ventas de segunda
de dao, que lo coloca en condicin de mano, internet, ejercicios espirituales,
abarcar la totalidad del campo de las discotecas, coleccionismo, pequeas
lesiones a la salud, las diversas hiptesis invenciones, herboristera, shopping,
asistencia a universidades para la tercera
107 Cendon, Non di sola salute vive luomo, edad, concursos de belleza, espeleologa,
art. cit., pp. 10 y 11. visitas a los parientes, bricolage, coros re-

ligiosos, vdeo-aficiones, body-building, espiritual). Lo importante de esta nueva

compaas de teatro para aficionados, categora sera la modificacin negativa
preparacin casera de mermeladas, de las modalidades, mediante el cual el
competencias de baile, actividad poltica individuo desenvuelve su propia perso-
vecinal, TV interactiva, observacin de nalidad109.
aves (bird-watching), etc.; e) En el orde- La jurista triestina propone un
namiento jurdico italiano, el rgimen renovado esquema, a las figuras tradi-
legal del dao existencial no tendra que cionales, del dao patrimonial y moral
ser confiado a la norma general sobre los se suma el dao existencial. Por ende, ya
daos no patrimoniales (el art. 2059 del que esta ltima voz de dao se proyecta
Cdigo Civil, el cual establece que el hacia el rea no patrimonial, termina por
dao no patrimonial debe ser resarcido representar el punto de sutura entre las
solo en los casos establecidos por la ley,
dos visiones que dominaban, en el pasa-
sino a la clusula general de responsa-
do, la materia del dao no patrimonial:
bilidad civil del art. 2043 del Cdigo
tanto aquella que tiende a contemplar
Civil y a las normas vinculadas en la
esta ltima categora como un conjunto
materia); f) Finalmente, como corolario
residual, cuanto aquella inclinada, en
de lo anteriormente expuesto, el dao
cambio, a identificarla con el malestar
existencial planteara una acumulabili-
anmico110.
dad en el plano contable-procesal, dada
su distancia del dao patrimonial y del Desde esta perspectiva, el dao
dao moral puro. De tal modo, que las existencial es equiparado al dao patri-
vctimas de estas situaciones perjudicia- monial y al dao moral, con el propsito
les podran, en el momento de presentar de complementarlos y clarificarlos.
su demanda, hacer una cuenta final a Entonces, el dao existencial ven-
tres voces108. dra ser considerado un dao no patri-
Para la profesora Ziviz, a diferencia monial (aunque se deja sentado que no
del dao patrimonial, el dao existencial se est de acuerdo con esta denomina-
comporta repercusiones que no origi- cin, por cuanto concentra la figura del
nan reflejos negativos en el patrimonio dao en las cosas el patrimonio en
(comprendido en el sentido clsico del vez de la persona humana, como des-
trmino), por otro lado, y a diferencia tinatario del Derecho), que se sustrae,
del dao moral, estas repercusiones se sin embargo, al sistema restrictivo de la
manifiestan en el plano concreto, y son
susceptibles, por ende, de precisas com- 109 Ziviz, Il danno non patrimoniale, art. cit., p.
377.
probaciones (lo que no se presenta con
110 Ziviz, Patrizia, Verso un altro paradigma
los sufrimientos o dolores de carcter risarcitorio, en Il danno esistenziale. Una
nuova categora della responsabilit civile, al
cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz,
108 Loc. cit. Miln: Giuffr, 2000, p. 47.

Actualidad
reparacin prevista por el artculo 2059 para situaciones perjudiciales inheren-

del Cdigo Civil italiano. tes a bienes diversos de la integridad
Este perjuicio impide a la vctima psicofsica) .
113
el pleno desarrollo de su personalidad, Si bien presentando algunos ele-

objetivo prioritario en la tutela constitu- mentos de contacto, el dao biolgico y
cional del individuo111, por ello que suje- el dao existencial se presentan como fi-
tar esta voz de perjuicio a la restricciones guras diversas114, y esta misma distincin
previstas por el artculo 2059 del Cdigo se esgrime con relacin al dao psquico,
Civil pondra en evidencia el contraste ya que este es siempre una lesin de la
de la norma con la constitucin, y no salud, cuando tambin la integridad
solo en el perfil del artculo 2 de la Carta mental de la vctima esta comprometida,
magna italiana, sino tambin en el perfil como consecuencia del dolor sufrido por
del artculo 3 de la misma. un determinado ilcito.
La norma de referencia para la tu- Si las afinidades subsisten entre el
tela del dao existencial es, por ende, la dao biolgico y el dao existencial, a
previsin general del artculo 2043 del mayor razn estas se presentan entre el
Cdigo Civil. En efecto, para que una dao moral y el dao existencial. Sin
posicin subjetiva sea asistida por una embargo, en la persistente bsqueda de
garanta constitucional, debe tener el los ms netos lmites de la figura, se resal-
mismo razonamiento que vale para el ta que el dao moral es esencialmente un
dao a la salud segn lo establecido por sentir, donde el dao existencial impone
el artculo 32 de la constitucin, es decir un no hacer, el uno concierne por su
en estos casos el dao no patrimonial naturaleza el interior de la persona, en
debe ser reparado por el artculo 2043 la esfera de la emotividad, el otro con-
del Cdigo Civil, como especie del dao
injusto112. 113 Ziviz, Patrizia y Francesco Bilotta,
Danno esistenziale: forma e sostanza, en
Respecto al dao biolgico, el dao Responsabilit civile e previdenza, ao LXIX,
existencial constituye un genus que com- fascculo 6, Miln: 2004, pp. 1309 y ss.
prende dos bajos-sectores fundamenta- 114 Una notable posicin doctrinal ha sostenido,
sobre el particular, que el dao existencial no
les, el del dao existencial-biolgico (lu- puede ser considerado voz agregada respecto
gar en el cual comprender las hiptesis a las otras voces de dao a la persona que en
efectivas de agresin a la salud) y la del el tiempo la doctrina y la jurisprudencia han
presentado. En efecto, el dao existencial es
dao existencial no biolgico (espacio considerado como una categora general capaz
de comprenderlos todos, ya sea en el supuesto
111 Bilotta, Francesco, Il danno esistenziale: en que, a causa de la prdida, se presente una
lisola che non cera, en Danno e responsabilit, lesin biolgica, ya sea en el caso en que exista
n. 4, Miln: 2001, pp. 399 y ss. una lesin no biolgica: Bilotta, Francesco,
112 Monateri, Alla soglie: la prima vittoria in Il prisma del danno non patrimoniale, en
cassazione del danno esistenziale, art. cit., Responsabilit civile e previdenza, ao LXX,
p. 838. fascculos 4 y 5, Miln: 2005, p. 1113.

cierne fuera del interior de la persona, al En efecto, sobre esta ltima regla
tiempo y al espacio de la vctima. no podr ser utilizada solo en relacin
De ello, se deriva que el dao exis- a especficas o singulares consecuencias
tencial es, por su misma configuracin, perjudiciales propugnadas por la vcti-
un dao-consecuencia y no un dao ma.
evento. La cuantificacin del dao existen-
En efecto, los rasgos diferenciales cial debe necesariamente confiarse al
entre el dao biolgico, dao moral y criterio equitativo, no siendo posible un
dao existencial implican, como corola- clculo matemtico del valor destruido
rio terico y prctico, la acumulabilidad, o deteriorado en la esfera de la vctima,
en la esfera de una misma vctima, de las como sucede en los daos de naturaleza
diversas voces de dao. patrimonial. Sin embargo, el juicio equi-
tativo debe ser respetuoso de la funcin
No subsisten, entonces, con el confiada a la reparacin en cuestin, que
dao existencial el tradicional sistema no es satisfactiva, ni aflictiva, sino com-
bipolar (dao patrimonial-dao no pa- pensativa impropia. La suma liquidada
trimonial), y tampoco el tripolar (dao por el juez puede, por ello, al mismo
patrimonial, dao no patrimonial, dao tiempo, ser presentada por la gravedad
biolgico), sino un sistema cuatripolar: a de la conducta lesiva (funcin aflictiva),
las tres categoras mencionadas se agrega y por el costo de las actividades que
la del dao existencial. comprometen a la vctima.
Respecto a las reglas operativas Entonces, el juicio equitativo no
sobre el dao existencial, estas pueden puede excluir el necesario recurso a la
esgrimirse de la siguiente manera ge- casustica jurisprudencial de la misma
neral: respecto a la prueba del dao en materia o en otra afn.
cuestin, tratndose de un dao-conse-
Por otro lado, para algunos juristas
cuencia, debe considerarse prevalente el
que propugnan la reparacin del dao
rgimen de la presuncin. En el hecho existencial, este no es sino hijo de la
mismo de la lesin de un derecho de la jurisprudencia constitucional, especial-
persona, se encuentra en forma impl- mente de la sentencia n. 184 de 1986.
cita normalmente el dao, es decir, en En efecto, si la tutela del dao biolgico
sustancia res ipsa loquitur115. naci de la combinacin del artculo
2043 del Cdigo Civil con el artculo
32 de la constitucin, la tutela del dao
115 Ziviz, Patrizia, La valutazione del danno existencial nace de la combinacin del
esistenziale, en Trattato breve dei nuovi mismo artculo 2043 del Cdigo Civil
danni. Il risarcimento del danno esistenziale: con otras previsiones constitucionales,
aspetti civili, penali, medico legali, processuali,
al cuidado de Paolo Cendon, vol. III, Padua: que protegen derechos fundamentales
Cedam, 2001, pp. 2785 y ss. de la persona.

Actualidad
En este punto, puede esgrimirse una se pueden dividir entre estructurales y

diferencia entre el planteamiento del funcionales. Las primeras conciernen a
reconocimiento del dao existencial por la admisibilidad terica y fundamento
parte de la escuela turinesa y la triestina. normativo de la categora, las segundas
Para los juristas de Turn, que tam- a su utilidad y posibilidades prcticas .
116
bin con gran estimulo se han presenta- Siguiendo este sector doctrinal, las
do como defensores de la nueva voz de crticas que atacan la configuracin del
dao, la relevancia del dao existencial dao existencial, podran resumirse en
reside en el rango constitucional de las las siguientes: a) Esta voz de dao ado-
situaciones protegidas, especialmen- lecera de indeterminacin excesiva117,
te seleccionadas y extrapoladas de la puesto que con toda privacin o renun-
genrica previsin del artculo 2 de la cia a una actividad, se volvera reparable
Constitucin, en especial referencia cualquier capricho de la vctima. La
al derecho a la identidad personal, al nueva nocin expresara no una exigen-
derecho a la autodeterminacin de la cia objetiva del ordenamiento, sino una
pareja, a la libertad religiosa y al derecho abstracta aspiracin a la felicidad, cuya
a las relaciones familiares. En orden a garanta no concernira a la tradicional
las situaciones subjetivas de segura pro- responsabilidad civil; b) En el sistema
teccin constitucional sera irrazonable italiano, esta voz de dao, en cuanto se
proporcionar a la vctima del dao una considerara un perjuicio no patrimo-
reparacin limitada a los angostos lmi- nial, no podra repararse sino en los casos
tes del artculo 2059 del Cdigo Civil. a los que remite el artculo 2059 del C-
En cambio, la Escuela triestina de- digo Civil, es decir, cuando concurriera
fiende una categora ms vasta del dao una hiptesis de delito penal. Si se puede
existencial, como comprometimiento de afirmar la reparabilidad de este tipo de
toda actividad no productor de riqueza dao fuera del esquema de esta norma
de la persona, comprensiva tambin de significa, por ende, soslayar el contenido
simples malestares idneos a impedir el de esta. Se postula, asimismo, que el
pleno desarrollo de la persona humana. dao existencial consiste propiamente
A esta figura se reconducen hiptesis
tantos de responsabilidad extracontrac- 116 Rossetti, Marco, Linutilit del danno
tual como contractual, como el dao esistenziale, en Il risarcimento integrale senza
il danno esistenziale, al cuidado de Giulio
por mobbing del trabajador (el cual ser Ponzanelli, Padua. Cedam, 2007, pp. 77 y ss.
tratado en pginas posteriores) o las 117 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, Il
vacaciones arruinadas. danno ingiusto (dallermeneutica bipolare
alla teora generale e monocentrica della
En el derecho italiano, no han falta- responsabilit civile). Parte I.- Ingiustizia,
do voces que son contrarios a su recono- patrimonialit e risarcibilit del danno nel
law in action, en Rivista Critica del Diritto
cimiento. De acuerdo a este sector de la Privato, ao XXI, n. 01, Npoles: marzo del
doctrina, las crticas al dao existencial 2003, p. 35.

en una renuncia no deseada a realizar de Estados Unidos, pero que no est

una actividad o acto que se realizaba con reconocido por las normas italianas120.
frecuencia. Este perjuicio existencial, por Pero un ataque ms sistemtico ha sido
ende, no consiste en sufrir, ni en lagri- esgrimido por la escuela pisana, que
mear, sino en un no hacer forzosamente reconoce en Francesco Donato Busnelli
inducido por el hecho ilcito de tercero. a su mximo representante, junto a su
Respecto a la postulacin de un atentado discpulo, el profesor Giulio Ponzanelli
contra el artculo 2059 del Cdigo Civil, de la Universidad Catlica del Sagrado
se replica que es necesaria una toma de Corazn de Miln y el discpulo de este
conciencia sobre la crisis que atraviesa la ltimo, Giovanni Comand, profesor
dicotoma tradicional dao patrimonial- de la Escuela Superior de Estudios Uni-
dao no patrimonial, luego de la llegada versitarios y Perfeccionamiento de Pisa.
del dao biolgico. En efecto, tambin Para la escuela pisana, las crticas
este ltimo constituye una hiptesis de contra el dao existencial pueden, en
dao no patrimonial, reparado ms all sntesis, ser las siguientes:
de los lmites del artculo 2059. Por
ende, no sera vlida la posicin que
sobre dimensiona lo prescrito por el 120 Contra esta posicin, se ha rebatido que:
artculo 2059 para negar legitimidad a entre las crticas al dao existencial, adems,
se ha presentado la que concierne a la
la nocin de dao existencial. La validez indeterminacin que presentara esta figura:
del dao biolgico demostrara que el por ende, considerarlo el baluarte de la
supuesto obstculo que representa esta salvaguardia de una abstracta, en cuanto
genrica, aspiracin a la felicidad [] En
norma no es insuperable; y c) Final- realidad, mediante la reparacin del dao
mente, se presenta el problema de la existencial no se trata de atribuir relieve
previsibilidad del dao existencial118, a resarcitorio a cualquier capricho de la vctima:
la proteccin aquiliana es, en efecto, activada
los fines de su imputacin al autor del frente a las consecuencias daosas de carcter
dao a ttulo de culpa. existencial derivadas de comportamientos
calificados como ilcitos. No toda repercusin
En Italia, una posicin doctrinal negativa de orden existencial representa,
considera esta voz de dao como una en cuanto tal, un perjuicio por resarcir; a
este fin, es indispensable que en el origen
fbula de una felicidad prdida119, de la misma exista la lesin de un inters
que consagra el derecho constitucional tutelado del ordenamiento, susceptible de
prevalecer en el inters del autor del dao,
en el balance mediante el cual se resuelve
118 Feol a, Maria y Antonino Procida el juicio de injusticia. Solamente donde la
Mirabelli di Lauro, Il danno ingiusto non vctima sea titular de una situacin subjetiva
patrimoniale, en Rivista Critica del Diritto merecedora de tutela, cuya violacin parece
Privato, ao XXV, n. 03, Npoles: septiembre susceptible de reflejarse negativamente en
del 2007, pp. 435 y ss. la esfera de realizacin personal, ser posible
119 Gazzoni, Francesco, Alla ricerca della felicit dar curso al resarcimiento: Ziviz, Patrizia,
perduta (Psicofavola fantagiuridica sullo Equivoci da sfatare sul danno esistenziale,
psicodanno esistenziale), en: Rivista di diritto en Responsabilit civile e previdenza, ao LXVI,
commerciale, n. 1, Padua: 2000, p. 675 y ss. fascculos 4-5, Miln: 2001, pp. 818 y 819.

Actualidad
Con este perjuicio se busca reparar de crtica en Francia, donde el or-

todo perjuicio, prescindiendo de un denamiento reconoce la nica regla
derecho o de un inters reconocido omnicomprensiva del artculo 1382
en el ordenamiento jurdico. del Cdigo Napolenico.
La categora criticada es solo una Puede parecer una singular contra-
meta categora no homognea y diccin que las crticas ms agresivas a la
genrica. categora del dao existencial provengan
La resarcibilidad del dao existencial de la escuela pisana, a la cual principal-
representara un costo insoportable mente, como se ha visto lneas arriba,
para la colectividad, minando las se debe la elaboracin de la figura del
bases el mismo sistema resarcitorio, dao a la salud, tan cercana a la que se
para transformarlo en un sistema de est tratando, es decir al dao existencial.
seguridad social. No obstante, esta postura es com-
La configuracin del dao exis- prensible, especialmente en el perfil
tencial es el resultado final de un psicolgico: los elementos de contigi-
derecho ocioso121, tanto por parte dad entre dao existencial y el dao a
de los estudiosos que de los jueces: la salud hacen temer a la Escuela pisana
tanto los unos y los otros utilizan los una insidia para los lmites mismos del
dbiles argumentos retricos, en vez dao biolgico, esgrimidos por Busne-
de utilizar los concretos materiales lli y sus discpulos.
normativos en el respeto de la cohe- Por su parte, el profesor Pon-
rencia sistemtica. zanelli, reconocer la reparacin del
El verdadero problema no es intro- dao existencial es privilegiar, de forma
ducir otro polo reparatorio, sino excesiva, la funcin de compensatoria
racionalizar la regla de la bipolaridad de la responsabilidad civil. El riesgo
del ordenamiento italiano, fundada de generar una overcompensation, con
en la distincin entre dao patrimo- los problemas sociales y patologas
nial (art. 2043 del Cdigo Civil) y que implica, es tan notorio que hace
daos no patrimoniales (art. 2059 forzoso criticar dicho reconocimiento.
del Cdigo Civil italiano). Este jurista sostiene que las reglas de
La abolicin del sistema bipolar la responsabilidad civil tienden, sobre
conducira a una hipertrofia del todo, a lograr un balance entre los inte-
dao a la persona, donde precisa- reses de dos polos en conflicto. Con la
mente esta es actualmente objeto reparacin de este perjuicio existencial
se propiciara un gran desequilibrio,
debido al privilegio que se concedera a
121 Comand, Giovanni, Il danno esistenziale la funcin compensatoria en detrimento
e il diritto pigro, en Critica del danno
esistenziale, al cuidado de Giulio Ponzanelli, de la funcin de deterrence, vale decir
Padua: Cedam, 2003, p. 63. contra la incidencia que las previsiones

del ordenamiento jurdico tienen en el La orientacin argumentativa de la sen-

tipo de actividad (potencialmente gene- tencia es necesariamente revalorativa
radoras de daos o no) que las personas del estado del debate, sin exceder en
deciden llevar a cabo122. un intil historicismo, aunque intenta
La jurisprudencia italiana, en sus vincularse con el pasado, presenta un
diversas instancias, que reconocen o carcter reconstructivo, pero en la parte
rechazan la admisin del dao existen- final manifiesta un carcter propiamente
cial es muy numerosa. No obstante, es constructivo 124
.
necesario hacer una breve referencia En el curso de las sentencias, se
a la situacin de esta voz del dao a reafirma que para la prueba de estos
la persona, despus de las sentencias perjuicios, encuentra amplio espacio el
26972, 26973, 26974 y 26975 del 11 recurso a las presunciones, contando con
de noviembre del 2008 de las Secciones que el Cdigo Civil italiano, a menudo,
Civiles Unidas de la Corte de Casacin no establece una jerarqua entre las fuen-
italiana. Como ha indicado el prof. Mo- tes de prueba y no discrimina la prueba
nateri123, estas sentencias expresan difa- presuntiva en detrimento de las otras.
namente el principio jurdico por el cual Sobre el dao existencial, las Sec-
los perjuicios existenciales son reparables ciones Unidas ha proclamado que en
cuando se originen incluso fuera de los los ltimos aos se han formado en
casos expresamente previstos por la ley, el tema de los daos no patrimoniales
por la violacin de un derecho constitu- dos contrapuestas orientaciones en la
cionalmente garantizado de la persona. jurisprudencia, una favorable a la confi-
Estos perjuicios no formaran parte gurabilidad, como categora autnoma,
de una categora jurdica aparte, sino del dao existencial comprendida,
constituyen una categora descriptiva, de segn una tesis doctrinal que ha tenido
esta manera son tratados expresamente y apoyo en la jurisprudencia, como per-
considerados por las Secciones Unidas, juicio no patrimonial, diversos del dao
como una especie de voz de dao repa- biolgico, en ausencia de la lesin de la
rable, dentro de la categora codicstica integridad psico-fsica, y del denomina-
de los daos no patrimoniales, incluso do dao moral subjetivo, en cuanto no
resarcibles fuera de los casos de delito. atae a la esfera interior del sentir, sino
a la ms econmica del sujeto por el
122 Ponzanelli, Giulio, Il danno esistenziale contrario.
prima dellintervento della Corte di Cassazione
del 2003, en Il risarcimento integrale senza il Por ende, como sostiene el profesor
danno esistenziale, ob. cit., pp. 16 y ss. Salvatore Patti, se trata de un aspecto
123 Monateri, Pier Giuseppe, El perjuicio
existencial como voz del dao no patrimonial,
en serie Biblioteca Observatorio de Derecho 124 Franzoni, Los derechos de la personalidad,
Civil, vol. III, La responsabilidad civil, Lima: el dao existencial y la funcin de la
Motivensa, 2010, p. 177. responsabilidad civil, art. cit., p. 115.

Actualidad
de relevancia principal para la valoracin nico, se concluye que es unitario y debe

de las sentencias, por cuanto el contraste serlo tambin su funcin, por eso, que
denunciado no concierne a la reparacin no suele interrogarse sobre la capacidad
del dao existencial sino simplemente a compensativa, satisfactoria o punitiva
su configurabilidad, como autnoma de las singulares figuras: dao biolgico,
categora dentro de la categora del moral y existencial.
denominado dao no patrimonial125. La definicin de perjuicio existen-
Con las sentencias del 2008, el cial acogida por las Secciones Unidas,
intento de la Corte de Casacin ha como indica el profesor Monateri128,
sido repensar radicalmente la categora es la que se refiere al dao causado a
normativa del denominado dao no la esfera no econmica del sujeto, que
patrimonial126. Puede resaltarse un altera sus costumbres de vida, sus rela-
cierto paralelismo con lo que haba su- ciones que le eran propias, inducindolo
cedido con el dao a la salud, en la fase a elecciones de vida diferentes respecto
en la cual este haba asumido la funcin a la realizacin de su personalidad en el
de resumir en s figuras que en el pasado mundo externo. Esta definicin, que se
haba gozado de autonoma: el dao por alinea con la naturaleza objetiva del dao
incapacidad genrica de trabajo, el dao existencial, a diferencia de los perjuicios
esttico, el dao a la vida de relacin. de naturaleza simplemente emotiva e
Este paralelismo no ha sido explicitado interior, tambin es de mxima rele-
en la corte italiana, pero puede man- vancia, ya que acoge la definicin que
tenerse la idea de lo que las Secciones fue esbozada respecto a este problema
Unidas de la Corte de Casacin han en un clebre, y muy conocido ensayo
deseado indicar con la expresin dao de Patrizia Ziviz129, que se ha tratado en
no patrimonial127. Entonces, una vez pginas precedentes.
afirmado que el dao no patrimonial es En consecuencia, si bien las Sec-
ciones Unidas de la corte consideran
125 Patti, Salvatore, Las Secciones Unidas y que esta definicin no da lugar a una
la parbola del dao existencial, en serie autnoma categora de dao, as como
Biblioteca Observatorio de Derecho Civil, tambin consideran que la nocin de
vol. III, La responsabilidad civil, Lima:
Motivensa, 2010, p. 186. dao biolgico y de dao moral respon-
126 Ziviz, Patrizia y Francesco Bilotta, Il den a simples exigencias descriptivas y
nuovo danno esistenziale. Dalla Cassazione del no implican el reconocimiento de di-
2003 alle Sezioni Unite del 2008, Bolonia:
Zanichelli, 2009, pp. 68 y ss.
versas categoras de dao, pero ello no
127 Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, Le
Sezioni Unite e il danno non patrimoniale:
luci ed ombre, en: Diritto e giurisprudenza. 128 Monateri, El perjuicio existencial como voz
Rassegna di dottrina e di giurisprudenza civile, del dao no patrimonial, art. cit., p. 179.
ao CXXIII, n. 04, serie III, Npoles: 2008, 129 Ziviz, Alla scoperta del danno esistenziale,
p. 540. art. cit., pp. 845 y ss

aparta que estas puedan ser amparadas, Para la escuela pisana, las razones
por lo que pueden ser reconocidos, por de las sentencias son esencialmente dos:
comodidad de sntesis, los daos que a) defecto del requisito de injusticia del
ataen a la dignidad de la persona y que dao constitucionalmente calificada; b)
son resarcibles en virtud de los artculos falta de consistencia de la ofensividad del
1, 2, 4 y 35 de la Constitucin italiana. dao, por la cual pueda establecerse que
De tal modo, los perjuicios existenciales la lesin del derecho haya ocasionado un
regresan a ser considerados dentro de la perjuicio serio.
categora general de daos y perjuicios Como corolario de ello, indican los
que normalmente resultan de la lesin y pisanos, en cuanto a la contencin de los
que, por ello, se pueden presumir, salvo perjuicios reparables, resulta enriquecida
prueba en contrario. por eliminar la duplicacin resarcitoria
No obstante, la lectura de la escuela que frecuentemente se configura en la
pisana sobre estas cuatro sentencias liquidacin del dao a la persona, que
presenta algunos puntos divergentes. no se presentarn ms.
Para los juristas pisanos, las Secciones
Unidas han respondido negativamente 3.7. Valoracin del modelo italiano del
a las exigencias de autonoma de la dao a la persona
categora del dao existencial130. Han En efecto, el advenimiento del
propugnado la bipolaridad del sistema dao a la persona es un producto de la
de la responsabilidad civil y la tipicidad nueva concepcin del ser humano, que
del artculo 2059 del Cdigo Civil, los ha originado, de la misma forma, una
perjuicios inherentes a la esfera existen- nueva visin del Derecho131. Como ha
cial de la persona no son reconducibles a resaltado el maestro pisano Francesco
una autnoma categora de dao. Sobre Donato Busnelli: es realmente sin-
la base de esta perspectiva del citado gular la coyuntura histrica del dao a
artculo 2059, la fuente de la obligacin, la persona, tratndose de una figura de
ya sea de naturaleza extracontractual dao ignorada por los cdigos tradicio-
como contractual, no tiene importancia nales proclives a desvincularse de una
para los fines de la reparacin del dao definicin del dao cuando formulan la
no patrimonial, en cuanto este ltimo regla general de la responsabilidad civil
es liquidable siempre y solamente en las por acto ilcito []. Recientemente se
hiptesis previstas y en caso de lesin ha impuesto a la atencin de los jueces
de derechos inviolables inherentes a la y de fines de explorar los confines de la
persona. nueva responsabilidad civil, exponin-
130 Comand, Giovanni, La verit, vi prego, sul 131 Fernndez Sessarego, Deslinde conceptual
danno esistenziale, en Guida al Diritto, n. entre dao a la persona, dao al proyecto de
47, 2008. vida y dao moral, art. cit., p. 708.

Actualidad
dola finalmente a la influencia de los Bajo la genrica nocin de dao a la

principios constitucionales pero, al mis- persona se comprenden, en primer
mo tiempo, introduciendo preocupantes trmino y como primera categora de
interrogantes relativas a la cabida del daos, todos aquellos que inciden o
sistema diseado, en estos trminos, por lesionan la estructura psicosomtica del
los cdigos132. ser humano. Estos daos se denominan,
Como es apreciable, el juicio de indistintamente, ya sea como daos a
Busnelli seala la centralidad de la per- la salud o daos biolgicos, segn las
sona en la denominada responsabilidad restricciones que emanan del ordena-
civil o derecho de daos, y, en manera miento jurdico italiano, que datan de
general, en la moderna ciencia jurdica. los aos cuarenta del siglo xx, as como
Es una consecuencia de la humaniza- del mandamiento de la Corte Consti-
cin del Derecho133. tucional italiana mediante sentencia n
184 del ao 1986. La denominacin
En efecto, el dao a la persona es el de dao biolgico aparece tanto en la
centro de la nueva responsabilidad civil y doctrina y la jurisprudencia genovesa
lo son, por ende, todas sus modalidades como en el texto de la mencionada
como el dao psicosomtico y el dao sentencia de la Corte Constitucional n.
al proyecto de vida o dao a la libertad 184 de 1986. El trmino de dao a la
fenomnica. salud es acuado por la Escuela de Pisa.
Como se ha apreciado en las pginas Asimismo, al lado de los daos
precedentes, en la doctrina y la jurispru- psicosomticos que inciden en el
dencia italianas, el concepto de dao a cuerpo en sentido estricto o en el aspecto
la persona empieza a tener notables de- psquico se consideran, como una
sarrollos a partir de la dcada de los aos autnoma segunda categora de per-
setenta del siglo xx y cuya evolucin y juicios, el denominado dao moral
desarrollo no cesa hasta la actualidad134. en sentido estricto, es decir, en cuanto
perturbaciones psquicas emocionales
132 Busnelli, Francesco Donato, El dao a
la persona, en Caldern Puertas, Carlos
no patolgicas. Dentro del modelo ita-
Alberto; Mara Elisa Zapata Jan y Carlos liano estos daos morales se designan
Agurto Gonzales (coord.), Persona, libertad tambin como daos no patrimonia-
y Derecho. Nuevas perspectivas. Escritos en
Homenaje al Profesor Carlos Fernndez
les. A ellos se refiere el artculo 2059 del
Sessarego, Lima: Motivensa, 2009, p. 343. Cdigo Civil italiano de 1942.
133 Fernndez Sessarego, Carlos, Los 25 aos
del Cdigo Civil peruano de 1984, Lima:
Entre 1991 y 1994, surge una ter-
Motivensa, 2009, p. 463. cera categora de daos bajo la voz de
134 Comand, Giovanni, Economia, sviluppo dao existencial. Su propsito, como
culturale e danno alla persona, en: se ha apreciado, es incorporar dentro
Risarcimento del danno alla persona e alternative
istituzionali. Studio di diritto comparato, Turn: de esta tercera categora de daos todos
G. Giappichelli, 1999, p. 03 y ss. aquellos daos a la persona que, no

siendo estrictamente daos biolgicos sustento legal se encontr en el artculo

o morales, originan consecuencias no 32 de la Constitucin italiana de 1947
patrimoniales. Esta categora, que apa- que tutela la salud.
rece por obra de la Escuela de Trieste, Sin embargo, la propuesta doctrina-
ha merecido el respaldo de un sector de ria antes referida, dos Tribunales italianos
la doctrina y ha sido incorporada a la acudieron a la Corte Constitucional para
jurisprudencia italiana. que se declarase la inconstitucionalidad
Adems, se debe observar que, en del especfico y restrictivo artculo 2059,
contraste con la absurda y restrictiva debido a que colisionaba con lo dispuesto
disposicin del artculo 2059 del C- en el artculo 32 de la Constitucin ita-
digo Civil italiano, el numeral 2043 liana que protege la salud, comprendida
de este cuerpo normativo prescribe, esta en su amplia acepcin de bienestar
genricamente, que quien comete un personal. La Corte Constitucional, me-
dao injusto, por dolo o culpa, est diante sentencia n. 184 de 1986, en vez
obligado a repararlo. Este contraste de declarar, como hubiera sido adecuado,
dio origen a todo un largo perodo de la inconstitucionalidad del mencionado
explicables incertidumbres tanto en la artculo 2059 del Cdigo Civil penin-
doctrina como en la jurisprudencia. A sular, dispuso que el dao a la persona
pesar de la restriccin contenida en el de carcter psicosomtico, bajo la de-
mencionado artculo 2059 del citado nominacin de dao biolgico, deba
cdigo se consider por un sector de
repararse segn lo dispuesto en el mencio-
la doctrina como justo y apropiado no
nado artculo constitucional. Asimismo,
dejar de indemnizar los mltiples daos
dispuso que cuando el artculo 2059 se
a la persona de carcter no patrimonial
que no fueran, en sentido estricto, un refera al dao no patrimonial deba
dao moral. Esta inquietud motiv entenderse que solo aluda al tradicional
que las Escuelas genovesa y pisana, en dao moral, como dolor o sufrimiento
la dcada de los aos setenta del siglo con exclusin, por ende, de cualquier
xx, buscaran un fundamento legal otro dao a la persona de consecuencias
adecuado para el efecto de proceder a la no patrimoniales. Despus de 22 aos,
indemnizacin del dao a la persona. con las sentencias 26972, 26973, 26974
Fue as que se cre por la Escuela pisana y 26975 del 11 de noviembre del 2008 de
la figura del dao a la salud, que no las Secciones Civiles Unidas de la casacin
es otra cosa que el dao a la persona, el italiana se ha establecido el principio jur-
cual incide en su estructura psicosom- dico por el cual los perjuicios existenciales
tica. La expresin de dao a la salud, son reparables cuando se originen incluso
para nominar realmente el dao a la fuera de los casos expresamente previstos
persona, responda en su momento a por la ley, de la violacin de un derecho
la necesidad de hallar un fundamento constitucionalmente garantizado del su-
legal en el derecho positivo italiano. Este jeto de derecho.

Actualidad
Es necesario destacar, al concluir o soma y psique, que se sustenta en su

este recorrido, que la doctrina y ju- ser libertad. Por ende, a la persona se
risprudencia italianas han tenido que le puede daar en cualquiera de dichas
transitar un camino fatigoso para llegar manifestaciones, por lo que su trata-
al reconocimiento pleno del dao a la miento debe tomar en consideracin el
persona, el cual se ha consolidado y se especfico aspecto de la persona que se ha
reconoce su reparacin. Si bien algunas daado antes de establecer la modalidad
especies del mismo son an materia de reparacin ms idnea en funcin de
de debate en el derecho peninsular, la sus consecuencias.
categora general del dao a la persona Partiendo de la realidad estructural
no se discute ni contesta, con seriedad del ser humano, el dao a la persona
ni argumentos slidos. Esto es producto puede lesionar su unidad psicosomtica
de una evolucin experimentada a travs o su libertad, o ambas vertientes. Esta
de casi cuatro dcadas, la que atiende comprobacin conduce a determinar
a concretarse y extenderse mediante que existen dos tipos de daos a la per-
la elaboracin de baremos o tablas de sona: el dao a la unidad psicosomtica
infortunios. y el dao a su libertad.
4. La sistematizacin del dao a la
4.1. La clasificacin del dao en funcin
persona
de la naturaleza de la entidad daada
El tema referido a la sistematizacin En cuanto a la naturaleza del bien
del dao a la persona ha sido tratado lesionado, el dao se clasifica en dao
fundamentalmente por el prof. Carlos subjetivo o dao a la persona, y en
Fernndez Sessarego en su clsico ensayo dao objetivo o dao a las cosas del
de 1993 Hacia una sistematizacin del mundo. En cuanto a la denominacin
dao a la persona135. La sistematizacin empleada es de advertir que se hace
realizada por el maestro peruano tiene referencia a un dao subjetivo para
en consideracin y se elabora sobre base comprender en l tanto al sujeto de
de un conocimiento de la estructura derecho concebido como a la persona
existencial del ser humano, a fin de de- natural. No obstante, la costumbre ha
terminar qu daos se le pueden causar hecho que se emplee en su lugar la expre-
y cules seran las reparaciones ms ade- sin de dao a la persona, hacindose
cuadas en cada caso. El ser humano es un la aclaracin que comprende tanto a la
ente complejo, ya que est constituido persona por nacer como a la nacida.
por una unidad inescindible de cuerpo
En efecto, la clasificacin del dao en
cuanto a la naturaleza del ente daado no
135 Fernndez Sessarego, Carlos, Hacia una es obvia, como pudiera dar la impresin.
nueva sistematizacin del dao a la persona,
en Cuadernos de Derecho, n. 3, Lima, Por el contrario, ella cumple una impor-
septiembre de 1993, pp. 28 y ss. tante funcin, sobre todo en las primeras

dcadas del desarrollo conceptual del Lamentablemente, an son esca-

dao a la persona. En consecuencia, su sos los juristas o magistrados que han
inters radica en que debe tenerse presente comprendido cuales son los criterios
que la naturaleza o calidad ontolgica y tcnicas adecuadas para reparar las
del bien lesionado exige un determinado consecuencias de los daos a la persona
tratamiento en cuanto a su proteccin y desde que, para ello, se debe tener muy
a la reparacin de las consecuencias del en claro, hasta donde es posible, cul es
dao que pueda ocasionrsele. la estructura existencial del ser humano
Asimismo, es necesario indicar o persona para el derecho. Si este co-
en cuanto a la figura del dao a la nocimiento no se adquiere, no se podr
persona, que no se puede reparar las establecer la reparacin adecuada ya que
consecuencias de un dao al ser humano se desconocer en cul vertiente o aspec-
con los mismos criterios y tcnicas que to del ser humano se ha producido la
tradicionalmente se venan empleando lesin. De esta comprobacin depende
para resarcir el dao al patrimonio. la modalidad y cuanta de la reparacin.
Por cuanto la calidad ontolgica de la Por ende, es importante determinar el
persona humana exige un tratamiento dnde se ha producido el dao, para
y una proteccin que se adecuen a su saber luego el cmo se ha de reparar
naturaleza, la que es diferente de la de sus consecuencias.
los entes del mundo. En efecto, no es lo mismo reparar
Ciertamente, hasta entrada la d- la prdida de una mano, una lesin al
cada de los aos setenta del siglo xx se cerebro, que un dao psquico o un
consideraba al ser humano como un dao al sentido mismo de la vida del
homo faber, ya que lo que interesaba para ser humano, es decir, a su proyecto
establecer el monto de la reparacin en de vida. Por consiguiente, la peculiar
relacin con ciertos daos no mensura- estructura existencial del ser humano
bles en dinero, era solo el dato referente exige un tratamiento y una reparacin de
a si la vctima era o no productora de las consecuencias dainas radicalmente
riqueza. La riqueza era, as, el factor diferente que aqullas empleadas para
determinante para establecer la repara- resarcir los daos a los entes del mundo,
cin. El dinero era la medida de todas a los objetos que constituyen el patrimo-
las cosas. No importaba el ser humano nio de las personas.
en s mismo, por lo que, por ejemplo, Tampoco se obtendrn resultados
quedaban fuera del beneficio de obtener satisfactorios en cuanto a la proteccin
una indemnizacin las amas de casa, de la persona humana si los especialis-
los nios, los ancianos, los discapacita- tas en materia de responsabilidad civil
dos, los jubilados, los desocupados, los continan encerrados en sus antiguos
religiosos, entre otros seres humanos conocimientos y esquemas, sin abrir
incapaces de producir riqueza material. sus mentes, con sentido crtico pero sin

Actualidad
prejuicios, a los aportes que van enrique lesiona la psique se refleja, tambin
queciendo permanentemente la ciencia de alguna manera, en el soma o cuerpo.
jurdica. Es evidente que se pueden lesionar si-
multneamente diversos aspectos de la
4.2. El dao psicosomtico como tipo unidad psicosomtica136.
de dao a la persona y sus especies:
dao biolgico, dao a la salud 4.2.1.1. El dao biolgico o la lesin en
o dao al bienestar, dao exis- s misma
tencial, dao moral y el dao
psquico En el dao psicosomtico se apre-
cian dos instantes inseparables pero que
4.2.1. El dao psicosomtico pueden repararse autnomamente. El
primero es la lesin en s misma, que
En efecto, el dao a la persona pue- se denomina dao biolgico137. Esta
de distinguirse en dao psicosomtico lesin puede comprometer cualquiera
y en dao a la libertad. Ello, teniendo de las partes en que est compuesta la
en cuenta la naturaleza unitaria y bidi- unidad psicosomtica. As, por ejemplo,
mensional del ser humano. De un lado, puede consistir en la prdida de un dedo,
es un conjunto de rganos, funciones en la anulacin de la articulacin de
fisiolgicas y un psiquismo y, del otro, un brazo, en un traumatismo cerebral,
es libertad, su centro espiritual. Ambos en una tortura psquica, en una herida
pueden ser daados, separada o simul- punzo-cortante en el abdomen.
tneamente, aunque, uno cualquiera
de los referidos perjuicios, en alguna En efecto, la lesin en referencia
medida e intensidad, repercute en la puede afectar preponderantemente al
otra dimensin. cuerpo, por lo que se puede aludir a
un dao somtico. Pero, es posible que
El primero de los mencionados da-
tal afectacin comprometa la psique,
os es el que, como su nombre lo pone
de donde es dable referirse a un dao
en evidencia, incide en algn aspecto de
la unidad psicosomtica del ser humano. psquico. Pero, como est dicho, en
Se puede lesionar cualquiera de los ml- cualquier caso, tratndose de que el ser
tiples elementos que componen o inte- humano es una unidad, cualquiera de
gran esta inescindible unidad, ya sea que dichos daos repercute en el otro en
el dao afecte directa y primariamente alguna medida.
al soma o cuerpo, en sentido estricto, o Por ende, la lesin causada debe ser
que lesione primaria y directamente a la materia de un imprescindible y objetivo
psique. Asimismo, se debe destacar que
siendo el ser humano una indesligable
unidad psicosomtica, todo lo que agra- 136 Fernndez Sessarego, Deslinde conceptual
entre dao a la persona, dao al proyecto de
via al soma o cuerpo repercute, en alguna vida y dao moral, art. cit., p. 742.
manera, en la psique y, a su vez, todo lo 137 Alpa, Il danno biolgico, ob. cit., pp. 3 y ss.

peritaje mdico-legal a fin de determi- razonablemente del valor sealado en

nar su magnitud y consecuencias138. el baremo cuando la situacin as lo
Los resultados del mismo permitirn amerita. Por ejemplo, si el dedo meique
determinar una adecuada reparacin tiene un valor figurado de cien unidades,
acudiendo, de ser el caso, a los baremos. el mismo dedo de un pianista o de un
En algunos pases europeos, como cirujano poseer mayor valor por su
Italia139, Francia o Espaa, por ejemplo, especial significacin.
existen baremos, tarifarios o tablas de
4.2.1.2. El dao a la salud o dao al
infortunios, elaborados por grupos mul-
bienestar
tidisciplinarios, integrados por mdicos,
psiclogos, abogados, economistas, ase- El dao a la salud o dao al bien-
guradores, jueces, entre otros. En estos estar alude a las inevitables y automti-
baremos se precisa el valor en dinero que cas repercusiones que produce cualquier
se atribuye como compensacin por el lesin psicosomtica en el bienestar de
dao a los diversos componentes de la la persona, en sus intereses existenciales,
unidad psicosomtica. Estos baremos, con prescindencia de su magnitud e
salvo contados casos, no tienen carcter intensidad140. El dao a la salud es de
oficial y son simplemente referenciales. tal amplitud que compromete el estado
Es decir, no son de aplicacin obligatoria de bienestar integral de la persona141. En
de parte de los jueces. efecto, abarca las normales y ordinarias
actividades del sujeto, ya sean ellas, entre
No obstante, los baremos son de
otras, laborales, domsticas, sexuales,
gran utilidad para los magistrados pues,
recreativas, sentimentales, de relacin
si bien no son de obligatoria aplicacin,
social, deportivas, etc142. Una lesin
le ofrecen criterios de base uniformes
para reparar cada uno de los daos psi- 140 El dao a la salud, como dao a la persona,
cosomticos contenidos en ellos. El juez tiene siempre su autonoma y encuentra
posee cierta flexibilidad para apartarse fundamento en los principios constitucionales
particularmente en el artculo 2 que
contemplan en la persona el valor central de
138 Alpa, Guido, Il danno biolgico: nozione todo el ordenamiento a la luz de la cual es
normativa, en: Dialoghi sul danno alla persona. vista la normativa ordinaria, comprendida
Saggi raccolti nellambito della seconda las disciplinas sobre la responsabilidad
edizioni dei Dialoghi di diritto civile tenutisi civil: Perlingieri, Pietro, Il diritto civile
presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche nella legalit costituzionale, 2.a ed., revisada
dellUniversit di Trento (2004-2005), en e integrada, Npoles: Edizioni Scientifiche
serie Quaderni del Dipartimento di Scienze Italiane, 1991, p. 368.
Giuridiche dellUniversit degli Studi di Trento, 141 Busnelli, Francesco Donato, Il problema
n. 55, Trento: 2006, p. 129. della risarcibilit del danno salute, en:
139 Busnelli, Francesco Donato, La speciale Busnelli, Il danno biolgico. Dal diritto
disciplina sul risarcimento del danno vivente al diritto vigente, p. 3 y ss.
biologico di lieve entit derivante da R.C.A., 142 Busnelli, Francesco Donato, Problemi di
en Busnelli, Il danno biolgico. Dal diritto inquadramento sistematico del danno alla
vivente al diritto vigente, ob. cit., 357 y ss. persona, en Busnelli, Francesco y Salvatore

Actualidad
producida en la esfera psicosomtica de diversa magnitud e intensidad en el

repercute generalmente, en cierto grado, bienestar integral del ser humano.
en la vida normal y ordinaria de la perso- En consecuencia, se concluye que
na, modifica algunas de sus costumbres y el dao biolgico, en tanto vertiente
hbitos, conlleva inhibiciones, carencias, esttica del dao psicosomtico, como el
molestias, limitaciones de todo tipo. Por dao al bienestar o dao a la salud,
consiguiente, este dao afecta intereses que representa la dimensin dinmica de
existenciales de la persona. dicho dao, constituye solo dos aspectos
El desencadenamiento de un dao de una misma realidad desde que el ser
inferido a alguna manifestacin de la humano es una inescindible unidad
esfera psicosomtica repercute de inme- psicosomtica constituida y sustentada
diato, automticamente y en alguna me- en su libertad. Por consiguiente, ambos
dida, en la salud del sujeto, afectndola tipos de dao solo pueden ser terica-
en diverso grado e intensidad segn los mente diferenciados para el efecto de su
casos143. Siguiendo la orientacin de la debida evaluacin y ulterior reparacin.
Organizacin Mundial de la Salud, se
entiende que con el concepto salud se 4.2.1.3. El dao existencial
alude a la ms amplia nocin de bien- El dao existencial, como se
estar integral del sujeto. ha apreciado en pginas precedentes,
En el ordenamiento jurdico peruano, pretende cubrir todas las lesiones al
transcurrir vital cotidiano de la per-
la Constitucin poltica de 1993, en el
sona que acarrean consecuencias no
inciso 1) de su artculo 2 ha incorporado
patrimoniales. Dichas lesiones no se
el bienestar como un derecho de la persona
encuadran dentro del estricto, histrico
que merece tutela. El genrico trmino
y tradicional concepto de dao moral
bienestar al que se refiere la Constitucin ni del dao somtico o biolgico con
de 1993 se entiende en el sentido que la consecuencias patrimoniales. Se trata
persona debe contar con lo mnimo indis- de aquellos daos cuyas consecuencias
pensable para una vida decorosa. afectan la realizacin de la persona, que
Por lo tanto, el dao al bienestar alteran y perjudican su modo de ser ha-
compromete el completo modo de ser bitual, su diario estilo de vida. El dao
de la persona. Las consecuencias del existencial incide, por lo expuesto, en
mismo constituyen carencias, un dficit la calidad de vida de la persona. Se debe
a Paolo Cendon y a su Escuela Jurdica
Patti, Danno e responsabilit civile, 2. ed., en Trieste Luigi Gaudino y Patrizia
a
actualizada, Turn: G. Giapicchelli, 2003, p. Ziviz el haber creado esta categora

56 y ss. de dao. Posteriormente, se adhieren
143 Busnelli, Francesco Donato, Danno alla a esta nueva corriente de pensamiento
salute, en Bioetica e diritto privato. Frammenti
di un dizionario, Turn: G. Giappichelli, 2001, jurdico destacados juristas como el
p. 105. caso de Pier Giuseppe Monateri, Fran-

cesco Bilotta, Giovanna Visintini, entre de carcter no patrimonial. De ah que

otros muchos que convergieron en un ambos daos, tanto el dao al proyecto
congreso celebrado en Trieste entre el 13 de vida como el dao existencial, se
y el 14 de noviembre de 1998144. refieren a la realizacin de la persona pero
Es necesario destacar que el dao en dos grados o aspectos diferentes de su
existencial se encuentra comprendido existir . Ambos, tienen como firme pun-
145
dentro del amplio concepto de dao to de partida una concepcin humanista

psicosomtico. Este dao conforma o personalista del Derecho y se integran y
una de las dos categoras que integran el complementan dentro del amplio y gen-
dao a la persona (la otra es el dao a la rico dao a la persona que comprende
libertad fenomnica o dao al proyecto todos los daos que se pueden causar al ser
de vida). Por lo expuesto, la creacin de humano, ya sea en su estructura psicoso-
una categora autnoma de dao bajo mtica como en su libertad fenomnica,
la denominacin de dao existencial cuyas consecuencias sean patrimoniales,
coincide con la categora de dao deno- extrapatrimoniales o mixtas.
minada dao al bienestar o dao a la
salud integral del ser humano. Este dao 4.2.1.4. El dao moral
se ubica como una especie del genrico y Un tema discutible es el de la delimi-
amplio concepto de dao a la persona
tacin de las fronteras conceptuales entre
y, dentro de este, como un dao psico-
el tradicional dao moral, en cuanto
somtico pues afecta directamente esta
pretium doloris, y el dao a la persona.
estructura del ser humano que se haya
La reciente aparicin del concepto dao
constituido y sustentado en su libertad.
Asimismo, el dao existencial solo se a la persona ha encontrado desprevenido
refiere a aquellos daos que afectan la a un sector de juristas que, desconcerta-
realizacin de la manera de ser de la dos ante las novedades, no se detienen a
persona dentro de sus vida ordinaria, reflexionar sobre la naturaleza y alcances
daos que generan consecuencias no de esta nueva figura jurdica que ha venido
patrimoniales. Esta caracterstica lo a revolucionar el mundo de la responsa-
diferencia del dao psicosomtico, espe- bilidad civil. Algunos, o muchos de ellos,
cficamente biolgico, del cual se derivan prefieren lo que es el fcil recurso de incor-
consecuencias patrimoniales, apreciables porar los nuevos daos cometidos contra
en dinero directa e inmediatamente.
En efecto, el dao existencial afecta 145 Para un valioso anlisis comparado entre
el dao existencial y el dao proyecto de
la realizacin de la persona en su vida vida, as como el dao al bienestar,vase a
diaria, normal, cuyas consecuencias son Bilotta, Francesco, Il danno alla persona
nel diritto peruviano. Dao al bienestar, dao
144 Cuyas actas fueron recogidas en el volumen al proyecto de vida e danno esistenziale: una
Il danno esistenziale: Una nuova categoria lettura comparatistica, en Responsabilit civile
della responsabilit civile, al cuidado de Paolo e previdenza, ao LXXII, n. 4, Miln: Giuffr,
Cendon y Patrizia Ziviz, Miln: Giuffr, 2000. 2007, pp. 987 y ss.

Actualidad
el ser humano dentro de un restringido psquico y, como tal, es uno de los tantos
concepto de dao moral que, tradicio- y diversos daos que se pueden ocasionar
nalmente, denota dolor y sufrimiento. El a la persona en tanto unidad psicosom-
catlogo de los daos a la persona es muy tica. En otras palabras, el dao moral,
nutrido, por lo que no se agota en el dolor en cuanto dolor o afeccin, no es nada
o el sufrimiento humanos. ms que un aspecto del genrico dao
En efecto, el antiguo y tradicional a la persona. Es del todo evidente que
concepto de dao moral, que histri- este histrico y tradicional dao moral,
camente se reduce al mundo de la sub- en cuanto se trata de un dao especfico,
jetividad de los dolores y sufrimientos no es equiparable al genrico dao a la
que experimenta el ser humano (pretium persona. En consecuencia, su relacin
doloris)146, no es descriptivo del objeto a es de especie a gnero.
que se refiere la nueva nocin de dao a
4.2.1.5. El dao psquico
la persona. Este nuevo concepto se refiere
a nuevas situaciones que no se reducen al Esta voz de dao a la persona se
dolor o sufrimiento, pues abarcan todos configura por la alteracin o modifica-
los daos que se pueden causar a la perso- cin patolgica del aparato psquico,
na, ya sea que incidan en algn aspecto de como consecuencia de un trauma que
su estructura psicosomtica o agravien su desborda toda posibilidad de elabora-
proyecto de vida. La significacin que cin verbal o simblica. Es decir, supone
denota el concepto dao moral no com- una modificacin o alteracin de la
prende cualquier dao psicosomtico, el personalidad que se expresa a travs de
que se puede comprobar objetivamente sntomas, inhibiciones, depresiones, etc.
mediante un peritaje mdico-legal, as El dao a la persona que compromete
como tampoco resulta adecuado para des- preferentemente la esfera psquica del
cribir un dao a la libertad fenomnica, sujeto puede incidir en alguna de las
al proyecto de vida. manifestaciones en que tericamente se
Como ha sostenido desde antiguo el suele descomponerla, como son el as-
maestro peruano Carlos Fernndez Sessa- pecto afectivo, el volitivo y el intelectivo.
rego, el mal llamado dao moral es tan Precisamente, cuando la incidencia del
solo un dao originariamente restringido dao se presenta fundamentalmente en
a la esfera emocional o sentimental de la la esfera afectiva o sentimental se suele
persona147. Es decir, se trata de un dao aludir al dao moral en su restrin-
gido sentido tradicional de dolor de
146 Alpa, Guido; Mario Bessone y Vincenzo afeccin. Se trata, en este caso, de un
Carbone, Atipicit dellillecito, vol. II,Diritti dao psquico no patolgico. El dao
della personalit e danno morale, 3.a ed.,Miln: moral, en cuanto dolor o sufrimiento,
Giuffr, 1993, p. 334.
no es una enfermedad psquica sino tan
147 Fernndez Sessarego, Hacia una nueva
sistematizacin del dao a la persona, art. solo un dao emocional o perturbacin
cit., p. 35. psquica. No es frecuente que una per-

turbacin psquica de esta naturaleza tiva de la persona148. Esta es el centro

pueda convertirse en una patologa. de toda imposicin de juridicidad149.
Por lo tanto, el dao psicosomti- El ser humano en los diversos aspectos
co puede incidir ya sea sobre el soma en donde se desarrolle como tal, ya sea
o cuerpo, en sentido estricto, o sobre como profesional que brinda servicios a
la psique. En el primer caso se le suele la comunidad, como consumidor, em-
tambin denominar tambin como presario, trabajador, etc., es un ser libre
dao fsico, mientras que, en el se- y por libre, digno. De tal forma, que la
gundo caso, se alude al dao psquico idea misma de persona se transforma en
o dao psicolgico. En cualquier el fundamento del Estado moderno , el
150
caso, una lesin somtica repercute Estado democrtico pluralista, base de la

de diferente manera en el psiquismo diversidad individual, poltica y social .
151
segn sea el sujeto de que se trate y,

viceversa, un dao psquico suele tener, 148 De all que el Derecho debe asegurar que cada
en cierta medida, una manifestacin persona pueda contar con las condiciones
somtica. sociales, econmicas y asistenciales necesarias
para cumplir con su libertad, es decir
En efecto, la lesin en s misma con su proyecto de vida. Cfr. Fernndez
que constituye, como se ha sealado, Sessarego, Carlos, De las personas. Tesis
para optar el grado de Doctor en Derecho,
el dao biolgico, debe ser apreciada Facultad de Derecho de la Universidad
por sus particulares caractersticas por Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1961,
un mdico-legista -o un perito mdico p. 200. Asimismo, id., Il danno alla libert
fenomenica, o danno al progetto di vita
en ciertos casos- el que ha de formular nello scenario giuridico contemporaneo, en La
un diagnstico y un pronstico de la responsabilit civile, n. 6, ao V, Turn: junio
lesin, determinando su magnitud y del 2008, pp. 487 y ss.
peculiaridades. Este requisito es inelu- 149 Burgos, Ser ficcin. De Hamlet, Nietzsche y
la (in) justicia del ser representado, ob. cit., p.
dible para que el mdico pueda evaluar 156.
la magnitud del dao y sus consecuen- 150 Perlingieri, Il diritto civile nella legalit
cias a fin de valorizar y liquidar el dao costituzionale, ob. cit., p. 322. En igual
sentido, Resta, Giorgio, Diritti della
causado. personalit: problemi e prospettive, en Il
diritto dellinformazione e dellinformatica, ao
4.2.1.6. El mobbing como dao a la persona XXIII, Miln: 2007, p. 1043 y ss, as como
del mismo profesor Resta, I diritti della
personalit, en Alpa, Guido y Giorgio Resta,
4.2.1.6.1. Una introduccin necesaria: Le persone e la familia, vol. 1. Le persone fisiche
el trabajador como persona y el e i diritti della personalit, Turn: Utet, 2006,
mundo jurdico contemporneo pp. 361 y ss. Zeno-Zencovich, Vincenzo,
Personalit (Diritti della), en: Digesto, vol
Actualmente, se vive en un mundo XIII, seccin Derecho Civil, 4.a ed., Turn:
en que el fin primordial del Derecho 1996, p. 431 y ss.
151 Vettori, Giuseppe, Diritto dei contratti
y del Estado debe girar en torno a la e costituzione europea. Regole e principi
proteccin unitaria, integral y preven- ordinanti, Miln: Giuffr, 2005, p. 55.

Actualidad
No obstante, si bien el Derecho cias de lo expresado son latentes en los

se encuentra escrito en la piel de los recientes acontecimientos que se viven
seres humanos152 y es parte de la es- actualmente. El problema radica en que
tructuracin de la sociedad 153, este el libre mercado constituye el resultado
tiene que lidiar con el actual contexto de un proceso de desocializacin de
socio-econmico, con la denominada la economa, por cuanto ocasiona que
globalizacin o mundializacin154, que las libertades econmicas nacen como
si bien ha abierto nuevos puentes de libertades funcionalizadas, debido si-
comunicacin en diversos aspectos y guiendo el pensamiento de un estudioso
ha reducido las distancias entre pueblos agudo y penetrante como es el profesor
y naciones, pero como contrapartida Alessandro Somma157 a que son com-
ha transformado al individuo es un prendidas en trminos relativos y no ab-
ser ms vulnerable respecto a la aldea solutos: en el contexto del libre mercado
global, respecto a las fuerzas y al poder importan las tendencias del conjunto y
de la economa en un Estado nacional no los comportamientos individuales.
moderno, que ha renunciado a gran Estas libertades econmicas solo son
parte su soberana y a gran parte de las tales en la medida que puedan evitar las
funciones de proteccin y tutela de la fallas del mercado, de tal forma que, a
persona que en la historia se le haban pesar de lo expresado, no pueda dejar de
atribuido155. pensarse que el Derecho pueda conver-
En efecto, se podra sostener que tirse en un instrumento de reproduccin
la historia del Estado moderno es la de las jerarquas sociales158. De all, que
historia de una institucin poltica im- se sostenga con gran acierto que este
pulsada a desarrollar un determinado panorama expresa el triunfo del homo
modelo de distribucin de la riqueza, oeconomicus frente al homo sociologicus159.
que incide en la forma de vida de las
personas: el libre mercado156. Eviden- 157 Somma, Alessandro, Introduccin crtica al
Derecho Comparado, traducido por Carlos
Agurto Gonzales, Sintia Paniora Allca, Paul
152 Grossi, Europa y el Derecho, ob. cit., p. 17. Abanto Merino, Humberto Campodnico
153 Grossi, Lordine giuridico medievale, ob. cit., y Franklin Sierra Vsquez, Lima: Ara, 2006,
p. 19. p. 243.
154 Monateri, Pier Giuseppe, Cittadinanza 158 Id. Temi e problemi di diritto comparato, vol. IV,
e laicit fra emancipazione e messianesimo Diritto comunitario vs. diritto comune europeo,
poltico, en Stato, Chiese e pluralismo Turn: G. Giappichelli, 2003, p. 12.
confessionale, revista telemtica, febrero 159 As, Somma, Alessandro, Il diritto dei
del 2009, p. 2 (del documento en PDF). contratti tra scienze economiche e scienze
Recuperado de <http://bit.ly/1tcSGAY>. social, en Somma, Temi e problemi di diritto
155 Patti, Diritto privato e codificazioni europee, comparato, ob. cit., p. 51. En el mismo sentido,
ob. cit., p. 361. Id., Autonomia privata e struttura del consenso
156 Somma, Alessandro, Introduzione critica al contrattuale. Aspetti storico-comparativi di una
diritto europeo dei contratti, Miln: Giuffr, vicenda concettuale, Miln: Giuffr, 2000,
2007, p. 9. p. 415.

En tal sentido, se puede compren- les dirigidas a condicionar las libertades

der el uso de determinados conceptos econmicas163, solo en la medida en
utilizados para defender estas ideas. que ello conduzca a evitar las fallas del
Ejemplo patente de lo expresado es la mercado. De tal modo, que tienden in-
denominada economa social de mer- directa y dbilmente a la redistribucin
cado, la cual es asumida acrticamente social de la riqueza164.
en el contexto latinoamericano, hasta Es este contexto el que incide en el
tal punto de ser consagrado como el proceso de desarrollo de la vida de la per-
modelo econmico de Estados como el sona como trabajador, el cual siendo el
peruano160, situacin que se reproduce dinamo de la produccin de la riqueza,
en otras experiencias, como la europea, se ha convertido en un ser-instrumento
la cual en su tratado que adopta una intercambiable y con precarios derechos.
Constitucin para el viejo continente, Olvidando que el trabajador es un ser-
en su artculo I-3 hace referencia a este humanidad165. Evidentemente, se sigue
modelo econmico161. luchando por la consolidacin y el reco-
Fue, precisamente, la Escuela or- nocimiento de la dignidad del ser huma-
doliberal en Europa quien formul este no trabajador, por el mejoramiento de
planteamiento a finales de la segunda las condiciones de su desarrollo y por un
guerra mundial162. As, en sntesis, esta ambiente de trabajo adecuado. No obs-
postula que los principios del libre tante, el mundo de hoy ha originado un
mercado, especialmente la libertad de ambiente conflictivo para el trabajador,
contratar y la propiedad privada, son que puede considerarse fisiolgico166.
consolidados por intervenciones estata- Hasta tal punto que el mundo del tra-
bajo puede convertirse en un elemento
160 Se ha referencia al artculo 58 de la desencadenante de patologas psquicas
Constitucin peruana de 1993: La iniciativa
privada es libre. Se ejerce en una economa
en el trabajador, lo cual podra hacer
social de mercado. Bajo este rgimen, el
Estado orienta el desarrollo del pas, y acta 163 Somma, Alessandro, Cittadinanza nella
principalmente en las reas de promocin de societ del diritto privato, en Persona,
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos
pblicos e infraestructura. [El resaltado es en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez
nuestro]. Sessarego, Lima: Motivensa, 2009, p. 815.
161 As, Somma, Introduzione critica al diritto 164 Id., Introduzione critica al diritto europeo dei
europeo dei contratti, ob. cit., p. 73. contratti, ob. cit., p. 16.
162 Somma, Alessandro, I giuristi e lAsse culturale 165 Busnelli, Francesco Donato y Salvatore
Roma-Berlino. Economia e politica nel diritto Patti, Danno e responsabilit civile, Turn: G.
fascista e nacionalsocialista, Frankfurt am Giappichelli, 1997, p. 58.
Main: Vittorio Klostermann, 2005, p. 222. 166 Monateri, Pier Giuseppe, Rapporto sul
Asimismo, Id., Parallele convergenti. La mobbing, en Presidenza del Consiglio dei
comune matrice del fascismo e del liberismo Ministri. Scuola Superiore della Pubblica
giuridico, en Rivista Critica del Diritto Amministrazione, Roma: 2006, p. 4 (del
Privato, ao XXII, n. 1,Npoles: marzo del documento en PDF). Recuperado de <http://
2004, p. 61 y ss. bit.ly/2lqVU4b>.

Actualidad
pensar que es la misma estructura de doctrinal. As, la Resolucin del Parla-

los centros de trabajo y, especialmente, mento Europeo sobre el acoso moral en el
de las empresas modernas, en la era de lugar de trabajo N. AS-0283/2001 del
la globalizacin, la causa principal de 20 de septiembre del 2001 lo concibe
fenmenos como el mobbing167. como un grave problema (punto 2
A esta nueva figura, de gran incide la resolucin) y que es fundamental
dencia en los tiempos que corren168, se prestarle atencin y reforzar las acciones
le dedicar, sucintamente por cuestiones destinadas a combatirlo e idear nuevas
de espacio, las siguientes pginas. maneras de hacerle frente (punto 2).
De tal forma, que solicita a los pases
4.2.1.6.2. El mobbing: descripcin de una de la Unin Europea que con vista a
nueva categora luchar contra el acoso moral y acoso
sexual en el lugar de trabajo, revisen la
Actualmente, se comprende por
legislacin existente y, si es necesario,
mobbing una serie de comportamientos
la complementen, as como examinen
vejatorios, molestias o situaciones nega-
la definicin de acoso moral y elaboren
tivas que tienen su centro en el mbito
una definicin uniforme (punto 10 de
laboral, por accin de uno o ms sujetos
la resolucin).
(ya sean estos empleadores, superiores o
compaeros de trabajo) en relacin con Para el indiscutible pionero del
otro sujeto (la vctima del mobbing) que, estudio del fenmeno, el lamentable-
como consecuencia de estas conductas, mente desaparecido profesor de psico-
ocasiona en este una mayor y creciente loga de la Universidad de Estocolmo,
repulsin hacia el ambiente de trabajo Heinz Leymann, el mobbing es un
mismo169. Esta forma de presentar el proceso sistemtico de estigmatizacin
fenmeno no se reduce al formante y privacin de los derechos civiles de
la vctima en el mbito del trabajo, lo
cual conlleva una comunicacin hostil
167 Spinelli, Stefano, Mobbing, en Persona e y desprovista de tica que es produ-
danno. Revista jurdica electrnica al cuidado cida de forma sistemtica por uno o
de Paolo Cendon, p. 1 (del documento
en PDF). Recuperado de <http://bit. unos pocos individuos, generalmente
ly/2m4jc3i>. contra un nico individuo, quien, a
168 Esto es particular cierto cuando, por ejemplo, consecuencia de estos eventos peyo-
en Europa son aproximadamente 12 millones
de personas vctimas del mobbing, es decir el 8
rativos, es arrojado a una situacin de
% de los trabajadores de ese continente. As, aislamiento e indefensin prolongada,
Monateri, Pier Giuseppe; Marco Bona y a causa de acciones de hostigamiento
Umberto Oliva, Mobbing: dallemersione del
fenomeno alle prime reazioni, en Associazione
reiterativas y persistentes y en un lap-
italiana sul danno alla persona, p. 1 (del so prolongado170. En tanto que para
documento en PDF). Recuperado de <http://
bit.ly/2kVj9lj>. 170 Leymann, Heinz, The content and
169 Loc. cit., development of mobbing at work, en

Harald Ege, este puede ser concebido trabajador. Caracterizan este compor-
como el terror psicolgico en el centro tamiento su prolongacin en el tiempo
de trabajo171, lo cual implica toda una a travs de una pluralidad de actos, la
gama de comportamientos agresivos voluntad que lo sostiene (dirigida a
y vejatorios repetitivos, por parte de la persecucin o a la marginacin del
colegas o superiores. De esta forma, dependiente), y la consecuente lesin,
la vctima es calumniada, margina- que se ocasiona en el plano profesional o
da, criticada: se le asignan encargos sexual o moral o psicolgico o fsico174.
deshonrosos, se le traslada de una Y, en tal sentido, estos comportamien-
oficina a otra imprevistamente y sin tos tienden, en todo caso, a minar la
su consentimiento, o, simplemente, moral de la persona acosada, hacindola
es puesto en ridculo sistemticamente perder su autoestima y sometindola a
frente a clientes o superiores172. Y en un proceso de aislamiento que degrada
los casos ms graves se llega incluso a la consideracin personal y social de la
un sabotaje del trabajo y a acciones misma175. Estas consideraciones son si-
ilegales. Ege seala que los fines de tales milares a las expresadas por la Asociacin
comportamientos negativos pueden contra el estrs psico-social y el mobbing,
ser varios, pero tienen siempre un sig- fundada en Alemania, la cual lo describe
no destructivo: eliminar una persona como una situacin conflictual en el
considerada incomoda, inducindola centro de trabajo entre colegas o entre
a la dimisin voluntaria o provocar una superiores y dependientes, en la cual la
prolongada licencia173. persona atacada es colocada en una po-
A s , t a m b i n , e l f o r m a n t e sicin de debilidad y agredida directa o
jurisprudencial ha concebido el mob- indirectamente por una o ms personas
bing como una conducta prolongada en modo sistemtico, frecuentemente
en el tiempo y dirigida a lesionar al y por un largo periodo de tiempo, con
la finalidad y/o la consecuencia de su
exclusin del mundo del trabajo. Este
European Journal of Work and Organizational proceso es percibido por la vctima como
Psychology, ao V, n. 2, 1996, p. 170.
una discriminacin176.
171 Ege, Harald, Mobbing: Il terrore psicologico
sul posto di lavoro e le sue conseguenze
psicofisiche sullindividuo, p. 1 (del 174 As, la sentencia italiana de la Corte di
documento en PDF). Recuperado de <http:// Cassazione, sezione di lavoro, n. 22858, del
bit.ly/2lj0cfF>. 9 de septiembre del 2008.
172 Martn, Margarita y Sofa Prez de 175 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de
Guzmn, El acoso moral en el trabajo: la Espaa, n. 4081, del ao 2007, en el recurso
construccin social de un fenmeno, en de suplicacin interpuesto por D. Gabriel,
Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 20, n. contra la sentencia n. 127 del 2007, dictada
2, 2002, p. 276. por el Juzgado de lo Social, n. 31, Madrid.
173 Ege, Mobbing: Il terrore psicologico 176 Citado por Ege, Harald, Mobbing. Che cos
sul posto di lavoro e le sue conseguenze il terrore psicologico sul posto di lavoro, Bolonia:
psicofisiche sullindividuo, art. cit., p. 1. Pitagora, 1996, p. 7.

Actualidad
En sntesis, se puede expresar junto conducta en el mbito laboral. Segn

al maestro turins, Pier Giuseppe Mo- refiere el propio Leymann182, no utiliz
nateri, que el mobbing es un fenmeno en sus investigaciones el trmino ingls
social que encuentra su epicentro en el bullying, el cual es empleado por los
mundo del trabajo177. estudiosos ingleses y australianos de la
materia, ya que la mayora de los casos
4.2.1.6.3. Algunos apuntes histricos el mobbing no tiene en forma explcita
Segn se ha destacado , el trmino las caractersticas de violencia fsica del
178
mobbing procede del verbo ingls to mob, bullyng, sino que es muy recurrente
es decir, en un sentido amplio, agredir179, encontrarlo en forma muy cuidadosa,
acometer con violencia. El trmino fue sofisticada, lo que no disminuye, por el
tomado de la etologa. Konrad Lorenz contrario, multiplica su efecto estigma-
segn nos informa el profesor Ley- tizador para la vctima.
mann180 fue el primero en utilizar este En ese mismo orden de ideas, se
trmino para hacer referencia al ataque puede encontrar que el bullying en el
de un grupo de animales pequeos gre- mbito escolar se encuentra fuertemen-
garios acosando a un animal solitario te caracterizado por actos fsicamente
mayor. Tiempo despus el mdico sueco agresivos. Al contrario, la violencia fsica
Heinemann181, en una investigacin que en raros casos aparece en el problema
estaba desarrollando sobre el comporta- laboral adulto, por cuanto que este se
miento infantil fuera del aula de clase, caracteriza por conductas mucho ms
utiliz el trmino usado por Lorenz para sofisticadas, incluso cnicas. Esto con-
identificar un comportamiento altamen- dujo al profesor Leymann a mantener
te destructivo de pequeas pandillas de el trmino bullyng para las agresiones
nios, dirigido contra un nico infante. sociales entre nios y adolescentes en
En los primeros aos de la dcada la Escuela y utilizar el trmino mobbing
de los aos 80 del siglo xx, el profesor para la conducta adulta.
Leymann utiliz el trmino mobbing No obstante, antes de que las inves-
para designar un tipo particular de tigaciones de Leymann fueran conocidas
mundialmente, el libro The harassed wor-
177 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit., ker del profesor C.M. Brodsky haba ya
p. 4. encontrado casos de mobbing en el mbi-
178 Ibid., p. 54. to laboral. Es, por ello, que se considera a
179 Cacace, Simona, Il mobbing e il danno
esistenziale. Quando il terrorismo este libro como el primero en estudiar el
psicolgico, en Critica del danno esistenziale, fenmeno en cuestin. No obstante, su
al cuidado de Giulio Ponzanelli, Padua: autor no estaba directamente interesado
Cedam, 2003, p. 155.
180 Leymann, The content and development of
en analizar los casos presentados, ya que
mobbing at work, art. cit., p. 169.
181 Ibid., p. 169. 182 Loc. cit.

fueron expuestos conjuntamente con Es, por ello, que esta expresin, por
accidentes de trabajo, estrs psicolgico su brevedad y fuerza semntica, tiene el
y agotamiento fsico, producidos por gran poder de reagrupar una universa-
horarios excesivos, tareas montonas. La lidad de mltiples comportamientos184,
obra indicada se concentr en la dureza pero todos coinciden en dos elementos:
de la vida del trabajador promedio y su por un lado, la modalidad, agresiva y
situacin, problemas y cuestiones que denigrante, prolongada en el tiempo,
hoy se abordan desde la investigacin y la finalidad, la cual es la eliminacin
sobre el estrs. de la(s) vctima(s). En consecuencia, se
Sin embargo, son los trabajos del concluye que el fenmeno mobbing es
profesor Heinz Leymann, desarrollados un concepto que, por lo menos en los
en Suecia, los que hacen mundialmente aspectos generales, no conoce fronteras
famoso el fenmeno mobbing. Como y se presenta como una categora que es
lo seala una importante doctrina183, muy idnea para acoger una multiplici-
en el lapso de poco aos los trabajos de dad de supuestos185.
Leymann sobre el mobbing y la impor- Asimismo, se puede distinguir un
tancia de su estudio han expandido un mobbing denominado horizontal de
creciente inters, tanto en Europa como uno vertical: el primero se configura
fuera de este continente: en primer lugar,
cuando un grupo de colegas o com-
Suecia y Alemania, despus Francia e paeros del centro de trabajo realizan
Inglaterra, sumndose, asimismo, Italia, conductas peyorativas y reiteradamente
Suiza, Espaa, Estados Unidos, Canad, contra otro compaero, en tanto que el
Australia, Nueva Zelanda, Sudfrica y mobbing vertical se presenta entre el
Japn. empleador o jefe y el trabajador o depen-
diente. Generalmente, el fin de este tipo
4.2.1.6.4. La configuracin del mobbing de mobbing es excluir definitivamente
El mobbing se caracteriza especial- a la vctima del centro de trabajo o
mente por los siguientes aspectos: inducirla a su auto-eliminacin de ese
entorno186.
Aislamiento de la vctima al interior
del ambiente laboral. En ese orden de ideas, se han pro-
puesto diversos planteamientos para
La repeticin constante de las con-
ductas negativas contra esta. 184 As lo resalta, con gran acierto, Monateri,
La desvaloracin de la personalidad Rapporto sul mobbing, art. cit., p. 5.
y de la dignidad de la vctima. 185 Monateri, et al., Mobbing: dallemersione
del fenomeno alle prime reazioni, art. cit.,
p. 4.
186 Pizzoferrato, Alberto, Mobbing e danno
esistenziale: verso una revisione della struttura
183 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit., dellillecito civile, en Contratto e impresa, ao
p. 6. XVIII, Padua, 2002, p, 306.

Actualidad
describir las conductas tpicas que carac- produje su exclusin (licencias prolon-
terizan el fenmeno mobbing. Entre los gadas, dimisiones, se le encargan tareas
cuales, destaca el elaborado por el profe- de menor importancia, etc.).
sor Leymann, conocido como modelo En la misma lnea, Ege, en Italia,
de cuatro fases187, a saber: ha planteado un modelo a seis fases,
Primera fase: conflicto cotidiano: en el modelo de Leymann integrado o,
esta etapa se presentan situaciones nor- como lo define su autor, el llamado
males de conflicto que, si bien es cierto modelo italiano de Ege a seis fases188:
no pueden definirse como mobbing, Prefase: condicin cero: es una situa-
pueden constituir el inicio de todo el cin inicial consistente en el conflicto
proceso vejatorio contra la vctima. fisiolgico, normal y aceptado, que no se
Segunda fase: inicio del mobbing constituye en mobbing, pero es eviden-
y del terror psicolgico: madura el con- temente un terreno frtil a su desarrollo.
flicto cotidiano y adquiere el carcter Primera fase: conflicto mirado: el
de continuidad, transformndose, as, conflicto cero se dirige hacia una deter-
en mobbing. minada vctima.
Tercera fase: errores y abusos no Segunda fase: inicio del mobbing:
legales de la administracin del personal: los ataques de los agresores no producen
cuando esta etapa se produce, el proble- todava sntomas o enfermedades de
ma adquiere carcter oficial. Los respon- tipo psico-somtico en la victima, pero
sables del personal empiezan a conocer le suscitan un cierto fastidio, desazn.
la situacin peyorativa en curso y, en Esta percibe el cambio producido en las
la mayor parte de los casos, consideran relaciones con sus compaeros de traba-
a la vctima como responsable de las jo y empieza a preguntarse el motivo o
acciones realizadas. Lo que produce, en causa de ello.
gran parte de los casos, serias violaciones
de derechos de la vctima, en cuanto la Tercera fase: primeros sntomas
administracin del personal se encuentra psicosomticos: en esta etapa la victima
sujeta a la legislacin laboral. La vctima empieza a sentir problemas de salud
responde a todo ello con un bajo ren- (insomnio, problemas digestivos).
dimiento en el trabajo y a menudo se Cuarta fase: errores y abusos de la
ausenta del mismo. administracin del personal: los responsa-
Cuarta fase: Exclusin del mundo de bles del personal, observando las siempre
trabajo: la vctima se encuentra aislada frecuentes ausencias de la victima por
en el contexto laboral y, finalmente, se enfermedad, cometen errores de valo-
188 Ege, Mobbing: il terrore psicologico sul posto

187 Leymann, The content and development of di lavoro e le sue conseguenze psicofisiche
mobbing at work, art. cit., p. 170. sullindividuo, art. cit., p. 6.

racin o abusos, disponiendo medidas samiento responsable190 y, en consecuen-

disciplinarias contra esta. cia, crtico191 de la juridicidad.
Quinta fase: serio agravamiento de Sobre el particular, la experiencia
la salud psico-fsica de la vctima: la salud francesa, as como la italiana y la es-
de la persona se agrava notablemente
con el paso del empeoramiento del am- y ss. Ajani, Gianmaria, Diritto comparato
biente de trabajo, sufre sanciones como e diritto internazionale, en Rivista di diritto
pubblico europeo e comparato, 2001, pp. 1589
producto de sus reiteradas ausencias, por y ss, as como Ajani, Gianmaria; Miriam
parte de los responsables del personal. Anderson; Esther Arroyo i Amayuelas y
Para esta es una situacin verdaderamen- Barbara Pasa, Sistemas jurdicos comparados.
Lecciones y materiales, Barcelona: Universitat
te desesperante. de Barcelona, 2010, pp. 21 y ss. Gambaro,
Sexta fase: exclusin del mundo de Antonio, The structure of legal systems,
en Italian National Reports to the XVI
trabajo: el proceso del mobbing, general- International Congress of Comparative Law,
mente, determina la salida de la vctima Miln: Giuffr, 2002, pp. 41. Legrand,
del centro de trabajo (dimisiones volun- Pierre, Le Droit compar, 4.a ed., actualizada,
Pars: Presses Universitaires de France, 2011,
tarias, licencias, en los casos extremos, p. 125. Zimmermann, Reinhard, Roman
incluso, suicidios). law and European Culture, en New Zealand
Law Review, Auckland : Legal Research
Foundation Incorporated, 2007, pp. 341
4.2.1.6.5. El mobbing en el derecho com- y ss. Id., Roman law, contemporary law,
parado european law. The civilian tradition today,
Oxford: University Press, 2001, pp. 111 y ss,
Para obtener una visin ms amplia como tambin Europa y el Derecho romano,
de este fenmeno podemos recurrir al traducido por Ignacio Cremades Ugarte,
derecho comparado, pues siendo uno Madrid:Marcial Pons, 2009, pp. 43 y ss. En
el mismo sentido, Pegoraro, Lucio y Angelo
de los objetivos de esta ciencia hacer Rinella, Diritto pubblico comparato. Profili
que conozcamos mejor la experiencia metodologici, Padua: Cedam, 2007, pp. 18 y
jurdica189, produce, por ende, un pen- ss.
190 As, Moccia, Luigi, Comparazione e studio
del diritto, en Rivista trimestrale di diritto
189 Sacco, Rodolfo, Introduzione al diritto e procedura civile, ao LVII, fascculo 3,
comparato, reimp. de la 5.a ed., Turn: Utet,, Miln: 2003, p. 988. En igual sentido, Id.,
2003, p. 11. Asimismo, Mattei, Ugo y Pier Comparazione giuridica e diritto europeo,
Giuseppe Monateri, Introduzione breve Miln: Giuffr, 2005, pp. 3 y ss. Y ms
al diritto comparato, Padua: Cedam, 1997, recientemente Moccia, Luigi, Comparazione
p. 7. En igual sentido, Lupoi, Maurizio, giuridica, diritto e giurista europeo: un punto
Sistemi giuridici comparati. Traccia di un di vista globale, en Rivista trimestrale di diritto
corso, 2.a reimp., Npoles: Edizioni scientiche e procedura civile, ao LXV, fascculo 3, Miln:
italiane, 2006, p. 130. Tambin puede verse a Giuffr, 2011, pp. 767 y ss.
Graziadei, Michele, El derecho comparado, 191 Por cuanto el derecho comparado es la
la historia del derecho y la holstica en el conciencia crtica del Derecho. Somma,
estudio de las culturas jurdicas, en Persona, Introduccin crtica al Derecho Comparado, ob.
Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos cit., p. 105. En igual sentido, Monateri, Los
en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez lmites de la interpretacin jurdica y el derecho
Sessarego, Lima: Motivensa, 2009, pp. 881 comparado, ob. cit., pp. 87 y ss.

Actualidad
paola, tiene una riqueza en datos y molestias morales (harclement moral),

aportes para comprender el desarrollo y sus previsiones han sido introducidas
del mobbing en el mundo jurdico con- en el Code du Travail, en el Code pnal y
temporneo. en el estatuto de la Fonction publique194.
Sobre el particular, el artculo
4.2.1.6.5.1. La experiencia francesa
122-49 del Cdigo del Trabajo francs
En Francia, se han producido estipula que ningn trabajador depen-
importantes contribuciones sobre el diente debe sufrir conductas reiteradas
fenmeno mobbing, particularmente de molestias morales, que tengan por
interesantes son las investigaciones objeto, o por efecto, un deteriora-
emprendidas por la psicloga Marie- miento de las condiciones de trabajo,
France Hirigoyen, quin lo denomina susceptibles de lesionar sus derechos y
harclement moral192. su dignidad, de lesionar su salud psico-
Asimismo, el formante legislativo fsica, o de comprometer su desempeo
ha intervenido directamente frente al profesional. De tal modo, que los com-
mobbing con la Ley N. 2002-73 de portamientos constituyentes de mobbing
modernizacin social del 17 de enero deben ser reiterativos. Estos deben, asi-
del 2002. Este instrumento normativo mismo, originar un deterioramiento de
contiene un captulo integro titulado las condiciones de trabajo: un prejuicio
Lucha contra el harclement moral actual no es necesario, en cuanto es
(arts. 168-180)193. suficiente que este deterioramiento sea
susceptible de producirlo. Por ende, que
En este orden de ideas, la nueva no reviste importancia la subsistencia de
normativa ha sido sometida al examen un elemento intencional, por cuanto
de su constitucionalidad, por parte del es suficiente que los comportamientos
Conseil Constitutionnel en su Decisin y actos tengan por objeto provocar un
n2001-455 del 12 de enero del 2002. deterioro en la vida de la vctima.
La Ley N. 2002-73 de moderni- Asimismo, en la ya citada decisin
zacin social ha entrado en vigencia el del Conseil Constitutionel, los derechos
20 de enero del 2002, la cual estipula del trabajador que deben resultar viola-
disposiciones sobre la definicin, sobre dos por estas acciones peyorativas, son
la previsin y sobre las sanciones de las los derechos de la persona en el mbito
laboral, precedentemente reconocidos
192 Hirigoyen, Marie-France, Le harclement
moral. La violence perverse aun quotidien, Pars:
por el Cdigo del Trabajo.
La Dcouverye et Syros, 1998, Id., Molestie
morali. La violenza perversa nella famiglia e
nel lavoro, traducido al italiano por Mnica
Guerra, Turn: Einaudi, 2000, p. 53. 194 Monateri, et. al., Mobbing: dallemersione
193 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit., del fenomeno alle prime reazioni, art. cit., p.
p. 40. 26.

En el mismo sentido, las situaciones Asimismo, la Conseil Constitution-

peyorativas contra la vctima, segn la nel ha expresado que los indicios apor-
ley francesa, pueden ser provocadas ya tados por la victima deben ser precisos,
sean por los empleadores o encargados concordantes y concernientes a las
del personal y otros superiores, como conductas imputadas.
por los colegas o compaeros de trabajo. En este orden de ideas, el artculo
Respecto al tema de la carga proba- 169-I de la Ley N. 2002-73, establece
toria, resalta el profesor Monateri195, que el licenciamiento o las dimisiones
esta se muestra particularmente intere- conexas a las molestias morales deben
sante. En efecto, esta es establecida por considerarse nulas y atribuye al tra-
la nueva Ley N. 122-52, la cual estipula bajador afectado la eleccin entre la
que: es suficiente que el trabajador de- reincorporacin al centro de trabajo o el
pendiente interesado presente elementos resarcimiento pecuniario. El mismo art.
de hecho que dejen suponer la existencia 169 obliga al empleador la predisposi-
de una molestia. A partir de estos ele- cin de las todas las medidas idneas a
mentos, incumbe a la parte comprome- fin de prevenir las conductas peyorativas.
tida a probar que su comportamiento De all, que el nuevo artculo L.230-2
no es constitutivo de molestias morales del Code du Travail impone al emplea-
y que sus decisiones son justificadas por dor proteger no solo la salud fsica, sino
razones objetivas, extraas a cualquier tambin la salud mental del trabajador.
forma de vejacin. El juez se forma su
propio convencimiento despus de ha- 4.2.1.6.5.2. El mobbing en Italia
ber dispuesto, si es necesario, todas las El mobbing en la experiencia italia-
indagaciones instructorias que considere na se presenta, como ha acreditado una
oportunas. De tal forma, que esta ley importante doctrina198, como un fen-
reestructura la carga de la prueba segn meno racional vinculado a condiciones
el modelo de la lucha contra las discri- objetivas de competencia individual y
minaciones196. Precisamente, no se trata de eficiencia de las organizaciones, en
de una inversin de la carga probatoria, especial, de las organizaciones pblicas.
sino de su reorganizacin a favor de la Es decir, el mobbing no afecta a algunos
presunta vctima197. sujetos en virtud de su debilidad de
grupo (mujeres, ancianos, jvenes), sino
es practicado por sujetos en el desarrollo
195 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit.,
de sus posiciones de fuerza laboral para
p. 41. el mejoramiento de sus posiciones, lo
196 Monateri, et. al., Mobbing: dallemersione cual alimenta la competicin individual
del fenomeno alle prime reazioni, art. cit., p. al interior de las organizaciones.
27.
197 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit.,
p. 41. 198 Ibid., p. 20.

Actualidad
Este razonamiento parte de la con- ga, deduciendo que en el mobbing, en

sideracin que la competencia interna es cualquier caso, el dependiente es objeto
regulada por una estructura de incenti- de conductas repetitivas de abusos y,
vos, lo que induce a los sujetos a invertir en particular, es sometido a prcticas
energas, a fin de obtener mejoramientos dirigidas a aislarlo del ambiente del
individuales. En efecto, ya que los com- trabajo y, en los casos ms graves, a ale-
portamientos generadores de mobbing jarlo; practicas cuyo efecto es de atacar
exigen para ser realizados de tiempo y gravemente el equilibrio psquico de la
recursos, resulta muy claro que un inefi- vctima, disminuyendo la capacidad la-
ciente monitoreo por parte de los niveles boral y la confianza en s misma, provo-
superiores de la organizacin del centro cando una catstrofe emotiva, depresin
de trabajo se encuentra en la raz de las e incluso suicidio203.
posibilidades mismas de adopcin, por Importantes sentencias en la ex-
parte de los niveles inferiores, de aptitu- periencia italiana sobre el fenmeno
des productoras de mobbing199. Por ende, mobbing pueden citarse: la del Tribunal
el problema del mobbing es, entonces, de Forl, en el caso Mulas vs. Banca
al menos en la experiencia italiana, un Nazionale Agricultura del 15 de marzo
problema vinculado a la organizacin. del 2001, la cual hace uso del modelo
Es decir, por lo expuesto, afecta sobre formulado por Harald Ege; la del Tribu-
todo a las organizaciones ineficientes, nal de Miln en Societ Junghans Italia
no aquellas eficientes, aumentando las vs. Bighi del 20 de mayo del 2000; del
divergencias con estas ltimas200. Tribunal de Como, en el caso Bongiorno
El formante jurisprudencial italiano vs. Minozio del 22 de mayo del 2001.
no ha resultado inmune a esta problem- No obstante, del estudio de las mismas
tica. Fue, precisamente, la Seccin labo- se produce como conclusin que exis-
ral del Tribunal de Turn la primera corte ten no pocas divergencias respecto al
que ha resuelto los dos primeros casos perfil definitorio de la figura misma del
de mobbing en este pas, en Erriquez vs. mobbing204.
Ergom201 y Stomeo vs. Ziliani S.p.A202. En tal sentido, se ha observa-
En ambas decisiones, el Tribunal do , no se presenta en el formante
205
de Turn ha utilizado como premisa los jurisprudencial una uniformidad en

desarrollos sobre el tema provenientes de la aproximacin jurdica del mobbing.
la psicologa del trabajo y de la sociolo- As, mientras en algunas sentencias se
recogen los aportes de la psicologa del
199 Ibid., p. 21.
200 Monateri, et. al., Mobbing: dallemersione
del fenomeno alle prime reazioni, art. cit., 203 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit.,
p. 14. p. 21.
201 Tribunal de Turn, 30 de diciembre de 1999. 204 Ibid., p. 24.
202 Tribunal de Turn, 30 de diciembre de 1999. 205 Ibid., p. 25.

trabajo, en otras, la labor del formante internas de las conductas que pueden
jurisprudencial se muestra muy rgida producir este fenmeno209.
en sus concepciones206. La proteccin de la vctima del
Tema particularmente interesante mobbing es brindada, dentro de los es-
en la experiencia italiana es la posicin quemas de la responsabilidad civil, por
doctrinaria que sostiene que el instru- la gama de los daos reparables. Los
mento de la responsabilidad civil se cuales pueden ser: daos patrimoniales,
demuestra como el ms adecuado para daos morales, daos biolgicos y daos
afrontar los casos de mobbing207. Cierta- existenciales.
mente, es necesario que el mobbing: 1) La relacin entre los daos patri-
lesin una posicin subjetiva protegida moniales y el mobbing concierne a las
del trabajador. 2) Es producida por culpa prdidas econmicas efectivas de los
o dolo y 3) provoque un dao al trabaja- sujetos involucrados, que se presentan a
dor. En tal sentido, el artculo 2049 del menudo como gastos incurridos, dejar
codice civile208 impone al empleador (ya de percibir rditos por la accin daosa,
sea privado o la administracin pblica) perdida de chances y pueden revestir
responder por las lesiones y consecuentes una gran importancia en la vida de la
daos a la vctima, producto de los actos vctima210.
de sus dependientes, y ejercer contra
ellos la accin de repeticin por el re- Los daos morales, dentro del fe-
sarcimiento otorgado. En tal sentido, si nmeno mobbing, pueden presentarse
el mobbing se origina por problemas de cuando la conducta del responsable
organizacin interna, el instrumento de puede configurarse como un delito, se-
la responsabilidad civil, involucrando al gn lo establecido por el artculo 2059
empleador, crea por esto los incentivos del codice y deben ser analizados por
211
para prevenir las situaciones producto- el Tribunal, en el proceso, tomando en

ras de mobbing, y, en consecuencia, a cuenta la gravedad del delito sufrido por
mejorar la organizacin y las prcticas la vctima212
.
Respecto a los daos biolgicos,
estos se presentan como tipos de dao
injusto, en el panorama italiano se en-
206 Monateri, et. al., Mobbing: dallemersione
cuentra regulado por el artculo 2043
del fenomeno alle prime reazioni, art. cit.,
p. 18. 209 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit.,
207 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit., p. 36.
p. 35. 210 Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, 4.a
208 El cual establece que: Los patrones y ed., Padua: Cedam, 2005, p. 873.
comitentes son responsables por los daos 211 El cual prescribe que: El dao no patrimonial
causados por el hecho ilcito de sus domsticos debe resarcirse solo en los casos determinados
y encargados en el ejercicio de las actividades por la ley.
que les ha sido delegadas. 212 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit., 36.

Actualidad
de codice213 , en el sentido que compro- En este orden de ideas, acreditada

meten la salud psico-fsica en s o por s doctrina ha sostenido218 que el mobbing
considerada. En efecto, la vctima podra se presenta como un nuevo sector de los
sufrir un sndrome por mobbing214, po- daos existenciales. Por cuanto, en el
sible de comprobacin por un examen medio italiano, estos pueden permitir al
mdico-legal. formante jurisprudencial crear una serie
Es particularmente interesante de desincentivos monetarios con el fin
la relacin entre el mobbing y el dao de no hacer surgir conductas producto-
existencial. Como es conocido, el dao ras de mobbing.
existencial es una especie del dao a la El formante legislativo no se ha
persona que involucra todas las reper- permanecido inerme a este panorama.
cusiones de signo negativo que daan En efecto, en el parlamento italiano
la vida ordinaria de la vctima215. En se ha propuesto diversos proyectos de
efecto, este tipo de dao ocasiona el leyes para enfrentar el fenmeno. As
empeoramiento de la existencia de la pueden citarse el proyecto de Ley N.
persona daada, como consecuencia a 1813 presentada el 09 julio del 1996,
la lesin de un inters jurdicamente titulado normas para la represin del
tutelado, relevante para el ordenamiento terrorismo psicolgico en los centros de
jurdico216. Esta relacin entre mobbing y trabajos. Su finalidad era de prever el
dao existencial se sustenta en que este delito de mobbing y perseguir penalmen-
tipo de dao a la persona tiene la virtud te este comportamiento, equiparndolo
de agrupar y describir las consecuencias a un delito hacia la persona y hacia la
de la lesin de diversos aspectos de la sociedad219.
esfera del individuo. En sntesis: el dao Tambin el proyecto de Ley N.
existencial lesiona la realizacin personal 6410 Benvenuto, llamado as por su
del ser humano217. impulsor, recoge muchos de los aspectos
del proyecto de Ley N. 1813.
El proyecto de Ley N. 4313
presentado al Senado y que tena por
213 Que estipula lo siguiente: Todo hecho doloso objetivo la informacin, la prevencin,
o culposo que causa a otro un dao injusto la posibilidad concreta de la restitutio
obliga a aquel que ha cometido el hecho a
resarcir el dao. in integrum de las capacidades de la
214 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit., vctima, para su plena recuperacin
p. 37. psicolgica, social y laboral.
215 Monateri, Manuale della responsabilit civile,
ob. cit., p. 201.
216 Bilotta, Il prisma del danno non
patrimoniale, art. cit., p. 1113. 218 Monateri, Rapporto sul mobbing, art. cit.,
217 Ziviz y Bilotta, Danno esistenziale: forma p. 36.
e sostanza, art. cit., p. 1311. 219 Ibid., p. 42.

Asimismo, en el proyecto de Ley ha planteado al gobierno que incluya

Ripamonti, N. 266 del 21 de junio del al mobbing en el catlogo de enferme-
2001 plantea una definicin de mobbing dades profesionales y lo equipare a las
como una accin dirigida explcitamente sanciones graves derivadas del incum-
a daar la posicin del trabajador y que plimiento de las normas de prevencin
tiene un carcter sistemtico, duradero e de riesgos laborales222. En igual sentido,
intenso. En este proyecto, la instigacin el Sindicato nico de Trabajadores
es considerada equivalente a la comisin (UGT) ha propuesto medidas para que
del hecho daoso220. el acoso psicolgico en el trabajo sea
Como conclusin de este punto, tipificado como delito. En efecto, este
cabe afirmar que la finalidad de los sindicato propone que el acoso moral
diversos proyectos italianos sobre el sea identificado y reconocido en la Ley
fenmeno mobbing es sancionar el de Prevencin de Riesgos Laborales
comportamiento lesivo, generador de y sea reconocido como enfermedad
estas situaciones peyorativas. En efecto, profesional y accidente de trabajo en la
no parece difcil una coordinacin entre Ley de Seguridad Social. Asimismo, ha
los mismos que conduzca a una solucin solicitado que este fenmeno sea con-
represiva eficiente desde el punto de vista siderado como una vulneracin de los
de la presencia mnima ex ante de los derechos fundamentales en el Estatuto
riesgos del mobbing221. de los trabajadores e incluido en la Ley
de Procedimiento Laboral, de forma tal
4.2.1.6.5.3. En Espaa que pueda originar un derecho a indem-
nizacin en el caso de consecuencias psi-
Continuando con el estudio com- colgicas y psicosomticas y la nulidad
parativo de las experiencias jurdicas del despido si se produce.
donde se ha presentado el fenmeno
mobbing, Espaa aporta diversos ele- En el ordenamiento jurdico espa-
mentos que nos acerca a una visin ms ol no existe todava ningn tratamiento
completa del mismo. En efecto, en este especfico sobre el mobbing, pero si pue-
pas los partidos polticos y sindicatos den encontrarse normas cuyo alcance
han comenzado a debatir y a postular genrico permite afrontar este tipo de
posiciones para hacer frente a esta pro- situaciones. No obstante lo expresado,
blemtica. En el Congreso espaol, el estas medidas legales se presentan insu-
grupo parlamentario Socialista (PSOE) ficientes para proteger a los trabajadores
ha solicitado al gobierno que adopte con las garantas precisas, mxime cuan-
medidas preventivas para evitar el acoso do las estadsticas sobre el fenmeno
moral en el trabajo. Asimismo, el PSOE son escalofriantes y las consecuencias
222 Martn y Prez de Guzmn, El acoso

220 Ibid., p. 44. moral en el trabajo: la construccin social de
221 Ibid., p. 47. un fenmeno, art. cit., p. 274.

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negativas lo convierten en un problema que la recurrente haya aportado prueba

con amplia repercusin social223. alguna que desvirtuara o rompiera tal
Particularmente, la jurisprudencia relacin .
226
espaola al presentarse casos de mobbing

4.2.1.6.6. A modo de valoracin
la ha considerado como una forma de
acoso en el trabajo en el que una persona El fenmeno mobbing es una rea-
o a un grupo de personas se comportan lidad que exige una respuesta contun-
abusivamente con palabras, gestos u dente del ordenamiento jurdico donde
otras formas que atenten contra los se presente, pues el ente lesionado no es
empleados, con la consiguiente degrada- una cosa o un objeto, es una persona, es
cin del clima laboral224. Respecto a las decir, un ser libertad que es el fin supre-
modalidades del mobbing, el formante mo de la sociedad y del Derecho.
jurisprudencial ha expresado que su Es necesario que exista una poltica
desarrollo se lleva a cabo a travs de las clara de prohibicin del acoso en el tra-
relaciones interpersonales que crea el bajo, que el personal tenga conocimiento
contexto del trabajo y, por tanto, sus lo que es el acoso y como combatirlo, que
formas de expresin, presenta mltiples se difundan los procedimientos de res-
conexiones con la relacin jurdica que puesta frente al acoso, que se indiquen y
entre empresario-trabajador configura se hagan cumplir los procedimientos que
el contrato laboral225. usara la empresa frente a los acosadores.
Respecto a las consecuencias del En sntesis, que se detenga el acoso
mobbing, senda jurisprudencia ha soste- laboral, en sus mltiples expresiones
nido, en caso de suicidio del trabajador y se brinde una respuesta inmediata y
producto de esta negativa situacin, que apoyo a la vctima del mismo. Y que el
el fallecimiento del trabajador fue con- trabajador retorne a ser el centro de toda
secuencia directa de la gravsima depre- imposicin de juridicidad227.
sin en que viva sumido y esta tuvo su
origen e inicio en la decisin, por parte 4.3. El dao a la libertad o dao al
del empleador, del cambio del puesto de proyecto de vida como voz radical
trabajo, por lo que el nexo causal entre del dao a la persona
la enfermedad (y suicidio) y el trabajo El dao al proyecto de vida o
ha quedado plenamente establecido, sin dao a la libertad fenomnica es uno
223 Ibid., p. 280.

224 Sentencia n. 143/2001 de la Sala de lo Social 226 Sentencia n. 4711/2001 de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Navarra del Tribunal Superior de Justicia de Catalua
del 30 de abril del 2001. del 30 de mayo del 2001.
225 Sentencia n. 238/2001 del Juzgado de lo 227 Burgos, Osvaldo R., Ser ficcin. De Hamlet,
Social de Madrid, n. 33 del 18 de junio del Nietzsche y la (in) justicia del ser representado,
2001. ob. cit., p. 156.

de los diversos y mltiples daos que se otorgaba un sentido o razn de ser a su

pueden causar a la persona en cuanto existencia. La angustiosa situacin que
ente psicosomtico constituido y sus- lo invade puede conducirlo a la evasin
tentado en su libertad, resulta ser el mediante la adiccin a las drogas o, en
dao ms grave que, aparte de la muerte, un caso lmite, al suicidio.
se le puede infringir al ser humano228.
Ello se explica y justifica porque afecta, 4.4. El dao al proyecto de vida como
en diverso grado e intensidad, su libertad un dao objetivo, cierto y futuro
constitutiva. Libertad que es su propio El dao al proyecto de vida incide
ser como su manera de proyectarse en sobre la libertad del sujeto a realizarse
el mundo en el cual vive la persona hu- segn su propia libre decisin. En efecto,
mana. Libertad que nos hace ser lo que es un dao de tal magnitud que afecta
somos: seres humanos. la manera en que el sujeto ha decidido
En efecto, el dao al proyecto de vivir, que trunca el destino de la persona,
vida es un dao actual que compromete que le hace perder el sentido mismo de
el futuro. Es un dao cierto y continua- su existencia229.
do. Su ms grave efecto es el de generar Por ello, es un dao continuado,
en el sujeto, en ciertos casos extremos, que generalmente acompaa al sujeto
un vaco existencial por la prdida de durante todo su existir en tanto com-
razn de ser que experimenta su vida. promete, de modo radical, su peculiar
Asimismo, son diversas las conse- y nica manera de ser. No es una
cuencias que aparecen como derivacin incapacidad, cualquiera, ni transitoria
o consecuencia de dicho singular mo- ni permanente, sino se trata de un dao
dalidad de dao a la persona. El ser cuyas consecuencias inciden sobre algo
humano afectado en su libertad feno- aun ms importante para el sujeto como
mnica o proyecto de vida se sume en son sus propios fines vitales, los que le
un estado de explicable desorientacin, otorgan razn y sentido a su vida. El
de depresin, de prdida de seguridad y dao al proyecto de vida es un dao fu-
confianza en s mismo, de ausencia de turo y cierto, generalmente continuado
metas. A raz de dicho dao concluyeron o sucesivo, ya que sus consecuencias
para el sujeto afectado sus aspiraciones, acompaan al sujeto durante su trans-
sus metas, sus proyectos, su proceso de currir vital.
realizacin personal. El sujeto dej de El dao futuro suele presentarse bajo
ser y hacer con su vida, en su vida, dos modalidades. En una primera hip-
lo que se haba propuesto, lo que le tesis se advierten consecuencias daosas
228 Fernndez Sessarego, Deslinde conceptual 229 Fernndez Sessarego, Carlos, Il

entre dao a la persona, dao al proyecto de risarcimento del danno al progetto di vita,
vida y dao moral, art. cit., pp. 770 y ss. art. cit., p. 874.

Actualidad
de un evento que ya ocurri es, decir, humano, en aquello que lo hace vivir
de un dao actual, que no ha dejado a plenitud, que colma sus sueos, sus
de ponerse de manifiesto, de eviden- aspiraciones, que es el correlato de ese
ciarse. De conformidad con el curso de llamado interior en que consiste la vo-
los acontecimientos estas consecuencias cacin personal. Cada ser humano vive
se prolongarn en el tiempo, pudiendo segn y para su proyecto existencial.
aun agravarse. Se trata de un dao con- Trata de realizarse, de concretarlo, de
tinuado o sucesivo. En el segundo caso, convertirlo en una manera de vivir,
el dao futuro no se presenta como la en su cardinal modo de existir.
prolongacin de un dao actual, sino En efecto, es esta la trascendencia,
que las consecuencias se han de eviden- an indebidamente valorada, que aca-
ciar despus de la sentencia judicial. El rrea el dao al proyecto de vida. Solo en
dao al proyecto de vida se alinea en la tiempos recientes, por accin del perso-
primera de estas dos categoras. nalismo, se ha logrado conocer mejor y
En efecto, en ambas situaciones se revalorizar al ser humano.
trata de un dao futuro-cierto que debe
ser reparado en tanto que su materializa- 4.5. Consecuencias del dao al proyecto
cin sea verosmil. El dao al proyecto de vida
de vida es objetivo, susceptible de ser Las consecuencias del dao al pro-
apreciado por cualquiera que se adentra yecto de vida230 pueden manifestarse, al
en la vida de una cierta persona y observa menos, bajo tres modalidades segn la
las consecuencias de tal dao. intensidad y magnitud del evento daoso.
El dao al proyecto de vida no En la primera situacin las consecuencias
implica certeza, en sentido estricto. No del dao se concretan en la frustracin
obstante, no cabe duda que por su imparcial del cumplimiento del proyecto, es
portancia existencial, es previsible que, decir, se produce un evidente menoscabo.
una vez producido, sus consecuencias En otra hiptesis las consecuencias se
se prolonguen en el tiempo segn las manifiestan en un retardo en la realizacin
circunstancias del caso y la experiencia del proyecto. En un tercer escenario, la
de vida. Es obvio que la vida de un ser magnitud e intensidad del dao origina
humano afectado en su libertad, en su una frustracin total del proyecto.
ncleo existencial, no ser la misma en
el futuro. Corresponder al juez percibir 4.5.1. La frustracin al proyecto de vida
la existencia y magnitud del dao al En efecto, el dao ocasionado a la
proyecto de vida. persona a raz de la frustracin o trun-
En consecuencia, la frustracin del
proyecto de vida puede generar conse-
230 Para toda esta seccin se sigue a Fernndez
cuencias devastadoras en tanto incide Sessarego, Los 25 aos del Cdigo Civil
en el sentido mismo de la vida del ser peruano de 1984, ob. cit., pp. 567 y ss.

camiento del proyecto de vida es un pianista de nuestro ejemplo sienta un

perjuicio de consecuencias generalmente explicable vaco existencial como resul-
inciertas, a menudo impredecibles, tado de la prdida del sentido de su vida.
dependiendo, por lo general, de ciertas Las consecuencias de este dao, que lo
caractersticas de la personalidad y de acompaarn durante toda su existencia,
la intensidad vocacional de la vctima. no pueden confundirse con las derivadas
Existen personas dotadas de una fuerte de un dao psicosomtico o con las que
personalidad, de una voluntad tenaz, de afecta su bienestar o salud integral, o
una visin optimista de la vida, posee- con uno de los componentes del dao
dora de ciertas creencias religiosas, as psquico, de carcter emocional, como
como encontramos, en cambio, otras es el dao denominado moral (pretium
que no poseen estas caractersticas, que doloris).
son frgiles, que les resulta difcil asumir No todas las personas que sufren
y superar un dao de tan seria magni- un dao de esta magnitud suelen en-
tud. Es posible encontrar personas que contrar un proyecto sustituto que llene
poseen una honda y definida vocacin, su vida, que le otorgue el sentido que
cumplida en la realidad de sus vidas, perdieron. Ello depende, en ciertos
una entrega total a su servicio, que un casos, de la personalidad de cada cual,
dao de esta naturaleza les provoca un de su fortaleza de carcter y de nimo,
vaco existencial a menudo imposible que le permita encontrar otro destino
de llenar, es decir, se muestran del todo a su vida. En otras situaciones la re-
incapaces de sustituirlo por otro proyec- accin puede tambin responder a la
to ajeno totalmente a su vocacin, a su intensidad con que se vivi el proyecto
inters, a sus habilidades. frustrado, de la profundidad de su
Asimismo, puede resultar evidente personal vocacin.
que tratndose, por ejemplo, de un
pianista de vocacin, un concertista pro- 4.5.2. El menoscabo en el proyecto de
fesional, lo que vivencia profundamente vida
son valores estticos muy definidos. Su No obstante, mltiples son las
vivenciamiento le otorga sentido o razn consecuencias que se pueden producir
de ser a su existencia. Todos sus esfuerzos a raz del menoscabo del proyecto de
estn encaminados a ello, por muchos vida. En este caso, si bien no se produce
aos, con tesn y perseverancia. Son la frustracin total del proyecto de vida,
numerosos los sacrificios y renuncia- se presentan situaciones en las cuales,
mientos que, a menudo, debe padecer como resultado del dao, la persona
un pianista que vive intensamente su afectada no se encontrar en condicio-
vocacin personal. nes de cumplirlo plenamente, sino que
En efecto, la imposibilidad de llevar experimentar un dficit en cuanto a su
adelante el proyecto de vida hace que el realizacin.

Actualidad
En efecto, podemos encontrar Como conclusin del anlisis del

una situacin de menoscabo, que linda caso, la corte reconoce la existencia de
con la frustracin total del proyecto de un grave dao al proyecto de vida de
vida, en el caso Mara Elena Loayza Mara Loayza Tamayo, derivado de la
Tamayo, visto y sentenciado el 27 de violacin de sus derechos humanos.
noviembre de 1998 por la Corte Intera-
Entonces, se comprende que en las
mericana de Derechos Humanos. La vc-
condiciones en que qued la vctima,
tima, luego de haber sido injustamente
las que han sido descritas por la corte,
encarcelada por cinco aos, torturada y
ella no se hallaba en condiciones de
vejada, cuando fue puesta en libertad no
retomar su proyecto de vida. An ms,
se encontraba en condiciones psquicas
es dudoso que pudiera continuar con l
para continuar simultneamente con
pues, como lo indica la corte, los daos
su trabajo de profesora y de estudiante
universitaria. Dado que la vida en el sufridos han alterado en forma grave
pas se le haca imposible, tuvo que irse y probablemente irreparable la vida de
a vivir en el extranjero. Su vida cambi la seora Loayza Tamayo, e impedido
y, con ello, tambin su proyecto de vida que esta alcance las metas de carcter
que no lo pudo continuar como lo tena personal, familiar y profesional que
previsto antes del dao sufrido. razonablemente pudo fijarse. Por lo
expuesto, se comprende que la situacin
La corte determin que en el caso de menoscabo de su proyecto de vida
de la vctima, es evidente que los hechos linda con su frustracin.
violatorios en su contra impidieron la
realizacin de sus expectativas de desa- 4.5.3. El retardo en el proyecto de vida
rrollo personal y profesional, factibles
en condiciones normales, y causaron El dao a la libertad fenomnica
daos irreparables a su vida, obligndola o dao al proyecto de vida no solo
a interrumpir sus estudios y trasladarse tiene como consecuencias su frustracin
al extranjero, lejos del medio en el que o su menoscabo, sino tambin las que
se haba desenvuelto, en condiciones se generan por el retardo en su cumpli-
de soledad, penuria econmica y severo miento. Esta especial circunstancia pue-
quebranto fsico y psicolgico. Obvia- de tener varios orgenes. Por ejemplo,
mente, este conjunto de circunstancias, puede ocurrir, que se deba a una injusta
directamente atribuibles a los hechos detencin o a un dao que caus que la
violatorios que ha examinado esta corte, persona se vea obligada a un prolongado
han alterado en forma grave y probable- perodo de recuperacin de su salud. En
mente irreparable la vida de la seora esta, u otras parecidas circunstancias, la
Loayza Tamayo, e impedido que esta vctima puede, luego de este perodo de
alcance las metas de carcter personal, inmovilidad, recuperar el tiempo perdi-
familiar y profesional que razonable- do, el retardo sufrido, y reemprender el
mente pudo fijarse. cumplimiento de su proyecto de vida.

En todo caso, el proyecto ha sufrido una cias de carcter patrimonial, como el

mayor o menor demora en su cumpli- dao emergente representado por los
miento. Ello representa un dao que se diversos gastos en que ha incurrido la
debe ponderar y reparar. vctima en el proceso de su curacin,
as como el lucro cesante por lo dejado
5. La clasificacin del dao a la persona de percibir durante el tiempo en que
en funcin de sus consecuencias estuvo inhabilitada para el trabajo, de
presentarse el supuesto. Pero, simul-
La presente clasificacin del dao tneamente, debern tenerse tambin
a la persona no atiende a la naturaleza en cuenta las lesiones inferidas como,
del ente daado, determinante de los por ejemplo, la prdida de una mano.
criterios y tcnicas a emplear para su Esta consecuencia no es mensurable
reparacin, sino al tipo de consecuencias en dinero, desde que las partes del
que pueden derivarse del dao produci- cuerpo humano carecen de valor en el
do. Los daos, segn sus consecuencias, mercado, por lo que el monto de su
se pueden dividir en daos patrimoniales reparacin se debe fijar, segn crite-
o no personales y daos extrapatrimonia- rios y tcnicas adecuadas, acudiendo
les o personales. Los primeros, son los a lo sealado indicativamente en los
que generan consecuencias apreciables baremos o tablas de infortunios, ah
en dinero o cuando el objeto daado donde las hubiere.
puede ser sustituido por otro de idntica
naturaleza. Los daos extrapatrimoniales En consecuencia, es de suma im-
o personales son aqullos que no son portancia para los efectos de reparar las
lesiones a la persona, lograr la confeccin
mensurables en dinero en forma inme-
de dichos baremos, tarifarios o tablas de
diata y directa.
infortunios. Ello es indispensable para
En efecto, el dao a la persona evitar el fenmeno anrquico, cuando
genera, indistintamente, daos patri- los jueces, al no contar con un tarifario
moniales o extrapatrimoniales, segn el indicativo, fijan equitativamente repara-
aspecto de su estructura existencial que ciones en dinero muy distantes una de
ha sido daada. Por ende, no se puede otras en cuanto a su magnitud.
asimilar la nocin de dao a la persona,
que tiene que ver con la naturaleza del 6. El dao a la persona y su ingreso al
ente daado, con la nocin de dao ex- Cdigo Civil peruano de 1984
trapatrimonial, como equivocadamente
En la experiencia peruana, el dao
lo seala actualmente un amplio sector
a la persona comprende dos categoras
de la doctrina.
que responden a la estructura ontolgica
Ciertamente, si una persona sufre del ser humano: a) el dao psicosomti-
un dao a raz de un accidente de co (dao al soma y dao a la psique, con
trnsito, el hecho generar consecuen- recprocas repercusiones) y b) el dao

Actualidad
a la libertad fenomnica o proyecto estructura ontolgica del ser humano. Es,

de vida. Por consiguiente, estas dos por ello, que considera tan solo dos cate-
categoras incluyen todos los daos que goras de dao a la persona. La primera
se puede causar al ser humano enten- es la que incide en la estructura psicoso-
dido como una unidad psicosomtica mtica del ser humano y, la segunda, la
constituida y sustentada en su libertad. que lesiona la libertad fenomnica, es
Este modelo, que encuentra sus races decir, el proyecto de vida, que es la
en trabajos publicados por el profesor presencia de la libertad ontolgica en el
Carlos Fernndez Sessarego y que se mundo exterior, en el que se encuentran
remontan al ao de 1985231, fue pro- instaladas las relaciones de conductas
puesto en el Per y de all se extendi al humanas intersubjetivas.
continente sudamericano232.
Por consiguiente, esta libertad
En efecto, el modelo peruano de fenomnica, que supone la concre-
dao a la persona se inspira en el mo- cin ontolgica a travs de actos o
delo italiano233 pero al no tropezar con conductas intersubjetivas del ser hu-
los problemas legislativos que encontr el mano, est dirigida a la realizacin del
modelo peninsular por obra del artculo personal proyecto de vida. Es decir,
2059 de su Cdigo Civil, ha tenido la de aquello que la persona decidi ser
libertad, sobre la base de un ms afinado y hacer en su vida para otorgarle un
conocimiento de la estructura del ser sentido valioso.
humano, de elaborar un modelo que no
No obstante lo expresado, el mo-
se sujeta al molde italiano. El modelo
delo peruano tambin tropez con una
peruano se sustenta en aquello que real-
legislacin preexistente sobre el derecho
mente se puede daar tratndose de la
de daos en la que solo se indemnizaban
los daos materiales dao emergente,
231 Fernndez Sessarego, Carlos, El dao a la lucro cesante y el mal llamado dao
persona en el Cdigo Civil de 1984, en Libro moral que, histrica y tradicionalmen-
Homenaje a Jos Len Barandiarn, Lima:
Cultural Cuzco, 1985. Id., Nuevas tendencias te, se ha identificado con el dolor, con el
en el derecho de las personas, Lima: Universidad sufrimiento. En efecto, el dao moral
de Lima, 1990. no es una categora autnoma del dao
232 Pinto Oliveros, Sheraldine, El dao a la
persona en Amrica Latina: entre circulacin
a la persona como si lo son el dao
de ideas y substratos locales, en serie psicosomtico y el dao al proyecto
Biblioteca Observatorio de Derecho Civil, de vida. El dao moral es tan solo
vol. III, La responsabilidad civil, Lima:
Motivensa, 2010, p. 143.
un aspecto del dao psquico en cuanto
233 Fernndez Sessarego, Carlos, El dao a la perturbacin psicolgica de carcter
persona en el Cdigo Civil peruano de 1984 emocional, no patolgico, que se mani-
y en el Cdigo civil italiano de 1942, en fiesta en dolor, sufrimiento, indignacin,
El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico
latinoamericano, Lima: Cultural Cuzco, 1986, rabia, temor, entre otras manifestaciones
pp. 251 y ss. emocionales.

Como nos indica el profesor Fer- 7. Referencias bibliogrficas

nndez Sessarego234, lamentablemen- Ajani, Gianmaria, Diritto comparato e diritto
te, no fue posible, dentro del proceso de internazionale, en Rivista di diritto pubblico
elaboracin de Cdigo Civil peruano europeo e comparato, 2001.
de 1984, eliminar de su texto el dao Ajani, Gianmaria; Miriam Anderson; Esther
Arroyo i Amayuelas y Barbara Pasa,
moral como categora autnoma del Sistemas jurdicos comparados. Lecciones y
dao a la persona. As aparece de los materiales, Barcelona: Universitat de Bar-
artculos 1984 y 1985 del Cdigo Civil celona, 2010.
peruano vigente, as como de todos los Alpa, Guido y Mario Bessone, I fatti illeciti e
dems artculos donde se encuentra esta la responsabilit civile, en Resigno, Pietro
(dir.), Tratatto di diritto privato, vol. V, Tu-
voz de dao. rn: Utet, 1982.
En efecto, el no haber podido eli- Alpa, Guido, Il danno biolgico: nozione nor-
minar del Cdigo Civil de 1984 la voz mativa, en: Dialoghi sul danno alla persona.
Saggi raccolti nellambito della seconda
de dao moral presenta el problema edizioni dei Dialoghi di diritto civile
que en el artculo 1985 de este cuerpo tenutisi presso il Dipartimento di Scienze
legal se haga simultnea referencia al Giuridiche dellUniversit di Trento (2004-
2005), en serie Quaderni del Dipartimento di
concepto amplio, genrico y compren- Scienze Giuridiche dellUniversit degli Studi
sivo de dao a la persona y al de un di Trento, n. 55, Trento: 2006.
dao psicolgico especifico, como es el Alpa, Guido, Nuovi aspetti della responsabi-
llamado dao moral. No fue posible, lit civile, en: Seminari di aggiornamento
en el momento en que se elabor el professionale (2005), al cuidado de Guido
Alpa, Consiglio Nazionale Forense, Miln:
mencionado Cdigo Civil, que se com- Giuffr, 2006.
prendiera el concepto cientfico de dao Alpa, Guido, Che cos il diritto privato?, 2.a ed.,
moral, es decir y como se ha resalta- Roma y Bari: Laterza, 2009.
do, como dao emocional, de carcter Alpa, Guido, et al. (dir.), La responsabilit civile.
psquico no patolgico. Dentro de esta Parte Generale, en serie Nuova Giurispruden-
za di Diritto Civile e Commerciale, Turn:
concepcin, el llamado dao moral Utet, 2010.
se incorpora, dentro de una adecuada Alpa, Guido, Il danno biologico, 2.a ed., Padua:
sistemtica, dentro del genrico dao Cedam, 1993.
a la persona como un especfico dao Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, 4.a ed.,
psicosomtico. Padua: Cedam, 2005.
Alpa, Guido, Manuale di diritto privato, 6.a ed.
Padua: Cedam, 2009.
Alpa, Guido; Mario Bessone y Vincenzo Car-
bone, Atipicit dellillecito, vol. II, Diritti
234 Fernndez Sessarego, Los 25 aos del Cdigo della personalit e danno morale, 3.a ed.,
Civil peruano de 1984, ob. cit., p. 497 y ss. Miln: Giuffr, 1993.

DERECHO
CIVIL
DERECHO
DE FAMILIA
rea prctica
Doctrina Derecho de familia
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Restriccin al derecho del libre trnsito del nio,
nia y adolescente en los procesos
de autorizacin de viaje
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra*

Universidad de Lima
RESUMEN ABSTRACT
La autora analiza si ante la imposibilidad The author analyzes: if before the im-
de obtener la firma del padre o madre, sin possibility of obtaining the signature of
acreditar medio probatorio idneo y feha- the father or mother without proving
ciente al formular oposicin, cul sera la adequate and reliable evidence at the
funcin de los jueces en los procedimientos moment of formulate opposition, what
de autorizacin de viajes y cul es el plazo would be the function of the judges in travel
legal previsto. authorizations procedures and what is the
Palabras clave: Representacin sin poder / expected legal term.
Ratificacin frente al tercero / Responsa- Keywords: Travel authorization, right
bilidad to free movement of the child, girl and
adolescent, means of proof.
Recibido: 12-12-16
Title: Restriction to the right of free move-
Aprobado: 05-01-17
ment of the child, girl and adolescent in the
Publicado en lnea: 01-03-17
travel authorizations procedures
Author: Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra
* Abogada por la Universidad de Lima, con colegiatura en el CAL. Magster en Derecho Civil con mencin
en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn.

Actualidad
Civil Derecho de familia Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra
1. Introduccin nacional, a entrar y a salir de l, salvo

La autorizacin de viaje de un me- limitaciones por razones de sanidad o
nor es un tema que un legislador lo ha por mandato judicial o por aplicacin
tratado sin realizar mayor anlisis, por lo de la ley de extranjera. Sin embargo,
que nuestra legislacin no es suficiente este derecho no es absoluto porque
para regular las diversas situaciones posee restricciones o limitaciones que
que se suelen presentar respecto a la han sido mencionadas lneas arriba que
autorizacin de viaje a nios o adoles- se deben cumplir, ya que el objetivo es
centes. Es pues una realidad compleja y tutelar otros bienes constitucionalmente
dramtica porque limita el derecho a la protegidos; por lo tanto, estas limita-
libertad de trnsito de los nios y ado- ciones son necesarias para proteger la
lescentes para salir del pas generando la seguridad nacional, el orden pblico,
total indefensin y vulnerabilidad a los as como los derechos y libertades de
nios y adolescentes, precisando que el terceros.
artculo 112 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, que regula la autorizacin 2.2. Cdigo de los Nios y Adolescentes
en va judicial, deba ser efectiva y le Amparado en el artculo 12, se es-
brinden realmente proteccin. tipula que el nio y adolescente tienen
derecho a la libertad de trnsito, con
2. Derecho al libre trnsito del nio, las restricciones y autorizaciones que se
nia y adolescente sealan en el Libro Tercero de este C-
El derecho a la libertad de trnsito digo. El presente cuerpo normativo tiene
es la potestad que tiene toda persona de como propsito garantizar a los nios,
entrar y salir de un pas, a desplazarse nias y adolescentes que se encuentren
libremente en el territorio nacional, a en el territorio nacional el ejercicio y
fijar su domicilio dentro de l, as como disfrute pleno y efectivo de sus derechos
tambin cambiarlo, a permanecer en fundamentales. Para tales objetivos, este
este, a movilizarse de un lugar a otro y cdigo define y establece la proteccin
a salir del pas sin limitaciones, salvo integral de estos derechos regulando el
las restricciones que establece la ley. El papel y la relacin del Estado, la socie-
ordenamiento jurdico peruano regula dad, las familias y los individuos con
este derecho de la forma que se pasar los sujetos desde su nacimiento hasta
a explicar a continuacin. cumplir los 18 aos.
Ahora bien, el derecho al libre trn-
2.1. Constitucin Poltica del Per
sito no solo est regulado por nuestra
Se encuentra regulado en el artculo legislacin peruana sino tambin en el
2, inciso 11 y establece que toda persona mbito internacional, que trataremos a
tiene derecho a transitar por el territorio continuacin:

Doctrina prctica Restriccin al derecho del libre trnsito del nio
2.3. Declaracin Universal de los Dere- derechos y libertades de otras personas.

chos Humanos Entonces, reconoce a los nios, nias y
En el artculo 13 de la Declaracin adolescentes como sujetos de derecho,
Universal de los Derechos Humanos, se pero convierte a las personas adultas en
establece que toda persona tiene derecho sujetos de responsabilidades.
a circular libremente y a elegir su residen- Por lo expuesto, el derecho de libre
cia en el territorio de un Estado, as como trnsito del nio, nia y adolescente,
tambin al derecho a salir de cualquier es considerado, por un lado, como un
pas, incluso del propio, y a regresar a su derecho fundamental por ser inherente
pas. Este instrumento internacional se al ser humano en razn de su dignidad,
basa en los derechos fundamentales del y, por el otro, como un derecho cons-
hombre, en la dignidad y el valor de la titucional, por lo que goza de un trato
persona humana, as como en la igualdad especial en cuanto a las garantas.
de derechos de hombres y mujeres. En-
tonces, se advierte que en la actualidad, En ese sentido, si bien el Estado
tanto el nio, la nia y el adolescente, ampara este derecho estableciendo
son considerados sujetos porque tienen mecanismos de proteccin, tambin es-
los mismos derechos que los adultos, por tablece restricciones o lmites en cuanto
lo tanto este instrumento internacional a su ejercicio. Se advierte entonces que,
los alcanza y los ampara. en aplicacin al principio del inters
superior del nio, cuando se habla de
2.4. Convencin de los Derechos del Nio los procesos de autorizacin de viaje,
Estipulado en el artculo 10 inciso se sostendr que el principal objetivo
2 se establece que los Estados partes res- de los jueces es garantizar el derecho al
petarn el derecho del nio y de sus pa- libre trnsito de los nios, nias y ado-
dres a salir de cualquier pas, incluido el lescentes, as como el ejercicio efectivo
propio, y de entrar en su propio pas. El para transitar libremente dentro o fuera
derecho de salir de cualquier pas estar del territorio nacional. A continuacin,
sujeto solamente a las restricciones esti- se presenta un expediente que se obtuvo
puladas por ley y que sean necesarias para del Primer Juzgado de Familia de la Cor-
proteger la seguridad nacional, el orden te Superior de Justicia de Lima, donde
pblico, la salud o la moral pblica o los se grafica la aplicacin de este derecho:
Tabla 1
Aplicacin del derecho al libre trnsito
Expediente Juzgado Criterio

11800-2012 Primer Juzgado CONSIDERANDO QUINTO: Que, para efectos de resolver la presente autori-
de Familia zacin es menester tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes en el sentido que el nio y adolescente tienen derecho a la
libertad de trnsito con las restricciones y autorizaciones que el citado Cdigo prev.

Actualidad
3. La autorizacin de viaje y sus formas juez de familia. Entonces, los padres o

de regulacin tutores otorgan su consentimiento para
Se puede definir a la autorizacin de que el nio, nia o adolescente bajo su
viaje de un menor al permiso que faculta custodia pueda viajar.
un padre o una madre a un nio, nia o
adolescente para que pueda salir del pas. IMPORTANTE
Una de las formas para ejercer el derecho
Se advierte entonces que, en aplica-
al libre trnsito del nio, nia o adoles-
cin al principio del inters superior
cente se da a travs de una autorizacin del nio, cuando se habla de los pro-
de viaje emitida por el notario, cuando cesos de autorizacin de viaje, se sos-
los padres se encuentren de acuerdo con tendr que el principal objetivo de los
el viaje (si estn separados), o por un juez jueces es garantizar el derecho al libre
(en caso de existir disentimiento). Den- trnsito de los nios, nias y adoles-
centes, as como el ejercicio efectivo
tro de nuestro ordenamiento jurdico,
para transitar libremente dentro o fue-
el Cdigo de los Nios y Adolescentes ra del territorio nacional.
establece dos formas para otorgar la
autorizacin de viaje:
Segn lo establecido en la Ley sobre
3.1. Va notarial Competencial Notarial, se faculta al
Se encuentra regulado en el artculo notario pblico de emitir la autoriza-
111 del Cdigo de los Nios y Adoles- cin correspondiente cuyo propsito
centes que establece: es permitir el viaje de un menor de
edad. El notario interviene para certi-
[] Para el viaje de nios o adolescentes ficar el hecho, legalizando las firmas de
fuera del pas, solos o acompaados por los padres, previa identificacin de los
uno de sus padres, es obligatoria la autori-
zacin de ambos padres con certificacin mismos y contando con la acreditacin
notarial. En caso de fallecimiento de uno de del vnculo familiar. Empero, el Decreto
los padres o de estar reconocido el hijo por Legislativo N. 1310, publicado el 30
uno solo de ellos, bastar el consentimiento de diciembre del 2016, estableci en
del padre sobreviviente o del que efectu su artculo 5, respecto a la autorizacin
el reconocimiento, debiendo constar en el
permiso notarial haber tenido a la vista la excepcional para viaje de menores, lo
partida de defuncin o la de nacimiento siguiente:
correspondiente.En caso de que el viaje
se realice dentro del pas bastar la autori- [] Dispngase que para el viaje de nios
zacin de uno de los padres []. o adolescentes fuera del pas, en caso de
fallecimiento de uno de los padres o de estar
El legislador ha optado por el tr- reconocido el hijo por uno solo de ellos, la
mite en va notarial para los casos en que autorizacin notarial otorgada por el padre
sobreviviente o por el que efectu el reco-
no exista disentimiento entre los padres; nocimiento tendr vigencia indeterminada,
por ello, se excluye la intervencin del salvo que este sea revocado. En el permiso

notarial debe constar haber tenido a la vista Este trmite se realiza ante el Poder
la partida de defuncin o la de nacimiento Judicial, donde el juez especializado
correspondiente y debe indicar la vigencia
indeterminada del documento [].
en familia es el ms competente para
resolver casos como este, tal y como lo
En ese sentido, solo en los dos casos establece el artculo 53, literal f ) de la
particulares que establece dicho decre- Ley Orgnica del Poder Judicial1, ya que
to, el notario autorizar el viaje cuya el juez tiene la obligacin de velar por los
vigencia es indefinida. De esta forma, intereses los nios, nias o adolescentes
la finalidad de este decreto es simplificar por estar involucrados en el proceso.
los procedimientos administrativos. Por otro lado, disentimiento, en
palabras de Meja2 es:
3.2. Va judicial
[] Falta de consentimiento, esto es cuan-
La autorizacin en va judicial se do estn los dos padres presentes, no existe
tramita como proceso no contencioso, concordancia respecto a la autorizacin de
tal y como lo seala el artculo 162, viaje del menor. En este caso interviene
inciso d) del Cdigo de los Nios y el juez para cautelar el mejor inters del
Adolescentes: [] Corresponde al nio, nia y adolescente que podra ser
realizar el viaje que uno de los padres quiere
juez especializado resolver los siguien- impedirlo sin razones fundadas, as como
tes procesos no contenciosos: inciso d) tambin impedirlo para evitar un perjuicio
Autorizaciones [...]. Se tramita en esta para el nio, nia y adolescente que no es
instancia ya que no existe litis, es decir, advertido por uno de los padres. Asimismo,
es el juez quien reemplazar la voluntad de
no hay conflicto de intereses, lo que se los padres determinando si autoriza o no
va a resolver es una incertidumbre con el viaje [].
relevancia jurdica. Esta autorizacin se
encuentra regulada en el artculo 112 del Cuando la norma hace mencin al
cdigo de la siguiente manera: incidente de prueba, Rojas3 afirma que
en el caso en que uno de los padres est
[] Es competencia del juez especializado en desacuerdo con la autorizacin de via-
autorizar el viaje de nios o adolescentes je y formula oposicin, el juez dispondr
dentro del pas cuando falten ambos
padres, y fuera del pas por ausencia o que se resuelva el conflicto a travs del
disentimiento de uno de ellos, para lo cual
el responsable presentar los documentos
justificatorios de la peticin. En caso de 1 Ley Orgnica del Poder Judicial, Artculo
53. Los juzgados de familia conocen: inciso f )
disentimiento de uno de los padres o de Autorizaciones de competencia judicial para
existir oposicin al viaje, se abrir el inci- viaje con nios y adolescentes.
dente a prueba y en el trmino de dos das 2 Meja De Elas, Rosala, Permiso de viaje
resolver el juez, previa opinin fiscal. La de menores, en Notarius, n. 9, Lima: 1999,
oposicin que formule alguno de los padres p. 41.
se inscribir en el Libro de Oposicin de 3 Rojas Sarapura, Walter, Comentarios al cdigo
Viaje de los Juzgados Especializados, el que nios y adolescentes y derecho de familia, Lima:
caduca al ao []. Fecat, 2009.

Actualidad
llamado incidente procesal, el mismo [] El Fiscal tiene por funcin primor-

que se deber aperturar a prueba con la dial velar por el respeto de los derechos y
garantas del nio y del adolescente, pro-
finalidad que sean analizados y evalua- moviendo de oficio o a peticin de parte las
dos los medios probatorios, debindose acciones legales, judiciales o extrajudiciales
emitir la resolucin pertinente. correspondientes [].
Ahora bien, ya que se est tratando
Asimismo, en el artculo 112 de
con procesos de autorizacin de viaje dicho cdigo, se establece que el juez
de un menor, es indispensable la pre- en el trmino de dos das resolver
sencia del representante del Ministerio previa opinin fiscal el subrayado es
Pblico, quien deber pronunciarse en nuestro. Sin embargo, contrasta con
estos procesos, segn lo dispuesto en el la realidad peruana porque el juez no
artculo 138 del Cdigo de los Nios y lo resuelve en dicho plazo, tal y como
Adolescentes: se muestra en la siguiente tabla:
Tabla 2
Plazos del juez para resolver previa opinin fiscal
Da en que el fiscal Da que se emite

Expediente Juzgado Juez
emite opinin sentencia
16340-2011 18. Juzgado de Familia Mara Guevara Acua 19/03/12 31/05/12
05595-2013 10. Juzgado de Familia Mara Ynoan Villanueva 26/08/13 01/10/13
Entonces, se puede apreciar que, 4. Posibles causas que restringen el

segn la norma en mencin, el juez derecho al libre trnsito del nio,
resuelve, despus de los dos das previa nia y adolescente en los procesos
opinin fiscal, por consiguiente, no se de autorizacin de viaje
cumple lo que establece el legislador. Se considera que existe una gama
Por ltimo, consideramos que existen de obstculos que hacen ms difcil la
vacos legales, especialmente en la au- salida del pas, lo que trae como con-
torizacin de viaje en la va judicial que secuencia la restriccin del derecho a
el legislador no ha abordado de manera la libertad de trnsito del nio, nia y
profunda y detallada porque existen adolescente. Seguidamente, se presen-
diversas situaciones que se suelen pre- tan algunas posibles causas.
sentar y que, de una manera u otra,
restringen el derecho al libre trnsito 4.1. Oposicin formulada por uno de los
padres sin acreditar medio probatorio
del nio, nia y adolescente como es el
idneo y fehaciente
caso de la imposibilidad de obtener la
firma del padre o madre sin acreditar Para comenzar, en los procesos no
medio probatorio idneo y fehaciente contenciosos no existe litis, porque no
al formular oposicin que es materia de hay conflicto de inters, por lo tanto,
nuestra presente investigacin. el juez solo resuelve la incertidumbre

jurdica y que dentro de estos procesos contra y que la solicitante ha expuesto

hacen referencia a la solicitud y el con- en la solicitud.
tradictorio. La solicitud consiste en el:
Acto jurdico procesal mediante el cual una IMPORTANTE
persona, hace patente su inters por darle
legalidad a una actuacin o certeza a un [E]n el caso en que uno de los padres
derecho no da origen directamente a un est en desacuerdo con la autoriza-
contraste de intereses, como ocurre en un cin de viaje y formula oposicin,
proceso contencioso, sino a la previsin de el juez dispondr que se resuelva el
dicho conflicto4.
conflicto a travs del llamado inciden-
Por otro lado, la contradiccin se te procesal, el mismo que se deber
aperturar a prueba con la finalidad
encuentra regulada en el artculo 753 que sean analizados y evaluados los
del Cdigo Procesal Civil y refiere que medios probatorios, debindose emi-
el emplazado con la solicitud puede for- tir la resolucin pertinente.
mular contradiccin dentro de 5 das de
notificado con la resolucin admisoria,
Para ello, no basta con simplemente
anexando los medios probatorios, los
formular la oposicin sino que se debe
que se actuarn en la audiencia prevista introducir medios probatorios id-
en el artculo 745. Entonces este con- neos, es decir, las partes intervinientes
cepto alude al derecho de contradiccin en el proceso acreditan ante el juez la
que se manifiesta en el derecho a la tutela veracidad de sus afirmaciones a travs
jurisdiccional efectiva. de hechos mediante pruebas reguladas
Por lo tanto, es el derecho que en la ley; y fehacientes, significa que el
posee toda persona a solicitar tutela jur- medio de prueba es aceptado por el le-
dica cuando es demandada o requerida. gislador para llegar as a una conclusin
Lo mencionado quiere decir que esta y demostrar la existencia o inexistencia
persona tiene derecho a participar en el de los hechos.
proceso y a ser escuchado por el juez. Sin embargo, consideramos que
Entonces, trasladndonos a los procesos hay restriccin al derecho al libre trn-
de autorizacin de viaje, la oposicin sito del nio, nia y adolescente cuan-
que el padre o la madre formule es do el padre o madre formula oposicin
considerada como una manifestacin al sin acreditar medio probatorio idneo
derecho de contradiccin, porque est y fehaciente, en consecuencia, genera
haciendo uso de la tutela jurisdiccional la dilacin del proceso como del viaje.
efectiva al objetar los hechos en su A continuacin, se mostrar el criterio
del juez cuando declara infundada la
oposicin cuyo expediente fue extrado
4 Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios del 19. Juzgado de Familia de la Corte
al cdigo procesal civil, t. III, Lima: Gaceta Superior de Justicia de Lima:
Jurdica, 2011, p. 663.

Actualidad
Tabla 3
Criterio del juez
Expediente Juzgado Criterio del juez

Considerando Octavo: Que, respecto de la oposicin formulada debe declararse
19. Juzgado de
13544-2011 infundada, en razn de que no ha acreditado con medios probatorios idneos,
Familia
fehacientes y conducentes que el menor no fuese retornar al pas.
Entonces, los hechos expuestos por Se advierte, entonces, que este

el opositor han debido ser acreditados proceso se ha excedido en cuanto al
ya sea con la presentacin de medios tiempo de duracin expedido por ley, lo
probatorios tpicos (documentos, decla- cual implica que existe incumplimiento
racin de testigos, peritos y declaracin de la celeridad procesal y en los plazos
procesales del proceso no contencioso.
de parte) o medios probatorios atpicos,
as como tambin mediante los suced- Por otro lado, la celeridad procesal
neos (indicios, presunciones y ficciones) consiste en que el proceso culmine en
el menor lapso posible, respetando las
que permitan sustentar la oposicin normas del debido proceso y el derecho
el subrayado es nuestro. de defensa, el cual implica que la ley debe
prever un tiempo mnimo para que la
4.2. La demora de la tramitacin de los parte pueda comparecer al juicio y pueda
procesos de autorizacin de viaje preparar adecuadamente su defensa. El
concluyen en tiempo superior del principio de celeridad procesal se encuen-
plazo legal previsto tra regulado en el artculo V del ttulo
Al hacer referencia que los procesos Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
de autorizacin de viaje se tramitan en Lo que busca es eliminar trabas en los
procesos no contenciosos, suponen la procesos judiciales permitiendo que el
ausencia de Litis teniendo como finali- proceso sea gil, rpido y formalista, por
dad resolver la incertidumbre jurdica. eso los plazos y trminos son muy breves,
siendo perentorios e improrrogables, pero
Sin embargo, los jueces de familia quie- principalmente debe lograr que la decisin
nes son las autoridades competentes, no del juez sea efectiva5.
resuelven con la inmediatez que el caso
El Cdigo Procesal Civil regula los
amerita, dilatndose innecesariamente
plazos procesales del proceso no conten-
estos procesos porque concluyen en
tiempo superior del plazo legal previsto cioso que se deben cumplir para hacer
por la demora en la tramitacin. De esa efectivo el principio de la celeridad
forma se muestra en el siguiente cuadro: procesal. A continuacin, se mostrar
Tabla 5
el periodo de duracin de un proceso
Tiempo de duracin no contencioso:
Tiempo de
Expediente Juzgado 5 Rioja, Alexander, Celeridad procesal y
duracin
actuacin de la sentencia impugnada en el
4. Juzgado de

05685-2012 15 meses proceso civil peruano, Lima: diciembre del
Familia
2008. Recuperado de < goo.gl/iY6UTS>.

. Admisible APELACIN 5 das APELACIN

. Inadmisible (durante la (con efecto Al superior
. Improcedente audiencia) suspensivo)
VISTA DE
SOLICITUD SENTENCIA
CAUSA
5 das 5 das
15 das
Audiencia de actuacin Sentencia 2.
CONTRADICCIN y declaracin judicial Instancia
Figura 1: Plazos proceso no contencioso
Cuando se presenta la solicitud, de Despus, si se solicita, se conceder

acuerdo con el artculo 752 del Cdigo al oponente, cinco minutos para que la
Procesal Civil, seala la inadmisibilidad sustente oralmente. Si no hubiera contra-
o improcedencia de la misma, donde se diccin, el juez ordenar actuar los medios
remite a lo dispuesto en el artculo 551 probatorios anexados en la solicitud. Por
del Cdigo adjetivo, alude a que el juez otro lado, el artculo 755 del presente c-
puede declarar admisible, inadmisible o digo alude a que la resolucin que resuelve
improcedente. la contradiccin solo ser apelable dentro
En caso de la inadmisibilidad, el de la audiencia, si se declara fundada,
solicitante tendr como plazo 3 das para es apelable con efecto suspensivo y si es
subsanar los errores. Una vez admitida, infundada ser sin efectivo suspensivo.
el artculo 753 del presente Cdigo Si la contradiccin hubiera sido resuelta
estipula que lo solicitado tiene plazo de fuera de la audiencia, es apelable dentro
5 das para contradecir, anexando los del tercer da de notificada.
medios probatorios, los que se actuaran Por lo tanto, estos procesos al adver-
en la audiencia de actuacin y declara- tirse la ausencia de litis, culminan en un
cin judicial. Luego, el artculo 754 de periodo corto ya que no hay conflicto y
dicho cdigo indica que una vez admi- trasladndonos a los procesos de auto-
tida la solicitud, el juez fija fecha para la rizacin de viaje, no deberan excederse
audiencia, la que debe realizarse dentro del plazo legal previsto. Es por ello que
de los 15 das siguientes. advertimos que el principio de celeri-
Dentro de la audiencia el juez puede dad procesal no se cumple en nuestra
resolver el proceso o despus de culmi- realidad peruana. No obstante, cabe
nada, puede emitir sentencia. Entonces, preguntarse cules son las circunstancias
de haber contradiccin, el juez ordenar para que estos procesos culminen exce-
la actuacin de los medios probatorios. dindose del plazo legal previsto.

Actualidad
La respuesta a la interrogante de tas para evitar que se siga restringiendo

arriba es por la presencia de los actos los derechos del nio, nia y adolescente.
procesales tanto del solicitante como del
solicitado, por ejemplo cuando se pide 5. Conclusiones
la reprogramacin de la fecha para que
se lleve a cabo la audiencia, es decir, el Existe restriccin al derecho de libre
juzgador, una vez que admite la solicitud, trnsito del nio, nia y adolescente
fija una fecha para que se lleve a cabo la en los procesos de autorizacin de
audiencia, sin embargo, cuando el juez viaje, cuando uno de los padres for-
accede a reprogramar, el solicitante o el mula oposicin sin acreditar medio
solicitado vuelve a pedir la reprograma- probatorio idneo y fehaciente, as
cin y se vuelve a solicitar la reprograma- como por la demora de la tramitacin
cin. Entonces, se llega a la conclusin de estos procesos que concluyen en un
de que estos procesos se dilatan una vez tiempo superior al plazo legal previsto.
ms por el abuso de los actos procesales. Las posibles causas que restringen el
En efecto, se est ante la presencia de derecho al libre trnsito del nio, nia y
conductas dilatorias, que comportan el adolescente afecta el principio del inte-
ejercicio irregular de los actos procesales, rs superior del nio por las conductas
puesto que es considerada como aquella dilatorias del padre o de la madre.
conducta que altera el ritmo del proce- Los jueces al emitir sentencia, no
so, prolongndolo ms de lo razonable ejercen sus facultades coercitivas, vale
atentando contra la seguridad jurdica decir, colocar sanciones pecuniarias
del cumplimiento del fallo judicial y hace a travs de las multas que el orde-
que la justicia sea tarda. De esta manera, namiento jurdico le atribuye para
para los procesos de autorizacin de viaje, castigar a todo aquel que entorpezca
se exige que, tanto el solicitante como el el desarrollo normal del proceso.
solicitado, dirijan su conducta en cum-
plimiento de los principios de veracidad, 6. Referencias bibliogrficas
probidad, lealtad y buena fe procesal, ya Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios
que permiten asegurar la tica del debate al cdigo procesal civil, t. III, Lima: Gaceta
judicial delegando la responsabilidad Jurdica, 2011.
al juez para garantizar la moralidad de Meja De Elas, Rosala, Permiso de viaje de
menores, en Notarius, n. 9, Lima:1999.
la contienda y la obligacin a las partes
intervinientes en el proceso de dirigir su Mesa Ramrez, Carlos y Juan Manuel Sosa
Sacio, Constitucin poltica comentada,
conducta para que el proceso se desarrolle Lima: Gaceta Jurdica. Recuperado de <
con normalidad y sin dilaciones. goo.gl/eGIC9G>.
No obstante, se puede apreciar que Rioja, Alexander, Celeridad procesal y actua-
cin de la sentencia impugnada en el proceso
las conductas dilatorias entorpecen el civil peruano, Lima: diciembre del 2008.
normal desarrollo del proceso, prolon- Recuperado de < goo.gl/iY6UTS>.
gando la incertidumbre jurdica. Es por Rojas Sarapura, Walter, Comentarios al cdigo
ello que el juez debe ejercer la facultad nios y adolescentes y derecho de familia, Lima:
coercitiva para sancionar dichas conduc- Fecat, 2009.

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
Procede declarar judicialmente la unin de hecho tomando en cuenta el tiempo invertido por
uno de los concubinos en su divorcio?
CONSULTA
Una mujer inicia un proceso de reconocimiento de unin de hecho
argumentando que desde que inici su convivencia hasta la fecha de
muerte de su concubino trascurrieron cuatro aos demandado a los
sucesores declarados de este. Uno de los hijos demandados contesta la
demanda indicando que no se ha cumplido el supuesto bsico de que
ambos convivientes estn libres de impedimento matrimonial pues
su padre hasta el momento de su muerte se encontraba casado con su
madre, probando el hecho con la partida matrimonial respectivamente.
La defensa de la demandante sostiene que tres aos antes de su muerte
su concubino inici un proceso de divorcio por causal que culmin con
sentencia fundada inscrita a los dos meses de fallecido. Se nos consulta
si procede o no declarar la unin de hecho.
El proceso de declaracin de unin Desde el punto de vista legal, el
de hecho tiene por finalidad reconocer artculo 326 del Cdigo Civil recoge
judicialmente que dos personas han los presupuestos para que la declaracin
convivido el tiempo suficiente para de una unin de hecho proceda en sede
haber generado derechos patrimoniales judicial. Se exige para ello: a) relacin
semejantes a los de la sociedad de ga- entre varn y mujer, b) ambos estn li-
nanciales, por el cual los bienes que se bres de impedimento matrimonial, y c)
hayan adquirido durante la relacin se la unin haya durado por lo menos dos
presumirn de ambos. Esta pretensin aos continuos.
es imprescriptible1. La unin de hecho De acuerdo con el caso presentado,
se considera tambin una fuente gene- la prueba ofrecida por uno de los deman-
radora familiar segn el artculo 5 de dados tendra por finalidad acreditar que
nuestra Constitucin. por lo menos uno de los concubinos tena
un impedimento matrimonial concreto
(se hallaba casado durante todo el tiempo
que dur la convivencia). De esta manera,
1 Sala Civil Transitoria (ponente: Sra. jueza
Columba Del Carpio), Casacin N. 1532- al tratarse de una unin de hecho impro-
2013 Lambayeque, Lima: 7 de marzo del 2014. pia, no podra ser reconocida por el juez.

Actualidad
Civil Derecho de familia
En efecto, en el artculo 241.5 del ser pronunciada, y en el caso de divorcio,

Cdigo Civil se establece que los casa- crea una nueva situacin jurdica para los
dos tienen impedimento absoluto para cnyuges, quienes quedan en 3aptitud de
volver a contraer matrimonio .
contraer matrimonio. Ello contribuira a
colegir que en este caso no se han cum- De esta manera, se puede colegir
plido los requisitos para que la unin de como lo hace expresamente el artculo
hecho sea declarada fundada. 89 del CC espaol que la disolucin
Sin embargo, la demandante ha del matrimonio por divorcio solo podr
esgrimido que tres aos antes fallecer, y tener lugar por sentencia que as lo de-
durante su convivencia, su concubino clare y que producir efectos a partir de
inici un proceso de divorcio que termi- su firmeza. No perjudicar a terceros de
n con sentencia favorable. Es decir, que buena fe sino a partir de su inscripcin
l judicialmente declar la disolucin en el Registro Civil.
del matrimonio de este con su cnyuge. Al ser ello as y al carecer efectos re-
troactivos, no podra considerarse al con-
El juez debe evaluar esta circunstan-
cubino de la demandante como divorcia-
cia en funcin de los efectos que posee
do (libre de impedimento matrimonial)
la sentencia de divorcio en nuestro or-
durante el periodo que le llev litigar el
denamiento jurdico. En otras palabras, proceso de divorcio, aunque obtuviera de
debe tenerse en cuenta si la sentencia forma ulterior un fallo favorable.
que declara el divorcio tiene efectos re-
troactivos o si, ms bien, surte sus efectos Por lo tanto, el concubinato o
disolutorios a partir de la resolucin que convivencia de la que form parte la
as lo declare. demandante no cumplira los requisi-
tos para ser considerada una unin de
Al respecto, es preciso recordar que hecho en atencin a lo contemplado en
la sentencia que declara [] el divorcio el artculo 326 del Cdigo Civil y, por
por causal, modifica el estado de familia lo tanto, de haber adquirido bienes de
de los cnyuges al hacerlos pasar de forma conjunta que no se hallaren a su
casados a [] divorciados con efectos nombre, deber accionar una pretensin
erga omnes2. Asimismo, de acuerdo con de enriquecimiento indebido con el fin
nuestra Corte Suprema: de reivindicar su valor econmico de
[H]ay que tener en consideracin que
quien los detentara.
la sentencia que se emite en un proceso
de divorcio es una constitutiva, pues no Fundamentos legales
nicamente se declara el derecho objetivo
demandado ante el juez, sino que inclusive
- Constitucin Poltica: art. 5.
se establece una nueva relacin jurdica - Cdigo Civil: arts. 241.5 y 326.
entre las partes, que no exista antes de
3 Sala Civil Permanente (ponente Sr. juez
Diana Rodrguez), Casacin N. 3678-2015
2 Plcido V., Alex, Manual de Derecho de Fami- La Libertad, Lima: 25 de agosto del 2016,
lia, 2.a ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2002, p. 216. considerando dcimo.

RESEA DE JURISPRUDENCIA
CAS. N. 1769-
2015 La Libertad Tenencia le corresponde al padre tras
fallecimiento de la madre si no hubiese
razones que afecten el inters del menor
CAS. N. 1769-2015 LA LIBERTAD

Publicado en Sentencias en Casacin, ao XXI, N. 722-B
(El Peruano 30/01/2017, p. 87441)
Proceso Tenencia y custodia del menor
Decisin Infundado
Normas aplicables Declaracin Universal de los Derechos Humanos: art. 25.2
Convencin de los Derechos del Nio: arts. 3.1 y 9.1
Constitucin Poltica: arts. 1 y 2.1
Cdigo de los Nios y Adolescentes: arts. IX del TP, 8 y 84.c
Fundamentos jurdi- En este sentido, el nio necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus
cos relevantes familiares, especialmente de sus padres. Con mayor razn, si en el presente caso la
menor ha perdido a su madre pues ha fallecido y es el padre quien solicita su tenencia,
por lo que impedrselo o negrselo sin que existan razones determinantes en funcin
del inters superior de aquel, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos
afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral.
TEXTO DE LA CASACIN
Tenencia y custodia del menor. La tenencia y el inters

superior del nio: La tenencia es una institucin jurdica
creada por el derecho, no en favor de los padres sino en
inters de los hijos no emancipados para que, a travs de
ellos, se cumpla con la obligacin constitucional de asegurar
la proteccin y desarrollo armnico e integral del menor y
se garantice la vigencia de sus derechos, entre los cuales se
destaca el derecho a tener una familia y a no ser separado
de ella. El nio necesita para su crecimiento y bienestar del
afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo
que impedrselo o negrselo sin que existan razones determi-
nantes en funcin del inters superior de aquel, entorpece su
crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios
para su tranquilidad y desarrollo integral, as como generar
la violacin de su derecho a tener una familia.

Actualidad
Lima, veintisis de abril de dos mil diecisis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero 1769-2015, en audiencia
pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente, conforme a la Ley Orgnica
del Poder Judicial, emite la siguiente resolucin:
I. MATERIA DEL RECURSO
Que se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandada A. M. S. S. de W. a
fojas cuatrocientos noventa y nueve, contra la sentencia de segunda instancia de fecha
trece de octubre de dos mil catorce, de fojas cuatrocientos cuarenta y ocho, que revoca
la sentencia apelada de fecha veintids de julio de dos mil catorce de fojas trescientos
sesenta y cuatro, que declara infundada la demanda sobre tenencia de la nia I. Q. W.,
de dos aos y tres meses de edad; fi ja un rgimen de visitas a favor del demandante J.
Q. V.; reformndola, declararon fundada la demanda; en consecuencia, ordenaron que
la demandada A. M. S. S. de W., entregue a la menor a su padre biolgico, J. Q. V., en el
plazo de quince das naturales, bajo apercibimiento de imponerse las medidas coercitivas
y disciplinarias, que el a quo, en ejecucin de sentencia establezca.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA. Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la in-
fraccin normativa denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones: Por escrito
de fojas diez, J. Q. V. interpone demanda contra A. M. S. S. de W., abuela materna de
dicha nia, a fin de solicitar la tenencia de su menor hija I. Q. W. que a la fecha de la
demanda tena un ao y seis meses. Funda su pretensin en lo siguiente: 1) El accionante
seala que producto de su relacin con Y. W. S., procrearon a su hija, I. Q. W., quien
naci con fecha ocho de abril del ao dos mil doce, precisando que, ambos padres han
ejercido la patria potestad sobre su hija desde su nacimiento, pues en ningn momento
han cedido el cuidado de su menor hija a otra persona, es por ello que, seala que, en
ningn momento los padres entregaron a su menor hija a su abuela materna, la ahora
demandada; 2) Que con fecha, catorce de junio del ao dos mil trece, falleci la madre
de su menor hija, luego de una penosa enfermedad (cncer), precisando que, al momento
del fallecimiento de Y. W. S. y madre de su menor hija, se encontraba viviendo en la
casa de sus padres, debido a los cuidados que esta necesitaba por su enfermedad, pero
resaltando el accionante que siempre la visitaba y estaba pendiente de ella y su menor
hija; y, 3) Que luego del fallecimiento de la madre de su hija, alega el actor que consider
pertinente esperar unos das para que su hija se quede en la casa de su abuela, debido
al dolor causado por la muerte repentina de su hija, mientras preparaba su hogar para
recibir a su hija; sin embargo, cuando lleg el momento de peticionar a la demandada,
entregue a su hija, ella se neg a entregar a la nia, llegando al extremo de no permitir al
accionante ver a su hija; que la conducta de la demandada es ilegtima, pues la demandada
no tiene la patria potestad ni tampoco derecho a la tenencia sobre su hija.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA. Mediante escritos de fojas ciento cuatro, A.
M. S. S. de W., abuela de la menor contesta la demanda, sosteniendo lo siguiente: 1)
La demandada refiere que su hija, y madre de su nieta, nunca vivi con el actor, pues
desde que qued embarazada su hija, ella ya tena cncer y, desde que naci su nieta,

siempre estuvo bajo su cuidado, siendo falso que haya apoyado moral y econmicamente
a su hija, pues por el contrario, maltrataba a su hija. Adems, desde el nacimiento de
su nieta I., ha asumido el rol de madre de dicha nia y al fallecer su hija, el accionante
nunca le dijo que se hara cargo de su hija; 2) Asimismo, alega la demandada que el
actor nunca le ha requerido la entrega de su menor hija, ni mucho menos suplicado,
siempre ha visitado a su hija, pero hace meses que no lo hace, pues reside en la ciudad
de Lima, viniendo a Trujillo cada cierto tiempo, considerando que su accionar no es
ilegal ni ilegtimo, pues lo que hace es cuidar y amar a la pequea I., adems cuenta con
los cuidados necesarios acorde con su edad; 3) Alega que su nieta sufrira con el actor,
pues el demandante trabaja todo el da y para viajando lo que impedira hacerse cargo de
su hija; adems, la nia est acostumbrada a los cuidados que le brinda la demandada,
debiendo tener en cuenta asimismo la corta edad de su nieta, lo cual amerita cuidados
especiales; y, 4) Indica que debe tenerse en cuenta que es un hombre agresivo, a tal
grado que su hija Y. solicit ayuda psicolgica ante la Casa de Refugio de la Mujer en
el Santa de Chimbote, donde vivieron un tiempo, debido a la labor empresarial de su
esposo. Agrega que cuando viva su hija, l la llamaba constantemente a pesar que esas
llamadas perturbadoras eran nocivas para su salud e inclusive cuando la bautizaron a su
nieta, hizo problemas debido a que es un fantico religioso. Es por ello que indica que
el informe psicolgico presentado es de favor.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Se ha establecido como punto controvertido, deter-
minar si el demandante, J. Q. V., rene las condiciones materiales y morales para ostentar
la tenencia de su hija, I. Q. W., de un ao y meses de edad.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trmite correspondiente, el
juez mediante sentencia de fojas trescientos sesenta y cuatro, su fecha veintids de julio
de dos mil catorce, declara infundada la demanda de tenencia y custodia del menor,
fija un rgimen de visitas a favor del demandante J. Q. V.; tras considerar que: 1) De lo
expuesto por ambas partes, se puede advertir claramente que dicha nia ha vivido toda
su corta vida bajo el cuidado conjunto de su madre y abuela hasta el catorce de junio
del ao dos mil trece, pues por la enfermedad de la madre de dicha nia, los abuelos
paternos ostentaban su cuidado; y, a continuacin desde dicha fecha y debido a la muerte
de su madre, a la actualidad, la nia I., se ha desarrollado bajo el cuidado exclusivo de
la demandada, su esposo e hijos, conforme se aprecia de todas las muestras fotogrficas
de folios cincuenta y ocho y ciento tres; y, 2) Que, valorando los medios probatorios
aportados por las partes de manera conjunta y razonada, de conformidad con lo previsto
por el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil y, por sobre todo, teniendo como gua, el
inters superior de la nia I., conforme lo prescribe la Convencin sobre los Derechos
del Nio, se aprecia con suma claridad que, dicha nia ha vivido toda su corta vida bajo
el cuidado de su madre y abuela, la ahora demandada, hasta cuando tena un ao de
edad y luego ha continuado viviendo bajo el cuidado de la demandada hasta la fecha,
advirtiendo que dicha permanencia ha sido favorable, encontrndose en buen estado de
salud, desarrollndose en un ambiente familiar adecuado, recibiendo amor y cario de
sus abuelos maternos y hermanos de la madre de dicha nia, pues adems debe tenerse
en cuenta que, por la corta edad de Ivanka, causara un perjuicio emocional severo a la
nia, si se dispone que pase a vivir abruptamente al hogar del padre, mxime si conforme

Actualidad
a lo relatado en el informe social de su propsito, l labora en la ciudad de Lima, lo cual,

acarreara que dicha pequea quede bajo el cuidado de los abuelos paternos durante el
periodo laboral del accionante, es por ello que, en el caso concreto y conforme a todo lo
expuesto en el presente considerando, el demandante no ha acreditado tener las mejores
condiciones para ostentar la tenencia de su hija I., pese a haber demostrado cumplir con
su obligacin alimentaria, que legalmente le corresponde. [...]
6. SENTENCIA DE VISTA. Los jueces superiores de la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad expiden la sentencia de vista de fecha trece de octubre
de dos mil catorce, de fojas cuatrocientos cuarenta y ocho, que revoca la sentencia apelada
que declara infundada la demandada, reformndola la declaran fundada, fundamentando
la decisin en lo siguiente: 1) Que el artculo 9.1 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio dispone que el nio, con garanta del debido proceso, podr ser separado de
sus padres contra su voluntad cuando ello sea necesario para tutelar el inters superior
de aquel, en los casos en que, por ejemplo, el nio sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando estos vivan separados y deba adoptarse una decisin acerca
del lugar de residencia del nio. Por tanto, cualquier decisin relativa a la separacin del
nio de sus padres o de su familia debe ser excepcional o estar justificada por el inters
superior del nio, y preferentemente ser temporal, a fin de que el nio sea devuelto
a sus padres tan pronto lo permitan las circunstancias; 2) Que es necesario referirse al
seno familiar como espacio natural donde el nio aprende sus primeros conocimientos.
En efecto, la familia se constituye en el primer centro de socializacin del ser humano,
donde adquiere los primeros conocimientos, costumbres, valores, de all la importancia
de tener modelos parentales positivos. Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto
los padres como los hijos tienen de manera individual derechos y deberes entre s (esto
configura la denominada relacin jurdica de la patria potestad) y, a la vez, determina la
caracterstica esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia; 3) El ad quem no
comparte el fundamento del a quo en el sentido que disponiendo que I. pase a vivir con
su progenitor se le cause un severo dao emocional; por el contrario, es una nia pequea
que est construyendo lazos de afectividad, est descubriendo sentimientos y emociones
y qu mejor que a la edad que actualmente tiene, pueda compartir su existencia con su
progenitor demandante, ms an si el propio juzgador ha advertido la empata que existe
entre ambos (padre e hija) en la audiencia de conferencia con menor, de folios doscientos
noventa y seis y que el propio a quo, ha dejado constancia en la sentencia apelada; 4)
As, encontramos un padre preocupado, amoroso y responsable, no existiendo causa
objetiva para sancionarlo con la privacin de la convivencia con su pequea hija, fruto
del amor con la que en vida fue Y. W. S.; no presentndose por ende, las circunstancias
excepcionales para que I. sea separada de su familia natural, en este caso representada
por su seor padre y menos para protegerla, pues no se ha probado en autos que el padre
haya desarrollado alguna conducta en perjuicio de la pequea nia, siendo el derecho
de esta a crecer y desarrollarse en el seno de su familia; 5) Es pertinente sealar que la
patria potestad se encentra definida en el artculo 418 del Cdigo Civil, como el deber
y derecho que tiene todos los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos
menores, as se configura como un tpico caso familiar en el que la facultad (derecho)
est estrechamente relacionada con la obligacin (deber) entre las partes no es un mero

derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Por su parte la

tenencia, siendo uno de los atributos de la patria potestad, es la facultad que tienen los
padres separados de hecho de determinar con cul de ellos se ha de quedar el hijo. Por
ello, en principio correspondera que la menor est con su padre, el demandante, a quin
le corresponde la patria potestad de su menor hija. [...]
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
PRIMERO. Ante todo, es menester precisar que, en materia de casacin es factible ejercer
el control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido
o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomando en consideracin
que ste supone el cumplimiento de los principios y de las garantas que regulan el proceso
como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de
las partes en litigio.
SEGUNDO. Que se procede, entonces, al anlisis de la infraccin contenida en los tems
A) y B) del numeral 3 de la presente resolucin, referente a las infracciones normativa del
artculo IX del Ttulo Preliminar y 81 del Cdigo de Nios y Adolescentes, es pertinente
sealar que en cuanto al inters superior del nio, que el principio de proteccin espe-
cial del nio se erige en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un
principio fundamental, fue inicialmente enunciado en la Declaracin de Ginebra sobre
los Derechos del Nio, que parte de la premisa de que los nios son lo mejor que tiene
la humanidad, razn por la cual deben ser especialmente protegidos. De una manera
ms amplia y precisa este principio fue reconocido en la Declaracin de los Derechos
del Nio, que en su principio 2 seala: el nio gozar de una proteccin especial y
dispondr de oportunidades y servicios [...] para que pueda desarrollarse fsica, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones
de libertad y dignidad. Por su parte, el artculo 25.2 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos tambin reconoce este principio al sealar que la infancia tiene
derecho a cuidados y asistencia especiales. En sentido similar, el artculo 3.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce que: En todas las medidas concer-
nientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Por consiguiente, estando
a tal principio, concebido como la bsqueda del mximo bienestar del nio y la plena
efectivizacin de sus derechos, en su condicin de ser humano, es que debe emitirse la
presente decisin.
TERCERO. Que, asimismo respecto a la tenencia, este concepto hace referencia a tener
consigo a sus hijos cuando el padre o la madre lo solicitan, implica la proximidad fsica
de algo o alguien, segn la doctrina es el deber de convivencia o unidad de domicilio. Se
trata de una institucin jurdica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en
inters de los hijos no emancipados, para que, a travs de ellos, se cumpla con la obligacin
constitucional de asegurar la proteccin y desarrollo armnico e integral del menor, y se
garantice la vigencia de sus derechos, entre el que se destaca el derecho a tener una familia
y a no ser separado de ella. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre
la fi gura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado
para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formacin de la personalidad del

Actualidad
menor, atribuidos en virtud de la relacin parental, a la autoridad de los padres. De

acuerdo con la ley, la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los
padres, es decir, que solo puede ser ejercida por el padre y la madre, lo cual significa que
la misma no rebasa el mbito de la familia, ejercindose adems respecto de todos los
hijos, incluyendo los adoptivos.
CUARTO. Que la Constitucin Poltica del Per en sus artculos 1 y 2, inciso 1, consagra
el derecho del nio a tener una familia, derecho constitucional implcito que encuentra
sustento en principio derecho de dignidad de la persona humana, a la identidad, a la
integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar. De ah que el
disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestacin del
derecho del nio a tener una familia y no ser separado de ella, salvo que no exista un
ambiente familiar de estabilidad bienestar sobre el nio que le ocasione un dao para su
bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. Se trata de un derecho reconocido
implcitamente en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, segn
el cual el nio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer
en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, as como
en su artculo 9.1, que establece que Los Estados partes velarn por que el nio no
sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de
revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley
y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior
del nio.; derecho reconocido tambin en nuestro ordenamiento jurdico este dere-
cho se encuentra explcitamente reconocido en el artculo 8 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, al sealar que el nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y
desarrollarse en el seno de su familia.
QUINTO. Que, a la luz de la doctrina es necesario referirnos que la familia se consti-
tuye en el primer centro de socializacin del ser humano, donde adquiere los primeros
conocimientos, costumbres, valores, de all la importancia de tener modelos parentales
positivos; sobre el tema Belluscio seala: Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto
los padres como los hijos tienen de manera individual derechos y deberes entre s, esto
configura la denominada relacin jurdica de la patria potestad y, a la vez, determina
la caracterstica esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia [...]1, en ese
sentido, se advierte que la familia natural o nuclear de todo individuo est formado por
padre, madre e hijos.
SEXTO. Que as tambin lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en la Sentencia Fornern e Hija contra Argentina de fecha veintinueve de Abril de dos
mil doce, la misma que establece: [...] el disfrute mutuo de la convivencia entre padres
e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el
nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en
funcin del inters superior de aqul, para optar por separarlo de su familia. En todo caso,
la separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal. Toda decisin estatal,
social o familiar que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho de un
1 Belluscio, Augusto. Manual de Derecho de Familia, citado por Varsi Rospogiliosi, Enrique,
Divorcio, Filiacin y Patria Potestad, Grijley, p. 257.

nio o nia, debe tomar en cuenta el inters superior del nio y ajustarse rigurosamente
a las disposiciones que rigen esta materia; de la misma manera el Tribunal Constitu-
cional en el EXP. N. 01817-2009-PHC/TC, Lima del 7 de octubre del 2009, seala:
[...] sobre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, este tribunal estima
oportuno enfatizar que si bien este derecho garantiza que los nios deban permanecer
bajo la custodia de sus padres, por ser lo que ms se ajusta a su inters superior, existen
situaciones en las cuales la separacin de los nios de sus padres se convierte en una
necesaria excepcin a la regla general. As, en el artculo 9.1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio se dispone que el nio, con garanta del debido proceso, pueda ser
separado de sus padres contra su voluntad cuando ello sea necesario para tutelar el inters
superior de aquel [...]. Por tanto, cualquier decisin relativa a la separacin del nio de
sus padres o de su familia debe ser excepcional y estar justificada por el inters superior
del nio, y preferentemente ser temporal, a fin de que el nio sea devuelto a sus padres
tan pronto lo permitan las circunstancias.
STIMO. Bajo este contexto normativo nacional, supranacional y dogmtico, se advierte
de autos que si bien la tenencia en principio debe ser ejercida por los padres, ello debe estar
en consonancia con el inters superior del nio y por tanto a su desarrollo y formacin
integral de su personalidad en el seno familiar. En este sentido, el nio necesita para su
crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, con
mayor razn si en el presente caso la menor ha perdido a su madre pues ha fallecido y
es el padre quien solicita su tenencia, por lo que impedrselo o negrselo sin que existan
razones determinantes en funcin del inters superior de aqul, entorpece su crecimiento
y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral,
as como generar la violacin de su derecho a tener una familia; que el mero transcurso del
tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece
la creacin de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilacin en
los procedimientos, independientemente de cualquier decisin sobre la determinacin
de sus derechos, podra determinar el carcter irreversible o irremediable de la situacin
de hecho y volverse perjudicial para los intereses de los nios y, en su caso, de los padres
biolgicos.
OCTAVO. Adems, como se ha establecido cualquier decisin relativa a la separacin del
nio de sus padres o de su familia debe ser excepcional y estar justificada, y en el presente
caso se ha determinado de autos que el demandante como un ingeniero, con un trabajo
estable, un padre preocupado, amoroso y responsable; siendo ello as, no existiendo causa
objetiva para sancionarlo con la privacin de la convivencia con su pequea hija, fruto del
amor con la que en vida fue Y. W. S.; no presentndose por ende, las circunstancias excep-
cionales para que I. sea separada de su familia natural; por consiguiente, se concluye que
no se ha infringido norma alguna, por lo que se debe desestimar las denuncias formuladas.
NOVENO. Que respecto al rgimen de visitas debe sealarse que de conformidad con
lo previsto por el artculo 84, inciso c) del Cdigo de los Nios y Adolescentes, para
el que no obtenga la custodia del nio, nia o adolescente, dicho precepto normativo,
resulta imperativo, inclusive en el caso que no se haya peticionado, conforme as lo han
establecido uniformemente ejecutorias supremas al respecto, pues ello obedece a una
cabal comprensin del verdadero significado del Principio del Inters Superior del Nio,

Actualidad
consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes;
siendo ello as, va integracin a la sentencia de vista se fija un rgimen de visitas a favor de
los abuelos maternos, la demandada A. M. S. S. de W. y su cnyuge, con la finalidad de
afianzar los lazos parentales entre abuelos y nieta, conforme se muestran en las fotografas
de folios cincuenta y ocho a ciento tres, todo ello en armona con el mejor inters de la
nia I. Q. W., debiendo el demandante permitir, respetar y hacer fluido el rgimen de
visitas, a fin de consolidar la personalidad de la pequea I.
VI. DECISIN
A) Por estos fundamentos de conformidad con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por A. M. S. S. de W. a
fojas cuatrocientos noventa y nueve; en consecuencia NO CASARON la sentencia de
vista de fecha trece de octubre de dos mil catorce, de fojas cuatrocientos cuarenta y ocho,
que revoca la sentencia apelada de fecha veintids de julio de dos mil catorce de fojas
trescientos sesenta y cuatro, que declara infundada la demanda sobre tenencia de la nia
I. Q. W.; reformndola, declaran fundada la demanda; en consecuencia, ordenan que la
demandada A. M. S. S. de W., entregue a la menor a su padre biolgico, J. Q. V., en el
plazo de quince das naturales, bajo apercibimiento de imponerse las medidas coercitivas
y disciplinarias que el a quo en ejecucin de sentencia establezca. B) INTGRESE la
sentencia de vista, fijndose un rgimen de visitas a favor de los abuelos por parte de
madre, la demandada A. M. S. S. de W. y su cnyuge, quien podr visitar a su nieta I.
Q. W. en el hogar del demandante (sin externamiento) los das martes, jueves y sbado
desde las 3 de la tarde hasta las 6 de la tarde. C) DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por J. Q. V. con A. M. S. S. de W., sobre tenencia y custodia de la menor, y la devolvie-
ron. Interviene como ponente el juez supremo seor De la Barra Barrera. Por licencia de
la seora jueza suprema Del Carpio Rodrguez, integra esta Sala Suprema el seor juez
supremo Yaya Zumaeta.
SS. TELLO GILARDI, RODRGUEZ CHVEZ, CALDERN PUERTAS, YAYA
ZUMAETA, DE LA BARRA BARRERA.

DERECHOS
REALES
rea prctica
Doctrina Derechos reales
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Usucapin sobre predios de dominio privado del
Estado: expectativa cierta o ilusoria?
Vicente A. Pinedo Coa*
Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa
El derecho civil sirve para que los ricos roben a los pobres.
El derecho penal impide que los pobres roben a los ricos**
RESUMEN ABSTRACT
El autor absuelve las siguientes interro- The author absolves the following ques-
gantes: Todos los bienes de dominio tions: Are all private State property in-
privado del Estado son intangibles?, est tangible? Is it prohibited to use the State
prohibido usucapir los bienes de dominio private domain assets? The Law N 29618,
privado del Estado?, la Ley N. 29618 that establishes the imprescriptibility of
que establece la imprescriptibilidad de the private State property, is compatible
los bienes de dominio privado del Estado with the Constitution and legal system in
es compatible con la Constitucin y or- general? Is there a specific procedure that
denamiento jurdico en general?, existe allows to usucapir State private domain
un procedimiento especfico que permita assets?, among others.
usucapir los bienes de dominio privado del Keywords: Private State Property / Pro-
Estado?, entre otras. hibition / Usucaption
Palabras clave: Bienes de dominio privado Title: Usucaption on private State lands:
del Estado / Prohibicin / Usucapin certain expectation or illusory expectation?
Recibido: 05-12-16 Author: Vicente A. Pinedo Coa
Aprobado: 01-02-17
Publicado en lnea:23-02-17
* Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa y magster en Derecho Civil y Comercial
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez superior de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte.
** Aforismo francs citado en Facebook el 31 de julio del 2016. El comentario fue: Podr decirse todo
sobre el derecho, pero nadie negar que lo necesitamos; solo depende de quin y cmo lo aplica.

Actualidad
Civil Derechos reales Vicente A. Pinedo Coa
1. A modo de prembulo La demanda del caso particular

Para iniciar este artculo se presenta arriba presentado, como otros similares,
un breve ejemplo: Resulta que Juan P- al menos con la intervencin del suscrito
rez ha venido poseyendo un inmueble de que ejerce la labor de juez en una Sala
Civil de la CSJ-Lima Norte, ha sido
un rea aproximada de 1000 m2, rstico
estimada. El fundamento principal para
al principio, pero luego con la expansin
ese resultado fue que el demandante
urbana se convirti en urbano. Ingres
acredit la concurrencia copulativa de
a poseer el bien al hallarlo vaco (sin
los requisitos de la usucapin (art. 950
ocupantes). Tena noticia que perteneca
del CC); sin embargo, otros jueces han
al Estado, concretamente a una munici-
declarado su improcedencia bajo los
palidad distrital. Levant edificaciones;
argumentos de imposibilidad jurdica
celebr contratos de suministro de
y otros, conforme se describir oportu-
agua y luz con las empresas respectivas;
namente.
despus de algn tiempo de posesin,
empez a pagar tributos a la munici- Resulta trascendental, entonces,
palidad no solo por arbitrios (recojo de examinar la razonabilidad, validez y efi-
basura) sino tambin por impuesto pre- cacia de ese argumento, ya que a merced
dial, declarando ser propietario del bien. de la aplicacin de la ley, prcticamente,
Estas tareas lo realiz durante veinte (20) quedaron bloqueadas muchas pretensio-
aos y nadie reclam la restitucin de la nes ante el Poder Judicial, cuyas deman-
posesin durante ese tiempo, hasta que das que, no obstante haber cumplido
al cabo de ese tiempo pretendi regu- con los requisitos pertinentes y haber
larizar su situacin jurdica en el bien, sido interpuestas en tiempo anterior a la
verificando recin que el Estado vigencia de la Ley N. 29618, han sido
era el propietario, porque a su nombre declarados improcedentes; enunciado
estaba inscrito en el registro, por lo que que hemos contradicho entre otras
decidi interponer la demanda a fin se razones bajo la consideracin de que
le declare propietario por prescripcin los bienes de dominio privado del Esta-
adquisitiva lo que, al ser notificada al do s pueden ser objeto de usucapin.
procurador pblico del Estado, con- Para explicar en detalle el punto
tradijo la pretensin indicando que de vista que se sustenta en el presente
jurdicamente era imposible porque la artculo, el trabajo se dividi en dos
Ley N. 29618, Ley que establece la pre- partes: el primero, la parte terica, que
suncin de que el Estado es poseedor de trata sobre conceptos bsicos del derecho
los inmuebles de su propiedad y declara a la propiedad, y dentro de ellos a la
imprescriptibles los bienes inmuebles de usucapin como modo de adquisicin
dominio privado estatal, que establece originario de la propiedad, su naturaleza
que los bienes privados del Estado son jurdica, finalidad y elementos esencia-
imprescriptibles. les, la jurisdiccin para la declaracin

Doctrina prctica Usucapin sobre predios de dominio privado ...
de la usucapin: sentencia declarativa o Conociendo tambin que las cosas

constitutiva, y el tipo de proceso idneo son escasas porque no pueden ser po-
para ese propsito; en una segunda par- sedas y disfrutadas por todos al mismo
te, denominada operativa, que permite tiempo, lo que genera un escenario
apreciar la abierta incompatibilidad de natural de oposicin y disputa sobre
la ley con la Constitucin y el ordena- ellas, se requiere, pues, de un marco de
miento jurdico en general, haciendo principios y reglas que garanticen ade-
con ello que la usucapin sobre predios cuadamente la constitucin y defensa
de dominio privado del Estado sea una del derecho exclusivo; este mecanismo
expectativa cierta y no ilusoria. no puede ser otro que el orden norma-
tivo (derecho), regulando, de manera
razonable, los intereses respectivos,
IMPORTANTE imponiendo las consecuencias debidas
a quin no acate ese marco jurdico1.
[E]l derecho real es una prerrogativa
destinada a la obtencin de las utili- Para este propsito, debe tenerse
dades en torno a las cosas y que se presente que la Constitucin no solo
ejercen contra cualquier sujeto (in- reconoce el derecho fundamental a la
determinado), contexto en el que la propiedad2, sino que tambin garantiza
funcin atributiva que implica la su inviolabilidad3, enunciado que hace
pertenencia del objeto al patrimonio
del sujeto, si bien en distintas mag- referencia a la propiedad privada, tenien-
nitudes opera de manera amplia o do en cuenta, para ello, que la persona
restringida, segn el contenido del humana y su dignidad son el fin supre-
derecho en cuestin (sic) , por lo que mo del Estado y la sociedad en general4.
en atencin a la idea de pertenencia
del bien, su titular tiene el atributo 1 Se cita a Ronald Dworkin que concibe al
principal de disponibilidad [] derecho como el mecanismo que trata de jus-
tificar el uso de la coercin o la fuerza pblica
del Estado sobre los individuos que incumplen
con las exigencias que se les impone. (SIC).
2. Marco terico Cfr. Bonorino Ramrez, Pablo Ral, Dwor-
kin, Lima: Ara, 2010, p.123.
2.1. La propiedad como derecho funda- 2 En el catlogo de derechos fundamentales de
mental la Constitucin Poltica del Per, numeral 16,
artculo 2, se reconoce que toda persona tiene
En nocin general, se conoce que derecho: [...] A la propiedad [...].
la propiedad es un concepto de carcter 3 Constitucin Poltica del Per. Inviolabilidad
del derecho de propiedad. Artculo 70. El
jurdico creado por el sujeto para referirse derecho de propiedad es inviolable. El Estado
a las cosas, las que bajo la idea de per- lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien
tenencia resultan tiles para satisfacer comn y dentro de los lmites de ley. [...].
sus necesidades de naturaleza econmica 4 La Constitucin Poltica del Per, en su art-
culo 1, establece que la defensa de la persona
con la caracterstica principal de ser humana y el respeto de su dignidad son el fin
transferidas las veces que sean necesarias. supremo de la sociedad y del Estado. Sobre

Actualidad
En tal contexto, el carcter de Constitucin), derecho que tiene reco-

derecho fundamental de la propiedad nocimiento a nivel supra constitucional
privada se sustenta en la idea de que porque el artculo 21 de la Declaracin
el derecho pertinente no solo esta Universal de los Derechos del Hombre
intrnsecamente ligado a la libertad y, (DUDH), establece:
por tanto, al Estado Constitucional de
derecho, cuyo principio democrtico 1. Toda persona tiene derecho a la propie-
dad, individual y colectivamente, mientras
constituye el presupuesto del pluralismo que la Convencin Americana de Derechos
poltico bajo el cual el pas se encuentra Humanos (CADH) determina: 1. Toda
organizada como comunidad (art. 43 de persona tiene derecho al uso y goce de sus
la Constitucin); es que sin propiedad bienes.
privada no puede haber democracia, si
Los enunciados supra constitucio-
se tiene en cuenta que toda libertad es
nales y constitucionales anotados tienen
efmera si no existen los medios materia-
por virtud poner en relieve superlativo el
les para hacerla explcita y perseguible5.
derecho a la propiedad como elemento
Con lo mencionado hasta el mo- constitutivo de la democracia, aunque
mento, se puede sostener que la finalidad como es natural, por tratarse de
del derecho a la propiedad es satisfacer enunciados rectores no desarrollan las
las necesidades de naturaleza econmi- peculiaridades de este derecho, como s
ca de la persona humana en libertad lo hace el Cdigo Civil, por lo que segui-
y democracia, en tanto que promueve damente a continuacin se mostrar los
la creacin de la riqueza (art. 59 de la antecedentes, caractersticas y alcances
de este derecho.
el particular, Luis Dez-Picazo incide: [...]
La propiedad privada sirve de dignidad y Previamente a desarrollar el campo
libertad de la persona y al libre desarrollo de normativo del Cdigo Civil, conviene
la personalidad, por una parte, y al reconoci-
miento de los sujetos jurdicos como sujetos recordar que el concepto de la propiedad
de iniciativa econmica y como agentes de un privada es producto de una evolucin
proceso econmico inserto en lo que se llama histrica. En un comienzo, en el derecho
la economa libre de mercado. Esto solo es
posible si se reconoce un derecho subjetivo a romano, fue concebido bajo una estruc-
los valores en uso, en renta y en venta de los tura sagrada, absoluta e inviolable6, pero
bienes. [...]. En Fundamentos del derecho civil a pesar de ser abandonada en la poca
patrimonial, vol. III, Madrid: Civitas, 1995,
p. 52. feudal por razn de la restriccin del
5 Rey Martnez, F., en Temas bsicos de derecho
constitucional, t. III: Tribunal Constitucional 6 Petit, Eugne, Tratado elemental de derecho
y derechos fundamentales, Madrid: Civitas, romano, 9.a ed., Buenos Aires: Ediciones
2001, p. 209, citado por Lpez Quetglas, Jurdicas, p. 229 y ss. Recuperado de <http://
Francisca, El derecho a la propiedad privada www.corteconstitucional.gov.com>. Citado
como derecho fundamental (breve reflexin), por la Corte Constitucional de Colom-
en Anuario jurdico y econmico Escurialense, bia, Sentencia C-189/06, Bogot: 15 de
XXXIX, Madrid: 2006. Recuperado de marzo del 2006. Recuperado de <http://www.
<http://www.rcumariacristina.com>. corteconstitucional.gov.co>.

comercio7, fue retomada al amparo del cin jurdica compleja donde junto a los
triunfo de las revoluciones burguesas, atributos de uso, goce y disfrute del bien
configurndose en ese momento pueden coexistir cargas y contar con
como un derecho natural de los ciuda- obligaciones impuestas por las leyes10.
danos contra la opresin del monarca, Dicha corriente lleg al derecho pe-
asegurando as a cada hombre un espacio ruano escrito al ser plasmado, primero,
exclusivo e imperturbable en el que no en el artculo 460 del Cdigo Civil de
exista injerencia alguna sobre sus bienes, 1852 en el sentido que la propiedad
garantizando as un poder irrestricto y o dominio es el derecho de gozar y
autnomo sobre sus posesiones8. disponer de las cosas. Luego en el C-
En ese sentido, el Cdigo Civil digo Civil de 1936, en su artculo 850,
francs defini a la propiedad como estableci que el propietario de un bien
el derecho de gozar y disponer de los tiene derecho a poseerlo, percibir sus fru-
bienes de manera ms absoluta, defini- tos, reivindicarlo y disponer de l dentro
cin que fue acogida en parte por de los lmites de la ley y. finalmente, en
el Cdigo Civil espaol, segn cuenta el artculo 923 del vigente Cdigo Civil
Dez-Picazo, con un liberalismo ms que define a la propiedad como el poder
templado al suprimir el carcter de que el sujeto tiene sobre las cosas, don-
absoluto y definir como el derecho de de naturalmente emergen los atributos
gozar y disponer sin ms limitaciones principales de uso y disposicin.
establecidas en la ley9. No obstante, la concepcin del
Siguiendo al mismo autor arriba derecho real, como relacin sujeto-cosa,
citado, se conoce tambin que la carac- es decir, como el poder jurdico sobre
terstica de la funcin social asignada a la cosa, est desfasada en la medida que
la propiedad es por el influjo que en su el derecho como actividad humana es
momento tuvo la Iglesia Catlica, de eminentemente relacional entre sujetos
all que la propiedad privada vino a ser y no entre el sujeto y la cosa11, es que
entendida no solo como una situacin
de poder jurdico, como ejercicio del 10 Loc. cit.
derecho subjetivo, sino como una situa- 11 La concepcin del derecho real como rela-
cin sujeto-cosa, si bien tuvo su origen en
la diferencia clsica entre el derecho real y el
7 Galgano, Francesco, Historia del derecho derecho personal, ha sido ampliada cuando
mercantil, Barcelona: Laia, 1980. Ascarelli, se ha precisado las caractersticas del derecho
Tulio, Iniciacin al estudio del derecho mer- sobre las cosas, donde la distincin esencial,
cantil, Barcelona: Bosch, 1964. Citados por surge cuando se evala el sistema de protec-
la Corte Constitucional de Colombia, cin (tutela) de ambos tipos de derechos, pues
Sentencia C-189/06, cit. si se trata del derecho personal, por la relacin
8 Corte Constitucional de Colombia, jurdica entre sujetos, solo el deudor est obli-
Sentencia C-189/06, cit., f. j. n. 5. gado a cumplir con la prestacin determinada
9 Dez-Picazo, Fundamentos del derecho civil frente al acreedor, y no los terceros, los que
patrimonial, ob. cit., p. 48. solo tienen el deber de no interferir en la rela-

Actualidad
bajo una concepcin ms actualizada En suma, se afirma que el derecho

se tiene que la propiedad, en principio, real es una prerrogativa destinada a la
es un derecho subjetivo, porque tratn- obtencin de las utilidades en torno a
dose de una posicin jurdica, el sujeto las cosas y que se ejercen contra cual-
titular recibe reconocimiento del orde- quier sujeto (indeterminado), contexto
namiento jurdico para la proteccin en el que la funcin atributiva que
(tutela) de sus intereses y , luego, como implica la pertenencia del objeto al pa-
derecho real genera relaciones jurdicas trimonio del sujeto, si bien en distintas
diversas con personas indeterminadas magnitudes opera de manera amplia
en referencia a un objeto, como son los o restringida, segn el contenido del
privilegios, potestades o inmunidades, derecho en cuestin [sic]13, por lo que
los que naturalmente requieren de un en atencin a la idea de pertenencia del
marco normativo que regule el mbito bien, su titular tiene el atributo principal
de actuacin del titular, pero bajo una de disponibilidad14.
interrelacin humana solidaria12. Aquello, sin embargo, es insuficien-
te porque el derecho real no solo es atri-
IMPORTANTE bucin de utilidades sobre determinadas
cosas, con proteccin universal, sino que
Los bienes de dominio privado del Es- presenta dos cualidades derivadas que la
tado, el Reglamento de la Ley General identifican. De un lado, la inherencia,
del Sistema de Bienes Estatales (Ley por el cual (metafricamente) se une el
N. 29151), identifica como tales a los derecho sobre la cosa, y la que produce
que siendo de propiedad del Es- las consecuencias prcticas y tangibles
tado o de alguna entidad no estn de especialidad (que denota a la cosa
destinados al uso pblico ni afectados
a algn servicio pblico y, respecto determinada, actual y autnoma, dado
de los cuales, sus titulares ejercen el que las cosas genricas y universales
derecho de propiedad con todos sus no pueden ser objeto de derecho real),
atributos , por lo que pueden ser dis- de adherencia (referido a la inalte-
puestos sin ninguna limitacin. rabilidad del derecho aun cuando el
objeto haya sufrido modificaciones) y
de exclusin (por la cual el titular del
bien excluye a los dems de su posicin
cin contractual, mientras que en los derechos
reales se tutelan el inters de aprovechamiento jurdica, lo que tiene lugar en un esce-
de la cosa frente a cualquiera [sic]. Gunther
Gonzales Barrn, citando a Alf Ross, en Los
derechos reales y su inscripcin registral, Lima: 13 Gonzales Barrn, Los derechos reales y su
Gaceta Jurdica, 2015, p. 43. inscripcin registral, ob. cit., p. 30.
12 Gonzales Barrn, citando a Morales 14 As, el artculo 923 del Cdigo Civil, adems
Hervas y Rengifo Gardeazabal, en Los de reconocer los atributos de uso y disfrute
derechos reales y su inscripcin registral, ob. cit., sobre determinado objeto al titular, le otorga
pp. 23/25. la prerrogativa de disposicin.

nario de multiplicidad de relaciones con de la propia voluntad del titular y no

personas indeterminadas, generando as de la realizacin de una causa extraa o
diversas consecuencias como la primaca del solo querer de un tercero, salvo las
de los derechos reales sobre las obliga- excepciones que prev expresamente la
ciones, la oponibilidad, la persecucin Constitucin Poltica17, como sera la
y la preferencia)15. expropiacin.
Es evidente que las caractersticas Por su lado, la jurisprudencia ex-
sealadas se ponen de manifiesto en tranjera refiere:
el pleno ejercicio del derecho a la pro-
Al derecho de propiedad se le atribuyen
piedad. De ellas desde el punto de varias caractersticas, entre las cuales se
vista de este artculo el referido a la pueden destacar las siguientes: (i) Es un
exclusin resulta la ms importante, la derecho pleno porque confiere a su titular
que como es natural ha sido erigi- un conjunto amplio de atribuciones que
da bajo el concepto de exclusividad de puede ejercer autnomamente dentro de
los lmites impuestos por el ordenamiento
pertenencia del bien a favor de un solo jurdico y los derechos ajenos; (ii) Es un
titular, dado que jurdicamente no es derecho exclusivo en la medida en que, por
admisible la coexistencia de dos o ms regla general, el propietario puede oponerse
titulares sobre el mismo bien, salvo la a la intromisin de un tercero en su ejerci-
cio; (iii) Es un derecho perpetuo en cuanto
copropiedad16. dura mientras persista el bien sobre el cual
En sede de la jurisprudencia inter- se incorpora el dominio, y adems, no se
na, el Tribunal Constitucional peruano extingue en principio por su falta
de uso; (iv) Es un derecho autnomo al no
maneja otras caractersticas de la pro- depender su existencia de la continuidad
piedad, como que se trata de un derecho de un derecho principal; (v) Es un derecho
pleno por el cual se confiere a su titular irrevocable en el sentido de reconocer que
un conjunto amplio de atribuciones que su extincin o transmisin depende por lo
puede ejercer autnomamente dentro de general de la propia voluntad de su pro-
pietario y no de la realizacin de una causa
los lmites impuestos por el ordenamien- extraa o del solo querer de un tercero, y
to jurdico y los derechos ajenos, asimis- finalmente (vi) Es un derecho real teniendo
mo, el ser un derecho irrevocable por el en cuenta que se trata de un poder jurdico
reconocimiento de que la extincin o que se otorga sobre una cosa, con el deber
correlativo de ser respetado por todas las
transmisin de la propiedad depende personas18.
15 Gonzales Barrn, Los derechos reales y su
inscripcin registral, ob. cit., pp. 31-33.
16 Vase, al respecto, Tratndose del derecho de 17 Tribunal Constitucional, Expediente N.
propiedad, no es jurdicamente admisible la 03258-2010-AA/TC, Lima: 20 de abril del
coexistencia de dos o ms titulares del derecho 2011, f. j. n. 4.
de propiedad, por cuanto este es excluyente. 18 Corte Constitucional de Colombia,
En Casacin N. 479-95 Lambayeque, en El Sentencia C-189/06, Bogot: 15 de marzo
Cdigo Civil en su jurisprudencia, Lima: mayo del 2006. Recuperado de <http://www.cor-
2007, p. 319. teconstitucional.gov.co>.

Actualidad
En cuanto a los atributos de la pro- zan al atributo de la disposicin o trans-

piedad, se reitera que ellas vienen desde feribilidad como la ms importante, ello
el derecho romano, los que se resumen porque el sujeto, para hacer efectiva su
en actos materiales y jurdicos que per- libertad, requiere no solo debe detentar
miten a su titular el aprovechamiento sino disponer del dominio que tiene
de la cosa mediante el uso, el disfrute, sobre los bienes.
y la disposicin. En cuanto al primero, Teniendo en claro lo expuesto, que-
reconocido como el ius utendi, consagra da ratificada la idea de que la garanta
la facultad que asiste al propietario de de la inviolabilidad de la propiedad se
servirse de la cosa y de aprovecharse de entiende como la intangibilidad que se
los servicios que pueda rendir. Por el tiene sobre la propiedad, sin otra excep-
segundo, que recibe el nombre de ius cin que la expropiacin que se realiza
fruendi o fructus, el dueo de la cosa por utilidad pblica.
tiene la autoridad de recoger todos los
frutos y productos que se derivan de su En efecto, el derecho a la propiedad
explotacin. Por el tercero, que se deno- no puede ser desconocido ni disminui-
mina ius abutendi, consiste en todas las do sino es mediante la expropiacin
facultades jurdicas que tiene el titular por utilidad pblica y previo pago del
para disponer o enajenar el bien19. justiprecio, vocacin entendida como
una forma de la funcin social que debe
Los atributos sealados no tendran cumplir la propiedad.
real sentido sino se tiene presente la
garanta de inviolabilidad del derecho 2.2. La funcin social de la propiedad
a la propiedad. Al respecto, el Tribunal
Constitucional peruano ha indicado que Establecido la nocin sobre la pro-
la inviolabilidad no debe interpretarse piedad, en apariencia, podra suponerse
solo como prohibicin de intervencin que este derecho es absoluto, lo que,
en el libre ejercicio y goce de los atri- sin embargo, como ya se ha venido
butos referidos, sino tambin como perfilando, queda descartado desde que
garanta de indemnidad, lo que implica junto a la garanta de inviolabilidad
la conservacin de la integridad del emerge su relatividad, bajo la premisa
patrimonio de la persona y, como tal, razonable que el ejercicio del derecho a
prohbe su indebida detraccin. [STC la propiedad debe ser en armona con el
Exp. N. 0043-2007-AA/TC]. bien comn y dentro de los lmites que
determina la ley20.
En este artculo se maneja el punto
de vista de que todas las caractersticas, 20 Vase, al respecto, la Constitucin Poltica
prerrogativas y garantas descritas afian- del Per, en la segunda parte del artculo 70
prev que el derecho a la propiedad se ejerce
en armona con el bien comn y dentro de los
19 Corte Constitucional de Colombia, lmites de ley. [sic]. Sobre la funcin social del
Sentencia C-189/06, cit. derecho a la propiedad, Dez-Picazo precisa

El carcter relativo del derecho a Sobre el carcter relativo del de-

la propiedad, adems de aquello, fluye recho a la propiedad, interpretando el
de la determinacin constitucional que artculo 70 de la Constitucin e invo-
la creacin de la riqueza si bien debe cando el artculo 21.1 de la Convencin
ser estimulada por el Estado21, ello se Americana de Derechos Humanos, en
realiza dentro de una economa social el sentido que [l]a ley puede subordi-
de mercado22, en tanto que la Repblica nar tal uso y goce al inters social, el
del Per, como organizacin social, est Tribunal Constitucional peruano tiene
inspirada dentro de una opcin poltica dicho que este derecho se debe ejerce[r]
de un Estado democrtico y social que en armona con el bien comn y dentro
busca el bienestar general23. de los lmites de ley.
que no se puede dejar de reconocer que esta idea
En ese lnea, el tema de la funcin
(de la funcin social) preserva a la propiedad social de la propiedad ha sido desarro-
en un sistema econmico de corte capitalista, llado de manera clara por el Tribunal
pero que una interpretacin sistemtica de la
Constitucin (espaola) exige situar esta fun-
Constitucional peruano al poner en
cin dentro del Estado social y democrtico de relieve un aspecto sustancial como es
Derecho, y ello porque el reconocimiento el reconocer que este derecho tiene una
derecho de propiedad no est puesto, exclusi-
vamente, al servicio del inters de su titular sino
incuestionable connotacin econmi-
que involucra el reconocimiento de intereses ca, dado que [e]l funcionamiento del
distintos, como el inters pblico en general. sistema econmico [...] depende de que
Dez-Picazo, Fundamentos del derecho civil
patrimonial, ob. cit., p. 56.
los bienes sean destinados a los fines
21 Constitucin Poltica del Per, Rol Eco- econmicos y sociales que su naturaleza
nmico del Estado. Artculo 59. El Estado exige. [Exp. N. 0016-2002-AI/TC].
estimula la creacin de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, Sobre el mismo punto, el Tribunal
comercio e industria. El ejercicio de estas Constitucional peruano reitera que el
libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a
la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado derecho del propietario a explotar y
brinda oportunidades de superacin a los aprovecharse para su propio beneficio
sectores que sufren cualquier desigualdad; en
tal sentido, promueve las pequeas empresas sobre el bien objeto de propiedad no se
en todas sus modalidades. agota con los atributos indicados sino
22 Vase, al respecto, el artculo 58 de la que es necesario que el propietario
Constitucin Poltica del Per determina
que la iniciativa privada es libre y se ejerce
reconozca en su propiedad la funcio-
en una economa social de mercado. (sic). nalidad social que le es consustancial.
Este enunciado ha sido interpretado por el As, en la propiedad no solo reside un
Tribunal Constitucional como uno de los
componentes bsicos y esenciales de nuestro
derecho, sino tambin un deber: la obli-
modelo de Constitucin econmica. [Exp. gacin de explotar el bien conforme a la
N. 2727-2002-AA/TC, f. j. n. 5]. naturaleza que le es intrnseca, pues solo
23 Vase, al respecto, la Constitucin Poltica de esa manera estar garantizado el bien
del Per, que en su artculo 43 prev que la
Repblica del Per es democrtica, social, comn. Ello requerir la utilizacin de
independiente y soberana [...]. los bienes conforme a su destino natural

Actualidad
en la economa. [Exp. N. 0008-2003- lador que reivindicando el concepto

AI/TC]. de la funcin social puede imponer
al propietario una serie de restricciones
El Tribunal Constitucional pe-
para la preservacin de los intereses so-
ruano tambin precisa que, dentro
ciales, respetando sin embargo, el ncleo
del Estado democrtico y social de
del derecho en s mismo, relativo al nivel
derecho, la propiedad no se agota en mnimo de goce y disposicin de un bien
un cometido individual, sino que se que permita a su titular obtener utilidad
despliega hasta lograr una misin so- econmica en trminos de valor de uso
cial, por cuanto debe ser usada tambin o de valor de cambio que justifiquen la
para la constitucin y ensanchamiento presencia de un inters privado en la
del bien comn. As, el propietario propiedad24.
dispondr, simultneamente, del po-
der de emplear su bien en procura de
IMPORTANTE
lograr la satisfaccin de sus expectativas
e intereses propios y los de su entorno
familiar, como el deber de encauzar el [] La propuesta de este artculo es
que debe avanzar la inaplicacin de
uso y disfrute del mismo en armona y la ley a situaciones no contempladas,
consonancia con el bien comn de la por ejemplo, en el Pleno Jurisdiccio-
colectividad a la que pertenece. [Exp. nal Nacional Civil y Procesal Civil del
N. 0008-2003-AI/TC]. 2016 , por lo que seguidamente se
examinar si las disposiciones de la
Todo aquello revela que la categora ley pueden (o deben) ser inaplicadas
de derecho fundamental de la propiedad de manera general en todas las situa-
y su ejercicio no pueden incluir situacio- ciones, o es que existen supuestos en
nes de vulneracin u otro bien jurdico los que se puede realizar de manera
constitucional de otro sujeto. Debe re- diferenciada.
conocer que en el ejercicio del derecho
a la propiedad importa las limitaciones
legales que tienen por finalidad armoni- 2.3. La propiedad como recurso en la
zar: El derecho de propiedad individual economa
con el ejercicio del mismo por parte de Desde una perspectiva econmica,
los dems individuos. El derecho de la propiedad es concebida como un re-
propiedad individual con el ejercicio de curso con la que cada sujeto cuenta para
las restantes libertades individuales. El hacer frente a sus necesidades materiales.
derecho de propiedad individual con el
Es el medio econmico por excelencia.
orden pblico y el bien comn. [Exp.
N. 0008-2003-AI/TC].
La jurisprudencia extranjera al 24 Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia C-189/06, Bogot: 15 de marzo
referirse a la limitacin del derecho a la del 2006, f. j. 8. Recuperado de <http://bit.
propiedad establece la facultad del legis- ly/1HU6rOs>.

Es el objeto a que la actividad (econ- a terceros la eleccin de los usos sobre el

mica) se dirige, donde las operaciones recurso, as como los usos socialmente
productivas como son de adquisicin, prohibidos, por el cual cada propie-
de cambio, de transmisin, de consu- tario determina el modo de uso ms
mo o para su empleo o aplicacin a las oportuno, incluso con implicancias de
necesidades. De ese modo, todo lo que disminucin del valor de intercambio de
favorece a la propiedad es un estmulo los recursos ajenos o que ocasione daos
para el trabajo, mientras que todo lo de tipo emocional o moral a terceros,
que la perjudica, evidentemente, es un cuidando as que no incida sobre las
obstculo que impide el aumento de la caractersticas fsicas de los recursos de
riqueza y su distribucin equitativa, el los dems27.
bienestar y el progreso25. Sin embargo, tambin es importan-
Ahora bien, desde el punto de vis- te no perder de vista que los derechos
ta del anlisis econmico del derecho de propiedad no son relaciones entre
(AED), se reafirma que la propiedad es el sujeto y la cosa, sino regulaciones
un recurso atribuido a un sujeto quien de las relaciones de conducta entre los
deber emplearla eficientemente26. Para sujetos que se suscitan en torno a las
este propsito, sin embargo, se tiene cosas, determinando as un sistema de
en cuenta distintas condiciones, como propiedad, lo que es concebido como
son los poderes exclusivos de decidir de el conjunto de relaciones econmicas y
cmo utilizar el recurso o de transferir sociales que definen la posicin de cada
individuo respecto al uso de los bienes
25 Extrado de Piernas Hurtado, Jos Manuel, escasos (recursos)28, donde las caracters-
(1843-11), Vocabulario de la economa. Recu-
perado de <http://www.e-torredebabel.com>. ticas esenciales resultan ser:
26 El vocablo eficiencia no tiene un concepto a) Universalidad: todos los recursos
nico. As, Mario Rizzo concibe que la efi-
ciencia no es objetivo econmico sino uno, deben ser posedos por alguien,
estrictamente, jurdico: la eficiencia institu- salvo que sean tan abundantes que
cional, es decir, la estabilidad cronolgica y la pueden ser consumidos por cual-
claridad semntica de la regla del derecho, que
sirvan como guas razonablemente ciertas quiera sin necesidad de excluir a los
del libre actuar de los individuos, o como dems (por ejemplo, el aire).
Gordon Tullock que concibe por eficiencia
no necesariamente con la maximizacin de
la riqueza de una determina comunidad 27 Ward Bowman, citando a Armen Alchian
sino como preeminencia al bienestar indivi- que aborda el tema de la Microeconoma de
dual; aun as, por eficiencia en sentido los derechos de propiedad, en Orgenes del
comn se entiende a [...] los beneficios anlisis econmico del derecho: el aporte de los
relevantes de cualquier actividad o situacin economistas, en Pierluigi Chiassoni, Anlisis
sean superiores a los costos relevantes de dicha econmico del derecho, Lima: Palestra, 2013,
actividad o situacin. En Mill, John Stuart, p. 85.
Eficiencias Iuseconmicas, en Chiassoni, 28 Bullard Gonzales, Alfredo citando a otros
Pierluigi, Anlisis econmico del derecho, Lima: autores, en Derecho y economa, Lima: Palestra,
Palestra, 2013, pp. 232-246. 2010, pp.163-164.

Actualidad
b) Exclusividad: se debe garantizar ju- incentivo natural para invertir capital

rdicamente la posibilidad de excluir y trabajo en un bien determinado, en el
a los dems del consumo y uso del entendido que la propiedad se desarrolla
bien en cuestin. As, los derechos cuando los beneficios de la internaliza-
de propiedad solo aparecen cuando cin son mayores que el costo mismo
los costos de lograr su uso exclusivo de la internalizacin, pues, por la carga
resultan compensados por los be- asumida, finalmente, legitimar al titu-
neficios que el propio uso exclusivo lar su facultad de exclusin frente a los
genera. dems30, denotando as que el recurso
c) Transferibilidad: se requiere que, por (propiedad) es utilizado eficientemente.
medio de intercambios voluntarios, En ese mbito y bajo la considera-
los recursos pasen de usos menos cin que junto al sistema de la propie-
valiosos a los ms valiosos. dad privada se encuentra el sistema de
De las caractersticas mencionadas, la propiedad comunal, el citado autor
la referida a la exclusividad emerge se inclina por el primero, tomando en
como la ms importante, ya que tra- cuenta para ello la funcin econmica
ducido en la expresin latina del erga que cumple el derecho a la propiedad,
omnes determina a la propiedad como recordando que la propiedad civil clsi-
oponible de manera absoluta con- ca, o propiedad privada, tiene lugar en
tra todos, tornando as en operativa el presencia de dos requisitos. El primero,
atributo de la transferibilidad, en vista consumo rival, establece la situacin
de que si alguien opone contra todos el lgica de imposibilidad fsica, pues, un
derecho de propiedad, no lo hace por el
solo hecho de hacerlo sino por el respal- dades a toda situacin en la que el sujeto
do jurdico que garantiza al transferente percibe algunos beneficios sin asumir los
costos correspondientes, sea porque disfruta
y adquirente que el derecho dispuesto de las ventajas incidentales de las actividades
y adquirido es de aquel y que ahora de los dems, sea porque impone a terceros
(legtimamente) pertenece al segundo, los costos generales como consecuencia de
determinadas actividades suyas. [sic]. Vase
consiguientemente nadie interferir el en Bowman, Orgenes del anlisis econmico
ejercicio de los mismos atributos en del derecho: el aporte de los economistas: mi-
tiempo posterior. croeconoma de los derechos de propiedad,
ob. cit., p. 94. Desde el punto de vista de
De esa manera, resulta coherente Alfredo Bullard, las externalidades son los
costos o los beneficios no contratados; pone
el objetivo sealado por Bullard en el como ejemplo a la externalidad generada por
sentido que la exclusividad es la que un tercero que golpea y daa el ojo de otro,
convierte a la propiedad en el vehculo quin debe asumir los costos de la curacin,
lo que naturalmente no estaba previsto.
idneo para internalizar las externa- Bullard Gonzales, Derecho y economa, ob.
lidades29, lo que se realiza como un cit., p. 46.
30 Bullard Gonzales, Derecho y economa, ob.
29 Harold Demsetz se refiere a las externali- cit., pp.163-164.

determinado no puede ser consumido No obstante, se indica que:

(entindase utilizado) por dos sujetos al
[N]o es fundamental la distincin entre los
mismo tiempo, y la segunda, los costos derechos en conflicto sobre un recurso y los
de exclusin, por los que debe estable- usos en conflicto o incompatibles de los
cerse un marco jurdico de derechos de recursos. Lo fundamental es la distincin
exclusin para el funcionamiento de la entre los contextos de bajos y altos costos
propiedad, como ocurre con los regis- de transaccin. As, en el primer caso, la
ley debera requerir que las partes nego-
tros pblicos que tienen por finalidad cien en el mercado, lo que pueden hacer
publicitar los derechos, permitiendo as tornando en absoluto (o casi) el derecho
oponer, por tanto, excluir a los dems de propiedad de quin tiene en su poder
sobre la titularidad de ellos31. el recurso, de modo que quin piense que
la propiedad vale ms deber negociar con
En ese orden, como reafirmacin el propietario. Sin embargo, dicha regla
del objetivo de aprovechamiento eficien- no siempre ser aplicable en contextos de
te del recurso propiedad en un contexto altos costos de transaccin, pues all deber
permitirse que los individuos recurran a los
econmico, Posner propone que para tribunales a desplazar los recursos hacia un
entender la economa de los derechos de uso ms valioso, porque el mercado por
propiedad, primero se debe entender la definicin es incapaz de cumplir con
distincin que concibe el economista esta funcin33.
entre en anlisis esttico (AE) y el anli-
En resumen, desde la perspectiva
sis dinmico (AD). As, para el primero
econmica, se tiene que el recurso de
establece que la creacin de derechos
propiedad es un medio (econmico)
exclusivos es condicin necesaria, pero
que estimula el trabajo para la creacin
no suficiente, para el uso eficiente de
los recursos: los derechos deben ser
transferibles, y ello bajo la nocin que nocin que el agregado de ms vacas reduce
la propiedad se asigna a quin explota el valor del pastizal para los dems, por tanto,
estn dispuestos a pagar al propietario por el
con mayor eficiencia el recurso, mien- derecho de pastoreo. Por su lado, el anlisis
tras que para el segundo la proteccin dinmico (AD) denota un marco ms comple-
legal de los derechos de propiedad crea jo. Supone un escenario donde, por ejemplo,
se han abolido los derechos de propiedad,
incentivos para el uso eficiente de los de all que los incentivos apropiados sern
recursos32. creados distribuyendo entre los miembros de
la sociedad derechos mutuamente excluyentes
para el uso de recursos particulares. Es que Si
31 Ibd., pp.155-156. todo pedazo de tierra es propiedad de alguien
32 El anlisis esttico (AE) es explicado bajo (quin siempre podr excluir a los dems), los
la situacin que ella suprime la dimensin individuos trataran de maximizar el valor de
temporal de la actividad econmica: se su- la tierra mediante el cultivo u otras mejoras.
pone que todos los ajustes al cambio ocurren Posner, Richard, El anlisis econmico del de-
instantneamente. As, [...] si alguien es pro- recho, Mxico: Fondo de Cultura Econmico,
pietario del pastizal (ejemplo donde ninguno 2000, pp. 37-39.
paga por pastorear a sus vacas, sin importar el 33 Posner, El anlisis econmico del derecho, ob.
nmero de ellos) cobrara a los dems, bajo la cit., p.61.

Actualidad
y aumento de la riqueza, para lo cual se dividen en bienes de dominio pblico

debe implementar mecanismos idneos (demaniales) o de dominio privado, de
que garanticen su exclusin entre quie- los que los demaniales tienen por caracte-
nes pretenden asumir su titularidad, rstica fundamental que benefician a una
en la medida que el titular es quien generalidad y no a individuos concretos,
arriesga su inversin al asumir los cos- lo que implica que si bien pueden ser
tos de transaccin para su adquisicin dispuestos, lo sern con las limitaciones
y conservacin, en la perspectiva que respectivas36, corresponde pues en esta
todo ello le garantiza que oportuna- parte de la exposicin evaluar los alcan-
mente podr disponer su derecho a ces de la normativa que regula el rgimen
favor de otro que tambin tiene la mis- de la propiedad del Estado.
ma conviccin, esto es, de utilizacin Es preciso resaltar que el artculo
eficiente del recurso. 73 de la Constitucin Poltica del Per
establece que: Los bienes de dominio
2.4. Bienes de propiedad del Estado:
pblico son inalienables e imprescrip-
bienes de dominio pblico y dominio
privado tibles. [...]. Sobre dicho enunciado el
Tribunal Constitucional peruano ha
Bajo el concepto moderno que la indicado que:
propiedad es un recurso con el que
cada sujeto cuenta para hacer frente a [...]En puridad, dicha norma se limita a
sus necesidades, lo que de modo con- sealar que tienen la condicin de in-
alienables, es decir, que no pueden ser
creto se expresa mediante los bienes34, enajenados, y que, adems, son imprescrip-
los que en la clasificacin actual de la
ley solo pueden pertenecer al Estado
neral del sistema nacional de bienes estatales,
o a los particulares, si es que no estn bajo la sumilla Titularidad de los predios no
inscritos35, y donde los primeros se sub- inscritos, textualmente dice:
Los predios que no se encuentren inscritos
en el Registro de Predios y que no constituyan
34 Existe diferencia entre cosas y bienes. Las propiedad de particulares, ni de las Comuni-
primeras son todos los objetos que existen en dades Campesinas y Nativas, son de dominio
la naturaleza y que se pueda tocar y apreciar del Estado, cuya inmatriculacin compete a la
materialmente; dentro de ellas estn las se- Superintendencia Nacional de Bienes Estatales
gundas aquellas de las que el hombre puede - SBN; y en las zonas en que se haya efectuado
apropiarse y le sirven para satisfacer sus necesi- transferencia de competencias, a los gobiernos
dades, y noestnexcluidas del comercio.As, regionales, sin perjuicio de las competencias
el agua del mar, el sol, y una casa, son cosas, legalmente reconocidas por norma especial a
pero solo la ltima es considerada un bien. otras entidades y de las funciones y atribu-
Conviene precisar que cosas son solo las ciones del ente rector del Sistema Nacional
entidades materiales, las que constituyen una de Bienes Estatales.
parte de la materia existente, mientras que 36 Vase, al respecto, sobre el origen y clasifica-
los bienes son las cosas tiles al hombre y cin en detalle de los bienes pertenecientes al
susceptibles de apropiacin. Recuperado de Estado puede consultarse a Ramrez Cruz,
<http://definicionlegal.blogspot.pe>. Eugenio Mara, Tratado de derechos reales, t.
35 El artculo 23 de la Ley N. 29151, Ley ge- I, Lima: Rodhas, 1996, pp. 243-295.

tibles, i.e., que no es posible derivar de la 2.4.1. Bienes de dominio pblico

posesin prolongada en el tiempo derecho
de propiedad alguno37. Sobre los bienes de dominio pblico
no existe uniformidad en su definicin,
Dndole contenido al artculo 73 empero, de modo general se dice que se
de la Constitucin, el Tribunal Cons- trata del conjunto de cosas [bienes] cuya
titucional peruano tambin indica que: utilidad radica en el bienestar comn de
[L]os bienes del Estado se dividen en bienes los individuos que conforman una colec-
de dominio privado y bienes de dominio tividad, por lo que se hallan sometidos a
pblico; sobre los primeros el Estado ejer- un rgimen jurdico especial39.
ce su propiedad como cualquier persona
de derecho privado; sobre los segundos Bajo esa idea general, cuando se
ejerce administracin de carcter tuitivo alude a la naturaleza jurdica de bienes
y pblico38. de dominio pblico del Estado, pese al
consenso de la doctrina de que este tipo
37 Tribunal Constitucional, Expediente N. de bienes no pueden ser utilizados ni dis-
0003-2007-PC/TC, Lima: 21 de noviembre puestos de manera exclusiva como si se
del 2007, f. j. n. 29.
tratara de bienes de propiedad privada,
38 Vase, al respecto, que en lo que se refiere a los
bienes de dominio pblico, la Constitucin finalmente, se tiene la acertada idea de
instituy que estos se encuentran fuera del que se trata de un autntico derecho de
trfico jurdico, al garantizar en su artculo propiedad40.
73 que son inalienables e imprescriptibles;
se enfatiza, adems, que pueden ser conce-
didos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento econmico.
El Tribunal Constitucional, en su labor de se ha definido al dominio pblico como la
interpretacin e integracin de las disposi- forma de propiedad especial, afectada al uso
ciones constitucionales, ya en la STC N. de todos, a un servicio a la comunidad o al
006-1996-AI/TC, sostuvo que los bienes inters nacional, es decir, que est destinada
del Estado se dividen en bienes de dominio a la satisfaccin de intereses y finalidades p-
privado y bienes de dominio pblico; sobre blicas y, por ello, como expresa el artculo 73
los primeros el Estado ejerce su propiedad de la Constitucin, tiene las caractersticas de
como cualquier persona de derecho privado; bienes inalienables e imprescriptibles, adems
sobre los segundos ejerce administracin de de inembargables (fundamento 29).
carcter tuitivo y pblico. Por otro lado, ha 39 Vase, al respecto, el valioso el aporte de
destacado, que del enunciado constitucional Ramrez Cruz, Eugenio Maria, Tratado de
materia de comentario, se deduce que los bie- derechos reales, t. I, Lima: Rodhas, 1996, pp.
nes de dominio pblico no gozan de aquellas 258-259.
inmunidades los bienes que conforman el 40 Eugenio Mara Ramrez para establecer la
patrimonio privado del Estado. naturaleza jurdica de los bienes de dominio
Este criterio se ha afirmado en la STC acumu- pblico recurre al razonable ejemplo de la
lados N.os 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/ propiedad horizontal, donde, efectivamen-
TC y 004-2002-AI/TC, precisando que [L] te, existen reas de uso comn, los que no
os bienes posedos por los entes pblicos, a pueden ser utilizados ni dispuestos de manera
ttulo pblico, son los comprendidos bajo el exclusiva por ninguno de los propietarios que
nomen de dominio pblico. Lo que hace que conforman el conjunto de las reas exclusivas.
un bien del Estado tenga dicha condicin es su Ramrez Cruz, Tratado de derechos reales, ob.
afectacin al servicio y uso pblico. Tambin cit., pp. 260-263.

Actualidad
De aquello se deslizan las caracters- y finalidades pblicas, por lo que son

ticas naturales de los bienes de dominio bienes inalienables, imprescriptibles, e
pblico, como la inalienabilidad y la inembargables.
imprescriptibilidad. As, la primera lo Respecto a la inalienabilidad de
es por la imposibilidad de apropiacin, bienes de dominio pblico el Tribunal
uso y disposicin individual de ellos por Constitucional peruano ha precisado
hallarse afectados al servicio pblico, por que estos se encuentran fuera del trfico
lo que no pueden ser embargados, hipo- jurdico, pero que pese a ello-pueden ser
tecados ni gravados de modo alguno, y concedidos a particulares conforme a ley,
la segunda bajo la idea que no puede ser para su aprovechamiento econmico42.
poseda por particulares con la finalidad
de invocar, luego, su adquisicin por Para una mayor compresin sobre
prescripcin adquisitiva o usucapin41. el concepto de dominio pblico de los
bienes del Estado, el Tribunal Constitu-
Las caractersticas sealadas son cional peruano ha precisado que se trata
recogidas en el citado artculo 73 de la de una tcnica de intervencin por la
Constitucin que determina la inalie- cual se afectan a una finalidad pblica
nabilidad e imprescriptibilidad de los ciertos bienes para uso o servicio pbli-
bienes de dominio pblico. co, dotndoles de un rgimen jurdico
Extrayendo el contenido del enun- de proteccin y utilizacin de Derecho
ciado arriba mencionado, el Tribunal Administrativo, los que constituyen los
Constitucional peruano estableci elementos43, cuya calificacin para el
la diferencia entre bienes pblicos o
privados. Sobre los primeros, bajo el 42 Vase, al respecto, Que en lo que se refiere a
los bienes de dominio pblico, la Constitu-
nomen de dominio pblico, indica que cin instituy que estos se encuentran fuera
se trata de bienes posedos por los entes del trfico jurdico, al garantizar en su artculo
pblicos, a ttulo pblico. Precis: [...] la 73 que son inalienables e imprescriptibles; se
enfatiza adems, que pueden ser concedidos
caracterstica principal que hace que un a particulares conforme a ley, para su aprove-
bien del Estado tenga dicha condicin es chamiento econmico. Tribunal Consti-
su afectacin al servicio y uso pblicos tucional, Expediente N. 00915-2012-PA/
TC, Lima: 22 de octubre del 2012, f. j. n. 8.
[sic]. [STC. Exp. N. 006-1996-AI/TC]. 43 Vase, al respecto, [...]. El dominio pblico
En la misma sentencia se dice tam- es una tcnica de intervencin mediante la
que se afectan a una finalidad pblica de-
bin que el dominio pblico es una for- terminada [...] ya sea el uso o el servicio
ma de propiedad especial afectada al uso pblico [...] ciertos bienes de titularidad
pblica [...], dotndoles de un rgimen jur-
de todos, a un servicio a la comunidad dico de proteccin y utilizacin de Derecho
o al inters nacional, es decir, que est Administrativo. En consecuencia, tres son los
destinada a la satisfaccin de intereses elementos que configuran la relacin jurdica
de dominio pblico. El primero: la titularidad
pblica de los bienes que la LPE (art.1) quiere
41 Cfr. a Ramrez Cruz, Tratado de derechos definir como propiedad. Pero esta calificacin
reales, ob. cit., pp. 266-268. jurdica es lo que menos importa, pues en todo

caso de inmuebles, como luego se ver, i) Los de origen natural, como son
debe efectuarse mediante Resolucin de las aguas.
la Superintendencia de Bienes Naciona- ii) Los artificiales que responden
les (SBN) o del Gobierno Regional. a la creacin del hombre por la
Al referirse al elemento finalidad conveniencia del inters pblico
pblica de los bienes, el Tribunal Cons- que significa su aprovechamien-
titucional peruano determina que son de to, como son las vas de comuni-
uso pblico aparte de los que integran cacin (carreteras).
el demanio martimo e hidrulico b) Segn el estado de necesidad:
los caminos, calles, paseos, puentes, i) Bienes pblicos necesarios en
parques y dems obras pblicas de atencin a su origen natural.
aprovechamiento o utilizacin general,
ii) Bienes pblicos eventuales crea-
y de servicio pblico los edificios donde
dos, propiamente, por la conve-
presta cualquier servicio pblico, como
niencia del inters pblico.
los hospitales, escuelas, cementerios,
elementos de transporte, etc.44 En ese sentido, la ley es la que deter-
mina la condicin de bienes de dominio
Para la identificacin como bienes
pblico46, la que se realiza a travs de sus
del Estado, se recurre a ciertos criterios
entidades autorizadas y no por cualquier
de clasificacin, los que, de mayor im-
entidad47, teniendo en cuenta para ello
portancia, se describen a continuacin45:
los elementos sealados, a los que pre-
a) Segn su incorporacin: cisamente se recurre en la disposicin
normativa que los contempla48.
caso se trata de una titularidad dominical de 46 El artculo 42 del Decreto Supremo N.

naturaleza sui gneris. El segundo, la afectacin 007-2008-Vivienda, Reglamento de la Ley
de los bienes objeto del dominio pblico a una N. 29151, Ley General del Sistema Nacional
finalidad o utilidad pblica [...]. El tercero, de Bienes Estatales, referido a la calificacin,
[...]; la aplicacin de un rgimen especial establece: La calificacin de un inmueble
administrativo de proteccin y uso de bienes como de dominio pblico, de ser necesaria,
en la Tribunal Constitucional, Expediente ser efectuada mediante Resolucin de la SBN
N. 0003-2007-PC/TC, cit., f. j. n. 30. o del Gobierno Regional, de acuerdo con sus
44 Tribunal Constitucional, Expediente N. respectivas competencias.
0003-2007-PC/TC, cit., f. j. n. 31. 47 La Sala Civil Permanente de la Corte Su-
45 Ramrez Cruz, Eugenio Mara, incluye en prema de Justicia de la Repblica, Casacin
la clasificacin de bienes de dominio pblico N. 2189-2010 Lima, Lima: 24 de mayo del
a los dos criterios indicados, as como los 2011, ha indicado: [...]. La Superintenden-
pertenecientes al Estado (Gobierno) nacional, cia de Bienes Nacionales es quien afecta el
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales inmueble no as la municipalidad distrital de
(municipalidades) y los que por su naturaleza Santiago de Surco. [...].
y dependencias (entidades) que los poseen, 48 Vivienda Construccin y Saneamiento,
como son los de dominio terrestre, marti- Decreto Supremo N. 007-2008 Vivienda:
mo, hidrulico, areo, minero, ferroviario, y Reglamento de la Ley N. 29151, Ley General
universalidades jurdicas (sic). En Tratado de del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Lima:
derechos reales, ob. cit., pp. 273-286. 15 de marzo el 2008.

Actualidad
2.4.2. Bienes de dominio privado Con tal propsito, se tiene que la

Definido el marco conceptual de los caracterstica principal que configura
bienes de dominio pblico del Estado, como bien de dominio privado es todo
corresponde evaluar y determinar las aquello que no est destinado al uso
condiciones bajo las cuales se configuran pblico 49ni afectado para algn servicio
los bienes de dominio privado del Estado. pblico , por lo que entendindose
que se encuentran sometidos al rgimen
jurdico especial pueden ser dispuestos
IMPORTANTE
en transferencia, o ser gravados, para
lo cual, inclusive, hallndose sujetos al
La Ley N. 29618 que establece la rgimen pblico pueden ser modificados
imprescriptibilidad de los bienes de
dominio privado del Estado es incom- al privado50, lo que se desliza, o tiene su
patible con la Constitucin y ordena-
miento jurdico en general, por tanto 49 Vivienda Construccin y Saneamiento,
es inaplicable a las pretensiones de Decreto Supremo N. 007-2008 Vivienda:
usucapin sobre este tipo de bienes, Reglamento de la Ley N. 29151, Ley General
en todas las situaciones temporales; del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Lima:
15 de marzo el 2008.
es decir, a la usucapin producida an- Artculo 2. De los trminos. [...]
tes de su vigencia, a la comprendida 2.2. Definiciones: Para los efectos del presente
entre la ley anterior y la actual, y la Reglamento se entender por: [...]
iniciada y concluida, ntegramente, b) Bienes de dominio privado del Estado. Aque-
dentro de su vigencia. llos bienes estatales que siendo de propiedad
del Estado o de alguna entidad, no estn
destinados al uso pblico ni afectados a algn
servicio pblico, y respecto de los cuales sus
Artculo 2. De los trminos. [...] titulares ejercen el derecho de propiedad con
2.2. Definiciones: Para los efectos del presente todos sus atributos. [...]. [El resaltado es
Reglamento se entender por: nuestro].
a) Bienes de dominio pblico: Aquellos bienes 50 Sala de Derecho Constitucional y
estatales, destinados al uso pblico como pla- Social Permanente, Casacin N. 2987-
yas, plazas, parques, infraestructura vial, vas 2012, Lima:16 enero del 2013. Sumilla:
frreas, caminos y otros, cuya administracin, Desafectacin de bienes de dominio pblico
conservacin y mantenimiento corresponde a del Estado. La Superintendencia Nacional de
una entidad; aquellos que sirven de soporte Bienes estatales SBN constituye el ente rector
para la prestacin de cualquier servicio pblico responsable de normar los actos de adquisicin,
como los palacios, sedes gubernativas e institu- disposicin administracin y supervisin de los
cionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes bienes estatales de acuerdo a las normas vigente,
reglamentarios, bienes reservados y afectados ostentando entre sus funciones conforme al ac-
en uso a la defensa nacional, establecimientos pite 14.2 de la Ley N. 29151, Ley General del
penitenciarios, museos, cementerios, puertos, Sistema Nacional de Bienes Estatales, tramitar
aeropuertos y otros destinados al cumplimien- y aprobar la conversin de bienes de dominio
to de los fines de responsabilidad estatal, o pblico al dominio privado del Estado por la
cuya concesin compete al Estado. Tienen prdida de la naturaleza o condicin apropiada
el carcter de inalienables e imprescriptibles. para su uso o servicio pblico [...] las instancias
Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad admi- de mrito no contradicen el concepto de bien
nistrativa, reglamentaria y de tutela conforme de dominio pblico, sino que analizan que la
a ley [...]. [El resaltado es nuestro]. desafectacin de bienes de dominio pblico

origen, en la disposicin de la segunda criterio que compartimos, ha perfilado

parte del artculo 73 de la Constitu- las caractersticas de los bienes de domi-
cin que establece que los bienes de nio privado:
uso pblico pueden ser concedidos a 1) Son enajenables, siempre se cum-
particulares conforme a ley, para su plan con los requisitos establecidos
aprovechamiento econmico. en la ley.
Sobre los bienes de dominio privado 2) Pueden ser afectados en medidas
del Estado, el Reglamento de la Ley cautelares de ejecucin forzada de
General del Sistema de Bienes Estatales embargos, salvo que la ley de
(Ley N. 29151), identifica como tales manera expresa los excluya53.
a los que siendo de propiedad del 3) Son usucapibles [sic], en la medida
Estado o de alguna entidad no estn que, tratndose de bienes sujetos a la
destinados al uso pblico ni afectados a libre disposicin, pueden ser adqui-
algn servicio pblico y, respecto de los ridos cumpliendo con los requisitos
cuales, sus titulares ejercen el derecho de que la ley establece.
propiedad con todos sus atributos51, por
lo que pueden ser dispuestos sin ninguna De lo expresado se puede extraer
limitacin. que los bienes de dominio privado
del Estado al no tener como finalidad
En coherencia a las disposiciones la satisfaccin del inters pblico, por
invocadas, la doctrina autorizada52 en cuanto, no se hallan al servicio ni uso
pblicos, y carecer de restriccin expre-
del Estado conforme al artculo 43 del Regla- sa en la Constitucin y en la ley para
mento de la Ley N. 29151, se considera en los su libre disponibilidad, deben cumplir
supuestos que ste haya perdido la naturaleza,
la condicin apropiada para su uso pblico, con el cometido de satisfaccin a las
para prestar un servicio pblico. [El resaltado necesidades de naturaleza econmica de
es nuestro].
51 Vivienda Construccin y Saneamiento,
Decreto Supremo N. 007-2008 Vivienda:
Reglamento de la Ley N. 29151, Ley General 53 El Tribunal Constitucional determin esta
del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Lima: situacin en el sentido siguiente: [...] los
15 de marzo el 2008. bienes que no estn afectos al servicio pblico,
Artculo 2. De los trminos [...] al uso pblico o al inters nacional, incluyendo
2.2. Definiciones: Para los efectos del presente los depsitos de dinero, constituyen, prima
Reglamento se entender por: [...] facie, bienes de domino privado y, como
b) Bienes de dominio privado del Estado. tal, son embargables; por el contrario, si la
Aquellos bienes estatales que siendo de propie- ley de manera expresa establece que los
dad del Estado o de alguna entidad, no estn depsitos de dinero existentes en las cuentas
destinados al uso pblico ni afectados a algn del Estado en el Sistema Financiero Nacional,
servicio pblico, y respecto de los cuales sus constituyen bienes inembargables, debe
titulares ejercen el derecho de propiedad con interpretarse que tales depsitos de dinero
todos sus atributos. [...]. son slo aquellos que se encuentren afectos al
52 Ramirez Cruz, Tratado de derechos reales, ob. servicio pblico. [STC. Exp. N. 0015-2001,
cit., pp. 291-292. 0016-2001, 004-2002-AI/TC].

Actualidad
la persona humana, que es la razn de As, la usucapin, como mecanismo

ser de las cosas. de reconocimiento de una verdad mate-
rial, es sinnimo de seguridad jurdica.
2.5. La usucapin como modo de adqui- Es la regularizacin de lo irregular (valga
sicin originario de la propiedad el pleonasmo), por lo que el fundamen-
to de la usucapin se halla en la idea de
2.5.1. Naturaleza jurdica
que en aras de la seguridad del trfico,
De punto de partida, hay que con- es en principio aconsejable que
cordar con Gunther Gonzales cuando al cabo de un determinado tiempo se
seala que la usucapin es una realidad convierta en titular de ciertos derechos
que tiene lugar en la vida del hombre, quin, aunque no le pertenezcan, los
quien para la satisfaccin de sus necesi- ostenta como suyos, sin contradiccin
dades cotidianas, al venir poseyendo un del interesado, [...]56.
bien, y habiendo cumplido ya con los re- La jurisprudencia de la Corte Su-
quisitos respectivos, revela una verdad, prema de Justicia de la Repblica, ci-
como es la propiedad que le asiste sobre tando a doctrina extranjera, mediante el
ese bien, lo que no es sino producto de Segundo Pleno Casatorio - Casacin N.
su esfuerzo y trabajo54, consolidando as 22296-2008-Lambayeque, ha definido a
una situacin adquirida55. la usucapin, como [...] el instituto por
el cual el poseedor adquiere el derecho
real que corresponde a su relacin con
54 Gonzales Barrn, Los derechos reales y su la cosa (propiedad o usufructo), por la
inscripcin registral, ob. cit., pp.185-186. continuacin de la posesin durante
55 En ese sentido Capitn Henry y Colin
Ambroise, Derecho civil, bienes, patrimonio y todo el tiempo fijado por ley.
derechos reales, coleccin de grandes maestros Teniendo en cuenta que el derecho
del Derecho Civil, Costa Rica: Editorial Jur-
dica Universitaria, 2002, p. 711; no obstante, a la propiedad va usucapin forma
resulta importante diferenciar las situaciones parte del sistema jurdico continental, es
adquiridas, como lo conciben los profesores natural que los rganos jurisdiccionales
franceses, de los derechos adquiridos, por
los que se entiende como el acto por el cual se extranjeros determinen la finalidad de
introduce un bien, una facultad o un provecho la usucapin como el hecho jurdico
al patrimonio de una persona; situacin que generador de la adquisicin de derechos
no puede ser modificado por la voluntad de
quienes lo constituyeron, ni por la ley. Desde ajenos, donde claramente se percibe que
la perspectiva de aplicacin de la ley en el sta institucin jurdica cumple una
tiempo, el Tribunal Constitucional peruano doble funcin, de un lado, ser ttulo, y
ha indicado que la teora de los derechos
adquiridos se aplica a los casos expresamente de otro, ser modo de adquisicin, otor-
sealados en la Constitucin, pues, nuestro
ordenamiento jurdico se rige por la teora
de los hechos cumplidos, salvo en materia 56 Albaladejo Garca, Manuel, citado por
penal cuando favorece al reo. [STC. Exp. N. Gonzales Barrn, Los derechos reales y su
0008-2008-PI/TC, ff. jj. n.os 72 y 74]. inscripcin registral, ob. cit., p.192.

gndole as al prescribiente la posibilidad El propsito de la usucapin es

de reputarse dueo y seor de un predio de dificultar situaciones duraderas de
luego de cumplir con las exigencias que contradiccin entre la propiedad y la
la ley establece57. posesin, por lo que simplificando la
Las pautas tericas y jurisprudencia- incertidumbre se logra pacificar la si-
les expuestas determinan que la usuca- tuacin incierta, cuyo fin ltimo tiene
pin es accin humana que tiene lugar que ver con la naturaleza econmica59del
en determinado espacio y tiempo, que recurso que est destinado al trfico .
habiendo cumplido con los requisitos De ese modo, resulta de primersima
previstos en la ley (art. 950 del CC), importancia que las distintas titularida-
denota la adquisicin y explotacin efi- des de derechos deben ser definidas de
ciente del recurso (bien), por lo que en manera incontrovertible y definitiva60,
virtud de los artculos 1, 2.16, 58, 59 y porque la propiedad, como recurso,
70 de la Constitucin, se debe reconocer no puede permanecer sin el respectivo
al usucapiente su derecho fundamental titular, sabiendo que la esencia que le
a la propiedad. subyace es su trfico a fin de satisfacer
sus intereses.
2.5.2. Finalidad de la usucapin
En consideracin que el poseedor 2.5.3. Elementos esenciales para la usucapin
carece de ttulo (derecho) que lo acredite Lo dicho hasta aqu revela un aspec-
como propietario del bien que posee, es to trascendental que si bien el derecho a
coherente la visin que se tiene sobre la propiedad es un derecho fundamental
la usucapin que busca configurar un (acpite I-1 supra), empero, su adqui-
rgimen legal de prueba de la propiedad sicin mediante la usucapin no ne-
que respalde materializar ese objetivo. cesariamente pertenece al rango pri-
Para ello, es acertada la opinin de vilegiado del marco Constitucional sino
Gunther Gonzales cuando dice que que se trata de un fenmeno de orden
la razn que justifica la adquisicin de legal, en la medida que sus requisitos
la propiedad mediante la usucapin es deben ser establecidos por el legislador
para suplir la intil indagacin que se ordinario (Sentencia C-398/06 de la
pretenda realizar en torno a la cadena de Corte Constitucional de Colombia, de
transferencias que respalden la transfe- fecha 24 de mayo del 2006), conforme
rencia a ttulo derivativo58. ocurre en la realidad peruana, desde
que los artculos 950 a 953 del Cdigo
57 Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia C-398/06, Bogot: 24 de mayo del
2016, f. j. n. 4.1. Recuperado de <http://bit. 59 Westermann, Harry y otros, citados por
ly/2k07wx2>. Gonzales Barrn, Los derechos reales y su
58 Gonzales Barrn, Los derechos reales y su inscripcin registral, ob. cit., p.191.
inscripcin registral, ob. cit., p.185. 60 Ibid, p.191.

Actualidad
Civil contienen los requisitos para la abstencionista e improductiva justifi-

adquisicin (originaria) de la propiedad. cando as la prdida del dominio sobre
Con ese objeto la doctrina seala el bien; elementos de los que la posesin
que la prescripcin adquisitiva requiere resulta ser el elemento primordial por
del concurso de los elementos comunes tratarse de la62realidad misma y efectiva
de la posesin y el tiempo, de los que se del derecho .
deriva a su vez los requisitos, para A los referidos debe agregarse el
el primero (posesin), que sea continua, elemento esencial de la posesin a ttulo
pacfica, pblica y como propietario; y de dueo, concebida como la secuencia
para el segundo (tiempo) que vara en de actos de posesin que se realiza de
funcin al tipo de prescripcin, adems manera exclusiva a ttulo de dueo, co-
si se trata de inmuebles o muebles, res- nocida como possessio ad usucapionem63.
pectivamente, de diez aos para la larga Enfatizando dicho concepto, el
o extraordinaria, y cinco aos para la Supremo Tribunal peruano, con cita a
corta u ordinaria61. doctrina autorizada, precisa que la po-
De otro lado, se dice que la prescrip- sesin como dueo es la circunstancia
cin adquisitiva requiere de los elemen- donde el poseedor se comporta segn el
tos constitutivos, como la posesin que modelo o estndar de comportamiento
como elemento de verdad, expresado dominical, y cuando el sentido objetivo
como trabajo y disfrute del bien llevan y razonable derivado de este comporta-
a la adquisicin de la propiedad, y vimiento suscite en los dems la apariencia
ceversa; el transcurso del tiempo largo, de que es propietario (dueo) del bien
como elemento de seguridad que crea que posee64.
y destruye todo derecho; y la inaccin
del propietario (formal) como elemento 62 Gonzales Barrn, Los derechos reales y su
de moralidad, quin no ha reclamado inscripcin registral, ob. cit., pp.197-199.
la restitucin jurdica de la posesin, 63 Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
Casacin N. 2229-2008 Lambayeque: Senten-
como sera a travs de la reivindicacin, cia del Segundo Pleno Casatorio Civil, Lima: 23
en lugar de ello, muestra una actitud de octubre del 2008, f. j. 45 (ltima parte).
64 [...], cuando el poseedor se comporta segn
el modelo o el estndar de comportamiento
61 Vid. Existe unanimidad en la doctrina res- dominical y cuando el sentido objetivo y
pecto de que los elementos de la prescripcin razonable derivado de este comportamiento
adquisitiva son: el tiempo y la posesin, siendo suscite en los dems la apariencia de que el
esta ltima el contenido esencial de la usuca- poseedor es dueo. Es, pues, esta apariencia o
pin [...] para que la usucapin se produzca esta consideracin lo que en principio consti-
es preciso que la posesin rena determina- tuye la sustancia del concepto de la posesin.
dos requisitos con los que se construye una Por tanto, un poseedor en concepto de dueo
verdadera categora de posesin. Berastain ser una persona que realiza sobre la cosa
Quevedo, Claudio, Prescripcin adquisiti- actos inequvocamente dominicales, de los
va, en Aa.Vv., Cdigo Civil comentado, Lima: cuales puede objetivamente inducirse que se
Gaceta Jurdica, 2003, p. 318. considera y que es considerada por los dems

La determinacin que antecede o a los cinco aos si median justo ttulo

guarda concordancia con la orientacin y buena fe66.
de la doctrina que refiere en el sentido De ellos, como ya tenemos ade-
que la posesin con el nimo de due- lantado, resulta de vital importancia el
o tiene lugar desde la perspectiva ob- elemento de la posesin la que en con-
jetiva por el cual se tiene que la posesin cepto de la jurisprudencia nacional es
tiene proteccin jurdica al verificarse el un derecho real con un contenido emi-
contacto fsico del poseedor con la cosa, nentemente material constituido por
es decir, cuando existe una ligazn in- la ius possessionis que alude a la simple
disoluble entre el corpus y el nimo, o mero hecho posesorio que ejerce el
por lo que debe presumirse propietario a poseedor sin la titularidad del derecho
quin explota econmicamente al bien65. subjetivo real, donde el objeto, desde la
Los elementos sealados han sido perspectiva jurdica, es un determinado
recogidos por la ley peruana cuando bien y que surge a partir del ejercicio
reconoce como forma originaria de ad- de diversos actos de posesin (no solo
quisicin de la propiedad a la usucapin, fsicos), sino ms bien, actos que de-
requiriendo para ello el cumplimiento muestran un control efectivo del bien,
de los citados presupuestos de la pose- incluyndolo dentro de la esfera jurdica
sin continua, pacfica, pblica y como y patrimonial del posesionario67.
propietario, durante diez aos (larga), Sobre la posesin para fines de la
usucapin la Corte Constitucional de
como efectivo dueo de la misma tampoco
Colombia, al resolver un asunto vincu-
coincide el concepto de dueo con el animus lado al tema, acogiendo la posicin del
domini, mientras tal nimo se mantenga en la Procurador General de la Nacin- ha
irrecognoscible interioridad del poseedor. Es
preciso que se manifieste hacia el exterior, sus-
indicado que [...] la posesin es un
citando en los dems la indubitada creencia de derecho constitucional fundamental de
que posee como dueo [...]. Corte Suprema carcter econmico y social, guarda una
de Justicia de la Repblica, Casacin N.
2229-2008 Lambayeque: Sentencia del Segundo
estrecha conexidad con el derecho a la
Pleno Casatorio Civil, Lima: 23 de octubre del propiedad y la hace un instrumento efec-
2008, f. j. n. 46. tivo para la adquisicin de este derecho
65 La cita que hacemos pertenece a Rudolf Von por va de prescripcin adquisitiva, pero
Ihering que rebatiendo la idea de Friedrich
Karl Von Savigny que exiga la verificacin
del elemento volitivo interno en el propsito 66 Cdigo Civil. Artculo 950. Prescripcin
del poseedor. Ambos citados en Zecenarro adquisitiva. La propiedad inmueble se ad-
Monge, Carlos, La posesin y la usucapin quiere por prescripcin mediante la posesin
sobre bienes de dominio privado del estado: continua, pacfica y pblica como propietario
Reflexiones a partir de lo dispuesto por la Ley durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos
N. 29618, en Material de lectura del pleno cuando median justo ttulo y buena fe.
jurisdiccional nacional civil y procesal 2016, 67 Sala Civil Permanente, Casacin N. 214-
Lima: Centro de Investigaciones Judiciales 2014 Ica, Lima: publicado el 30 de abril del
del Poder Judicial, 2016, pp. 314-315. 2015.

Actualidad
debe estar acompaada de los dems que no se encuentran inscritos la pre-

requisitos que establezca el legislador, suncin de que el poseedor es conside-
por lo que insta cumplir con dos condi- rado propietario mientras no se acredite
ciones indispensables: 1) La posesin del lo contrario69.
prescribiente durante el tiempo sealado
en la ley; y 2) El no ejercicio del derecho 2.5.4. La jurisdiccin como medio alterna-
[de posesin] por parte del propietario. tivo para la declaracin de la propie-
[Sentencia C-398/06]. dad por usucapin: la sentencia que
estima la demanda es constitutiva o
Aquello permite afirmar que si declarativa?
bien el elemento determinante para
la usucapin es la posesin, en tanto En este escenario, definitivamente,
constituye la causa moral y jurdica de es un tema de eleccin de los agentes
la propiedad68, sin embargo, por s sola, econmicos que evaluando el costo
aun cuando la posesin fuese contina beneficio de satisfaccin de sus intereses
y pblica, si es que no existe la conducta prefieren acudir ante la jurisdiccin para
complaciente del titular (formal) que materializar la declaracin de propiedad
no reclama la entrega o restitucin de del bien que vienen poseyendo median-
la posesin, obviamente, le resultar te la usucapin, y ello sabiendo que el
ms cmodo al usucapiente a obtener Poder Judicial no tiene competencia
su pretensin. exclusiva para conocer asuntos de esta
naturaleza, dado que tambin se puede
En efecto, si existe ausencia de acudir a la va administrativas notarial70,
contradiccin del titular (formal) del o municipal71, constituyendo as la
bien, quin no pone de manifiesto su
voluntad de oponerse a la posesin
69 El Cdigo Civil, en su artculo 912 prescribe:
continua y pblica que viene rea- El poseedor es reputado propietario, mientras
lizando el ocupante del bien que por no se pruebe lo contrario. Esta presuncin
el solo hecho de hacerlo, y ante la falta no puede oponerla el poseedor inmediato al
poseedor mediato. Tampoco puede oponerse
de reclamo, muestra ya su voluntad de al propietario con derecho inscrito.
convertirse en propietario mediante la 70 Vid. Ley N. 27333 Ley Complementaria a
usucapin. la Ley N. 26662, la Ley de Asuntos no con-
tenciosos de competencia notarial, para la Re-
En armona a las consideraciones gularizacin de Edificaciones. Artculo 5. Del
que anteceden el legislador nacional trmite notarial de prescripcin adquisitiva de
dominio. El procedimiento de declaracin
tiene establecido al menos para bienes de propiedad por prescripcin adquisitiva de
dominio previsto en el Artculo 21 de la Ley
N. 27157 se tramitar, exclusivamente, ante
68 Gonzales Barrn, resalta de sobremanera el notario de la provincia en donde se ubica el
a la posesin como la actividad humana inmueble, verificndose el cumplimiento de
preponderante que genera riqueza. En Los los requisitos establecidos en el primer prrafo
derechos reales y su inscripcin registral, Lima: del Artculo 950 del Cdigo Civil, [...].
Gaceta Jurdica, 2015, p. 187. 71 Vid. Ley N. 28687. Ley de desarrollo y com-

jurisdiccin un medio alternativo para cia de la Corte Suprema de Justicia de la

este objetivo. Repblica que, de un lado, establece que
En caso que el interesado opte por la usucapin requiere de sentencia que
acudir a la jurisdiccin para lograr ese as lo constituya (sentencia constitutiva),
objetivo, existe debate si la sentencia del en vista que no es suficiente que los re-
proceso respectivo tiene carcter consti- quisitos sean alegados como cumplidos
tutivo, o solo es declarativo. por el usucapiente sino que ellos deben
ser verificados por el juez, y de otro lado,
Al respecto, quienes se han encar- dice que esa finalidad solo requiere de un
gado de analizar el estado de la cuestin reconocimiento (sentencia declarativa),
hacen notar la posicin contradictoria porque la propiedad a modo origina-
en la que se halla sumida la jurispruden- rio no se adquiere con el inicio de un
proceso judicial sino de modo autom-
plementaria de formalizacin de la propiedad tico; situacin que ha llevado a algunos,
informal, acceso al suelo y dotacin de servicios inclusive, a proponer la modificacin del
bsicos. Artculo 11. De la regularizacin del artculo 952 del Cdigo Civil a fin de
tracto sucesivo y de declaracin de propiedad
por prescripcin adquisitiva de dominio. establecer que la sentencia debe tener
11.1 Los procedimientos administrativos de carcter constitutivo72.
declaracin de propiedad previstos en el pri-
mer y tercer prrafos del artculo 11 del Texto Sobre el asunto en particular, un
nico Ordenado de la Ley de Promocin sector de la doctrina rechaza la idea de la
del Acceso a la Propiedad Formal, Decreto
Supremo N. 009-99-MTC, son los de regu- sentencia constitutiva para la usucapin,
larizacin del tracto sucesivo y de prescripcin segn dice, por dos ideas fuerza. Uno,
adquisitiva de dominio, respectivamente. Am- porque la usucapin es un hecho, y
bos pueden seguirse ante las municipalidades
provinciales, en forma individual o colectiva- como tal se configura como suceso real,
mente a travs de sus respectivos representantes visible y notorio que no requiere de
designados para ello. condicionamientos de requerimientos
11.2 Las resoluciones que emitan las munici-
palidades provinciales en ambos casos tienen formales, porque ello desnaturaliza su
mrito suficiente para el cierre y traslado de las
partidas existentes sobre el predio en los Regis- 72 Pozo Snchez Julio Eduardo y Estefany
tros Pblicos, as como para su cancelacin e Jurez Taipe, describiendo las sentencias ca-
inscripcin de la propiedad en el Registro de satorias respectivas en: Sentencia declarativa
Predios de la SUNARP. o constitutiva en los procesos de prescripcin
11.3 El reglamento de la presente Ley esta- adquisitiva de dominio. Actualidad Civil,
blecer los procedimientos para solicitar la n. 9, Lima: abril del 2015, pp. 278-287.
declaracin de propiedad por regularizacin Abordando el mismo tema en trabajo anterior,
del tracto sucesivo y la declaracin de propiedad con cita a sentencias casatorias de la Corte
por prescripcin adquisitiva de dominio, exi- Suprema de Justicia de la Repblica, Solis
giendo en este ltimo caso, el cumplimiento Macedo, Csar, La prescripcin adquisitiva
de los requisitos previstos en el artculo 950 del de dominio o usucapin: opera en forma au-
Cdigo Civil segn corresponda, sin necesidad tomtica, por el simple transcurso del tiempo
de la declaracin judicial prevista en el artculo o necesita de declaracin judicial?, en Revista
952 del acotado cuerpo legal. [...]. [El resaltado Jurdica del Per, t. 83, Lima: enero 2008, pp.
es nuestro]. 317-321.

Actualidad
esencia; y otro, porque la atribucin certificando la legalidad de la situacin

de la riqueza material solo se justifica si jurdica, previa al proceso, o declarando
se le utiliza y disfruta, es que es incon- la extincin de ella para crear una nueva76.
cebible otorgar titularidades con nulo Con dicha aclaracin, se rechaza a la
contenido econmico, sabiendo que los clasificacin de los procesos en declara-
bienes deben hallarse en movimiento, tivos, constitutivos y de condena, es que
produciendo y circulando en beneficio naturalmente todos los procesos
general73. terminan siempre en una declaracin,
Una y otra posicin bien podran de all que esta clasificacin se refiere
ser aceptadas o rechazadas por quienes ms bien a las sentencias declarativas,
utilizan a la jurisprudencia o la doctrina constitutivas y de condena, lo que sin
como fuentes de derecho al momento embargo tambin resulta cuestionable
de elaborar una demanda o resolver por ser impropio e infructuoso, por-
la pretensin planteada en ella, lo que que la funcin de las sentencias no con-
debera ser porque existe un marco siste en la declaracin de derechos sino
dogmtico que respalde cualquiera de en el cambio de las relaciones jurdicas
las posiciones, sin embargo, al menos existentes (sentencias constitutivas)77.
en las sentencias glosadas nada de eso En verdad, nos persuade la reflexin
existe. Este vaco es cubierto por la de Rocco desde que efectivamen-
doctrina cuando clasifica, de un lado, a te se tiene por descontado que el
los procesos segn su funcin, y de otro, pronunciamiento del juez que resuelve
a los procesos segn su estructura, donde un conflicto de intereses o elimina una
el primero contempla a los declarativos incertidumbre, ambas con relevancia
o de conocimiento, de ejecucin y cau- jurdica (art. III del TP del CPC),
telar, y el segundo a los privatsticos, siempre es una declaracin al conceder
autoritarios y al publicstico74. o negar la tutela jurdica solicitada por el
De ellos, el declarativo ante la usuario judicial, siendo que en el primer
insatisfaccin de un inters protegido por caso (estimacin de demanda) tendr
el ordenamiento jurdico se limita a que modificar la situacin jurdica pre-
verificar la existencia de los presupuestos existente, como cuando en el proceso
establecidos en la ley75, manteniendo o de desalojo ordena al demandado a
desocupar y entregar el bien inmueble
al demandante, mientras que en el
73 Gonzales Barrn, Gunther, Los derechos
reales y su inscripcin registral, Lima: Gaceta segundo supuesto (desestimacin de la
Jurdica, 2015, pp.199-200.
74 Monroy Glvez, Juan, Teora general del
proceso, Lima: Palestra, 2007, pp. 270-283. 76 Monroy Glvez, Teora general del proceso,
75 Devis Echanda, Hernando, citado por ob. cit., p. 272.
Monroy Glvez, Juan, Teora general del 77 Rocco, Alfredo, citado por Monroy Glvez,
proceso, Lima: Palestra, 2007, p. 271. Teora general del proceso, ob. cit., p.273.

demanda), simplemente, mantendr el hallarse justificado78, para perfilar el

estado de la situacin porque el deman- sentido del enunciado citado debemos
dante no logr acreditar que el derecho empezar por comprender el significado
reclamado le corresponde. de la sentencia; sta de acuerdo a
nuestra ley procesal es el acto por el
Llegado a este punto, podemos cual el juez pone fin a la instancia o al
apreciar que la disparidad de criterios en proceso en definitiva, pronuncindose
torno de cmo se adquiere la propiedad en decisin expresa, precisa y motivada
mediante la usucapin, si es por sen- sobre la cuestin controvertida declaran-
tencia con carcter constitutivo, o solo do el derecho de las partes, o excepcio-
declarativo, desde nuestro punto de vista, nalmente sobre la validez de la relacin
se reduce a la interpretacin que se tiene procesal (art. 121 del CPC).
sobre el contenido del artculo 952 del Con ello, si la ley (art. 952 del CC)
Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente: establece que la sentencia es ttulo para
la inscripcin de la propiedad en el regis-
Quien adquiere un bien por prescripcin tro respectivo y para cancelar el asiento
puede entablar juicio para que se le declare en favor del antiguo dueo, tal parece
propietario.
que la posicin que exige la presencia
La sentencia que accede a la peticin es de la sentencia para el reconocimiento
ttulo para la inscripcin de la propiedad
en el registro respectivo y para cancelar el
del estado jurdico de la usucapin cae
asiento en favor del antiguo dueo. por su propio peso, descartando as la
posicin de que este derecho se adquiere
Para desentraar el significado de de manera automtica79, es decir, sin
ese enunciado es preciso tener en cuenta requerir sentencia.
que el objetivo es hallar una respuesta
suficiente y razonable a la pregunta 78 Explicando con mayor detalle, quienes ana-
lizan el pensamiento de Ronald Dworkin,
siguiente: Desde cundo se tiene pro- indican que en la actividad interpretativa de
ducida o satisfecha la usucapin?, y ello, un enunciado normativo existe una estrecha
para aplicar la segunda parte del artculo conexin entre ofrecer una interpretacin y
asumir una posicin respecto de ciertas cues-
952 glosado: La sentencia que accede a tiones controvertidas sobre lo que hace valioso
la peticin es ttulo para la inscripcin al objeto interpretado. Puede ocurrir que dos
de la propiedad en el registro respectivo especialistas que posean distintas convicciones
sustantivas sobre el valor a dar a los objetos de
y para cancelar el asiento en favor del su dominio, podran estar en desacuerdo, por
antiguo dueo. esa razn, inclusive sobre la manera en que
identifican el objeto a interpretar. Bonorino
Con ese cometido, sabiendo que Ramrez, Pablo Ral, Dworkin, Lima: Ara,
interpretar, segn Dworkin, consiste 2010, p. 23 y 115.
en desentraar su significado, mostran- 79 En ese sentido Sols Macedo, Csar, La
do la mejor perspectiva del elemento prescripcin adquisitiva de dominio o usu-
interpretado, por lo que el resultado de capin: opera en forma automtica, por el
simple transcurso del tiempo o necesita de
esta actividad debe ajustarse al elemento declaracin judicial?, en Revista Jurdica del
interpretado y al mismo tiempo debe Per, t. 83, Lima: enero del 2008, p. 321.

Actualidad
En virtud a la conclusin que el proceso idneo para materializar la

antecede tenemos la conviccin que la declaracin de propietario al poseedor
usucapin requiere de una sentencia que cumple con los requisitos respec-
declarativa que reconozca la nueva tivos, no necesariamente debe ser el
situacin jurdica del adquirente de cognitorio o debate entre partes sino
la propiedad, dado que en el proceso el no contencioso porque la finalidad
del que proviene es donde se verifica la que subyace a su propsito solo es la
concurrencia de los requisitos exigidos eliminacin de la incertidumbre80, por
en el artculo 950 del Cdigo Civil; de lo que el proceso til y suficiente para la
no ser as, qu objeto tendra imponer consolidacin del derecho es el proceso
al interesado a transitar por el proceso no contencioso, y no necesariamente el
respectivo para obtener el reconocimien- de conocimientos, como actualmente se
to de su derecho?, la respuesta resulta realiza ante la jurisdiccin.
bastante obvia en sentido positivo de En efecto, debe considerarse que
que es para permitir al juez (notario la funcin de la usucapin es la elimi-
o funcionario municipal) a verificar la nacin de la incertidumbre que gira en
presencia de tales requisitos. torno a la propiedad que no es poseda
Es preciso anotar que ante la pre- por su titular (formal) sino por quien
tensin de la usucapin el propietario
(formal) o algn interesado pudiera 80 Para el caso, conviene considerar que la
funcin jurisdiccional, conforme al artculo
formular oposicin o contradiccin a la III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
pretensin, sin embargo, ella ser irrele- Civil, tiene dos finalidades, uno: solucionar el
vante, porque si el usucapiente cumpli conflicto de intereses, y dos: eliminar una in-
certidumbre, y ambas con relevancia jurdica.
con todos los requisitos exigidos en la En ste mbito, Marianella Ledesma Narvez
ley de que servir su oposicin o con- precisa que la incertidumbre jurdica est liga-
tradiccin?, creemos que ser insulsa da al llamado proceso declarativo, el que de
acuerdo con Juan Monroy tiene como
cualquier oposicin que haga, porque el presupuesto material la constatacin de una
juez (notario o funcionario municipal) inseguridad o incertidumbre en relacin a la
que conozca del procedimiento respec- existencia de un derecho material en un sujeto,
situacin que ha devenido en un conflicto con
tivo, ante la verificacin de los requisitos otro, quin concibe que el derecho referido no
se limitar a declarar la verdad de la acoge el inters del primer sujeto, sino el suyo.
realidad, esto es que el poseedor es ya Frente a tales opiniones contrarias [...] el juez
decide mantener o certificar la legalidad de la
propietario del bien. situacin jurdica previa al inicio del proceso,
o de otro lado, declarar extinguida esta y crear
2.5.5. Tipo de proceso idneo para la decla- una nueva. Cualquiera de estas posibilidades
racin de la usucapin se concreta a travs de una resolucin judicial,
con la cual el juez pone fin a la inseguridad o
La irrelevancia de la oposicin o incertidumbre antes expresada en Ledesma
Narvez, Marianella, Comentarios al cdigo
contradiccin a la pretensin de usuca- procesal civil, t. I., Lima: Gaceta Jurdica,
pin presenta otra situacin, como que 2015, p.42.

lo trabaja y esfuerza para obtener su vigente que regula la formalizacin

reconocimiento mediante una senten- de las posesiones informales de predios
cia de carcter declarativo; propuesta ocupados por asentamientos humanos
que guarda armona con el efectuado y organizaciones similares que deben
ante los notarios y/o municipalidades, tramitarse ante las municipalidades (Ley
a quienes tambin se les ha autorizado N. 28687) y no necesariamente ante la
tramitar este tipo de pretensiones en jurisdiccin, menos mediante el proceso
la va no contenciosa; opcin que se contencioso de conocimiento.
asume por la reduccin de los costos De tal manera, si para el caso,
econmicos que deben ser asumidos tambin existe un marco normativo
por los interesados. que autoriza obtener la declaracin
En contra de la idea del proceso no de propiedad por usucapin mediante
contencioso que se postula en el presente procedimiento administrativo, no de-
artculo, podra decirse que este tiene bera desdearse el valor y utilidad del
carcter administrativo y que carece de proceso no contencioso, en atencin
la autoridad de la cosa juzgada81, sin que el propsito ltimo es expresar el
embargo, tal parece que al menos esta reconocimiento del Estado entendido
ltima afirmacin no necesariamente como organizacin social y no solamente
se ajusta a la realidad, por cuanto, en como entidad que detenta el poder a
la prctica existen decisiones que s tie- una situacin jurdica obtenida por el
nen esta categora, como son los casos usucapiente.
de inscripcin de nombre o adopcin
(art. 749 del CPC), los que declarados 3. Parte operativa
judicial o notarialmente no pueden
ser revisados. 3.1. Requisitos para la declaracin de la
Desde otra perspectiva, la propuesta propiedad por usucapin en escena-
rio judicial
que se hace en el sentido que el proceso
idneo para la usucapin es el no conten- Quedando establecido que la usu-
cioso tambin se apoya en la legislacin capin requiere de declaracin judicial
(notarial o administrativo), resulta obvio
que la pretensin respectiva requiere
81 Recordando a Otto Von Baumbach, el
profesor Juan Monroy Glvez, critica a la cumplir con los requisitos sustanciales
jurisdiccin voluntaria al indicar que pro- referidos, como con los formales se-
piamente aqu no existe jurisdiccin sino alados en el artculo 505 del Cdigo
que el juez pasa a ser un instrumento del Es-
tado al limitarse a dar trmite las solicitudes Procesal Civil que exige la presentacin
de los particulares, y peor si las resoluciones de los planos de ubicacin y perimtri-
respectivas jams tendrn la autoridad de cosa cos, la descripcin de las edificaciones
juzgada al carecer de imperatividad e inmuta-
bilidad. Monroy Glvez, Teora general del existentes, suscritos por ingeniero o
proceso, ob. cit., p. 260. arquitecto colegiado y debidamente

Actualidad
visados por la autoridad municipal o son imprescriptibles, y en todo caso, se

administrativa correspondiente, segn presume que el Estado es quien posee ese
la naturaleza del bien. tipo de bienes, siendo el texto literal de
La razonabilidad de exigencia de los estos enunciados los siguientes:
citados requisitos estriba en la nocin Artculo 1. Presuncin de la posesin del
esencial que ningn derecho es abso- Estado respecto de los inmuebles de su
luto sino que hallndose relativizado al propiedad.
cumplimiento previo de los presupues- Se presume que el Estado es poseedor de
tos respectivos, resulta imperativo la todos los inmuebles de su propiedad.
satisfaccin de ellos con la finalidad de Artculo 2. Declaracin de imprescriptibi-
lidad de los bienes inmuebles de dominio
concretizar el derecho invocado82, reve- privado estatal. Declrese la imprescriptibi-
lando as la realidad existente (supra). lidad de los bienes inmuebles de dominio
privado estatal.
3.2. Oposicin ante la pretensin de usu-
capin respecto a bienes de dominio Dicho argumento parece tan sli-
privado del Estado do como suena porque muchos jueces
han optado por interpretar y aplicar
Notificado con la demanda, en su
literalmente el enunciado legal para
intento de impedir que el interesado
declarar improcedentes las demandas
consume su vocacin de obtener la de-
respectivas. Por las razones que luego
claracin de propiedad por usucapin,
se expondr, parece que lo hacen por
la defensa del Estado, ante la vigencia de
un asunto de conveniencia, de hacer el
la Ley N. 29618, publicada en fecha 24
de noviembre del 2010, ha sido acudir a menor esfuerzo y as salir del caso por
sus disposiciones, principalmente, a su la abultada carga de trabajo o la ordi-
artculo 2 que establece de que los bie- nariamente llamada carga procesal
nes inmuebles de propiedad del Estado que dicen soportar y no propiamente
por conviccin.
82 Vase, al respecto, El derecho subjetivo de 3.3. Cuestiones por la aplicacin de la Ley

un individuo solo es posible en relacin con N. 29618 en el mbito extrajudicial
el deber jurdico de otro, todos los derechos
subjetivos son relativos. Los deberes jurdicos Antes de pasar al plano judicial, es
son relativos todos, solo en cuanto una perso- preciso referir que la ley, desde su entra-
na est obligada a conducirse de cierta manera
en relacin con otra persona determinada. Los
da en vigencia, ha sido cuestionada por
deberes absolutos son los que se tienen frente diversos agentes que tienen que ver con
a un nmero indeterminado de individuos o su aplicacin.
frente a todo el mundo; son ejemplos tpicos
de estos el no matar, no robar, no interferir As, se conoce que el Colegio de
a otros en la disposicin de su propiedad. Notarios de San Martn interpuso de-
Kelsen, Hans, Teora general del derecho y Es-
tado, traducido por Eduardo Garca Mynez, manda de inconstitucionalidad que fue
Mxico: UNAM, 1995, p. 100. admitida por el Tribunal Constitucional

en fecha 13 de agosto del 2015 (auto No se admite la inscripcin de la inma-

1) en el Exp. N. 0014-2015-PI/TC, triculacin, si no se acredita previamente
haberse notificado del procedimiento a
tenindose conocimiento mediante su la Superintendencia Nacional de Bienes
pgina web que en fecha 29 de enero Nacionales o al Gobierno Regional. Por
del 2016 se realiz la Vista de la Causa, tanto, en el presente supuesto si se efecta
no existiendo empero informacin sobre calificacin registral, respecto de las noti-
el pronunciamiento del asunto de fondo. ficaciones que debe realizar el notario84.
Se conoce tambin que en los Como podr notarse, el cuestio-

Registros Pblicos existe disparidad de namiento de la validez y eficacia de
criterios sobre su aplicacin. As, por la ley no solo es de incumbencia de
Resolucin N. 003-2012-SUNARP- la jurisdiccin sino de los dems ope-
TR-T, que tiene la calidad de prece- radores jurdicos que preocupados
dente vinculante, su Tribunal Registral por los efectos que implica su apli-
determin: cacin han expresado tambin su
disconformidad, teniendo en cuenta la
No corresponde a las instancias registrales, alteracin sustancial del estado de cosas
por ser de exclusiva responsabilidad del
notario, evaluar la aplicacin o inaplicacin sobre los bienes de dominio privado
de la Ley N. 29618 hecha por el citado del Estado.
profesional, dentro de un procedimiento
no contencioso de prescripcin adquisitiva 3.4. La versin de los jueces sobre la Ley
de propiedad (sobre bienes de dominio N. 29618 que declara la imprescrip-
privado del estado), pues, [...], la premisa tibilidad de los predios de dominio
de la que parte el registrador Torres para
entender aplicable la Ley N. 29618 es privado del Estado
relativa: la supresin de la usucapin de Previa a la entrada en vigencia de la
los bienes de dominio privado estatal que
Ley N. 29618 que declara la impres-
dicha ley prev solo opera respecto de los
bienes que an no hayan sido adquiri- criptibilidad de los predios de dominio
privado del Estado que como se sabe
dos por prescripcin, dado que la ley no
tiene eficacia retroactiva para situaciones
fue publicada en fecha 24 de noviembre
o relaciones jurdicas ya consumadas (la
del 2010, los jueces no tenan mayor
usucapin opera transcurrido el ltimo da
del plazo legal)83. problema en estimar la demanda luego
de verificar el cumplimiento de los re-
Dicho precedente, sin embargo, ha quisitos respectivos.
sido dejado sin efecto, de modo indi- Luego de la vigencia de la ley, el
recto, por el acuerdo del Cuarto Pleno juicio de los jueces ha cambiado; prc-
Nacional de Registradores Pblicos, ticamente, se ha abierto en dos frentes,
realizado en Lima el 18 de mayo del unos, bajo una interpretacin literal de
2015, en el sentido siguiente: sus enunciados, ahora, declaran impro-
83 Recuperado de <http://bit.ly/2jWxxgc>. 84 Recuperado de <http://bit.ly/2jOkJq1>.

Actualidad
cedentes las demandas, alegando una su- la Corte Suprema de Justicia de la Re-
puesta imposibilidad jurdica y dems pblica:
argumentos85; otros en cambio, evaluan- 1) Sala Civil Permanente de la Corte
do las variables en cuanto a su aplicacin Suprema de Justicia de la Repblica.
temporal no necesariamente lo hacen en Casacin N. 3892-2007-CAJA-
ese sentido, como luego veremos. MARCA, de fecha 15 de noviembre
del 2007, bajo la sumilla: Es pro-
3.4.1. Sentencias expedidas en tiempo
cedente la prescripcin adquisitiva
anterior a la vigencia de la Ley N.
29618 de dominio por tratarse de un bien
de dominio privado del Estado,
A modo de ejemplo, se presentan determin en su considerando Oc-
las sentencias casatorias expedidas por tavo. Que, [...] el actor al momento
de entrar a poseer el terreno en litis,
85 Los votos en discordia de los seores Jueces ste se encontraba vaco, sin uso
Superiores Titulares Edgardo Torres Lopez
y Rosa Mara Catacora Villasante, ambos alguno, que no fue destinado para
declarando IMPROCEDENTE las demandas uso pblico, resultando de dominio
en los Exp. N.os 00234-2009 y 00966-2008, privado, por lo que es procedente
resueltos en fechas 06 de noviembre del 2015
y 05 de agosto del 2016, respectivamente, declarar la prescripcin adquisitiva
en la Sala Civil Permanente de la CSJ-Lima del mismo, [...].
Norte, donde el primero indic: [...]. III.
Evaluacin Jurdica. [...] 3.6. Habiendo el 2) Sala de Derecho Constitucional y
Estado promulgado la Ley N. 29618, sin que Social de la Corte Suprema de Jus-
exista declaracin judicial de propiedad previa ticia. Casacin N. 269-2007-PIU-
en este caso; no existe justificacin legal, para
inaplicar la referida ley, conforme solicitan RA, de fecha 21 de agosto del
los apelantes.(sic); por su lado, la segunda 2007, bajo la sumilla: El inmueble
nombrada precis: [...]. EVALUACION DE materia de litis no tiene la calidad
LA APELADA. [...]. QUINTO: Que, siendo
as, teniendo en cuenta que la Constitucin de bien de dominio o uso pblico,
Poltica del Per, al establecer la estructura toda vez que se trata de una propie-
del Estado, ha definido en su artculo 188 dad inscrita a nombre de la entidad
que la descentralizacin es una forma de
organizacin democrtica y constituye una demandada, por lo que teniendo la
poltica permanente de Estado, permitiendo calidad de bien sujeto al rgimen de
una adecuada asignacin de competencia y propiedad privada le es aplicable la
transferencia de recursos del gobierno nacional
hacia los gobiernos locales (entre otros); y, en normatividad prevista en el Cdigo
el artculo 194 de la misma Carta Magna, se Civil y las leyes de la materia; por
precisa que la municipalidades provinciales y consiguiente, habiendo cumplido
distritales son los rganos de gobierno local,
es posible concluir que pertenecen a la estruc- los accionantes con lo establecido en
tura del Estado, razn por la cual el predio el artculo 950 del Cdigo acotado,
demandado se encuentra bajo los alcances de resulta amparable su pretensin,
la Ley N. 29618, que regula la posesin del
Estado y declara imprescriptibles los bienes estableci en su considerando Sex-
inmuebles de dominio privado estatal [sic]. to: En el caso de autos, el inmueble

materia de litis no tiene la calidad derecho de propiedad sobre el bien

de bien de dominio o uso pblico, sub litis no acredit que ese bien
toda vez que se trata de una propie- estuviera destinado al uso pblico86.
dad inscrita a nombre de la entidad 2) Corte Superior de Justicia de la
demandada, por lo que teniendo la Libertad, Sentencia de vista de
calidad de bien sujeto al rgimen de fecha 11 de marzo del 2015, ex-
propiedad privada le es aplicable la pedida por su Primera Sala Civil
normatividad prevista en el Cdigo en el Exp. N. 00422-2009 que
Civil y las leyes de la materia; por CONFIRMANDO la sentencia
consiguiente, habiendo cumplido de primera instancia, declar IM-
los accionantes con lo establecido en PROCEDENTE la demanda por
el artculo 950 del Cdigo acotado, imposibilidad jurdica, porque si
resulta amparable su pretensin. el demandante habra adquirido la
propiedad por prescripcin, empero
2.4.2. Sentencias expedidas en tiempo ahora existe una prohibicin expre-
posterior a la vigencia de la Ley N. sa por la Ley N. 29618 que declara
29618
la imprescriptibilidad de bienes de
Luego de la publicacin de la Ley dominio privado del Estado; pues,
N. 29618 (24 de noviembre del 2010), de aplicar las normas del derecho
surgi una modificacin sustancial en comn para estimar la demanda,
el criterio de los jueces; algunos, pese a cuando el 20 de mayo del 2014
la vigencia de dicha ley, han estimado (fecha de la sentencia de primera
las demandas, otros, simplemente, han instancia, ya estaba vigente dicha
declarado la improcedencia de ellas; aqu ley [...], corresponda al que aplica
algunas sentencias: la norma (juez) efectuar el control
1) Corte Superior de Justicia de la Li- difuso de la ley acotada. [sic]87.
bertad, Sentencia de vista de fecha 3 3) Corte Suprema de Justicia de la
de setiembre del 2014, expedida por Repblica, Sala Civil Permanente,
su Tercera Sala Civil en el Exp. N. Casacion N. 3181-2012-Lima,
02019-2012 que CONFIRMAN- de fecha 25 de abril de 2013, en
DO la sentencia de primer grado,
declara FUNDADA la demanda, 86 Vase el material de lectura del Material de
sosteniendo que la Ley N. 29618 es lectura del Pleno jurisdiccional nacional
inaplicable al caso porque a la fecha civil y procesal 2016-Lima. Centro de In-
vestigaciones Judiciales del Poder Judicial, pp.
de su entrada en vigencia (noviem- 353-364.
bre del 2010), el demandante ya 87 Vase el material de lectura del Material de
haba cumplido con los requisitos de lectura del Pleno jurisdiccional nacional
civil y procesal 2016-Lima. Centro de In-
la usucapin, en todo caso, la muni- vestigaciones Judiciales del Poder Judicial, pp.
cipalidad de Trujillo que invocaba 367-382.

Actualidad
su Dcimo Sexto Considerando, Estado. Sin embargo, esto solo se producir

establece que la Ley N. 29618 era bajo la condicin de que el poseedor haya
cumplido con los requisitos de acceso a la
inaplicable al proceso respectivo prescripcin antes de la vigencia de la Ley
porque la demanda fue interpuesta N. 29618.
07 de abril del 2010, por tanto, por
disposicin del artculo 103 de la Dicha conclusin no solucionara
Constitucin dicha ley no poda ser de manera integral el problema, en tanto
aplicada retroactivamente .88 que en virtud de lo dispuesto en el ar-
tculo 103 de la Constitucin, artculo
3.5. El Pleno Jurisdiccional Civil y Pro- III del Ttulo Preliminar del Cdigo
cesal 2016 Civil y artculo 2021 del mismo Cdigo
Ante la disparidad de criterios surgi- que consagran la teora de los hechos
dos a partir de la vigencia de la Ley N. cumplidos para el rgimen jurdico pe-
29618, el Poder Judicial a travs de ruano , es natural que las pretensiones
89
su centro de investigaciones realiz el de usucapin consumadas a la entrada

Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal los en vigencia de la Ley N. 29618 deben
das 8 y 9 de julo del 2016 en la ciudad ser estimadas, es que resulta obvio que
de Lima, con la concurrencia de jueces sus disposiciones no pueden alcanzar
superiores de las 33 Cortes Superiores (retroactivamente) a las situaciones
de Justicia del pas. consumadas.
Uno de los temas analizados en este Dado el caso presentado arriba,
evento fue el tema N. 3, Prescripcin adems de analizar la aplicacin de la
de bienes inmuebles del Estado. Para el Ley N. 29618 para las prescripciones
caso, se formul la pregunta siguiente: consumadas en tiempo anterior a su vi-
gencia, se debi examinar y determinar
Es factible que las personas puedan las situaciones siguientes:
obtener prescripcin de inmuebles del
Estado o con la entrada en vigencia de i) Las prescripciones iniciadas en
la Ley N. 29618, todos los inmuebles, tiempo anterior a la vigencia de la
indistintamente del tiempo, se vuelven Ley N. 29618, pero completadas
imprescriptibles?
luego de su vigencia, es decir que la
Al absolver dicha pregunta, los usucapin est comprendida entre
jueces acordaron por mayora: la ley anterior y la actual;
Es posible declarar la prescripcin adqui-

sitiva sobre bienes de dominio privado del
89 Es pertinente tomar nota que el artculo 103
de la Constitucin Poltica de Per establece:
88 Vase en el material de lectura del Pleno La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal 2016- a las consecuencias de las relaciones y situa-
Lima, editado por el Centro de Investigacio- ciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
nes Judiciales del Poder Judicial, pp. 435-450. efectos retroactivos, [...].

ii) Las prescripciones iniciadas y con- As pues, se procede como lo sea-

cluidas, ntegramente, durante la lado debido a las serias deficiencias que
vigencia de la Ley N. 29618. contiene la ley. As, un primer aspecto
Ahora bien, se intentar dar algunas a tomar en cuenta es que no establece
pautas referidas a dichas variables, las la finalidad concreta por el cual debe
que perfilan la posibilidad que pese a negarse a los particulares la adquisicin
la prohibicin (aparente) de declarar la por prescripcin adquisitiva de los
usucapin sobre bienes de dominio pri- bienes de dominio privado del Estado.
vado del Estado, es posible materializar Quienes han intentado explicar su razn
ese propsito. de ser indican que [la finalidad] es para
proteger los mencionados bienes, en
3.6. La Ley N. 29618 declara la im- tanto el Estado no tiene la capacidad
prescriptibilidad de los predios de operativa ni jurdica para defender sus
dominio privado del Estado activos ni la propiedad de sus bienes
Ante el escenario de incertidumbre [sic] .
90
imperante en la jurisdiccin respecto a la En ausencia de la exposicin de

ley, existe el temor de expresar un punto motivos de la ley, lo que ciertamente
de vista al respecto, mas se partir de lo ha sido de inters de este artculo su
indicado al inicio, esto es, que la persona indagacin obteniendo un resultado
humana es el fin supremo de la sociedad negativo. Por tanto, se sostiene que el
y el Estado, que la propiedad es un dere- referido punto de vista no se ajusta a la
cho fundamental, y tiene por finalidad realidad jurdica peruana. Debe recor-
satisfacer sus necesidades de naturaleza darse que el Estado s cuenta con un
econmica, desde luego, en armona con organismo rector para la defensa de su
el inters comn. Asimismo, como se patrimonio, como es la Superintenden-
estudi en este trabajo de investigacin, cia Nacional de Bienes Estatales (SBN),
los bienes de dominio privado del Es-
previsto en la Ley General del Sistema
tado pueden ser dispuestos, entre otros
Nacional de Bienes Estatales (Ley N.
actos, mediante transferencia onerosa.
29151), por medio del cual ante actos
Con los antecedentes expuestos, y de invasin o apropiacin indebida, en
teniendo en cuenta que la usucapin virtud a lo dispuesto en el artculo 19-A
es un fenmeno humano por el cual se puede imponer, inclusive, sanciones
cubre una necesidad patrimonial al con- de diversa ndole, aplicar medidas co-
solidar una realidad existente, quin sabe
la ms importante de su vida, se perfila 90 Vase, al respecto, Garca Valdez, Leandro,
un contexto de posibilidad cierta que Anlisis jurdico de la ley que establece la
a costa de la prohibicin (aparente) de presuncin de que el Estado es poseedor de
los inmuebles de su propiedad y declara im-
la ley los bienes de dominio privado prescriptibles los bienes inmuebles de dominio
del Estado pueden ser usucapidos por privado estatal, Recuperado de <http://bit.
los particulares. ly/2jZirHd>.

Actualidad
rrectivas de incautacin y decomiso, o existiendo de ese modo autorizacin con

solicitar la demolicin y destruccin de ese objeto.
bienes que sirvieron como medio para De otro lado, el cuestionamiento a
la infraccin, sin derecho a reembolso la ley radica tambin en la poca claridad
ni indemnizacin. de su enunciado que establece un estado
Desde otro ngulo, en atencin que de presuncin de posesin por el Estado
la disposicin complementaria transi- de sus bienes de dominio privado (art.
toria de la ley establece que los bienes 1); presuncin que empero lejos de
de dominio privado del Estado pueden impedir a los particulares a invocar el
ser enajenados en compra venta, lo que ejercicio de la posesin sobre ellos, como
guarda concordancia con el apartado luego se ver, finalmente, perjudica al
d) del artculo 7 de la Ley N. 29151, Estado, por tanto favorece a aquellos.
en el sentido que todo acto de disposi- En efecto, una aguda observacin
cin de dominio, a favor de particulares hace notar que en ese enunciado no se
a ttulo oneroso, debe efectuarse tenien- indica el tipo de presuncin que concu-
do como referencia el valor comercial y rre al caso, si es absoluta (iuris et de iure)
segn los procedimientos establecidos o relativa (iuris tantum)92. Esta fuente
en las normas legales vigentes, podra razona coherentemente diciendo que
entenderse la finalidad de la ley como si fuera la primera (absoluta) debera
de proteccin y reserva para un mejor hallarse expresada en su contenido,
aprovechamiento de los recursos del conforme lo dispone el artculo 278 del
Estado, resultando as en razonable este Cdigo Procesal Civil, y cmo tal debe-
propsito. ra indicar que esta presuncin es sin
La falta de explicacin razonada de prueba en contrario (iuris et de iure),
la finalidad de la ley ha dado lugar a di- como ocurre por ejemplo con la
versas interpretaciones; as, un sector de presuncin de la publicidad registral
la comunidad jurdica ha acusado de in- (art. 2012 del Cdigo Civil), por lo que
constitucional el enunciado de su artcu- en ausencia de disposicin expresa, lo
lo 2, bajo el razonamiento siguiente: si el que supone un estado de duda razona-
artculo 73 de la Constitucin determina ble, en aplicacin del artculo 280 del
la inalienabilidad e imprescritibilidad de Cdigo Procesal Civil, se debe asumir
bienes de dominio pblico del Estado, que se est ante la presuncin relativa.
bajo una interpretacin a contrario, se
entiende que los de dominio privado si
pueden ser adquiridos por usucapin91, 92 Garca Valdez, Leandro, Anlisis jurdico
de la ley que establece la presuncin de que
91 En ese sentido Avendao Arana, Francisco, el Estado es poseedor de los inmuebles de
Bienes de dominio privado del Estado: Im- su propiedad y declara imprescriptibles los
prescriptibles?. Recuperado de <http://bit. bienes inmuebles de dominio privado estatal.
ly/2kpsodI >. Recuperado de <http://bit.ly/2jZirHd>.

Aquello determina, entonces, que el General del Sistema Nacional de Bienes

particular que pretende adquirir la pro- Estatales) y su Reglamento (D.S. N.
piedad por usucapin deber probar, en 007-2008-VIVIENDA) que autorizan
principio, que el bien no es de dominio a la SBN a realizar actos de disposicin
pblico, es decir, que no est afectado mediante la compraventa, permuta,
al uso ni al servicio pblico, sino que se superficie, usufructo, arrendamiento,
trata de un bien de dominio privado, y y dems modalidades de disposicin,
en segundo lugar que l (y no el Estado) lo que sin lugar a dudas desvirta la
es quin posee el mismo. supuesta intangibilidad de los bienes de
Si lo expresado hasta ahora resultara dominio privado del Estado.
insuficiente para demostrar la nula efi- Como no puede ser otro modo, las
cacia de la ley, existe otra razn funda- disposiciones anotadas no pueden tener
mental que apunta al mismo resultado, otra lectura sino la de concordancia con
dado que si se parte de la idea que el el propsito que inspira la Constitucin
patrimonio (en conjunto) del Estado peruana que la riqueza es para dotar a
es inalienable e imprescriptible (art. 73 la persona humana de los recursos eco-
de la Constitucin), resulta incoherente nmicos adecuados y suficientes para su
que en la misma ley se autorice la dis- subsistencia (arts. 1 y 58).
posicin de bienes de dominio privado As, podr notarse que la declaracin
mediante la compra venta a favor de los de imprescriptibilidad de los bienes de
particulares, bajo el texto siguiente: dominio privado del Estado excluye
una de las tres caractersticas esenciales
DISPOSICIN COMPLEMENTARIA
TRANSITORIA. de este tipo de bienes que conforme
NICA. Aplicacin de la Ley N. 29151,
a lo expresado supra son enajenables,
Ley General del Sistema Nacional de Bie-embargables, por tanto, usucapibles;
nes Estatales, y su reglamento. vocacin que abiertamente genera un es-
cenario de desigualdad entre dos sujetos,
Las personas naturales o jurdicas que, a la
como son el particular y el Estado, por-
fecha de la entrada en vigencia de la pre-
sente ley, se encuentren ocupando inmuebles
que solo priva al primero de su derecho
de propiedad estatal, con excepcin de
bienes municipales, que cumplan con los
de adquirir la propiedad por usucapin
sobre bienes de dominio privado del
requisitos establecidos en la Ley N. 29151,
Estado, y no a ambos, es decir, prohbe
Ley General del Sistema Nacional de Bienes
tambin al Estado de usucapir bienes de
Estatales, y su reglamento pueden acogerse
a los mecanismos de compraventa a valor propiedad de aquel, porque en ausencia
comercial establecidos en dichas normas.
de una disposicin expresa en este senti-
[El resaltado es nuestro].
do, nada impide al Estado a implementar
Es preciso resaltar que el enunciado un procedimiento con ese objeto.
transcrito guarda concordancia con las Ese privilegio, por tanto tutela,
disposiciones de la Ley N. 29151 (Ley resulta excesivo a favor de quin apenas

Actualidad
tiene derechos de papel; al ocioso que seguidamente se examinar si las

especulador que sin realizar ninguna disposiciones de la ley pueden (o deben)
actividad econmica til, simple- ser inaplicadas de manera general en
mente, se opone a la explotacin de todas las situaciones, o es que existen
esa riqueza93, desconociendo con ello supuestos en los que se puede realizar de
la realidad del poseedor que amparado manera diferenciada, por lo que corres-
en el largo aprovechamiento del bien ha ponde evaluar las situaciones siguientes:
demostrado que darle utilidad eficiente 1) La usucapin producida antes de la
al mismo. vigencia de la ley.
La determinacin que antecede 2) La usucapin iniciada en tiempo
denota una situacin concreta: las anterior a la vigencia de la ley, pero
disposiciones de la ley no coadyuvan completada luego de ella, es decir, la
al mantenimiento de la paz social; por usucapin est comprendida entre la
el contrario, al realizar una diferencia ley anterior y la actual.
injustificada, genera un ambiente de
3) La usucapin iniciada y concluida,
conflicto y de incertidumbre entre los
ntegramente, dentro de la vigencia
particulares y el Estado.
de la ley.
No obstante, las demandas de
La inaplicacin de la ley para la
quienes pretenden la declaracin de
situacin del supuesto 1) no requiere
propiedad por usucapin sobre bienes
de mayor anlisis, pues, conforme se
de dominio privado del Estado vienen
tiene expresado en el Pleno Jurisdiccio-
siendo declarados improcedentes por
nal Nacional Civil y Procesal Civil del
algunos jueces; contexto en el cual el sus-
2016, ello se supera aplicando la teora
crito ha tomado distancia, y ha optado
de los hechos cumplidos que consagran
ms bien por estimar estas demandas. Es
la Constitucin (art. 103) y el Cdigo
probable que la justificacin vertida en
Civil (art. III del Ttulo Preliminar y
los casos correspondientes pudiera ser
artculo 2121), por las que la ley se apli-
calificada de insuficiente, por lo que en
ca a las situaciones jurdicas existentes
las lneas que siguen se abordar mayores
(ex nunc), y no retroactivamente (ex
argumentos.
tunc); de tal manera, si a la entrada en
Con ese propsito, la propuesta vigencia de la ley el usucapiente ya tena
de este artculo es que debe avanzar satisfecho todos los requisitos, no existe
la inaplicacin de la ley a situaciones inconveniente para que el demandante
no contempladas, por ejemplo, en el sea declarado propietario por usucapin
Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y del bien pretendido.
Procesal Civil del 2016 (supra), por lo
Los supuestos de las situaciones 2 y
93 Gonzales Barrn, Los derechos reales y su 3, desde que comprenden perodos de
inscripcin registral, ob. cit., p.188. tiempo de vigencia de la ley, requieren

una evaluacin razonada en la medida que entre otros mecanismos con-

que dar lugar a la demanda, sin mayor templa al test de proporcionalidad, el
explicacin, en lugar de solucionar el que en trminos de la Corte Cons-
conflicto resulta previsible que generar titucional de Colombia (Sentencia N.
mayor incertidumbre y caos. C-022/96) es una gua metodolgica
Con ese cometido, ante la notoria para determinar si un trato desigual es o
incompatibilidad de la ley con la Cons- no discriminatorio y, por tanto, violato-
titucin y el ordenamiento jurdico en rio del derecho y principio a la igualdad.
general referido anteriormente, se debe Este test se realiza mediante tres
recurrir a los mecanismos de remedios subprincipios: 1. Subprincipio de ido-
que el mismo ordenamiento jurdico re- neidad o de adecuacin; 2. Subprincipio
conoce; este es el control difuso previsto de necesidad; y 3. Subprincipio de pro-
en el artculo 138 de la Constitucin, porcionalidad strictu sensu. El Tribunal
por el cual el juez tiene el poder-deber Constitucional peruano ha utilizado esta
de preferir a la Constitucin antes que gua metodolgica en diversas sentencias;
a la ley. [STC. Exp. N. 030-2005-PI/ as el Tribunal Constitucional emiti
TC, f. j. 43]. sentencia en el Exp. N. 0048-2004-AI/
En efecto, mediante el control di- TC resulta ilustrativa para explicar la
fuso se verifica la constitucionalidad de configuracin de cada uno de ellos:
cualquier ley, bajo la premisa que toda 1) Subprincipio de idoneidad o de
disposicin normativa, para que sea adecuacin. Mediante esta premi-
aplicable y produzca efectos, no debe sa, toda injerencia en los derechos
contradecir a la Constitucin94; control fundamentales debe ser idnea o
capaz para fomentar un objetivo
94 En puridad, una norma jurdica slo adquiere constitucionalmente legtimo. En
sentido de tal por su adscripcin a un orden.
Por tal consideracin, cada norma est con-
otros trminos, este subprincipio
dicionada sistmicamente por otras. El orden supone dos cosas: primero, la legiti-
es la consecuencia de una previa construccin midad constitucional del objetivo; y,
terica-instrumental. [...]
[...] la normatividad sistmica descansa en la
segundo, la idoneidad de la medida
coherencia normativa. Dicha nocin implica utilizada.
la existencia de la unidad sistmica del orden 2) Subprincipio de necesidad. Supone
jurdico, lo que, por ende, indica la existencia
de una relacin de armona entre todas las que una injerencia en los derechos
normas que lo conforman. [...] fundamentales debe ser necesaria,
Ella alude a la necesaria e imprescindible es decir, no debe existir ningn
compenetracin, compatibilidad y conexin
axiolgica, ideolgica, lgica, etc., entre los otro medio alternativo que ofrezca
deberes y derechos asignados; amn de las la misma idoneidad para alcanzar
competencias y responsabilidades establecidas el objetivo propuesto y que sea ms
que derivan del plano genrico de las normas
de un orden constitucional. [...]. [STC. Exp. benigno con el derecho afectado.
N. 047-2004-AI/TC, ff. jj. 47 y 48]. Se trata de una comparacin de la

Actualidad
medida adoptada con los medios idoneidad o de adecuacin, en principio,

alternativos disponibles, y en la cual debe reiterar que la ley carece de una
se analiza, por un lado, la idoneidad exposicin de motivos que permita
equivalente o mayor del medio conocer la finalidad por la que prohbe
alternativo; y, por otro, su menor la adquisicin por prescripcin a los
grado de intervencin en el derecho bienes de dominio privado del Estado;
fundamental. por toda la explicacin que se ha veni-
3) Subprincipio de proporcionalidad do haciendo, solo existe la referencia
strictu sensu. Segn el cual, para terica que es para protegerlos (sic);
que una injerencia en los derechos aun as, asumiendo que esa es la razn
fundamentales sea legtima, el de la prohibicin, por el artculo 73 de
grado de realizacin del objetivo la Constitucin que establece la inalie-
de intervencin debe ser por lo nabilidad (en conjunto) de bienes del
menos equivalente o proporcional Estado, se puede consentir que la ley
al grado de afectacin del derecho persigue un fin constitucionalmente
fundamental. Se trata, por tanto, de legtimo.
la comparacin de dos intensidades
Para reafirmar la legitimidad cons-
o grados: la realizacin del fin de la
medida examinada y la afectacin titucional, hay que tener en cuenta
del derecho fundamental. que el artculo 70 de la Constitucin
determina que el derecho de propiedad
En aplicacin de los citados sub- es inviolable. El Estado lo garantiza.
principios, y considerando a priori
[...]; de otro lado, su artculo 54 es-
que la principal disposicin de la ley,
tablece que el territorio del Estado es
que prohbe la usucapin de bienes de
inalienable e inviolable. Comprende el
dominio privado del Estado vulnera el
suelo, subsuelo, el dominio martimo,
derecho fundamental a la propiedad, y
y el espacio areo que los cubre [...];
afecta el derecho a la igualdad de los par-
ticulares que pretenden adquirir a travs y su artculo 44 prev que son deberes
de este mecanismo la propiedad, pero primordiales del Estado: defender la
no as al Estado respecto de los bienes soberana nacional [...].
de aquellos, bajo un anlisis bsico, hay Haciendo una lectura integral de
que establecer si la disposicin prohibi-
dichos enunciados, se puede apreciar
tiva supera el test de proporcionalidad,
que es funcin primordial del Estado
por lo que hallndose en coherencia proteger el patrimonio de las personas,
a la Constitucin debe seguir siendoy considerando que la persona del caso
aplicado para prohibir o limitar la ad-
expuesto, como sujeto de derecho (pbli-
quisicin de la propiedad de ese tipo de
co), tambin tiene bienes, la legitimidad
bienes mediante la usucapin. para la defensa de su patrimonio tiene co-
En ese sentido, sometiendo la herencia con la Constitucin, resultando
cuestin debatida al subprincipio de as que la ley constituye un medio idneo

para el logro de esa finalidad, con lo que La conclusin que antecede deter-
se cumple con el primer subprincipio del mina que la ley es incompatible con la
test de razonabilidad o proporcionalidad Constitucin, y como tal no pasa el test
que se acaba de examinar. de proporcionalidad, lo que justifica
su inaplicacin en los procesos con las
En relacin al subprincipio de necesi-
pretensiones de usucapin sobre el tipo
dad, se considera que la prohibicin de
de bienes en anlisis.
adquisicin mediante la usucapin
de bienes de dominio privado del Estado Finalmente, pese haberse deter-
establecido en la ley es innecesaria, en minado que la ley no supera el test de
atencin que existen medios alternati- proporcionalidad, desde la perspectiva
vos que permiten alcanzar el objetivo del subprincipio de necesidad, solo para
propuesto, como es la proteccin del reafirmar la justificacin para su inapli-
cacin a los casos concretos, hay que eva-
patrimonio del Estado, ello se puede
luar si tambin supera al subprincipio de
realizar mediante el sistema de defensa
proporcionalidad strictu sensu, por el cual
legal de sus diferentes organismos (pro-
se autoriza como legtima la injerencia en
curadores pblicos), implementando los derechos fundamentales.
adecuadamente mecanismos de publi-
cidad que l (Estado) es quin explota Para el caso, se considera que el
econmicamente el bien, lo que sera, grado de realizacin del objetivo de in-
por ejemplo, entregando dichos bienes tervencin previsto, como es la invocada
en uso a los particulares, conforme lo proteccin del patrimonio del Estado,
autorizan la segunda parte del artculo y como consecuencia de ello, la prohi-
bicin de adquisicin por usucapin de
73 de la Constitucin y la invocada le-
los bienes de dominio privado del Estado
gislacin del Sistema Nacional de Bienes
por los particulares, a todas luces resulta
Estatales (Ley N. 29151); sino realiza
irrazonable y desproporcionada con los
actos de esta naturaleza es evidente que derechos constitucionales a la creacin
la medida prohibitiva desvirta el dere- de la riqueza (art. 59) y de la propiedad
cho fundamental a la propiedad de los (art. 2.16).
particulares que garantiza la Constitu-
cin (art. 2.16), cuya esencia no puede Desde otra perspectiva, igualmente,
ser vaciada95. existe desproporcionalidad desde que la
prohibicin de adquisicin por usuca-
pin de bienes de dominio del Estado
95 Dez-Picazo, al referirse al contenido esencial
del derecho a la propiedad explica que en la
doctrina y en la jurisprudencia alemana se tucional alemn, referida a la integridad fsica,
ha considerado como tal al llamado ncleo que comprende el derecho en todos los casos
duro del derecho que resiste, inclusive, a las y respecto de cualquier categora de sujetos, y
intromisiones que pudiera realizar el legislador, la segunda que admite la posibilidad de que
y que sobre el particular se han formulado las en determinados casos el ncleo duro pueda
teoras absoluta y relativa. La primera, con ceder. [Sic]. Dez-Picazo, Luis, Fundamentos
origen de una sentencia del Tribunal Consti- del derecho civil patrimonial, ob. cit., p. 51.

Actualidad
por los particulares solo est erigida Verificada la incompatibilidad de la

en cabeza de estos, pero no prohbe al ley con la Constitucin, su inaplicacin
Estado de hacer lo mismo, por lo que para todas las situaciones materia de
la preferencia otorgada es desigual y anlisis resulta plena; no proceder en
discriminatoria, violando as el derecho ese sentido, y por el contrario continuar
fundamental a la igualdad (art. 2.2 de declarando improcedentes las demandas
la Constitucin); en todo caso, resulta respectivas, en buena cuenta, constituye
irrazonable otorgar dicha ventaja al Es- negacin del derecho a la tutela juris-
tado, sin considerar que la Constitucin diccional que la Constitucin reconoce
estatuye que el sujeto es el fin supremo (art. 139.3), desvirtuando con ello a la
de la sociedad y del Estado (art. 1), por finalidad del proceso (art. III del TP del
lo que se asume que sus bienes privados CPC) que para el caso es resolver
que por cierto pertenecen a todos el conflicto de intereses en torno a los
deben tener la finalidad de cubrir las bienes de dominio privado del Estado
necesidades econmicas del sujeto, pretendidos en usucapin.
quin con la usucapin, a diferencia del
Estado, ha demostrado darle utilidad 4. Conclusiones
eficiente al bien.
El patrimonio del Estado se clasifica
Otra razn que justificable para deen bienes pblicos y privados. Los
terminar la desproporcionalidad de la ley primeros estn afectados al servicio
respecto a las pretensiones de usucapin y uso pblicos. Los segundos al
sobre los bienes de dominio privado no tener esa finalidad pueden ser
del Estado se encuentra en la propia dispuestos bajo diferentes modalida-
Constitucin, cuando en su artculo des, conforme al reglamento de la
72, categricamente, prev que solo por Ley General del Sistema de Bienes
razn de seguridad nacional, y de manera Estatales (Ley N. 29151).
temporal, se puede establecer restric- Por la usucapin que es accin
ciones y prohibiciones especficas para humana que tiene lugar en determi-
la adquisicin, posesin, explotacin y nado espacio y tiempo se puede
transferencia de determinados bienes, adquirir los bienes de dominio
por lo que si la ley no determina nin- privado del Estado, mediante un
guna razn de seguridad nacional para proceso no contencioso ante la
prohibir la adquisicin por usucapin jurisdiccin, el notario o la muni-
ese tipo de bienes por los particulares, y cipalidad respectiva.
la prohibicin establecida no es temporal La Ley N. 29618 que establece la
sino definitiva, la conclusin que sigue imprescriptibilidad de los bienes
es que la ley no supera el subprincipio de de dominio privado del Estado es
proporcionalidad strictu sensu, por lo que incompatible con la Constitucin
la incompatibilidad con la Constitucin y ordenamiento jurdico en gene-
fluye de modo natural. ral; por tanto, es inaplicable a las

pretensiones de usucapin sobre Kelsen, Hans, Teora general del derecho y Estado,
este tipo de bienes, en todas las traducido por Eduardo Garca Mynez,
Mxico: UNAM: 1995.
situaciones temporales; es decir, a
Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios al
la usucapin producida antes de su Cdigo Procesal Civil, t. I., Lima: Gaceta
vigencia, a la comprendida entre la Jurdica, 2015.
ley anterior y la actual, y la iniciada Lpez Quetglas, Francisca, El derecho a
y concluida, ntegramente, dentro la propiedad privada como derecho fun-
de su vigencia. damental (breve reflexin), en Anuario
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Actualidad
Civil Derechos reales

Contenido
CONSULTA
Pueden reembolsarse las mejoras realizadas por el arrendatario sin consentimiento del
arrendador?
CONSULTA
Una vez culminada la relacin de arrendamiento y entregado el bien,
la entidad comercial que lo posey solicita judicialmente la devolucin
del valor de las mejoras tiles y necesarias introducidas al bien que
ascendieron a S/ 70 000 entre el 2011 y 2016, sin embargo, en sus
descargos la parte emplazada sostiene que en la revocacin del arrenda-
miento enero del 2015 a diciembre del 2016 se pact una clusula de
prohibicin de realizar mejoras sin autorizacin previa del arrendador.
La defensa de la parte demandante nos consulta si procede el cobro de
mejores pese a la clusula contractual que no exista en los contratos
entre el 2011 y 2014.
El Cdigo Civil, en su artculo 916, El artculo 917 del Cdigo Civil seala que
define que son mejoras necesarias y ti- el derecho de reconocimiento al pago de
mejoras del poseedor, no hace distincin
les. De esta manera, cuando una mejora expresa al poseedor legitimo o ilegitimo,
es necesaria, tiene por objeto impedir la no obstante ello, su interpretacin nos lleva
destruccin o el deterioro del bien; y ser a establecer que la posicin adoptada por
til cuando, sin pertenecer a la categora nuestra legislacin es [] que tratndose
de las necesarias, aumenta el valor y la de mejoras necesarias y tiles, es el poseedor
legitimo el que tiene el derecho al valor
renta del bien. actual de las mismas; [] dicho de otro
En principio, todo poseedor modo, el pago de las mejoras necesarias y
tiles solo puede ser amparado si la parte
tiene derecho al reembolso de las
interesada acredita que posee el bien in-
mejoras realizadas; sin embargo, mueble con ttulo vlido, y si ha contado
jurisprudencialmente se han realizado con la autorizacin expresa o tcita del
algunas precisiones alrededor de la cali- propietario para hacerlo []1.
dad de la posesin de quien las exige. Por
1 Sala Civil Permanente, Casacin N. 4069-
ejemplo, en la Casacin N. 4069-2007 2007 San Martn, Lima: 8 de noviembre del
San Martn se sostuvo que: 2007.

Este pronunciamiento descarta que el 2011 y 2016 existe un momento

poseedores ilegtimos puedan beneficiar- clave, pues hasta antes del 2015 no
se de esta disposicin normativa. En el existe en los contratos clusula alguna
presente caso, al haber la entidad de- que condicione la introduccin de me-
mandante posedo en virtud de sucesivos joras al consentimiento del arrendador,
contratos de arrendamiento, no se puede disposicin contractual que s aparece en
discutir que su posesin fue legtima, por el ltimo contrato (2015-2016).
haber detentado un ttulo vlido sobre el Ello significa que si el arrendatario
cual se sustentaba su ocupacin. introdujo mejoras necesarias y tiles
Otro extremo de los fundamentos antes del 2015 en virtud del contrato
de la Corte Suprema nos precisa que la de arrendamiento no existe limitacin
obligacin de reembolso puede ser limi- alguna para que estas sean reembolsadas
tada contractualmente, as tenemos que en funcin de su valor actual (art. 917
si las partes han pactado que no pueden del CC); sin embargo, no podr solicitar
realizarse mejoras, o estas se subordinan el pago del valor de las mejoras entre el
al consentimiento expreso del arrenda- 2015 y 2016 si no exhibe un documento
dor, y esta manifestacin de voluntad por el cual se evidencie que la arrendado-
no ha sido probada, el poseedor no ra consinti la introduccin de cambios
podr oponer los gastos de las mejoras materiales en el predio.
efectuadas a su contraparte. El poseedor puede exigir el reem-
Ahora bien, advertimos que no bolso dentro del plazo de dos meses
en cualquier caso procedera el pago despus de restituido el bien, por lo que
o reembolso de mejoras, pues esta puede hacer valer todas las mejoras que
obligacin atribuida poseedor media- invoca a lo largo de su relacin arrenda-
to podra haber sido condicionada de ticia de conformidad con el artculo 919
antemano. del Cdigo Civil.
En el presente caso, advertimos que
a lo largo de la relacin arrendaticia Fundamento legal
que temporalmente se desarrolla entre - Cdigo Civil: arts. 916, 917 y 919.

CONTRATOS
rea prctica
Doctrina Contratos
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La nulidad del negocio jurdico y su carcter
manifiesto: reflexiones sustanciales y procesales
con ocasin al IX Pleno Casatorio Civil
Walter Vsquez Rebaza*
Francisco Zegarra Valencia**
RESUMEN ABSTRACT
Los autores reflexionan sobre si se puede The authors reflects on whether: can be configu-
configurar un sistema de invalidez de los red a legal acts invalidity system only with ar-
actos jurdicos solo con argumentos de guments of pure logic?, can it be closely linked
pura lgica, si se puede vincular estre- the character of the nullitys public order with
chamente el carcter de orden pblico de the judges office power to appreciate it?, in a
la nulidad con el poder de oficio del juez summary judgment can be seen ex officio any
de apreciarlo, siva sumarsima se puede legal business (transaction)?, was it necessary
apreciar de oficio la nulidad de cualquier to specify that the ex officio nullity must respect
negocio jurdico, si se requera especificar the contradictory?, among others.
que la nulidad de oficio debe respetar el Key words: Invalidity system / Formal
contradictorio, entre otras interrogantes. limitations / Ensuring the contradictory
Palabras Claves Title: The nullity of the legal business and
Sistema de invalidez/ Limitaciones forma- its manifest nature: substantive and pro-
les/ Garantizar el contradictorio cedural considerations on the IX Plenary
Recibido: 15-02-17 Civil Court occasion.
Aprobado: 20-02-17 Author: Walter Vsquez Rebaza / Francisco
Publicado en Linea: 21-02-17 Zegarra Valencia
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil en dicha Casa de
Estudios y en el Centro de Educacin Ejecutiva de la Universidad del Pacfico. Asociado del rea de
Derecho Corporativo y Solucin de Controversias en Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Ura.
** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ttulo de Segunda Especialidad en Derecho
Procesal otorgado por dicha Casa de Estudios. Asociado del rea de Solucin de Controversias en Phi-
lippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Ura. Miembro Extraordinario de la Asociacin Civil Ius et Veritas.

Actualidad
Civil Contratos Walter Vsquez Rebaza / Francisco Zegarra Valencia
1. Criterio del Pleno Casatorio Sntesis de la segunda posicin:

El pasado 18 de enero de 2017 fue Si en el trmite del proceso el
juez advierte la nulidad del ttulo,
publicado el IX Pleno Casatorio Civil,
proceder a declararla en la parte
Casacin N. 4442-2015-Moquegua (en
resolutiva de la sentencia siempre y
adelante: el Pleno Casatorio), el cual
cuando se asegure la observancia de
abord importantes cuestiones sustan-
ciertos lineamientos procesales, tales
ciales y procesales respecto a la nulidad
como el derecho al contradictorio de
del negocio jurdico, con ocasin a la
las partes. En virtud de semejante
interpretacin del artculo 220 del Cdigo declaracin, el juez calificar como
Civil1. El referido concilio se propuso dar infundada la demanda.
respuesta a la siguiente interrogante: en
un proceso (sumarsimo) de otorgamiento En el marco del Pleno Casatorio, la
Corte Suprema tom partido por
de escritura pblica, el juez puede realizar
la segunda de las posturas anterior-
un control de validez del negocio jurdico
mente expuestas, tal como se apre-
que se pretende formalizar? 2
cia del contenido de los siguientes
Sobre el particular, del contenido precedentes vinculantes:
del fallo que se viene desarrollando se Precedente N. 2: En un proceso de
esbozan dos posiciones contrapuestas: otorgamiento de escritura pblica,
Sntesis de la primera posicin: Si en el juez puede declarar de oficio, la nu-
el trmite del proceso el juez advierte lidad manifiesta del negocio jurdico
la nulidad del ttulo, aun cuando no que se pretende formalizar siempre
haya sido invocada por las partes, que, previamente, haya promovido el
analizar dicha situacin en la parte contradictorio entre las partes en la
considerativa de la sentencia. Como forma sealada en el fundamento
consecuencia de semejante anlisis, 60. Si el juez considera que el negocio
determinar si la demanda orientada que se pretende formalizar es mani-
hacia la formalizacin del ttulo que fiestamente nulo, lo declarar as en
contiene el acto jurdico nulo resulta la parte resolutiva de la sentencia y
fundada o infundada3. declarar, adems, infundada la de-
manda de otorgamiento de escritura
1 Cdigo Civil. Artculo 220. La nulidad a que pblica. Si el juez considera que el
se refiere el artculo 219 puede ser alegada por negocio jurdico que se pretende
quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. formalizar no es manifiestamente
Puede ser declarada de oficio por el juez cuan-
do resulte manifiesta []. nulo, expresar las razones de ello en
2 Corte Suprema de Justicia de la Rep- la parte considerativa de la sentencia
blica, IX Pleno Casatorio Civil, Casacin N. y en la parte resolutiva nicamente
442-2015 Moquegua, considerando n. 1.
se pronunciar sobre la pretensin
3 Se trata de la posicin acogida por la Corte
Suprema en el Cuarto Pleno Casatorio, Ca- de otorgamiento de escritura pbli-
sacin N. 2195-2011-Ucayali. ca. [El resaltado es nuestro].

Doctrina prctica La nulidad del negocio jurdico y su carcter ...
Precedente N. 4: La nulidad abstracto configurado por el legislador5.

manifiesta es aqulla que resulta Segn esta postura, la invalidez derivara
evidente, patente, inmediatamente de un defecto en la estructura del negocio
perceptible, en suma, aquella que presente en el momento formativo6, es
resulta fcil de detectar sea que decir, de la ausencia o vicio de algn ele-
se desprenda del acto mismo o del mento intrnseco, presupuesto negocial.
examen de algn otro elemento Por consiguiente, el negocio invlido
incorporado al proceso. La nulidad adolecera de una ineficacia estructural7.
manifiesta no se circunscribe a al-
gunas o a alguna especfica causal IMPORTANTE
de nulidad, sino que se extiende
a todas las causales que prev el [E]l Pleno Casatorio parece vincular
artculo 219 del Cdigo Civil. estrechamente el carcter de orden
[El resaltado es nuestro]. pblico de la nulidad y el poder del
juez para apreciarla (o, ms bien,
para declararla, a la luz de la postura
2. La nulidad manifiesta en el IX Pleno
finalmente adoptada por el mencio-
Casatorio. Algunos apuntes desde la nado concilio) de oficio, con sujecin
ptica del derecho sustantivo al artculo 220 del Cdigo Civil.
2.1. Configuracin terica de la nulidad Una tendencia distinta8 sostiene

del negocio jurdico que la invalidez es una sancin contra
Un adecuado anlisis de los aspectos
sustanciales del Pleno Casatorio debe 5 En esta direccin, Sacco y De Nova (Il con-
tratto, en Trattato di diritto civile, t. II, Turn:
necesariamente tomar como punto de UTET, 1993, p. 482) han sostenido que
partida la configuracin doctrinaria de la cuando el contrato es nulo, subsistira una di-
principal categora dogmtica sometida vergencia entre el estado de hecho sometido al
juez y el esquema del hecho jurdico hipottico,
a controversia: la nulidad, como especie tal como ha sido configurado por el legislador
de invalidez, del negocio jurdico. (falta la forma, el contenido es ilegal, etc.).
6 Barassi, Lodovico, Instituciones de derecho ci-
Retomando el anlisis efectuado en vil, traduccin del italiano por Ramn Garca
una investigacin anterior4, debemos sede Haro de Goytisolo, t. II, Barcelona: Bosch,
alar que, a decir de una primera corrien- 1955, p. 632.
te de opinin, la invalidez vendra a ser la 7 Taboada Crdova, Lizardo, Acto jurdico,
negocio jurdico y contrato, Lima: Grijley, 2002,
no correspondencia de un negocio jur- pp. 307 y ss., Zusman Tinman, Shoschana,
dico concreto con el modelo normativo Teora de la invalidez y la ineficacia, en Ius
et veritas, n. 7, ao IV, 1993, p. 159, quien
agrega que ninguno de los intentos de dis-
tincin es lo suficientemente riguroso para
4 Vsquez Rebaza, Walter, La inexistencia del comprender sin contradiccin todas las
negocio jurdico. Duplicacin intil, hiptesis de figuras de destruccin del negocio.
escuela o genuina categora operativa? Argumentos 8 Scognamiglio, Renato, Contributo alla teoria
para una toma de posicin, en Revista jurdica del del negozio giuridico, Npoles: Jovene, 1969,
Per, n. 141, Lima: 2012, pp. 163 y ss. pp. 349 y ss.

Actualidad
el negocio jurdico existente que engloba [] la nulidad, la anulabilidad

resulta contrario a las normas ordenado- y la rescindibilidad del contrato que []
ras (disconforme al Derecho, es decir, constituyen otras formas de tratamiento
antijurdico). La aludida sancin con- negativo del contrato11.
sistira en la negacin o limitacin de la La opinin explicitada parece com-
relevancia ordinaria del aludido negocio. binar las dos tendencias antes descritas:
Entender de esta forma a la invalidez (i) aquella que concibe a la invalidez
supondra viabilizar su configuracin como una sancin o calificacin negati-
normativa flexible, en funcin a los va (negacin de la relevancia) de aquel
distintos supuestos de anormalidad del negocio jurdico que, al no observar las
negocio presentes y a la finalidad que el normas es portador de un disvalor; y
legislador se proponga realizar con se- (ii) aquella que considera a la invalidez
mejante remedio9. De conformidad con como el remedio jurdico asignado por
esta corriente de opinin, la invalidez el sistema frente a la ausencia o vicio de
constituye una calificacin negativa o alguno de los componentes estructurales
disvalor del fenmeno negocial, es decir, o presupuestos del negocio.
una fuerza negativa que se opone a su
relevancia. En consonancia con la perspectiva
apenas vista, Rmulo Morales ha
Por su parte, un destacado parecer sostenido que la invalidez canaliza los
ha aseverado que la invalidez del con- supuestos de irregularidad del contrato,
trato10 es decir, su incompatibilidad con las
expresa un juicio de disvalor del normas12. De este modo, dicha nocin
ordenamiento, diversamente graduado, expresa un juicio negativo de valor, de
que incide sobre la eficacia del contrato disconformidad entre el acto de auto-
y por consiguiente sobre la organizacin noma privada, como valor, y el orden
de intereses programada por las partes jurdico, tambin como valor. Invali-
segn modalidades diferenciadas que dez es disvalor del acto de autonoma
se adecan a la relevancia del inters privada13. No obstante, aade el autor
tutelado merced de la prescripcin de que la invalidez debe ser determinada
un determinado modelo de referencia en funcin a una deficiencia estructural
al cual el acto de autonoma debe ajus-
tarse: la invalidez concierne entonces 11 Carresi, Franco, Il contratto, en Trattato di
tpicamente a la estructura del acto y Diritto civile e commerciale dirigido por An-
tonio Cicu y Francesco Messineo continuado
por Luigi Mengoni, vol. XXI, t. 2, Miln:
9 Scognamiglio, Renato, Teora General del Giuffr, 1987, pp. 615-616.
Contrato, traduccin del italiano por Fernando 12 Morales Hervias, Rmulo, Inexistencia
Hinestroza, Bogot: Universidad Externado e invalidez del Contrato en el Cdigo Civil
de Colombia, 1996, pp. 230 y ss. peruano de 1984, en Revista jurdica del Per,
10 Sin embargo, el razonamiento es perfectamen- t. 100, Lima: 2009, p. 90.
te extensible al universo de negocios jurdicos. 13 Ibid., p. 91.

intrnseca al sealar que el contrato es es objeto el negocio nulo, el Derecho le

vlido cuando existe correspondencia niega la relevancia jurdica que reclama
estructural entre el hecho jurdico con- para el desenvolvimiento del reglamento
creto [fattispecie] subordinado al juicio de intereses que contiene.
y a la previsin normativa que fija las En modelos jurdicos comparados
caractersticas del contrato14. tales como el italiano, se suele predicar
Debe tenerse en cuenta que la con- las siguientes caractersticas de la nuli-
figuracin del sistema de invalidez no dad:
puede ser realizada con argumentos de (i) El negocio nulo no produce ni pue-
pura lgica, sino que debe efectuarse en de producir el efecto vinculante ni
base al sustrato ofrecido por el Derecho efectos jurdicos finales.
positivo15.
(ii) La accin destinada a pronunciarse
Las dos figuras tpicas de invalidez sobre su presencia es declarativa.
universalmente aceptadas son la nulidad (iii) El negocio nulo no puede ser con-
y la anulabilidad. validado ni confirmado.
Conforme al desarrollo expuesto (iv) La nulidad tutela intereses generales
anteriormente, dependiendo del caso o valores fundamentales del sistema
especfico, la nulidad (nica especie de jurdico, esto es, es un remedio
invalidez a la cual se viene refiriendo en al que subyace la tutela del orden
las presentes lneas) puede ser configu- pblico.
rada ya sea como (i) una sancin que
(v) La nulidad negocial puede ser apre-
deriva de la irregularidad o disvalor de
ciada de oficio por el juez o rbitro.
aquel negocio existente que atenta con-
tra las normas del ordenamiento jurdico (vi) La accin judicial encaminada a
que tutelan valores fundamentales o el obtener su declaracin es impres-
inters general; o, (ii) como un remedio criptible.
jurdico que asigna el sistema frente a (vii) Existe legitimacin activa amplia
un negocio existente que presenta una para solicitar judicialmente su de-
deficiencia estructural definitiva. Ate- claracin.
niendo a calificacin negativa de la que (viii) Es oponible incluso a terceros (erga
omnes).
14 Loc. cit.
15 Santoro-Passarelli, Francesco, Dottrine ge-
Por su parte, el Ttulo IX del Li-
nerali del diritto civile, Npoles: Jovene, 1977, bro II del Cdigo Civil peruano se ha
pp. 241-242, para quien, el ordenamiento ocupado del tratamiento de la nulidad.
procede con mucha cautela cuando reconoce
implcitamente la inexistencia del negocio,
En tal sentido, el artculo 219 seala
cuando establece su invalidez (que viene no que el acto jurdico (rectius: negocio
obstante diversamente graduada), cuando hace jurdico) es nulo (i) cuando falta la ma-
depender la mera ineficacia, cuando se limita a
conminar una pena para el negocio irregular.
nifestacin de voluntad del agente, (ii)

Actualidad
cuando se haya practicado por persona Posteriormente, haciendo parcial-

absolutamente incapaz, (iii) cuando su mente suyas las ideas de Bianca, asevera
objeto sea fsica o jurdicamente impo- que la nulidad negocial busca tutelar
sible, (iv) cuando su fin sea ilcito, (v) intereses generales, valores fundamen-
cuando adolezca de simulacin absoluta, tales, colectivos e irrenunciables que un
(vi) cuando no revista la forma prescrita sistema jurdico preestablece (aunque
bajo sancin de nulidad, (vii) cuando sea implcitamente) y que podramos
sea contrario a las leyes que interesan al calificar como trascendentes de la esfera
orden pblico o a las buenas costumbres individual17. Dicho de otra manera, el
y (viii) cuando la ley lo declare nulo. Pleno Casatorio asevera que la nulidad
se encuentra fuera del mbito dispositivo
2.2. La relacin entre tutela del orden de las partes, al constituirse como una
pblico en la nulidad y el poder del institucin de orden pblico.
juez de declararla de oficio a la luz del
artculo 220 del Cdigo Civil Semejante circunstancia explicara
la redaccin del artculo 220 del Cdigo
Retornando al anlisis del Pleno Civil vigente. En efecto, al compro-
Casatorio, es posible advertir que, excep- meter la nulidad intereses generales, su
to por ciertas peculiaridades normativas declaracin no solo puede ser instada
propias del Cdigo Civil peruano, el por las partes que celebraron el negocio
mencionado concilio acoge diversos jurdico [] adems, el juez puede
caracteres de la nulidad reconocidos en apreciarla de oficio18.
los modelos jurdicos comparados.
En efecto, para el Pleno Casatorio: IMPORTANTE
(i) el negocio nulo no produce efectos
[]; (ii) el negocio nulo no precisa de [N]o resulta del todo atinado definir
una sentencia para no producir efectos a la nulidad manifiesta empleando si-
(sentencia meramente declarativa) [] nnimos como evidente, patente o
(iii) la nulidad puede ser peticionada por inmediatamente perceptible ni me-
las partes que celebraron el negocio, por nos aun valindose del grado de difi-
quien tenga algn inters o por el Minis- cultad que requiere su deteccin, esto
terio Pblico (artculo 220 del Cdigo es, conceptualizndola como aqulla
Civil), (iv) la accin de nulidad prescribe
que resulta fcil de detectar. Como
a los 10 aos (artculo 2001.1 del Cdigo
Civil) [];: (v) el negocio nulo ya est
resulta obvio, se trata de criterios bas-
dicho no puede ser convalidado []; y, tante relativos que podran generar
(vi) la nulidad puede ser apreciada de oficio confusin en el intrprete.
por el juez []16.
17 Corte Suprema de Justicia de la Rep-

16 Corte Suprema de Justicia de la Rep- blica, IX Pleno Casatorio Civil, Casacin N.
blica, IX Pleno Casatorio Civil, Casacin N. 442-2015 Moquegua, considerando n. 29.
442-2015 Moquegua, considerando n. 28. 18 Loc. cit.

Como se puede advertir, el Pleno 2.3. La nulidad manifiesta del negocio

Casatorio parece vincular estrechamente jurdico en el Pleno Casatorio
el carcter de orden pblico de la nuli- El carcter manifiesto de la nulidad
dad y el poder del juez para apreciarla es un componente de la hiptesis de
(o, ms bien, para declararla, a la luz de hecho prevista en el artculo 220 del C-
la postura finalmente adoptada por el digo Civil, segn el cual la nulidad [p]
mencionado concilio) de oficio, con su- uede ser declarada de oficio por el juez
jecin al artculo 220 del Cdigo Civil. cuando resulte manifiesta. Respecto al
El razonamiento sera el siguiente: alcance de este ltimo trmino, podran
dado que la nulidad tutela intereses esbozarse dos posiciones.
generales o valores fundamentales del Segn la primera, la nulidad es
sistema jurdico, puede ser declarada de manifiesta nicamente cuando el do-
oficio por el juez o rbitro en pos de la cumento contractual sobre el que versa
salvaguarda de dichos valores e intereses. la controversia explicita en s mismo
Pasando a otro punto, los preceden- dicha patologa, tal como ocurre con
tes vinculantes del Pleno Casatorio han el negocio jurdico que no observa una
creado una regla operativa previamente formalidad ad solemnitatem.
inexistente o al menos no explicitada Otra perspectiva, un tanto ms
en el sistema normativo. El juez puede flexible, considera a la nulidad como
ejercer su poder de declarar del oficio (esto manifiesta cuando se derive de cualquier
es, sin que haya habido pretensin alguna medio probatorio incorporado legtima-
al respecto) la nulidad de un negocio mente al proceso.
jurdico, siempre y cuando se cumplan
con los siguientes requisitos conjuntivos: Con el propsito de ejemplificar
esta corriente, imagnese que las socie-
(i) Que se trate de una nulidad mani- dades vinculadas A y B celebran me-
fiesta. diante documento con firmas legalizadas
(ii) Que previamente se haya promovi- un contrato de compraventa destinado
do al contradictorio de las partes. a transferir el principal activo fijo de
(iii) Que la nulidad guarde relacin la primera, el mismo que permanece-
directa con la controversia. r inscrito a nombre de la vendedora
(iv) Que la controversia se canalice en en tanto el acto traslativo nunca ser
un proceso de cognicin plena, registrado por decisin de las partes.
independientemente de que sea Posteriormente, X, acreedor de A,
sumarsimo, abreviado o lato. logra trabar contra esta ltima un
En las siguientes lneas se analiza- embargo del inmueble registrado al que
rn los mencionados requisitos tanto se hizo referencia anteriormente. Conse-
desde el punto de vista sustantivo como cuentemente, con la finalidad de evitar
procesal. la ejecucin del inmueble, B inicia

Actualidad
un proceso de tercera de propiedad, patente, inmediatamente perceptible, en

alegando que el mencionado activo le suma, aquella que resulta fcil de detectar
perteneca en virtud de la compraventa sea que se desprenda del acto mismo o del
con firmas legalizadas. No obstante, examen de algn otro elemento incorpo-
dentro de los medios probatorios incor- rado al proceso. [El resaltado es nuestro].
porados al proceso figuraba un acta en
Asimismo, el Pleno Casatorio es
la cual la junta general de accionistas de
cuidadoso en mencionar que cualquiera
A declar que la decisin de celebrar
de las causales de nulidad del negocio ju-
la compraventa del activo fijo se tom
rdico podra ser manifiesta al sealar que
nica y exclusivamente con la finalidad
esta ltima no se circunscribe a algunas o
de evitar que el referido inmueble sea
a alguna especfica causal de nulidad, sino
materia de embargo por sus acreedores.
que se extiende a todas las causales que
En tales casos, la segunda postura prev el artculo 219 del Cdigo Civil.
determinara el juez que conozca la
causa podra declarar nulo el contrato de 2.4. El poder de declaracin de oficio de
compraventa por existir una simulacin la nulidad manifiesta del negocio
absoluta o ilicitud del fin manifiestas. jurdico en los procesos sumarsimos.
Como consecuencia de ello, la demanda Aspectos crticos a la posicin el IX
de tercera sera declarada infundada. Pleno Casatorio
En lo que a nuestra opinin respecta,
IMPORTANTE no resulta del todo atinado definir a la
nulidad manifiesta empleando sinnimos
La idea de que en un proceso sumario como evidente, patente o inmediatamen-
sea un proceso limitado en su objeto te perceptible, ni menos aun valindose
nace de una errada comparacin entre del grado de dificultad que requiere su
los procesos existentes en nuestro sis- deteccin, esto es, conceptualizndola
tema jurdico y aquellos presentes en
el modelo jurdico italiano.[] Tc-
como aqulla que resulta fcil de de-
nicamente hablando, en el verdadero tectar. Como resulta obvio, se trata de
sumarsimo se restringen de los me- criterios bastante relativos que podran
dios de defensa de fondo, pues solo se generar confusin en el intrprete.
puede discutir sobre ciertos objetos.
Amerita mayor atencin la confi-
guracin de la categora que se viene
Sobre este extremo, el IX Pleno trabajando como la nulidad que se
Casatorio parece tomar partido por la desprend[e] del acto mismo o del
ltima de las perspectivas mencionadas, examen de algn otro elemento incor-
en la medida que, en el precedente vin- porado al proceso.
culante n. 4 dispone que [l]a nulidad Tal como explicaremos a conti-
manifiesta es aqulla que resulta evidente, nuacin, semejante definicin, aunada

a la interpretacin segn la cual el juez Ahora bien, el acuerdo o consenti-

puede declarar y no solo apreciar de miento contractual se estructura a partir
oficio la nulidad del negocio jurdico en de manifestaciones de voluntad de dos o
el proceso sumarsimo, corre el riesgo de ms partes. El significado extrado de una
generar los siguientes inconvenientes: manifestacin de voluntad contractual,
que determina el surgimiento de los
(i) Podra terminar canalizando una
derechos, obligaciones y otras relacio-
indagacin compleja, como es la
nes que vinculan a las partes, suele ser
fijacin de la comn intencin de
denominado la comn intencin de las
las partes, en una va que, a pesar
partes. Dicha nocin ha sido estupen-
de ser plenaria como se ver poste-
damente expresada por Schlesinger,
riormente, idealmente debera ser
segn el cual:
expeditiva; o,
(ii) Podra terminar convirtiendo el [L]a doctrina ha aclarado desde hace mucho
tiempo que cuando se habla de voluntad
carcter expeditivo del proceso su-
negocial se pretende hacer referencia a la
marsimo en una mera formalidad llamada voluntad declarada, es decir, y de
sin mayor significado. todas formas, al significado que debe atribuirse
Al respecto, debe ponerse de mani- a la manifestacin externa, cuya interpreta-
cin tiene que ser realizada, sin embargo, ya
fiesto que las reflexiones a ser desarrolla- no sobre la base de un anlisis puramente
das a continuacin giran en torno a los objetivo de los smbolos adoptados, sino
contratos, aunque podran ser extensivas encuadrando la frmula utilizada por en el
a los negocios jurdicos con contenido declarante en el complejo de circunstancias en
que se inserta el acto, y valorando en primer
patrimonial. lugar, por lo tanto, el proceso de deliberacin
El contrato es un acuerdo en virtud a travs del cual se ha cumplido la decisin
que es actuada por medio del negocio[]19
del cual dos o ms partes organizan [El resaltado es nuestro].
libre y voluntariamente un reglamento
de intereses o, lo que es equivalente, un A pesar de la controversia sobre los
programa de actividades con contenido alcances de la nocin de comn intencin
patrimonial que se desarrollar en el fu- de las partes20, no se puede negar que para
turo o que estar destinado a consumarse
inmediatamente despus de su forma- 19 Schlesinger, Piero, Conformidad del pro-
cedimiento de formacin del consentimiento
cin. Se trata de un acto de autonoma y unidad del negocio contractual, traduccin
privada que se encuentra destinado a del italiano por Leysser L. Len, en Aa. Vv.,
Estudios sobre el contrato en general. Por los
ser jurdicamente coercible y que lo sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-
ser siempre y cuando se encuentre en 2002), Lima: ARA, 2004, pp. 261 y 261.
sintona con los valores acogidos por 20 Morales Hervas, Rmulo, Presentacin del
el ordenamiento jurdico, vale decir, el Libro Estudios sobre Teora General del Con-
trato, traduccin, revisin y notas de Rmulo
orden pblico, las normas imperativas y Morales Hervas y Walter Vsquez Rebaza,
las buenas costumbres. Lima: Jurista, 2013, pp. 18 y ss.

Actualidad
poder reconstruirla en su total dimensin, ciones econmicas que solo pueden ser
adems del texto, resulta indispensable consi-
fidedignamente retratadas globalmente a
derar el conjunto circunstancias contextuales a
travs de la consideracin de sus compo-
la celebracin del contrato (e incluso aque-nentes contextuales. As lo entiende un
llas previas o posteriores a esta). En efecto,
notable autor como Enrico Gabrielli,
frecuentemente ocurre que la totalidad o quien ha destacado la insuficiencia de la
una parte del reglamento contractual ni- nocin de contrato, como esquema for-
camente pueden ser esclarecidas acudiendo mal, de cara a la apreciacin de la com-
pleja gama de intereses concretos que se
al contexto, esto es, a las circunstancias en
las que se inserta el acto. encuentran estrechamente ligados a tal
En esta lnea, es preciso sealar que nocin y que no son tomados en cuenta
la metodologa que se sirve del contexto por los esquemas tpicos abstractos .
22
para hallar la comn intencin de las Siguiendo este razonamiento, los

partes del contrato se encuentra slida- intereses concretos adquieren una rele-
mente respaldada en diversas normas del vancia que traspasa el plano econmico
Cdigo Civil y la legislacin especial21. y se adentra por completo en la dimen-
Pinsese, solo a manera de ejemplo, en sin jurdica. En esta lnea, la operacin
las reglas sobre manifestacin de volun- econmica vendra a ser un fenmeno de
tad tcita, interpretacin teleolgica, indiscutible importancia para el jurista,
funcional o causalista, e incluso en las en la medida que conformara:
mltiples normas en las que el legislador
[U]na secuencia unitaria y compuesta que
acude al trmino naturaleza de la opera- comprende en s al reglamento, a todos los
cin y circunstancias. comportamientos que con este se vinculan
Resulta imprescindible tener en para la consecucin de los resultados que-
ridos, y la situacin objetiva en la cual el
cuenta que en la realidad contractual complejo de las reglas y los otros comporta-
cotidiana de hoy en da se aprecia que mientos se colocan, en la medida que tambin
los documentos contractuales donde se
canaliza el acuerdo o consentimiento 22 Gabrielli, Enrico, I contratti e le sue classifi-
nicamente son eslabones de opera- cazioni en Gabrielli, Enrico (al cuidado de)
I contratti in generale, en Tratatto di Diritto pri-
vato dirigido por Pietro Rescigno, t. I, Turn:
UTET, 1999, pp. 48 - 49. Segn el autor
21 Al respecto, represe en la redaccin del (Ibid., p. 49), la nocin de contrato como
artculo 49.2 del Cdigo de Proteccin y puro esquema formal, y por ende, insuficiente
Defensa del Consumidor, segn la cual [p] para expresar el multiforme comportarse de
ara la evaluacin de las clusulas abusivas, se los intereses en juego y la variabilidad de las
tiene en cuenta la naturaleza de los productos soluciones a travs de las cuales los mismos
o servicios objeto del contrato, todas las cir- pueden componerse resulta a veces inidnea
cunstancias que concurren en el momento de su para apreciar la relevancia que, en concreto en
celebracin, incluida la informacin que se haya cada fattispecie individual, la funcin del acto
brindado, as como todas las dems clusulas asume y de la cual el concepto de operacin
del contrato o de otro del que este dependa. [El econmica, por el contrario, puede proveer
resaltado es nuestro]. una ms amplia y comprensiva expresin.

supone vendra a ser el proceso de co-

tal situacin concurre a definir la relevancia
sustancial del acto de autonoma privada23.
nocimiento y no el sumarsimo. Ello sin
De esta forma, en opinin del autor, descartar la idoneidad abstracta de la va
sera imposible advertir una fractura en- sumarsima para albergar una discusin
tre las nociones de contrato y operacin sobre la nulidad de un negocio jurdico,
econmica24. tal como se esclarecer ms adelante.
Enlazando el desarrollo expuesto al En efecto, sin perjuicio de la natura-
anlisis del presente trabajo, habr que leza plenaria del proceso que concierne en
decir que la reconstruccin global de la este artculo, existen limitaciones forma-
comn intencin de las partes es un paso les25 inherentes a la naturaleza expeditiva
previo indispensable para la calificacin del sumarsimo que podran constituir un
de un contrato como nulo o como vli- obstculo para la posibilidad de someter
do. Para corroborar ello pensemos en la a la valoracin razonable del juez indicios
siguiente interrogante: podra saberse contextuales clave para establecer si el
si un contrato debe ser calificado como contrato es vlido o no. As, podra no
una donacin que no observa la forma- ser lo ms plausible considerar que un
lidad solemne o si tiene un fin ilcito si magistrado tiene el poder de declarar nulo
no se hubiese reconstruido primero el un contrato como interpreta el Pleno
significado del reglamento de intereses
contenido en la declaracin contractual?
25 Cdigo Procesal Civil, Artculo 552. Ex-
Evidentemente, la respuesta es negativa. cepciones y defensas previas.- Las excepciones
y defensas previas se interponen al contestarse
Ahora bien, un juez que desee rela demanda. Solo se permiten los medios
construir la comn intencin de las par- probatorios de actuacin inmediata.
tes de un contrato para determinar as su Cdigo Procesal Civil, Artculo 553.
Cuestiones probatorias.-Las tachas u oposicio-
calificacin como vlido o invlido, no nes solo se acreditan con medios probatorios
puede permitirse prescindir, en toda su de actuacin inmediata, que ocurrir durante
dimensin, de insumos difciles de apre- la audiencia prevista en el Artculo 554.
Cdigo Procesal Civil, Artculo 554.Al
hender como los indicios contextuales. admitir la demanda, el juez conceder al
Ante semejante necesidad, consi- demandado cinco das para que la conteste.
Contestada la demanda o transcurrido el
deramos que la va ms compatible el plazo para hacerla, el juez fijar fecha para
correcto esclarecimiento de un concepto la audiencia de saneamiento, conciliacin,
de por s esquivo como es el de la comn pruebas y sentencia, la que deber realizarse
dentro de los diez das siguientes de contestada
intencin de las partes dificultad que la demanda o de transcurrido el plazo para
se ve agravada por las complejidades de hacerla, bajo responsabilidad.
los indicios contextuales que aquella En esta audiencia las partes pueden hacerse re-
presentar por apoderado, sin restriccin alguna.
Cdigo Procesal Civil, Artculo 559.En
23 Gabrielli, I contratti e le sue classificazioni, este proceso no son procedentes:
ob. cit., p. 49. 1. La reconvencin.
24 Ibid., p. 50. 2. Los informes sobre los hechos.

Actualidad
Casatorio a travs de una va procedi- podran ser actuados en otra va. La

mental que (por su naturaleza) podra ver urgencia del sumarsimo castigara la
limitadas sus posibilidades de reconstruir informacin plena, haciendo que seme-
globalmente la comn intencin de las jante va procesal no resulte la adecuada
partes en toda su dimensin. para canalizar el anlisis de la nulidad de
un negocio jurdico27.
IMPORTANTE Ahora bien, si tras haberse tomado
conciencia de la complejidad que supone
[] la necesidad de garantizar el el esclarecimiento de la comn intencin
contradictorio debera extenderse a de las partes se optase por admitir la
todos los actos procesales que involu- necesidad de implementar en el pro-
cren una posible afectacin de los de- ceso sumarsimo los insumos adjetivos
rechos de las partes, en el marco de la propios del proceso de conocimiento,
actuacin de los poderes de aprecia-
cin oficiosa del juez (ya sea referido
terminara por socavarse la rapidez que se
a aspectos procesales o sustanciales). supone debera caracterizar a aquella va.
Dicho de otra manera, el proceso
sumarsimo en que se ponga a discusin
En la misma lnea se encuentra una materia tan compleja como la nulidad
aquella opinin segn la cual la va en toda su dimensin, esto es, con el
sumarsima fijada por el artculo 1412 propsito de declararla con la posibilidad
del Cdigo Civil para los procesos de de generar cosa juzgada terminara en
otorgamiento de escritura pblica tiene la prctica dejando de ser una va procesal
como propsito satisfacer de manera r- sumarsima, esto es, acabara desnaturali-
pida y eficaz una necesidad urgente: pro- zndose en pos de constituirse como una
curar el acceso a los Registros Pblicos de va idnea para albergar una controversia
quien ha adquirido contractualmente un de semejante magnitud.
derecho, de manera tal que se viabilice
su consolidacin o perfeccionamiento En sntesis, podra haber sido desea-
(generacin de oponibilidad)26. ble que, al menos en lo que al proceso
sumarsimo respecta, la apreciacin de
De este modo, la brevedad que oficio de la nulidad manifiesta del ne-
caracterizara al proceso sumarsimo, gocio jurdico no derive necesariamente
y que se fundamentara en el aludido en la declaracin de dicha situacin con
trasfondo de urgencia, impedira que potencialidad de generar cosa juzgada.
en dicho proceso se acten recursos, En tales situaciones, podra haber basta-
pruebas, mecanismos o informes que do la apreciacin de oficio de la nulidad
26 Mejorada Chauca, Martn, intervencin en

para efectos del acogimiento o rechazo
calidad de amicus curiae de cara al IX Pleno
Casatorio Civil de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Repblica de <goo.gl/ia9zpN>. 27 Loc. cit.

de la demanda. Ello, desde luego, sin En atencin a ello, el legislador

perjuicio del carcter plenario del pro- procesal ha establecido determinados
ceso sumarsimo, que se desarrollar criterios objetivos que determinarn
posteriormente. que las pretensiones a interponerse en
el proceso sean encausadas en alguna
3. La declaracin de oficio de la nu- de las vas anteriormente listadas. Todo
lidad manifiesta en el IX Pleno lo referido es con base a criterios tales
Casatorio. Algunos apuntes desde como la materia o la cuanta.
la ptica del derecho procesal Sin embargo, la objetivacin de
las distintas vas podra considerarse
3.1. El proceso sumarsimo como proceso ms aparente que real, dado que el juez
plenario
tiene el poder discrecional de establecer
Sin perjuicio de lo mencionado la va particular por la cual tramitar
lneas atrs, la primera cuestin ple- un determinado proceso28. En teora,
namente procesal que debe rescatarse el hecho de que se tramite un proceso
del Pleno Casatorio viene a ser que el especfico a travs de cualquiera de las
referido concilio deja atrs la antigua vas prestablecidas29 no tiene por qu
y errada creencia segn la cual los afectar el derecho al debido proceso
procesos tramitados en la va del suma- de las partes, aquellas constituyen una
rsimo no constituyen procesos plenos, opcin legislativa de estructuracin
ya que la sumariedad con el que habran del proceso, la cual ha sido elaborada a
sido configurados impedira que en estos efectos que satisfagan las necesidades de
se pueda discutir determinadas cuestio- las pretensiones a discutirse.
nes que s resultara viable discutir en La idea de que en un proceso su-
los procesos que se tramitan en la va del mario sea un proceso limitado en su
proceso abreviado o en la va del proceso objeto nace de una errada comparacin
de conocimiento. entre los procesos existentes en nuestro
El proceso civil ordinario, tal como sistema jurdico y aquellos presentes en
ha sido estructurado por el Cdigo el modelo jurdico italiano30. En efecto,
Procesal Civil, puede desenvolverse a
travs de tres distintas vas establecidas: 28 Cdigo Procesal Civil, Artculo 51. Los
(i) la va de conocimiento, (ii) la va del Jueces estn facultados para:
abreviado; y, (ii) la va del sumarsimo. El 1. Adaptar la demanda a la va procedimental
que considere apropiada, siempre que sea
fundamento de la existencia de tales vas factible su adaptacin [].
reside en dinamizar el proceso, teniendo 29 Al menos segn los criterios objetivos configu-
en cuenta las cuestiones sencillas que este rados a los que se hizo mencin anteriormente.
plantea, as como el carcter urgente que 30 Cierto autor (Neva Fenoll, Jordi, La cosa
juzgada, Madrid: Atelier, 2006, p. 156) lo
la pretensin reclamara. expone as con referencia al caso espaol.
Sin embargo, dicho razonamiento resulta

Actualidad
en este ltimo se verifica la presencia procesos plenos. En efecto, a decir de

de procesos sumarsimos que sacrifican Ariano, todas las vas procedimentales
determinados derechos y facultades de previstas por el CPC son aptas para que
los jueces con el objeto de conseguir una en su sentencia adquiera la calidad de
tutela rpida y eficaz de ciertos derechos. cosa juzgada (o sea para ser proceso a
Tcnicamente hablando, en el verdadero la fuerza declarativos plenarios)31.
sumarsimo se restringen de los medios En realidad, el trmino sumarsimo
de defensa de fondo, pues solo se puede para calificar a la va procesal con dicho
discutir sobre ciertos objetos. nombre adopta dicha locucin para
Sin embargo, en estos procesos se hacer alusin a la brevedad que debera
permite tales limitaciones por el sencillo caracterizarlo.
hecho que no originan cosa juzgada,
sino que lo resuelto puede ser revisado 3.2. El principio dispositivo y el principio
en un proceso pleno posterior. De ah la de congruencia como garantas del
idea que no constituyen procesos plenos, proceso civil
ya que siempre podan ser revisados. Un segundo aspecto procesal del
A diferencia de aquellos existentes Pleno Casatorio se encuentra referido
en el modelo jurdico italiano, en el a la no afectacin del principio dispo-
Per, los procesos tramitados en la va sitivo y el de congruencia con ocasin
sumaria, s tienen el potencial de originar a la declaracin de oficio de la nulidad
una sentencia con calidad de cosa juzgada. manifiesta del negocio jurdico. La Corte
Siendo ello as, mal podra considerarse Suprema llega a esta conclusin al sea-
que aquellos no se constituyen como lar que la referida nulidad guarda rela-
cin directa con el derecho que pretende
plenamente aplicable proceso civil peruano. efectivizar el demandante, dado que
Al respecto, el aludido autor seala: Creo no se puede permitir que las decisiones
que en este particular la Doctrina espaola,
como tantas otras veces, se ha dejado influir de los tribunales se fundamenten en
en exceso por el tratamiento de la cuestin fundamentos torpes, delictivos, o en un
en la doctrina y leyes italianas. Y es que en absurdo tico jurdico inadmisibles32.
Italia se suele afinar que en los procedimientos
sumarios no existe juicio propiamente dicho, A lo expuesto, el referido colegiado
y al no existir ese juicio no puede existir cosa agrega que el principio de congruencia
juzgada. La idea proviene del proceso medieval podra ser flexibilizado en aras de la
italiano, especialmente del Derecho cannico
que, al igual que otros europeos, distingua tutela determinados bienes jurdicos.
entre proceso ordinario (solemnis ordo iudi-
ciarium), y algunos procesos abreviados o 31 Ariano Deho, Eugenia, Sobre el poder del
acelerados, como el de las causas sumarias. juez de determina la va procedimental ade-
En estos procesos (prcticamente los primeros cuada, en Problemas del proceso civil, Lima:
juicios rpidos de la historia conocida) la Jurista, 2003, p.163.
tutela era provisional, habida cuenta que la 32 Corte Suprema de Justicia de la Rep-
cognicin era superficial, sacrificndose la blica, IX Pleno Casatorio Civil, Casacin N.
justicia en aras de la rapidez. 442-2015 Moquegua, considerando n. 59.

Tal como se mencion lneas atrs, que este no se estara viendo afectado
el bien jurdico tutelado en la declara- con la declaracin de oficio de la nulidad
cin de oficio de la nulidad manifiesta manifiesta, dado que el ejercicio de esta
se encuentra vinculado a la tutela de atribucin por parte del juez siempre
intereses generales. En nuestra opinin, se realizar en el marco de un proceso.
las conclusiones a las que arriba el Pleno En efecto, por ms poderes que tenga el
resultan correctas, sin embargo, la invo- juez, no podr revisar la nulidad de un
cacin de la falta de afectacin de ambos negocio jurdico si es que no existe un
principios pudo ser efectuada por un proceso en curso y si el acto a revisar no
camino un tanto menos sinuoso. constituye un elemento relevante de la
El principio dispositivo33 consagra pretensin.
que sin la iniciativa de la parte intere- Por otro lado, el principio de con-
sada no hay demanda: memo iudex sine gruencia que constituye parte del con-
actore34. Por su parte, el principio de tenido esencial del derecho a la debida
congruencia35 garantiza que el juez no motivacin36 no se ve sustancialmente
pueda introducir hechos que no hayan afectado en el caso que se viene ocupan-
sido aportados por las partes y que aquel do pues, si bien es cierto que el thema
resuelva sobre lo que constituye materia decidendum y el thema probandum, debe
de controversia. ser delimitado por las partes del proceso
Con relacin al primero de los re- (demandante y demandado), existen
feridos preceptos, somos de la opinin determinados hechos y situaciones que
pueden ser apreciados de oficio por el
juez en razn a la existencia de ciertas
33 Cdigo Procesal Civil, Artculo IV del
Ttulo Preliminar. El proceso se promueve habilitaciones legales. As, la mera exis-
solo a iniciativa de parte, la que invocar tencia de una habilitacin legal para
inters y legitimidad para obrar. No requieren analizar de oficio un hecho o situacin
invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador
oficioso ni quien defiende intereses difusos. excluye la posibilidad que se afecte el
Las partes, sus representantes, sus Abogados y, principio de congruencia en un proceso.
en general, todos los partcipes en el proceso, Ello en la medida que las partes conocen
adecan su conducta a los deberes de veraci-
dad, probidad, lealtad y buena fe. de manera previa al proceso que existe
El juez tiene el deber de impedir y sancionar
cualquier conducta ilcita o dilatoria. 36 Sobre el particular, el propio Tribunal Cons-
34 Ledesma Narvez, Maranella, Comentarios titucional ha sealado (Sentencia emitida en
al Cdigo Procesal Civil, t. I, Lima: Gaceta el Proceso de Habeas Corpus Exp. N. 1230-
Jurdica, 2015, p.48. 2002-PHC) lo siguiente: [L]a Constitucin
35 Cdigo Procesal Civil, Artculo VII del no garantiza una determinada extensin de la
Ttulo Preliminar. El juez debe aplicar el derecho motivacin, por lo que su contenido esencial
que corresponda al proceso, aunque no haya sido se respeta siempre que exista fundamentacin
invocado por las partes o lo haya sido errnea- jurdica, congruencia entre lo pedido y lo re-
mente. Sin embargo, no puede ir ms all del suelto y, por s misma, exprese una suficiente
petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos justificacin de la decisin adoptada, aun si
de los que han sido alegados por las partes. esta es breve o concisa.

Actualidad
la posibilidad que la controversia se vea

ampliada de oficio por parte del juez37. IMPORTANTE
Se podra discutir si la limitacin

[E]l artculo 220 del Cdigo Civil no
al principio de congruencia y por establece una limitacin al contradic-
ende al derecho a la debida motiva- torio, por lo que no se puede sealar
cin establecida en el artculo 220 que exista una cortapisa legal para el
del Cdigo Civil es inconstitucional por despliegue pleno de semejante dere-
afectar el derecho al debido proceso38. cho. En realidad, la atribucin con-
Sin embargo, contra semejante postura, cedida al juez puede realizarse sin la
afectacin al derecho de defensa. Por
debera resaltarse la existencia de bienes ende, una limitacin a este ltimo co-
jurdicos tutelados que podran llegar rrera el riesgo de no superar el test
a justificar semejante limitacin, tales de proporcionalidad (especficamen-
como la tutela del orden pblico, la cual te, el sub test de necesidad).
se instrumenta a travs de la necesaria
erradicacin de negocios jurdicos nulos.
Ahora bien, aceptar que el principio 3.3. El derecho al contradictorio
de congruencia puede ser flexibilizado El tercer aspecto procesal relevante
con el propsito de tutelar determinados del Pleno Casatorio se refiere al mandato
bienes jurdicos a travs de la casustica segn el cual el juez se encuentra com-
y sin habilitacin legal expresa generara pelido a ejercer el contradictorio una vez
en nuestra opinin un inadecuado que decida analizar de oficio la nulidad
precedente, que a la larga originara que manifiesta de un negocio jurdico.
la discrecionalidad se vuelva en arbitra- Sobre este extremo, consideramos
riedad y que la regla del principio de que la Corte Suprema ha establecido
congruencia se vuelva la excepcin. un criterio sumamente importante que
no debera quedar reducido al anlisis
37 Para conocer las razones por las que se encuen-
tra correcto que exista esta habilitacin legal
de oficio de una nulidad negocial ma-
vase: Ariano Deho, Sobre el poder del juez nifiesta. Por el contrario, la necesidad
de declarar de oficio la nulidad exartculo 220 de garantizar el contradictorio debera
CC, ob. cit., pp.135-160. extenderse a todos los actos procesales
38 Constitucin Poltica del Per, Artculo
139. Son principios y derechos de la funcin que involucren una posible afectacin
jurisdiccional: de los derechos de las partes, en el marco
3. La observancia del debido proceso y la de la actuacin de los poderes de apre-
tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la
ciacin oficiosa del juez (ya sea referido
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni a aspectos procesales o sustanciales). En
sometida a procedimiento distinto de los palabras de Ariano:
previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin ni
por comisiones especiales creadas al efecto, Ello es per se saludable y creo que sera
cualquiera sea su denominacin. hora que todos (jueces, en particular)

tengamos la conciencia que ningn poder negocial manifiesta afecte a ambos

oficioso que le otorgue la ley al juez de preceptos (principio dispositivo y el
resolver alguna cuestin, de orden pro-
cesal o sustancia que sea, se ejercite sin
de congruencia), conviene preguntarse
previamente haber promovido un cabal lo siguiente: tiene an razn de ser
el ejercicio del contradictorio? Y la
contradictorio con (y entre) las partes sobre
tal cuestin39. respuesta, en lo que a nuestra opinin
respecta, resulta afirmativa en vista de
El derecho de defensa es un derecho que el contenido constitucionalmente
de rango constitucional y su contenido protegido del derecho de defensa as
esencial garantiza que los justiciables, lo amerita.
en la proteccin de sus derechos y
obligaciones, cualquiera que sea su na- Es cierto que con la facultad que tie-
turaleza (civil, penal, laboral, etc.), no ne el juez de revisar y posteriormente
queden en estado de indefensin. En el declarar de oficio la nulidad manifies-
seno de un proceso judicial, el contenido ta de un negocio no se estara afectando
esencial del derecho de defensa queda el principio de congruencia, dado que
afectado cuando cualquiera de las partes existe una habilitacin legal que as lo
resulta impedida, por actos concretos permite y una justificacin objetiva
de los rganos judiciales, de ejercer los subyacente. No obstante, estas razones
medios necesarios, suficientes y eficaces no justifican la afectacin al derecho de
para defender sus derechos e intereses defensa de las partes. Para empezar, el ar-
legtimos40. tculo 220 del Cdigo Civil no establece
una limitacin al contradictorio, por lo
Segn el Pleno Casatorio, en el que no se puede sealar que exista una
marco de la revisin de oficio de la cortapisa legal para el despliegue pleno
nulidad manifiesta de un negocio debe de semejante derecho. En realidad, la
de promoverse el contradictorio, en atribucin concedida al juez puede
tanto as se remediara la afectacin al realizarse sin la afectacin al derecho de
principio dispositivo y al principio de defensa. Por ende, una limitacin a este
congruencia originada por la actividad ltimo correra el riesgo de no superar
referida en primer lugar41. el test de proporcionalidad (especfica-
Ahora bien, tras haberse descartado mente, el sub test de necesidad)42.
que la revisin de oficio de la nulidad
42 Sobre el particular, el Tribunal Constitucio-
39 Ariano Deho, Sobre el poder del juez de nal ha sealado lo siguiente en la STC en el
declarar de oficio la nulidad ex art. 220 del Exp. N. 2235-2004 AA: Este Tribunal ha
CC, ob. cit., p.140. afirmado que la legitimidad constitucional
40 Tribunal Constitucional del Per, Ex- de una limitacin al ejercicio de los derechos
pediente N. 1230-2002-PHC, Lima: 20 de fundamentales no se satisface con la obser-
junio del 2002. vancia del principio de legalidad. Al lado de
41 Entindase la flexibilizacin que, a criterio del esta garanta normativa de los derechos fun-
Pleno Casatorio, se originara en ambos preceptos. damentales, el ltimo prrafo del artculo 200

Actualidad
Sintetizando el presente apartado, o en la facultad del juez de analizar la

consideramos que hubiera sido conve- relacin jurdico-procesal una vez con-
niente que el Pleno Casatorio hubiera cluida la etapa del saneamiento45.
desarrollado (o, al menos, hubiese deja-
do el camino libre para que se desarrolle) 3.4. La cosa juzgada y sus efectos
un criterio interpretativo segn el cual El ltimo aspecto procesal que
cualquier acto procesal en el que se ocup nuestra atencin sobre el Pleno
materialice un poder de anlisis oficioso Casatorio se encuentra referido a la
del juez, que conlleve a la disposicin institucin de la cosa juzgada. La Corte
o limitacin de los derechos procesales Suprema seala que es posible que en
o adjetivos de las partes requiera de un proceso donde el juez declare la nu-
manera previa la posibilidad de ejercer lidad de oficio de un negocio jurdico
el derecho de defensa de estas ltimas. se genere cosa juzgada, tanto sobre la
El problema de la necesidad del con- nulidad declarada como sobre el objeto
tradictorio no se limita al supuesto de de la pretensin.
hecho analizado, sino que se encuentra
en distintas partes del proceso mismo, Fundamenta esta decisin de la
tales como en la revisin de oficio de la siguiente manera:
caducidad43, en las nulidades de oficio44 Pues bien, replanteado el tema en que el
juez debe ejercer el poder que le confiere el
artculo 220 del Cdigo Civil, se advierte
de la Constitucin ha establecido la necesidad que por las razones expuestas en los fun-
de que tal restriccin satisfaga exigencias de damentos 57,58,59 y 60, especficamente,
razonabilidad y proporcionalidad. por la necesidad de conciliar en la mayor
Asimismo, en la STC en el Exp. N. 0050-
2004-AI, el Tribunal Constitucional destac
medida posible la tutela de los intereses ge-
que [...] de acuerdo con el principio de nerales que se ven perjudicados con la nuli-
proporcionalidad,strictu sensu, para que una dad y la tutela de las garantas procesales de
injerencia en los derechos fundamentales sea las partes del proceso, las ventajas que, en
legtima, el grado de realizacin del objetivo
de esta debe ser, por lo menos, equivalente 45 Cdigo Procesal Civil, Artculo 121. []
o proporcional al grado de afectacin del Mediante los autos el juez resuelve la admi-
derecho fundamental, comparndose dos in- sibilidad o el rechazo de la demanda o de la
tensidades o grados: el de la realizacin del fin reconvencin, el saneamiento, interrupcin,
de la medida examinada y el de la afectacin conclusin y las formas de conclusin especial
del derecho fundamental. del proceso; el concesorio o denegatorio de los
43 Cdigo Procesal Civil, Artculo 427. El medios impugnatorios, la admisin, improce-
juez declara improcedente la demanda cuan- dencia o modificacin de medidas cautelares y
do: las dems decisiones que requieran motivacin
[...] para su pronunciamiento.
3. Advierta la caducidad del derecho. Mediante la sentencia el juez pone fin a la ins-
44 Cdigo Procesal Civil, Artculo 176. tancia o al proceso en definitiva, pronuncin-
[] Los jueces solo declararn de oficio las dose en decisin expresa, precisa y motivada
nulidades insubsanables, mediante resolucin sobre la cuestin controvertida declarando
motivada, reponiendo el proceso al estado que el derecho de las partes, o excepcionalmente
corresponda. sobre la validez de la relacin procesal.

coherencia y economa procesal, determina [C]uando se seala que un pronuncia-

la declaracin de la nulidad manifiesta, miento adquiere la calidad de cosa juzgada,
que posibilita que aqulla adquiera la ca- quiere decir que este debe ser ejecutado
lidad e cosa juzgada, con la literalidad del en sus propios trminos, y no puede ser
artculo 220 del Cdigo Civil. dejado sin efecto ni tampoco ser objeto de
alteraciones o modificaciones posteriores
Adems de los inconvenientes (ya por parte de particulares, funcionarios
analizados anteriormente46) que podra pblicos e incluso jueces encargados de su
ocasionar la posibilidad de declarar la ejecucin48.
nulidad negocial en un proceso sumar- La cosa juzgada genera dos efectos,
simo, lo expuesto por la Corte Suprema el negativo y el positivo.
respecto a este tpico genera ms inte-
rrogantes que respuestas. Es necesario El efecto negativo de la cosa juzgada
que en la parte resolutiva se seale lo determina que lo resuelto en un proceso
referido a la nulidad manifiesta del ne- no pueda ser objeto de uno nuevo. A
gocio para que se genere costa juzgada decir de Fairn, el efecto negativo ori-
sobre este extremo? Genera cosa juzga- gina la cosa juzgada veda tericamente
da la sentencia que analiza y descarta la a las mismas partes la iniciacin de un
existencia de nulidad manifiesta de un nuevo proceso sobre el mismo objeto y
negocio jurdico? Esta ltima impide basndose en los mismos hechos, que
iniciar un proceso posterior de nulidad eran conocidos al tiempo en que pudie-
del negocio jurdico en atencin a otras ron alegarse a los jueces veda igualmente
causales no manifiestas? conocer y decidir en tal proceso49.
La cosa juzgada se encuentra regulada Como contrapartida, siguiendo a

en el artculo 139 de la Constitucin y el Liebman50, la funcin positiva de la cosa
artculo 123 del Cdigo Procesal Civil. juzgada constrie al juez a reconocer la
En doctrina, dicha institucin ha sido existencia de la cosa juzgada en todos sus
definida como la calidad de inmutable y pronunciamientos. Sobre el particular,
definitiva que la ley otorga a la sentencia y Fairn51 seala que el efecto [] po-
a algunas otras providencias que sustitu- sitivo o de influencia de una sentencia
yen aqulla, en cuanto declara la voluntad firme sobre un segundo proceso, impo-
del Estado contenida en la normal legal niendo al segundo tribunal condicionar
que aplica, en el caso concreto47. a la primera sentencia, la suya propia.
Sobre el particular, a nivel de la 48 Tribunal Constitucional del Per, Sen-
jurisprudencia del Tribunal Constitu- tencia emitida en el Exp. N. 04648-2013-
PA/TC, Lima: 14 de julio del 2004.
cional se ha sealado lo siguiente: 49 Fairen, Vctor, Doctrina general del derecho
procesal, Barcelona: Bosch, 1990, p. 518.
46 Vase el numeral 2.4 del presente trabajo. 50 Liebman, Tulio, Eficacia y autoridad de la sen-
47 Devis Echandia, Hernando, Teora general tencia, Buenos Aires: EDIAR S.A., 1946, p. 72.
del proceso, t. II, Buenos Aires: ED Universi- 51 Fairen, Doctrina general del derecho procesal,
dad, 1985, p. 562. ob. cit., p. 518.

Actualidad
Como se aprecia, en virtud del sentido. Y esos fundamentos requieren una

efecto positivo de la cosa juzgada, el estabilidad que los haga incuestionables. Los
fundamentos que requieran dicha estabili-
rgano jurisdiccional que debe resolver dad, sin que la resolucin perdera todo su
un conflicto de intereses conexo con otro sentido, tendrn efectos de cosa juzgada53.
que haya sido resuelto mediante una
sentencia firme no solo tiene prohibido Lo anteriormente expuesto llevara a
contradecir dicho sentencia, sino que entender que tambin genera cosa juzgada
debe apoyarse en la misma para resolver la sentencia que analiza la nulidad mani-
el conflicto sometido a su competencia. fiesta y la descarta, ya que este extremo
del enjuiciamiento requiere estabilidad y
En ese sentido, el efecto positivo de
no podr ser desconocido en un proceso
la cosa juzgada complementa el efecto
ulterior. En efecto, existira una afectacin
negativo, toda vez que a su carcter
a la cosa juzgada si despus de emitirse
inimpugnable e inmodificable, le agrega
una sentencia en un proceso donde el juez
otra caracterstica: que lo resuelto en la
analiz de oficio la nulidad manifiesta y la
misma deba ser considerado como una
descart, otro juez, declarase la existencia
verdad jurdica sobre la cual cualquier
de nulidad manifiesta.
rgano jurisdiccional debe fundamen-
tarse para resolver un asunto que tenga Por ltimo, conviene precisar que
conexidad con lo resuelto en la sentencia la cosa juzgada que se genere sobre el
que ha adquirido tal calidad. extremo en donde se descarta la nuli-
dad manifiesta parecera limitarse a este
Teniendo en cuenta lo desarrollado
tipo de nulidades y no a otras, las que
en los prrafos anteriores se esbozar
bien podrn ser materia de un futuro
respuestas a las preguntas planteadas
proceso. Ello por la sencilla razn que
anteriormente en el presente apartado.
las nulidades referidas en ltimo lugar
Para empezar, no es necesario que nunca fueron materia del objeto de en-
en la parte resolutiva de la sentencia juiciamiento en el proceso previo.
exista un pronunciamiento sobre la nu-
lidad manifiesta del negocio jurdico a 4. Reflexin final
efectos que exista cosa juzgada sobre este
extremo. Como vimos, la cosa juzgada De conformidad con el Cdigo
genera una verdad jurdica sobre los Procesal Civil, la decisin que se tome
extremos sobre los que se pronuncia52. en el seno de los plenos casatorios cons-
En palabras de Fenoll: tituye precedente judicial y vincula a los
rganos jurisdiccionales de la Repblica,
[L]a resolucin jurisdiccional necesita unos hasta que sea modificada por otro pre-
fundamentos para que lo que dispone tenga cedente. De esta forma, concilios como
el que ha sido objeto de anlisis en las
52 Evidentemente, no todos sino sobre aquellos
sobre los cuales se enfoque la controversia. 53 Nieva, La cosa juzgada, ob. cit., p.184.

lneas anteriores constituyen componen- Ledesma Narvez, Marianella

tes relevantes del sistema jurdico al de- 2015 Comentarios al Cdigo Procesal Civil, t. I,
Lima: Gaceta Jurdica.
terminar la interpretacin de las normas
Liebman, Tulio
jurdicas que rigen en el pas, tales como
1946 Eficacia y autoridad de la sentencia, Buenos
el artculo 220 del Cdigo Civil y su Aires: EDIAR S.A.
vinculacin con los distintos principios Morales Hervas, Rmulo
y normas procesales. No obstante ello, 2009 Inexistencia e invalidez del contrato en el
mucha menor atencin se suele prestar a Cdigo Civil peruano de 1984, en Revista
jurdica del Per, t. 100, Lima.
la recepcin y comprensin de los prece-
2013 Presentacin del Libro Estudios sobre
dentes emanados de los plenos casatorios Teora General del Contrato, traduccin,
por parte de los operadores jurdicos. En revisin y notas de Rmulo Morales Hervias
tal contexto, el presente trabajo hemos y Walter Vsquez Rebaza, Lima: Jurista.
intentado arrojar luces sobre este ltimo Neva Fenoll, Jordi
2006 La cosa juzgada, Madrid: Atelier.
aspecto (que consideramos muy relevan-
Sacco, Rodolfo y Giorgio, De Nova
te) a partir del anlisis desde una pers-
1993 Il contratto, en Trattato di Diritto civile, t.
pectiva integradora (sustancial-procesal) II, Turn: UTET.
algunos de los ms importantes tpicos Santoro-Passarelli, Francesco
materia de pronunciamiento por el IX 1977 Dottrine generali del Diritto civile, Npoles:
Pleno Casatorio. Sin embargo, como no Jovene.
podra ser de otra manera, el debate se Schlesinger, Piero
encuentra abierto. 2004 Conformidad del procedimiento de for-
macin del consentimiento y unidad del
negocio contractual, traduccin del italiano
5. Referencias bibliogrficas por Leysser L. Len, en AA. VV., Estudios
Ariano Deho, Eugenia sobre el contrato en general. Por los sesenta
aos del cdigo civil italiano (1942-2002),
2003 Sobre el poder del juez de determina la Lima: ARA.
va procedimental adecuada, en Problemas
del proceso civil, Lima: Jurista. 1969 Contributo alla teoria del negozio giuridico,
Npoles: Jovene.
Barassi, Lodovico
Scognamiglio, Renato
1955 Instituciones de Derecho Civil, traduccin
del italiano por Ramn Garca de Haro de 1996 Teora General del Contrato, traduccin del
Goytisolo, t. II, Barcelona: Bosch. italiano por Fernando Hinestroza, Bogot:
Carresi, Franco Universidad Externado de Colombia.
1987 Il contratto, en Cicu, Antonio y (Fran- Taboada Crdova, Lizardo
cesco Messineo) continuado por Luigi 2002 Acto jurdico, negocio jurdico y contrato,
Mengoni (dirs.), Trattato di diritto civile e Lima: Grijley.
commerciale, vol. XXI, t. 2, Miln: Giuffr. Vsquez Rebaza, Walter
Devis Echanda, Hernando 2012 La inexistencia del negocio jurdico. Dupli-
1985 Teora general del proceso, t. II, Buenos Aires: cacin intil, hiptesis de escuela o genuina
ED Universidad. categora operativa? Argumentos para una
Gabrielli, Enrico toma de posicin, en Revista jurdica del Per,
n. 141, Lima.
1999 I contratti e le sue classificazioni, Resci-
gno Pietro (dir.), en Gabrielli, Enrico (al Zusman Tinman, Shoschana
cuidado de) I contratti in generale, Tratatto 1993 Teora de la invalidez y la ineficacia, en
di Diritto privato, t. I, Turn: UTET. Ius et Veritas, n. 7, ao IV, Lima.

SUSCRIPCIN
Augusto Ferrero Costa
TRATADO DE DERECHO
DE SUCESIONES
RESEA
En este tratado, el autor desarrolla de
manera clara y completa las principales
instituciones jurdicas del derecho suceso-
rio, como la sucesin testamentaria,
intestada, la masa hereditaria, entre otras;
para ello, se aprecia un anlisis exegtico y
doctrinario de la materia. El valor de esta
obra es innegable por el desarrollo de una
de las reas del derecho con gran inciden-
cia en la prctica.
AUTOR:
Augusto Ferrero Costa
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en
PRESENTACIN
Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diploma en DE LUJO EN
Derecho Tributario y Derecho Procesal Civil por la Universit degli Studi di TAPA DURA
Roma. Embajador del Per en Italia, con concurrencia en Turqua, Chipre y
San Marino. Repblica del Per 20092010. Ha sido decano de la Facultad FICHA TCNICA
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Profesor honorario Formato: 17 x 24 cm
de las universidades Nacional de San Agustn de Arequipa, San Antonio Cosido y encolado Hot
Abad del Cusco, San Luis Gonzaga de Ica, Particular de Chiclayo, Privada de Melt
los Andes de Huancayo, e Inca Garcilazo de la Vega. Profesor emrito en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del estudio Philippi,
Prietocarrizosa, Ferrero DU & Ura. Autor de diversos textos.
Doctrina prctica El contrato de permuta en bienes del Estado
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El contrato de permuta en bienes del Estado
El caso de los inmuebles de propiedad del gobierno local
o regional y la intervencin de la SBN
Wuilber Jorge Alca Robles*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
RESUMEN ABSTRACT
Se analiza en este artculo la institucin de This article analyzes the institution of
la permuta de bienes inmuebles de propie- the exchange of real estate of local and
dad de los gobiernos locales y regionales, regional governments property, the requi-
los requisitos que se deben cumplir para rements that must be comply with for its
la contratacin de la misma, la emisin contracting, the prior issuance of the SBNs
previa de la opinin tcnica de la SBN, technical opinion, the specific procedures in
los procedimientos especficos en cada each contract, among others.
contratacin, entre otros. Keywords: State Lands / Local
Palabras clave: Predios del Estado / governments exchange of real state / Re-
Permuta del Gobierno local / Permuta del gional governments exchange of real state
Gobierno regional Title: The contract of exchange in state
Recibido: 02-11-16 property. The case of real estate of the local
Aprobado: 06-02-17 or regional government and the interven-
Publicado en lnea: 21-02-17 tion of the SBN
Author: Wuilber Jorge Alca Robles
* Magister en Derecho Civil y Comercial de la Unidad de Posgrado de Derecho de la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos (U.N.M.S.M.). Doctorando en Educacin por la Unidad de Posgrado
de la U.N.M.S.M. Abogado por la U.N.M.S.M. Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Ha sido profesor en la Universidad Privada Cesar Vallejo (sede Lima Norte) y Universidad
Privada San Andrs . Ha sido registrador pblico SUNARP (sede Lima). Ha sido gerente registral
SUNARP (sede Moyobamba). Es un profesional especialista en bienes del Estado, ha sido abogado
de la Direccin de Normas y Registros de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN).
Actualmente es notario pblico CNSM.

Actualidad
Civil Contratos Wuilber Jorge Alca Robles
1. Introduccin polmica sobre si es vlida que la misma

La figura de la permuta es una insti- se adscriba conforme al actual cdigo
tucin de vieja data en materia jurdica, sustantivo peruano, bajo la ptica de la
siendo ella el antecedente ms claro de teora objetiva de la causa2, en desmedro
la compraventa, no cabe duda que su de realzar el elemento psicolgico y voli-
naturaleza negocial, precede a las otras tivo del sujeto contratante propio de
formas ms antiguas de intercambio a la teora subjetiva de la causa al mo-
nivel comercial y patrimonial que exis- mento de determinar el valor objetivo
ten en la humanidad. de las prestaciones involucradas.
La importancia de la permuta radi- En cualquier caso, la regulacin de
ca en su evidente flexibilidad contractual la permuta tambin incide en materia
y, aunque normativamente se le ha ter- de propiedad estatal al punto que tiene
minado por remitir supletoriamente a normatividad expresa tal y como se ver
las reglas de la compraventa al regularla ms adelante. Hay que recordar que el
civilmente en los artculos 1602 y 1603 Estado no es ajeno al uso de dicha ins-
del Cdigo Civil, no cabe duda que titucin, si bien en materia estatal no es
doctrinariamente es una de las figuras muy frecuente su empleo, pero cobra
cuya definicin y caractersticas con- evidente trascendencia patrimonial en
tractuales son de las ms uniformemente aquellos casos cuando se solicita, toda
aceptadas1, aunque persista todava la vez que es uno de los mecanismos que
1 Vase, al respecto que [] desde la doctrina 2 As como definicin, se podra indicar que la
donde existe unanimidad, y la jurisprudencia, permuta se constituye como aquel contrato
se han sealado los siguientes: consensual (se de cambio de una cosa por otra cosa. En ello
perfecciona mediante la concurrencia de las radicara la diferencia con la compraventa,
respectivas voluntades de los permutantes, no obstante el problema se plantea cuando
por el mero consentimiento de las partes); una de las contraprestaciones es parte precio
sinalagmtico, bilateral o recproco (de l y parte cosa, mas sobre ello ya la doctrina se
nacen obligaciones a cargo de ambos contra- ha manifestado. En relacin con las teoras
tantes tal como indica el mismo precepto al que sustentan la voluntad de su celebracin,
decir que se da una cosa para recibir otra); como refiere el profesor Csar Aylln Valdivia,
oneroso (la prestacin de cada contratante se en la teora objetiva de la causa, la causa aqu
corresponde con la contraprestacin realizada no tiene caractersticas individualistas, es
por el otro, es decir, por el relativo equilibrio decir, est libre de los elementos psicolgicos
y equivalencia de las prestaciones, que no de las partes, considera al negocio ms no las
total igualdad); obligacional y traslativo obligaciones que recaen sobre las partes. La
de la propiedad (produce obligaciones, no
formacin del mismo tendr su origen en
transmite por s misma la propiedad, pero es
traslativa de la propiedad, es vlido ttulo para la declaracin expresa de la voluntad de los
ello);[]; Marrero Gonzlez, Guayasn, contratantes; la causa, por su parte, consti-
El renacimiento del contrato de permuta tuir la base sobre la que se adecuar dicha
en el mbito inmobiliario: anlisis doctrinal declaracin, la misma que tambin tendr un
y jurisprudencial de la permuta de solar por carcter objetivo. Aylln Valdivia, Csar,
pisos o locales a construir, en Anales de la La compraventa y la permuta en el artculo
facultad de Derecho, n. 25. Recuperado de 1531 del Cdigo Civil peruano, pp. 3-4.
<goo.gl/yoRnyz>, p. 220. Recuperado de < goo.gl/OO1GV3>.

recoge de manera ms adecuada el inte- al bien inmueble de un particular. La

rs del propio Estado o de las entidades duda es razonable y, a continuacin, se
conformantes del sistema, en aquellos pasar a absolverla.
supuestos cuando desean poner en valor
los predios que tiene bajo su titularidad 2. Antecedentes
o administracin.
El artculo 1943 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993 estableci, en-
IMPORTANTE tre otros temas, que las municipalidades
tienen autonoma poltica, econmica
[L]a Ley N. 27867, Ley Orgnica de y administrativa en los asuntos de su
los Gobiernos Regionales, se estable- competencia y, en cualquier, caso reali-
ce en el literal b) como una funcin zan sus actividades en armona con las
especfica de los Gobiernos regiona-
les, el realizar los actos de inmatri- polticas y planes nacionales y regionales
culacin, saneamiento, adquisicin, de desarrollo4.
enajenacin, administracin y adju- En el artculo 625, literal b), de la
dicacin de los terrenos urbanos y
Ley N. 27867, Ley Orgnica de los
eriazos de propiedad del Estado en
su jurisdiccin, con excepcin de los Gobiernos Regionales, se establece en el
terrenos de propiedad municipal. literal b) como una funcin especfica de
los Gobiernos regionales, el realizar los
actos de inmatriculacin, saneamiento,
El Estado, representado por la Su- adquisicin, enajenacin, administra-
perintendencia Nacional de Bienes Esta- cin y adjudicacin de los terrenos ur-
tales (SBN), ha normado claramente su banos y eriazos de propiedad del Estado
intervencin en estos tipos de actos con
el fin de tutelar y proteger mejor los in- 3 Constitucin Poltica del Per,
tereses del patrimonio estatal, por medio Artculo 194. Las municipalidades
de las aprobaciones u opiniones tcnicas provinciales y distritales son los rganos
de Gobierno local. Tienen autonoma
de obligatorio cumplimiento que debe poltica, econmica y administrativa
brindar, no obstante la problemtica se en los asuntos de su competencia. Las
presenta en aquellos supuestos donde se municipalidades de los centros poblados
son creadas conforme a ley.
hallan en juego inmuebles o predios de 4 Constitucin Poltica del Per,
propiedad de un Gobierno municipal o Artculo 195. Los Gobiernos locales pro-
regional. De esta manera, las autorida- mueven el desarrollo y la economa local,
y la prestacin de los servicios pblicos
des consideran que no es necesario que de su responsabilidad, en armona con las
la SBN emita opinin tcnica, ya que polticas y planes nacionales y regionales
existira cierta vulneracin a su autono- de desarrollo.
ma, al momento de querer realizar una 5 Constitucin Poltica del Per,
Artculo 62. Funciones en materia de
permuta de bien inmueble de propiedad administracin y adjudicacin de terre-
de un Gobierno local o regional respecto nos de propiedad del Estado.

Actualidad
en su jurisdiccin, con excepcin de los 3. De los actos de disposicin previstos

terrenos de propiedad municipal , po- en la Ley N. 29151 y su reglamento
niendo nfasis en su literal c) en la clara En primer lugar, la Ley N. 29151,
distincin respecto a los que son bienes Ley General del Sistema Nacional de
de propiedad de los Gobiernos locales y Bienes Estatales, y su reglamento, esta-
los del Gobierno nacional. blecen los distintos actos que pueden ser
Por su parte, la Ley N. 29151, efectuados por las entidades que confor-
Ley General del Sistema Nacional de man el Sistema Nacional de Bienes Es-
Bienes Estatales, con vigencia desde el tatales, tales como: actos de disposicin,
15 de marzo del 2008, crea el Sistema administracin, adquisicin, registro y
Nacional de Bienes Estatales, como el supervisin. As, el literal c) del artculo
conjunto de organismos, garantas y 4 de la ley prescribe lo siguiente:
normas que regulan, de manera integral
y coherente, los bienes estatales, en sus c) Actos de disposicin: Son los
niveles de Gobierno nacional, regional actos a travs de los cuales el Estado,
y local, a fin de lograr una administra- representado por la Superintendencia
cin ordenada, simplificada y eficiente, Nacional de Bienes Estatales (SBN); los
teniendo a la Superintendencia Nacional Gobiernos regionales, que han asumido
de Bienes Estatales (SBN) como ente las competencias; y las dems entidades
rector del mismo. pblicas aprueban acciones que impli-
can desplazamiento del dominio de los
El artculo 9 de la ley y el artculo
bienes estatales.
12 del Reglamento de la Ley N. 29151,
aprobado por Decreto Supremo N. En igual sentido, complementando
007-2008-VIVIENDA, en adelante el lo antes expuesto, el literal b) del nume-
reglamento de la ley, establecen como ral 2.3 del artculo 2 del reglamento de
competencia exclusiva de los Gobiernos la ley, precisa lo siguiente:
locales el aplicar respecto de los bienes de b) Actos de disposicin: Son aque-
su propiedad y los de dominio pblico llos que implican desplazamiento de
bajo su administracin, en primer orden dominio de los bienes estatales como:
las disposiciones de la Ley N. 27972, venta, permuta, transferencia de domi-
Ley Orgnica de Municipalidades, y nio fiduciario, transferencia de dominio
supletoriamente la Ley N. 29151 y en el Estado y constitucin de derecho
su reglamento, en lo que fuera apli- de superficie. [El resaltado es nuestro].
cable, similar tratamiento existe para
los gobiernos regionales respecto de
4. Permuta de un predio del Estado
los bienes de su propiedad en relacin
con la aplicacin de su Ley N. 27867 En el contexto anterior, conforme
y supletoriamente tambin la Ley N. al literal i) del numeral 14.1 del artculo
29151, conforme lo regula el artculo 14 de la ley, se establece como una de
33 del reglamento de la ley. las funciones y atribuciones exclusivas de

la Superintendencia Nacional de Bienes libre disponibilidad, aprobada por Reso-

Estatales (SBN), el emitir opinin tcni- lucin N. 018-2007-SBN, publicada el
ca pero existira una primera excepcin: 12 de febrero del 2007, donde se estable-
i) Emitir opinin tcnica en los ce el procedimiento para la aprobacin
actos de disposicin de predios de de la permuta predial cuando uno de los
propiedad del Estado, con excepcin de permutantes es una entidad pblica y el
los bienes de propiedad municipal, y de otro permutante es una persona natural
aquellos que sean materia de procesos o jurdica de derecho privado6
.
de formalizacin o estn comprendidos
en procesos de privatizacin o conce- 6 Superintendencia de Bienes Nacionales,
sin en cumplimiento de disposiciones Directiva N. 002-2007/SBN, Procedimiento
para la aprobacin de la permuta de predios
especiales. del dominio privado del Estado de libre dis-
De esta manera, se puede asumir ponibilidad, [...] 2.3. Con la opinin del
Superintendente de Bienes Nacionales [], el
de manera general, que todos los actos cual contendr, sin perjuicio de la documen-
de disposicin, tales como la permuta tacin adicional que se considere pertinente,
los siguientes documentos:
requeriran de la opinin tcnica de la a) Solicitud de permuta.
SBN, salvo los supuestos materia de b) Opinin favorable de la entidad a cuyo favor
excepcin. se encuentre inscrito el predio a permutar.
c) Certificado Registral Inmobiliario (CRI) o,
en su defecto, una copia literal de dominio
IMPORTANTE y el certificado de gravmenes expedido por
el Registro Pblico correspondiente, con
una antigedad no mayor de 30 das de la
[L]ey Orgnica de Municipalidades fecha de expedicin.
seala en su artculo 59 que los bie- d) Tasacin a valor comercial de los predios,
nes municipales pueden ser transfe- realizado por un perito tasador o el rgano
ridos, concesionados en uso o explo- privado especializado en tasaciones estable-
tacin, arrendados o modificado su cido por la SBN.
e) Plano perimtrico de los predios en coorde-
estado de posesin o propiedad me- nadas UTM a escala 1/100, 1/200 o 1/500,
diante cualquier otra modalidad, por con la indicacin del rea de terreno, los
acuerdo del concejo municipal. linderos, los ngulos y las medidas perim-
tricas y las caractersticas de la edificacin,
de ser el caso.
En el caso de la permuta de predios f ) Plano de ubicacin de los predios a escala
1/1000 o 1/5000.
del Estado, sta se regula en el reglamento g) Memoria descriptiva de los predios indi-
de la Ley, especficamente en los artculos cando la ubicacin, el rea, el permetro, los
81 a 83, donde se contempla lo relativo linderos, las medidas perimtricas, la zonifi-
cacin y las observaciones que se consideren
al procedimiento y otros aspectos de su pertinentes, segn el formato que se aprueba
aprobacin; de igual forma se tiene la Di- con la presente directiva (anexo 2).
rectiva N. 002-2007/SBN, Procedimien- h) El informe tcnico-legal segn el formato
que se aprueba con la presente directiva
to para la aprobacin de la permuta de (anexo 3) sustentado por los respectivos
predios del dominio privado del Estado de profesionales.

Actualidad
En este sentido, de conformidad en la norma de la materia. Es preciso

con el artculo 817 del citado reglamento tener en consideracin que todos los
de la Ley, la solicitud de permuta debe actos de adquisicin, administracin y
ser presentada ante la entidad propieta- disposicin de los bienes estatales deben
ria del bien, acreditando el derecho de estar sustentados por la entidad que los
propiedad del bien ofrecido en permuta, dispone mediante el correspondiente
y el valor comercial de este, la cual ser informe tcnico legal que analice
aprobada, previa opinin tcnica de el beneficio econmico y social para el
la SBN, por resolucin del titular del Estado, el anlisis y fundamentacin del
pliego o de la mxima autoridad admi- acto que se realiza, conforme a lo esta-
nistrativa de la entidad, sustentada en blecido por el artculo 34 del reglamento
un informe tcnico-legal. de la Ley.8
Por tanto, constituyendo la permu-
ta de predios de propiedad estatal un 5. Permuta de un predio municipal
acto de disposicin, la misma deber
Sin perjuicio de lo anterior, ante
contar con la opinin tcnica de la
supuestos donde la permuta no recae
SBN, correspondiendo solicitar dicha
sobre predios del Estado, sino es una
opinin a la Subdireccin de Desarrollo
permuta sobre un inmueble de dominio
Inmobiliario (SDDI) de la Direccin
municipal, se deber tener presente que
de Gestin del Patrimonio Estatal
para este mbito, el tercer prrafo del
(DGPE) de la SBN una vez emitido el
artculo 9 de la ley9 y el artculo 12 del
informe tcnico legal respectivo, previo
cumplimiento de los requisitos previstos
8 Ministerio de Vivienda, Construccin
y Saneamiento, Decreto Supremo N. 007-
7 Ministerio de Vivienda, Construccin 2008- VIVIENDA, Reglamento de la ley gene-
y Saneamiento, Decreto Supremo N. 007- ral nacional de bienes estatales. Artculo 34. De
2008- VIVIENDA, Reglamento de la ley general la sustentacin de los actos. Todos los actos
nacional de bienes estatales, Artculo 81. Del de adquisicin, administracin y disposicin
procedimiento. La solicitud de permuta deber de los bienes estatales deben estar sustentados
ser presentada, por las personas naturales o por la entidad que los dispone mediante un
jurdicas de derecho privado, ante la entidad informe tcnico-legal que analice el beneficio
propietaria del bien o el Gobierno regional, econmico y social para el Estado, de acuerdo
segn corresponda, debiendo acreditar el dere- con la finalidad asignada, el que estar acom-
cho de propiedad del bien ofrecido en permuta paado, de la solicitud del interesado y, de ser
mediante los documentos que correspondan el caso, copia literal actualizada de la Partida
(copia literal de la partida registral respectiva, Registral respectiva, Plano Perimtrico, de
obtenida con una antigedad no mayor a Ubicacin, de Distribucin, Memoria Des-
treinta -30- das de la fecha de expedicin, criptiva, as como los dems que establezca el
documentos tcnicos, entre otros), as como Reglamento.
el valor comercial y, ser aprobada, previa 9 Congreso de la Repblica, Ley N.
opinin tcnica de la SBN, por Resolucin del 29151, Ley General del Sistema Nacional
Titular del Pliego o de la mxima autoridad de Bienes Estatales, Artculo 9. Gobiernos
administrativa de la entidad, sustentada en un regionales y Gobiernos locales []
informe tcnico-legal. Los actos que realizan los Gobiernos

reglamento de la ley 10, sealan que los sicin, administracin y disposicin de

actos que realicen los gobiernos locales los terrenos e inmuebles municipales11),
respecto de los bienes de su propiedad, pudiendo aplicarse igualmente y de ma-
as como los de dominio pblico que nera supletoria, la ley y el reglamento de
se encuentran bajo su administracin, la ley en lo que fuere aplicable.
se rigen por las disposiciones de la Ley
N. 27972, Ley Orgnica de Municipa- IMPORTANTE
lidades (entindase que en dicha ley, res-
pecto del patrimonio municipal, existen
especficamente dos subcaptulos, uno [P]ara que opere la permuta de pre-
dios de propiedad estatal, se debiera
de los cuales, el subcaptulo II titulado de requerir primero que el predio se
Los bienes municipales, establece prin- encuentre inscrito y luego, siendo
cipalmente los procedimientos de adqui- un acto de disposicin, debera de
contar, adems, con la opinin tcni-
ca de la SBN, correspondiendo soli-
locales, respecto de los bienes de su pro- citar dicha opinin a la Subdireccin
piedad, as como los de dominio pblico de Desarrollo Inmobiliario (SDDI) de
que se encuentran bajo su administracin, la Direccin de Gestin del Patrimo-
se ejecutan conforme a la Ley N. 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades, y a nio Estatal (DGPE) de la SBN una vez
la presente Ley y su reglamento, en lo emitido el informe tcnico legal res-
que fuera aplicable, estando obligados a pectivo, previo cumplimiento de los
remitir a la Superintendencia Nacional de requisitos previstos en la norma de
Bienes Estatales (SBN) sobre informacin la materia.
de los referidos bienes para su registro en
el Sistema de Informacin Nacional de
Bienes Estatales (SINABIP).
Respecto de los bienes de dominio pbli-
co bajo administracin local, la Superin- La acotada Ley Orgnica de Mu-
tendencia Nacional de Bienes Estatales nicipalidades seala en su artculo 59
- SBN deber efectuar las funciones de que los bienes municipales pueden ser
supervisin y registro []
transferidos, concesionados en uso o
10 Ministerio de Vivienda, Construc-
cin y Saneamiento, Decreto Supremo explotacin, arrendados o modificado
N. 007-2008-VIVIENDA, Reglamento su estado de posesin o propiedad
de la ley general nacional de bienes esta- mediante cualquier otra modalidad,
tales. Artculo 12. Vinculacin con los
Gobiernos locales. Los actos que realizan
los Gobiernos locales respecto de los
bienes de su propiedad y los de dominio
pblico que se encuentran bajo su admi- 11 Es que no existe una uniforme regulacin,
nistracin, se rigen por las disposiciones ya que lo que en realidad existe es la espe-
de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de cialidad normativa en materia de bienes
Municipalidades, as como por la Ley y estatales, concordando con lo comentado
el Reglamento, en lo que fuere aplicable, por Jimnez Murillo. Murillo Jimnez,
debiendo registrar y/o actualizar la in- Roberto, Comentarios Sistema Nacional
formacin de los referidos bienes en el de bienes estatales, Lima: Arial, 2010,
SINABIP. p. 56-57.

Actualidad
por acuerdo del concejo municipal12; En ese sentido, se reitera lo consig-

no obstante, cualquier transferencia de nado por el literal i) del artculo 14.1 de
propiedad y posesin se hace a travs de la ley, donde se seala que es una atribu-
subasta pblica, inclusive y de manera cin de la Superintendencia Nacional de
excepcional pueden efectuar la donacin Bienes Estatales:
de sus predios a favor de otra entidad Emitir opinin tcnica en los actos
estatal, conforme a lo dispuesto en el de disposicin de predios de propiedad
artculo 64 del mencionado dispositivo. del Estado, con excepcin de los bienes de
As, por ejemplo, refirindose a uno propiedad municipal, y de aquellos que
de los actos de disposicin, de acuerdo sean materia de procesos de formaliza-
con lo estipulado en el artculo 68 de la cin o estn comprendidos en procesos
citada Ley Orgnica de Municipalidades, de privatizacin o concesin en cumpli-
en el acuerdo municipal de donacin se miento de disposiciones especiales. [El
debe fijar de manera inequvoca el destino resaltado es nuestro].
que tendr el bien donado y su modali- Siendo ello as, conforme a lo dis-
dad, siendo que ante el incumplimiento puesto por el artculo 33 del reglamento
parcial o total de la finalidad que motiv de la ley14, cabe precisar que en los casos
la donacin, se ocasionara la reversin de disposicin (como la permuta) de
del bien inmueble a la municipalidad13. bienes inmuebles de propiedad munici-
pal, le correspondera su aprobacin al
12 Congreso de la Repblica del Per, acuerdo de consejo de la entidad, sin
Ley N. 27972, Ley orgnica de municipa-
lidades. Artculo 59. Disposicin de bie-
previa opinin tcnica de la SBN sobre
nes municipales. Los bienes municipales
pueden ser transferidos, concesionados en nacin, cesin o concesin, ocasiona la
uso o explotacin, arrendados o modifi- reversin del bien inmueble a la munici-
cado su estado de posesin o propiedad palidad, la cual incorpora a su patrimonio
mediante cualquier otra modalidad, por las mejoras, a ttulo gratuito.
acuerdo del concejo municipal. 14 Ministerio de Vivienda, Construc-
Cualquier transferencia de propiedad o cin y Saneamiento, Decreto Supremo
concesin sobre bienes municipales se N. 007-2008-VIVIENDA, Reglamento
hace a travs de subasta pblica, conforme de la ley general nacional de bienes estatales.
a ley. Estos acuerdos deben ser puestos en Artculo 33. [] En el caso de disposi-
conocimiento de la Contralora General cin de bienes inmuebles de propiedad
de la Repblica en un plazo no mayor de del estado, la aprobacin ser efectuada
7 (siete) das, bajo responsabilidad. por resolucin del titular del pliego o de
13 Congreso de la Repblica del Per, la mxima autoridad administrativa de la
Ley N. 27972, Ley orgnica de munici- entidad, previa opinin tcnica de la SBN
palidades. Ley N. 27972. Artculo 68. sobre la procedencia del acto, excepto
Destino de los bienes donados. El acuerdo para los bienes de propiedad regional y
municipal de donacin, cesin o conce- municipal, de aquellos que sean materia
sin debe fijar de manera inequvoca el de procesos de formalizacin y titulacin
destino que tendr el bien donado y su o estn comprendidos en procesos de pri-
modalidad. El incumplimiento parcial vatizacin o concesin en cumplimiento
o total de la finalidad que motiv la do- de disposiciones especiales.

la procedencia del acto, toda vez que nos reglamento general de procedimientos admi-
encontraramos en el mbito de normas nistrativos de los bienes de propiedad estatal,
especiales, como es el caso de la normativa aprobado por el Decreto Supremo N.
que recae sobre los bienes de propiedad 154-2001-EF y modificatorias16, marco
regional y municipal e incluso otros que normativo pasado bajo cuyo mbito se
presenten regulacin especfica; apoya regul dicha directiva.
esta posicin lo establecido por el artculo
32 del reglamento de la ley 15 y el nume- IMPORTANTE
ral 1.4 de la Directiva N. 002-2007/
SBN, este ltimo que considera que no
[C]onstituyendo la permuta de pre-
estn comprendidas en los alcances de dios de propiedad estatal un acto de
la presente directiva, los predios de las disposicin, la misma deber contar
entidades pblicas reguladas por nor- con la opinin tcnica de la SBN,
mas especiales, texto ltimo que deber correspondiendo solicitar dicha opi-
interpretarse, adecundolo a los nuevos nin a la Subdireccin de Desarrollo
Inmobiliario (SDDI) de la Direccin
criterios establecidos en la normatividad
de Gestin del Patrimonio Estatal
vigente del SNBE, toda vez que con fecha (DGPE) de la SBN una vez emitido el
15 de marzo del 2008 se emiti el nuevo informe tcnico legal respectivo, pre-
reglamento de la ley, en cuyo artculo 81 vio cumplimiento de los requisitos
se regul el nuevo procedimiento para previstos en la norma de la materia.
la aprobacin de la permuta de predios
de dominio privado del Estado de libre
disponibilidad y asimismo, en su Primera
6. Permuta de un predio del Gobierno
Disposicin Complementaria Deroga-
regional
toria, se termin por derogar el anterior
En esta lnea de ideas, por ejemplo, si
15 Ministerio de Vivienda, Construccin se hallase ante un predio del Estado bajo
y Saneamiento, Decreto Supremo N. el mbito de competencia de un Gobier-
007-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Ley
General Nacional de bienes estatales. Artculo no regional, se debe de aplicar, adems del
32.- De la capacidad para aprobar los actos.
El trmite y aprobacin de los actos de adqui-
sicin, administracin y disposicin de bienes 16 Ministerio De Vivienda, Construc-
estatales, conforme con las particularidades cin y Saneamiento, Decreto Supremo
que para cada acto establece el Reglamento, N. 007-2008-VIVIENDA, Reglamento
se realiza ante y por: de la ley general nacional de bienes estatales.
1. La SBN, para aquellos de carcter y alcance Disposicin Complementaria Deroga-
nacional y dems que se encuentren bajo toria Primera. Derguese el reglamento
su competencia. general de procedimientos administra-
2. Los Gobiernos regionales, para aquellos de tivos de los bienes de propiedad estatal,
su propiedad o del Estado que estn bajo aprobado por el Decreto Supremo N.
su administracin. 154-2001-EF y modificatorias, as como
3. Las dems entidades, para aquellos de su todas aquellas normas que se opongan a
propiedad. lo dispuesto en el presente Reglamento.

Actualidad
reglamento de la ley, artculos 81 a 83, Por su parte, si el predio es propie-

donde se contempla lo relativo al procedi- dad del Gobierno regional, se debiera
miento y otros aspectos de su aprobacin, entender que el procedimiento es otro y
tambin la Directiva N. 002-2007/SBN, la injerencia de la SBN y las posibles opi-
Procedimiento para la aprobacin de la niones legales que la norma del SNBE
permuta de predios del dominio privado del establece no seran aplicables. Ello en
Estado de libre disponibilidad, aunque si razn de lo dispuesto por el propio art-
bien en esta ltima no se regula de forma culo 9 de la Ley N. 2915117 y, conforme
expresa lo relativo a la opinin tcnica que a lo dispuesto por los antes referidos
correspondera efectuar a la SBN cuando artculos 32 y 3318 del reglamento de
el procedimientos es ejecutado por un la ley, de tal manera que en los casos de
Gobierno regional, no existiran reglas disposicin (como la permuta) de bienes
especficas que regulan la oportunidad inmuebles de propiedad del Gobierno
y los requisitos para pedir dicha opinin regional, le correspondera su aproba-
tcnica a la SBN, pero tratndose de un cin al acuerdo del Consejo Regional
acto de disposicin, algunos operadores competente y sin previa opinin tcnica
jurdicos, respecto a este punto en par- de la SBN sobre la procedencia del acto,
ticular, postulan que podra aplicarse toda vez se estara nuevamente en el m-
supletoriamente, la Directiva N. 006- bito de normas especiales, as lo regulara
2014-SBN, aprobada por Resolucin
17 Congreso de la Repblica, Ley N.
N. 064-2014/SBN, que regula el Pro- 29151, Ley general del sistema nacional
cedimiento para la aprobacin de la venta de bienes estatales, Artculo 9. Gobiernos
directa de predios de dominio privado regionales y Gobiernos locales. Los actos
que ejecuten los Gobiernos regionales,
estatal de libre disponibilidad donde respecto de los bienes de su propiedad,
s se regula el requerimiento de opinin se rigen por lo dispuesto en la Ley N.
27867, Ley Orgnica de Gobiernos Re-
previa. En cualquier caso para que opere gionales, y la presente ley, as como por
la permuta de predios de propiedad es- su reglamento, en lo que fuera aplicable,
tatal, se debiera de requerir primero que estando obligados a remitir a la Superin-
tendencia Nacional de Bienes Estatales
el predio se encuentre inscrito y luego, informacin de los referidos bienes para
siendo un acto de disposicin, debera de su registro en el Sistema de Informacin
contar, adems, con la opinin tcnica de Nacional de Bienes Estatales (SINABIP)
[].
la SBN, correspondiendo solicitar dicha 18 Ministerio De Vivienda, Construc-
opinin a la Subdireccin de Desarrollo cin y Saneamiento, Decreto Supremo
Inmobiliario (SDDI) de la Direccin de N. 007-2008-VIVIENDA, Reglamento
de la ley general nacional de bienes estatales.
Gestin del Patrimonio Estatal (DGPE) Artculo 33. De la instancia que aprueba
de la SBN una vez emitido el informe los actos sobre bienes inmuebles. [] En
tcnico legal respectivo, previo cumpli- el caso de disposicin de bienes inmuebles de
propiedad del Estado, (), excepto para los
miento de los requisitos previstos en la bienes de propiedad regional y municipal,
norma de la materia. [].

expresamente tambin el artculo 1519 establece que son bienes y rentas de los
de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Gobiernos regionales los bienes muebles
los Gobiernos Regionales, cuando entre e inmuebles de su propiedad, sus ingresos
otras atribuciones del Consejo Regional propios y dems que determine la ley, en-
establece que este debe proceder con tre otros, concordantes con el numeral 2)
autorizar la transferencia de los bienes del artculo 221 del Decreto Supremo N.
muebles e inmuebles de propiedad del 023-2004-PCM, sobre Jerarquizacin
Gobierno regional y, asimismo, aprobar de los bienes de Estado por su alcance
la venta de sus bienes y/o activos regio- nacional, regional y local en el marco del
nales, actos que si bien despus deberan proceso de descentralizacin, donde se
ser ejecutados por el presidente regional puede entender que se configuran como
conforme lo regula el artculo 2120 de la sus bienes aquellos adquiridos por estos
citada ley, en estos supuestos ya no sera conforme a ley va donacin, compra-
aplicable lo establecido por el literal h) venta, permuta, etc., los que le fueron
del artculo 10 del reglamento de la ley transferidos por los Consejos Transitorios
respecto a la previa opinin tcnica de de Administracin Regional (CETAR)
la SBN en los actos de disposicin como y aquellos que fueron transferidos por
obligacin de las entidades. el sector pblico nacional para el cum-
Ana esta posicin lo establecido por plimiento de sus fines institucionales
el artculo 37 de la Ley N. 27783, Ley
de Bases de la Descentralizacin, el cual 21 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N.
023-2004-PCM, Jerarquizacin de los bienes
del estado por su alcance nacional, regional y
19 Congreso de la Repblica, Ley N. local, en el marco del proceso de la descentra-
27867, Ley orgnica de los gobiernos re- lizacin. Artculo 2. La jerarquizacin de
gionales. Artculo 15. Atribuciones del los bienes del Estado. Determinar la jerar-
Consejo Regional. Son atribuciones del quizacin de los bienes del Estado, segn los
Consejo Regional: [] lineamientos: [] 2) Del alcance regional son:
i. Autorizar la transferencia de los bienes a) Los bienes muebles e inmuebles que les
muebles e inmuebles de propiedad del fueron transferidos por los Consejos Tran-
Gobierno regional. sitorios de Administracin Regional, en el
j. Aprobar la creacin, venta, concesin o marco del proceso de la descentralizacin;
contratos, disolucin de sus empresas y b) Los bienes muebles e inmuebles de que les
otras formas empresariales, bienes y/o ac- fueron transferidos por los Consejos Tran-
tivos regionales, conforme a la constitucin sitorios de Administracin Regional, en el
y la ley. marco del proceso de la descentralizacin, y
20 Congreso de la Repblica, Ley N. que a la fecha son materia de ordenamiento
27867, Ley orgnica de los gobiernos re- y saneamiento, conforme a ley.
gionales. Artculo 21. Atribuciones. El c) Los bienes muebles e inmuebles que les
presidente regional tiene las siguientes transfieran los sectores del Gobierno
atribuciones: [] nacional, para el cumplimiento de sus
o) Promulgar las ordenanzas regionales o fines institucionales conforme a los Planes
hacer uso de su derecho a observarlas en el Anuales de Transferencia de Competencias
plazo de quince (15) das hbiles y ejecutar Sectoriales.
los acuerdos del Consejo Regional. d) Los bienes que adquiera, conforme a ley.

Actualidad
en el marco de la legislacin vigente del no se debera de requerir de una

Sistema Nacional de Bienes Estatales. declaracin formal de desafectacin
para ser objeto de permuta, aunque
7. A manera de conclusin a la fecha no se tenga todava una
norma al respecto.
Respecto a realizar un contrato de
permuta de predios de propiedad Cabe precisar que en el contrato
estatal, la misma constituye un acto de permuta entre entidades que
de disposicin para lo cual se deber conforman el SNBE, sta se regu-
contar con la opinin tcnica de lara adems por las disposiciones
la SBN, correspondiendo solicitar aplicables para la transferencia de
dicha opinin ante la Subdireccin dominio interestatal contenidas en
de Desarrollo Inmobiliario (SDDI) el Reglamento de la Ley N. 29151 y
de la Direccin de Gestin del excepcionalmente soy de la opinin,
Patrimonio Estatal (DGPE) de la que el Estado representado por la
SBN, quien debe emitir el informe SBN o los gobiernos regionales con
tcnico legal respectivo, previo competencias transferencia de fun-
cumplimiento de los requisitos ciones ya concluidas, previa conver-
previstos en la normatividad de la sin del bien al dominio privado del
materia conforme al marco legal Estado, podra entregar en permuta
vigente constituido por la Ley N. terrenos calificados como aportes
29151, el Reglamento de la Ley y reglamentarios siempre que estos se
la Directiva N. 002-2007/SBN encuentren bajo su administracin
denominada: procedimiento para directa.
la aprobacin de la permuta de El contrato de permuta de predios
predios del dominio privado del de propiedad municipal constituye
Estado de libre disponibilidad; cabe un acto de disposicin, para lo cual
precisar que se dispusiera de predios correspondera su aprobacin al
estatales de dominio pblico, estos acuerdo de consejo municipal de la
solo pueden ser objeto de permuta entidad bajo responsabilidad y sin
si previamente han sido pasibles de previa opinin tcnica de la SBN
desafectacin por haber perdido su sobre la procedencia del acto, toda
condicin o naturaleza para el uso vez que nos encontraramos en el
o fin pblico, contrariamente para mbito de normas especiales que
bienes de dominio privado estatal tienen su propio procedimiento a
que hayan sido utilizados para ser- seguir, aunque se debe precisar que
vicios pblicos como sedes institu- por el segundo prrafo del artculo
cionales o se les haya dado otros usos 59 de la Ley N. 27972, cualquier
pblicos, una vez que hayan cesado transferencia de propiedad o conce-
dichos usos, soy de la opinin que sin sobre bienes municipales (como

la permuta), se debe realizar a travs la permuta respectiva y aplicando

del procedimiento de subasta p- el procedimiento establecido segn
blica, conforme a ley y previo cum- la normatividad especial existente,
plimiento de los requisitos previstos aunque de no existir esta, actual-
en la norma de la materia, como es mente no hay uniformidad en las
la Ley N. 27972, Ley Orgnica de posiciones respecto a la aplicacin
Municipalidades, y supletoriamente supletoria que correspondera, as
la Ley N. 29151 y su reglamento, tuitivamente algunos postulan que
en lo que fuera aplicable. se debe seguir el procedimiento
En cuanto al contrato de permuta de para una permuta por convocatoria
predios de propiedad de gobiernos pblica, en aplicacin residual de las
regionales, los mismos igualmente dems normas del sistema, como
se configuran como actos de dis- la Directiva N. 004-2013/SBN,
posicin de bienes inmuebles de que regula los procedimientos para
propiedad del gobierno regional, la venta mediante subasta pblica
correspondiendo su aprobacin al de predios de dominio privado
acuerdo de Consejo Regional com- del Estado de libre disponibilidad,
petente y sin previa opinin tcnica aprobada por Resolucin N. 065-
de la SBN sobre la procedencia del 2013-SBN, mientras que otros son
acto, toda vez que nos encontrara- de la idea de aplicar la Directiva N.
mos nuevamente en el mbito de 006-2014-SBN, que regula el pro-
normas especiales, as lo regulara cedimiento para la aprobacin de la
expresamente el artculo 15 de la venta directa de predios de dominio
Ley N. 27867, Ley Orgnica de los privado estatal de libre disponibili-
Gobiernos Regionales, y respecto al dad, aprobada por Resolucin N.
procedimiento conforme al artculo 064-2014/SBN, ya que esta lograra
9 de la Ley N. 29151, Ley General ms rpidamente el fin ltimo que
del Sistema Nacional de Bienes, persigue una transferencia.
siendo aplicables supletoriamente
las normas del sistema, incluso 8. Referencias bibliogrficas
respecto a su procedimiento, si no Aylln Valdivia, Csar, La compraventa y
existe normatividad, el regulado en la permuta en el artculo 1531 del Cdigo
materia de venta directa, contenida Civil peruano. Recuperado de <goo.gl/
OO1GV3>.
en la directiva respectiva.
Marrero Gonzlez, Guaysen, El rena-
Finalmente, para un contrato de cimiento del contrato de permuta en el
permuta estatal, tanto la propiedad mbito inmobiliario: anlisis doctrinal y
jurisprudencial de la permuta de solar por
del Estado como la del tercero, pisos o locales a construir, en Anales de la
deben encontrarse inscritos en el facultad de Derecho, n. 25. Recuperado de
registro respectivo antes de ejecutar <goo.gl/yoRnyz>.

Actualidad
Civil Contratos

Contenido
CONSULTA
Procede amparar la excepcin de incumplimiento en prestaciones sujetas a condicin y por
doble transferencia en la ejecucin de un contrato de compraventa?
CONSULTA
En un proceso de resolucin de contrato de compraventa por falta
de pago de tres letras consecutivas, la parte emplazada ha alegado la
excepcin de incumplimiento argumentando que sus transferentes
no han cumplido con formalizar la propiedad adquirida a lo que se
ha sumado el haber tomado conocimiento que el bien ha sido ven-
dido a otras personas. En sus descargos, el actor ha sealado que de
acuerdo con el contrato la formalizacin se dara una vez cancelado
el 50 % del precio (situacin que no se ha configurado todava) y la
presunta doble venta no es verdad porque se tratara de otro predio.
Se nos consulta si en este caso operara los presupuestos para declarar
la excepcin de incumplimiento.
En materia contractual se han ordinaria requerida la obligacin ms

previsto un remedio para mantener bien se extinguira2.
armoniosamente los conceptos de La excepcin de incumplimiento
reciprocidad y simultaneidad que ca- tiene naturaleza sustantiva y se plantea
racterizan a las prestaciones pactadas1. como defensa de fondo, por la cual la
La excepcin de incumplimiento, en parte fiel deduce que no est obligada
ese sentido, tiene por finalidad proteger a ejecutar la prestacin a su cargo por
el paralelismo de las prestaciones y se cuando el demandante no ha ejecutado
justifica en la imputabilidad del deudor, an la contraprestacin que le corres-
pues cuando este acta con la diligencia ponda ni ha garantizado su ejecucin.
El efecto directo de acoger esta excep-
cin es la suspensin de la ejecucin por
parte del demandado.
1 Spota, Alberto, Instituciones del Derecho Civil,
p. 44, citado por De la Puente y Lavalle,
Manuel, El contrato en general, t. II, Lima: 2 De la Puente y Lavalle, El contrato en gene-
Palestra, 2011, pp. 319-320. ral, ob. cit., p. 320.

A nivel jurisprudencial se ha asumi- Creemos que en este caso es im-

do un criterio uniforme para identificar portante advertir si la obligacin de la
los requisitos que deben operar para con- transferencia por parte del vendedor
figurar la excepcin de incumplimiento: operaba desde el mismo momento en
que se suscribi el contrato o se hallaba
Para invocar la excepcin de incumpli-
miento come medio de defensa de fondo se suspendida (y por lo tanto no era exigi-
deben cumplir los siguientes requisitos: a) ble) hasta un momento posterior.
existencia de un contrato con prestaciones
recprocas que deban cumplirse simult-
Segn los descargos del deman-
neamente; b) incumplimiento por el actor dante los actos de formalizacin de la
de su prestacin; c) falta de incumplimien- transferencia operaran, por mandato
to del excepcionante, y d) buena fe3. del propio contrato, luego de que el
comprador cumpliese con el pago del
Las obligaciones son recprocas
50 % del bien. Si ello fuese as, no po-
cuando nacen coligadas entre s. En el
demos considerar como un supuesto de
caso del contrato de compraventa existe
incumplimiento por parte del vendedor
una relacin entre la transferencia del
la postergacin de aquellos actos al haber
bien (prestacin a cargo del vendedor)
estado sujetos a condicin.
y el pago del precio (prestacin a cargo
del comprador). De ms est decir que Por otro lado, consideramos que
para ser requeridas vlidamente, ambas una eventual doble transferencia del bien
prestaciones deben ser exigibles. por parte del vendedor s sera un hecho
determinante para considerar que el
De acuerdo con el caso presentado,
cumplimento del contrato se hallare en
el comprador alega que el vendedor
riesgo por culpa de aquel. Si se desvirta
viene incumpliendo con la obligacin
las alegaciones respecto de que la trans-
de transferir la propiedad del bien (ms
ferencia denunciada corresponde a otro
all de la entrega de la posesin, el ad-
predio y se tratara del mismo, creemos
quirente no cuenta con un ttulo an)
que puede considerarse la suspensin
y, adicionalmente, el vendedor habra
como respuesta a la necesidad que el
transferido a otra persona el mismo bien.
vendedor garantice la transferencia del
bien en su momento una vez que esta
3 Vid. Sala Civil Permanente (ponente: Sr.
juez Luis Almenara), Casacin N. 917-2012 sea exigible.
Callao, Lima: 2 de julio del 2013; y Sala Civil
Permanente (ponente: Sra. jueza Columba Fundamento legal
Del Carpio), Casacin N. 4042-2014 Lima
Norte, Lima: 8 de setiembre del 2015. - Cdigo Civil: art. 1426.

DERECHO
PROCESAL CIVIL
POSTULATORIO
Postulatorio
rea de jurisprudencia
Comentario
El dies a quo de la prescripcin de la accin
para recuperar el pago indebido
Sarita Rivas Vargas*
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
RESUMEN ABSTRACT
La discusin a nivel constitucional sobre The discussion at constitutional level
el momento adecuado para el inicio del about the appropriate moment for the
plazo de prescripcin de la restitucin beginning of prescription period of undue
del pago indebido, permite a la autora payments restitution, allows the author
analizar tres teoras claves que explican el to analyze three key theories that explain
contenido de los artculos 1274 y el 1993 the content of articles 1274 and 1993 of
del Cdigo Civil. the Civil Code.
Palabras clave: Conocimiento / Equilibrio Keywords: Knowledge / Equilibriation /
/ Motivacin / Prescripcin extintiva Motivation / Extinctive prescription
Recibido: 12-01-17 Title: The dies a quo of the actions pres-
Aprobado: 26-01-17 cription to recover the undue payment
Publicado en lnea: 21-02-17 Author: Sarita Rivas Vargas
* Abogada por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Con estudios de Maestra en
Derecho Civil y Comercial en la Escuela de Posgrado de la mencionada casa de estudios. Defensora
Pblica de Vctimas de la Direccin Distrital de Defensa Pblica y Acceso a la Justicia de Piura.

Actualidad
Civil Postulatorio Sarita Rivas Vargas
1. Nota introductoria sino que el tiempo est presente a la hora

Cuando Franois Ost, en su libro El de establecer la vigencia de determinada
tiempo del derecho, precisa que la relacin ley, de modo tal que la irretroactividad,
enigmtica entre el tiempo y el derecho, retroactividad y ultractividad emergen.
est representada en la Alegora del buen y Estos y muchos otros ejemplos,
del mal gobierno y de sus efectos en la ciudad revelan la relacin estrecha que anuncia
de Ambrozio Lorenzetti, y expone las tres Franois Ost, pero adems, permiten es-
tesis centrales de este libro, pero merece tablecer que aquellas frases tpicas aplica-
atender la tercera, pues es el resultado de das al tiempo en la vida social se relativizan
la interaccin dialctica de las dos prime- en el derecho segn la perspectiva en que
ras. Esta tesis precisa que se establece un usted se centre. Tal es as que si el tiempo
poderoso vnculo entre la temporalizacin no perdona es una frase que expresa la
social del tiempo y la institucin jurdica implacabilidad del tiempo, en el derecho
de la sociedad. Para decirlo con mayor hay casos en que el tiempo s perdona,
precisin: el derecho afecta directamente ejemplo idneo es pues la prescripcin
a la temporalizacin del tiempo, en tanto extintiva, puesto que si se fija la mirada
que, a la inversa, el tiempo determina en la parte procesal a quien se dirige
la fuerza instituyente del derecho. Ms determinada accin, se puede establecer
exactamente: el derecho temporaliza en que el transcurso del tiempo le beneficia,
tanto que el tiempo instituye1. le favorece, es decir, si l no manifiesta de
Efectivamente, el tiempo juega un manera tcita o expresa su intencin de
rol importante, por no decir esencial, a la cumplir con su obligacin, puede oponer
hora de establecer el derecho, y ms all el tiempo trascurrido, lo que en derecho
de las diversas definiciones que se podra sera una excepcin de prescripcin, y
asignarle a aquel, hay que tener en cuenta lograr que el tiempo lo perdone, que lo
que el decurso calendario no siempre se exonere de ser compelido procesalmente
condice con el tiempo en el derecho, sino a cumplir con la obligacin adquirida.
que este adopta diversas acepciones como Lgico, muchos dirn que en realidad
las de trminos y plazos, las mismos que la frase ut supra es inadecuada si se la ve
pueden ser materia de ajustes por ley. Va- desde la ptica del que tiene la acreencia,
se, por ejemplo, los casos de suspensin e pues con l, el tiempo fue implacable,
interrupcin que establecen los artculos pero a efectos del presente comentario se
1994 y 1996 del Cdigo Civil, por lo considerar vlida la idea, fijada en quien
que no siempre cinco aos calendarios se beneficia del transcurso del tiempo.
son cinco aos en el derecho. Pero ello, Lgicamente, lo ideal es un equilibrio.
no se agota en los mencionados trminos, En el presente artculo se aborda el
cmputo del plazo prescriptorio aplicado
a un proceso de recuperacin de lo inde-
1 Ost, Franois, El tiempo del derecho, traducido
por Mara Guadalupe Bentez Toriello, bidamente cobrado, iniciado el 2011, en
Mxico: Siglo XXI, 2005, p. 11. el que la parte demandante es la Univer-

Comentario de jurisprudencia El dies a quo de la prescripcin ...
sidad Nacional Mayor de San Marcos y la debe ser el fundamento para admitirla
parte demandada, cuando ocurrieron los a trmite, es decir, justamente se debe
hechos, tuvo relacin directa con dicha analizar en sede constitucional la materia
institucin al haber sido profesora de esa controvertida de la sede ordinaria para
casa de estudios y haber percibido asigna- establecer si existe o no la vulneracin al
ciones y subvenciones en dicha condicin; derecho constitucional invocado, en este
por lo que se analizaran los artculos 1993 caso, el derecho de motivacin. De tal
y 1274 del Cdigo Civil alrededor a las modo, trata duramente a las instancias
teoras de la prescripcin y las implicancias inferiores al indicar indirectamente que
del informe de Contralora General de la han utilizado expresiones clich y sin
Repblica de fecha 14 de mayo del 2009. mayor sustento.
Sin embargo, el Tribunal Constitu-
2. Facultad del Tribunal Constitucional cional no ha sido ajeno al razonamiento
para resolver el caso que ahora critica. Vase, por ejemplo, el
Previo al comentario de fondo, hay fundamento 4 de la STC emitida en el
que tener en cuenta lo expresado por el Expediente N. 01761-2014-PA/TC,
Tribunal Constitucional en el punto 5 de cuando seala que la determinacin y
la sentencia in comento, esto es: valoracin de los elementos de hecho, as
como la interpretacin del derecho ordina-
5. Respecto de ambos pronunciamientos rio y su aplicacin a los casos individuales son
judiciales, se aprecia un defecto de mo- asuntos completamente ajenos a la justicia
tivacin, pues se limitan a sostener que lo constitucional2; asimismo, en el Expe-
que en realidad pretende la demandante
es que se realice un nuevo examen de
diente N. 01209-2006-PA/TC donde se
la materia controvertida en el proceso precisa que el amparo contra resoluciones
ordinario. Pues bien, tratndose de un judiciales no supone [], un mecanismo
proceso de amparo contra resolucin de revisin de la cuestin de fondo discutida
judicial, en el que se denuncia la afec- en el proceso que lo origina, por lo que las
tacin del derecho a la motivacin de violaciones a los derechos de las partes de
resoluciones judiciales, es evidente que
para determinar ello el juez constitucio-
un proceso deben expresarse con autono-
nal debe revisar la cuestin controvertida ma de dichas pretensiones3; adems, en
en el proceso ordinario, pues no de otra el fundamento 9 de la sentencia emitida
manera podr verificarse si, como se en el Expediente N. 01761 2014-PA/
alega, se produjo una afectacin de los TC, ha expresado el siguiente criterio:
derechos invocados. No basta, enton- por tanto, se observa que lo que realmente
ces, con utilizar expresiones clich y sin
mayor sustento, sino que como luego se
ver, se requiere de un deber especial de
2 Tribunal Constitucional, Expediente N.
motivacin. [El resaltado es nuestro].
01761-2014-PA/TC, Lima: 6 de agosto del
2015, f. j. n. 4. [El resaltado es nuestro].
Se entiende que el tribunal sostiene
3 Tribunal Constitucional, Expediente N.
que es un contrasentido rechazar una 01209-2006-PA/TC, Lima: 14 de marzo del
demanda de amparo por un motivo que 2006, f. j. n. 27. [El resaltado es nuestro].

Actualidad
cuestiona la accionante es el criterio juris- de motivacin interna del razonamiento,

diccional de los jueces demandados, asunto c) Deficiencias de motivacin externa,
que no es de competencia constitucional, a d) Motivacin insuficiente, y e) Moti-
menos que pueda constatarse una arbitra- vacin sustancialmente incongruente.
riedad manifiesta por parte de la instancia Adicionalmente, teniendo en cuenta
judicial respectiva que ponga en evidencia lo expresado en el fundamento 9 del
la violacin de derechos constitucionales, Expediente N. 01761-2004-PA/TC, el
lo que, no ha ocurrido en el presente fundamento 25 de la sentencia materia
caso; por lo que, al margen de que tales del presente comentario, el sentido de
fundamentos resulten o no compartidos justicia y los fines constitucionales, se tiene
en su integridad, constituyen justificacin el supuesto f) relativo a la verificacin de
suficiente que respalda la decisin juris- una arbitrariedad manifiesta que incida
diccional adoptada, no procediendo su en derechos fundamentales u otros bienes
revisin a travs del proceso de amparo4. constitucionales, esto es, aun cuando se
Estas y muchas otras sentencias, permiten haya expresado razones en la resolucin
concluir que en algunos casos, el Tribunal judicial cuestionada, se haya mellado
Constitucional, pese a que se aleg la grotescamente derechos.
vulneracin del derecho a la motivacin Dicho esto, revisar la materia contro-
de resoluciones judiciales, no revis la vertida en los supuestos del a) al e) antes
denominada cuestin controvertida precisados, significa la realizacin de un
sino que estableci que ello es tarea de la anlisis formal que da lugar a la anulacin
justicia ordinaria. de la sentencia, pero en el ltimo supuesto
Lo anterior, permite preguntar f) implica con mayor rigurosidad analizar
vlidamente: en qu casos se puede re- el fondo de la controversia, sea de hecho o
visar en sede constitucional la cuestin de derecho, y ser fcil advertirlo pues la
controvertida de la sede ordinaria? Pues arbitrariedad debe ser manifiesta. Pero esa
bien, lo primero que se tiene que tener revisin siempre deber paramentarse a
presente es que cuando en un proceso la verificacin de la existencia de alguna
constitucional se invoca vulneracin al vulneracin a los derechos constitucionales
deber de motivacin, es deber del juez invocados por quien demanda.
constitucional verificar si la resolucin Ahora, la pregunta ms bien sera,
judicial cuestionada padece de alguno de dicha valoracin ha de realizarse en la
los supuestos reconocidos en la sentencia etapa admisoria o en etapa decisoria. Si
del Expediente N. 03943-2006-PA/ se considera que, lgicamente, en todos
TC, relativos a: a) Inexistencia de mo- los casos hay que analizar la resolucin
tivacin o motivacin aparente, b) Falta cuestionada para llegar a la respuesta
adecuada, puesto que cada caso concreto
4 Tribunal Constitucional, Expediente N. es el que evidenciar si se est en frente a
Expediente N. 01761-2014-PA/TC, Lima: 6
de agosto del 2015, f. j. n. 9. [El resaltado es una causal de improcedencia liminar o
nuestro]. amerita pronunciamiento en sentencia.

Por lo tanto, hacer un anlisis ms realiza a los jueces de instancias inferiores,

all de lo indicado, sera utilizar la justicia puesto que revisar la cuestin controver-
constitucional como una instancia ms de tida en el proceso ordinario y el deber
la justicia ordinaria, lo cual es inadecuado especial de motivacin son conceptos
y no se condice con los fines queridos por que desarrollados en una sentencia distan
la justicia constitucional. mucho de solo expresar que se vulnera el
No obstante lo anterior, el Tribunal derecho a la motivacin de resoluciones
Constitucional en la sentencia in comento judiciales cuando pese a reconocer la
pareciera no delimitar de manera adecua- existencia de un pago indebido se aplica
da en qu supuesto se basa para revisar la el plazo prescriptorio del artculo 1993
materia controvertida de la sede ordina- del Cdigo Civil y no el plazo establecido
ria, es decir, no se precisa si se est frente en el artculo 1274 del mismo cdigo.
a algn tipo de defecto de motivacin Por lo tanto, si se considera que se debi
o frente a un arbitrariedad manifiesta, indicar, por lo menos, una razn por la
ya que invoca indistintamente todos los que la aplicacin del artculo 1993 al caso
supuestos, pues de haber optado por el en concreto, ms que incorrecto vulnera
primer supuesto deba expresar si se estaba algn derecho constitucional o de similar
frente a una inexistencia de motivacin o naturaleza.
una motivacin insuficiente u otro tipo y, En similar sentido, no puede dejarse
de haber optado por el ltimo supuesto, pasar por alto que el tribunal haya consi-
tendra que haber expresado qu derecho derado un error material como sustento
fundamental o qu bien constitucional se de su decisin. Al respecto, vase que la
ha afectado con la arbitrariedad manifies- parte final del considerando 34, transcribe
ta de la resolucin, que en este caso no una parte de la resolucin cuestionada va
podra ser el derecho a motivacin de las proceso de amparo, que a la letra indica:
resoluciones judiciales, hay que recordar se tiene que la resolucin cinco del veinti-
pues que en este supuesto, a diferencia de nueve de abril de dos mil once no han sido
los primeros, en la resolucin cuestionada emitidas conforme al mrito de lo actuado
se ha expresado razones, se ha motivado, y al derecho, incumpliendo lo establecido
solo que afecta otros derechos de relevan- en el artculo 122 inciso 3 del Cdigo Ci-
cia constitucional. vil, correspondiendo por tanto revocarla;
Inclusive se verifica que no se expresa pero, cuestionando dicho extremo, en la
las razones por las que no se debera aplicar parte final del fundamento 35, enfatiza
el artculo 1993 del Cdigo Civil al caso que errneamente se ha invocado el re-
en concreto, ni las razones por las que ferido artculo, puesto que el inciso 3 no
solo se debera aplicar el artculo 1274 del existe en el mismo y no guarda relacin ni
mismo cdigo; hecho que parece contra- coherencia con el caso de autos.
dictorio a todo el razonamiento doctrina- Este ltimo razonamiento parece
rio y jurisprudencial que se esboza en la excesivo e inadecuado, puesto que de la
sentencia y a la llamada de atencin que lectura literal del tenor de la resolucin

Actualidad
trascrita, es fcil advertir que ha ocurri- Ahora bien, analizando el tema en

do un error material subsanable y que concreto, es importante partir de la premi-
se refiere al artculo 122.3 del Cdigo sa casi absoluta de que todo lo que tiene
Procesal Civil y no del Cdigo Civil, un inicio tiene un final, la cual es aplicada
por lo tanto, no debera haberse incluido al derecho por Giuseppe Molfese5 al
como fundamento de la decisin, en todo referirse al instituto de la prescripcin, se-
caso, ms bien se hubiese sustentado la alando que esta satisface una exigencia de
vulneracin a dicho requisito que debe orden pblico de certeza de las relaciones
contener toda resolucin judicial, esto jurdicas, las cuales, como tienen un inicio
es, el tribunal debi expresar razones por deben tener tambin un final.
las que consideraba que lo resuelto no Justamente, la referida certeza de las
era conforme al derecho y al mrito de relaciones jurdicas es la finalidad que le
lo actuado, lo cual s hubiese abonado de otorga a la prescripcin un lugar impor-
manera positiva a alguna teora sobre la tante dentro del derecho, tal es as que ya
arbitrariedad en la aplicacin del derecho, Friedrich von Savigny, en su Sistema del
que pretenda sustentar. derecho romano actual, publicado en 1841,
sealaba que la prescripcin es una de
las instituciones legales ms importantes
3. Prescripcin extintiva en el caso in
y beneficiosas para la sociedad6; por su
comento
parte, Fenet Bigot, uno de los principales
Ms all de las razones omitidas por redactores del Cdigo Napolen de 1804,
el Tribunal Constitucional, en la senten- dijo al presentar al cuerpo legislativo
cia materia del presente artculo, se deja el proyecto del ttulo relativo a la pres-
abierto un debate interesante respecto al cripcin: de todas las instituciones del
cmputo del plazo de prescripcin de la derecho civil, la ms necesaria al orden
accin para el cobro del pago indebido y social es la prescripcin ; y, en el Per,
7
aunque no explica por qu, deja sentado

su posicin, de manera indirecta, de que 5 Molfese, Giuseppe, Prescrizione e decadenza
in materia civile, p. 105, citado por Barchi
a dicho caso se debe aplicar el artculo Velaochaga, Luciano, Algunas conside-
1274 del Cdigo Civil, siendo incorrecto raciones sobre la prescripcin extintiva en
aplicar el artculo 1993. En efecto, esta el Cdigo Civil peruano, en Forseti, n. 2,
Lima: 2014, p. 91. Recuperado de <http://
ltima conclusin se advierte cuando en bit.ly/2kuw4Ps>.
el fundamento 35, precisa que el juez 6 Savigny, Friedrich Carl von, Sistema del dere-
de segunda instancia, pese a reconocer la cho romano actual, p. 892, citado por Marn
existencia de un pago indebido, aplica el Lpez, Manuel Jess, El cmputo del tiempo
en la prescripcin extintiva. En particular, el
plazo prescriptorio contenido en el art- dies a quo del plazo de prescripcin, en XVII
culo 1993 del Cdigo Civil, inaplicando Jornadas de la Asociacin de Profesores de De-
recho Civil, Valladolid: 9 de mayo del 2014,
el plazo prescriptorio del pago indebido p. 6. Recuperado de <http://bit.ly/2k4X1bl>.
contenido en el artculo 1274 del Cdigo 7 Bigot de Preameneu, Fenet, Code Civil,
Civil. en Recueil Complet des Travaux Prparatoires

con acierto, Fernando Vidal Ramrez efectos negativos del tiempo ocurrido,
tambin considera que el fundamento lo cual, en palabras de Manuel Marn
de la prescripcin es de orden pblico8. Lpez10, implica siempre un sacrificio
En efecto, el sistema jurdico no para el acreedor. Se trata pues de una
podra subsistir si es que la prescripcin definicin basada en la ptica de quien
no modulara el tiempo para otorgarle pierde el derecho de accin.
efectos jurdicos positivos o negativos a En similar lnea, Antonio Emiro
las relaciones jurdicas, caso contrario la Thomas, expresa que la prescripcin ex-
incertidumbre jurdica limitara aspectos tintiva (o liberatoria, si se trata de obliga-
de la vida social, comercial y hasta familiar. ciones) es, a su vez, un modo de extinguir
Es por dicha razn que es factible recono- los derechos y acciones a consecuencia del
cerle utilidad universal. paso de un tiempo predeterminado en la
Ahora bien, reconocida su impor- ley sin que el titular de esos derechos y
tancia, parece interesante la definicin acciones los haya ejercido11
.
introducida por Csar Garca Novoa, Si bien en este artculo, se coincide
relativa a que la prescripcin es una con las definiciones antes precisadas,
categora general del derecho, cuya resulta importante, a efectos del pre-
finalidad es modular el efecto del paso sente comentario, centrar la mirada en
del tiempo sobre la inactividad de aquel que se beneficia con el paso del
quien pudiendo ejercer el derecho, no tiempo, aquel a quien pueden iniciar
lo hace9; pues justamente pone en re- un proceso judicial, pero quien puede
lieve que es el titular del derecho quien oponer la prescripcin en forma de
debe ser diligente para reclamarlo o excepcin para liberarse. Desde esa
exigirlo judicialmente dentro del plazo ptica, aunque no siempre ser una
legal, por lo que, sobre este, recae los persona natural, puede ser jurdica,
tratndose de obligaciones, es el deudor
du Code Civil, p. 573, citado por Delgado quien se beneficia de la prescripcin,
Barreto, Csar; Mara Antonieta Delgado lgicamente si es que desea hacerla
Menndez y Csar Lincoln Candela Sn-
chez, Introduccin al derecho internacional valer, pues en muchos casos est de por
privado. Conflicto de leyes. Parte especial, t. II, medio lo moral antes que lo jurdico,
Lima: PUCP, 2007, p. 488. en aquello lo optativo podra encontrar
8 Vidal Ramrez, Fernando, La prescripcin y fundamento, aunque tambin puede ser
la caducidad en el Cdigo Civil peruano, Lima:
Cultural Cusco, 1985, p. 101. el desconocimiento.
9 Garca Novoa, Csar, Iniciacin, interrupcin
y cmputo de plazo de prescripcin de los tributos,
p. 13, citado por Dans Ordez, Jorge, La 10 Marn Lpez, El cmputo del tiempo en la
prescripcin de las infracciones, de la ejecucin de prescripcin extintiva. En particular, el dies a
las sanciones y la caducidad (perencin) del pro- quo del plazo de prescripcin, art. cit., p. 7.
cedimiento administrativo sancionador, en AA. 11 Thomas Arias, Antonio Emiro, Nuevo
VV., Derecho Administrativo del siglo XXI, Libro rgimen de prescripcin civil, en Vniversitas.
de ponencias del Congreso Internacional de Derecho Revista de Ciencias Jurdicas, vol. 52, n. 105,
Administrativo, Lima: Adrus, 2013, p. 694. Bogot: 2003, p. 223.

Actualidad
Este personaje, a quien se le ha asig- sencilla, coherente, y consiga un adecuado

nado el papel de simple observador del equilibrio de los intereses de las partes.
tiempo, no siempre acierta al oponerlo Trasladada dicha opinin al sistema
cuando se le demanda, pues los plazos procesal peruano, especficamente a la
para que opere la prescripcin son lega- prescripcin de la accin para recuperar el
les, lo cual implica establecer su inicio cobro indebido, cabe someter a un test de
y trmino, teniendo en cuenta si le es aplicacin de tales requisitos a los artculos
aplicable o no, inclusive, algn supuesto 1274 y 1993 del Cdigo Civil.
de interrupcin o suspensin. Ahora bien, con respecto a la re-
Justamente la colisin de la posicin gulacin clara, sencilla y coherente, hay
jurdica de ambos personajes respecto al que tener en cuenta que si bien ambos
cmputo de la prescripcin, da lugar a un artculos sealan claramente el inicio del
debate que debe ser resuelto por el rgano cmputo, el artculo 1274 del Cdigo
jurisdiccional correspondiente. Civil, desde la fecha en que se realiz el
pago y el artculo 1993 desde el da en
IMPORTANTE que puede ejercitarse, cumpliendo de
tal manera el requisito antes indicado,
lo cierto es que si existen dos normas
[E]sta teora [la realizacin y la ad-
misin puntual del criterio del co- que se refieren a determinada institucin
nocimiento] vincula el dies a quo al jurdica, ser el principio de especialidad
momento en el que el titular del de- el que resuelva el aparente conflicto, en
recho pueda de verdad ejercitarlo, lo ese sentido, si la pretensin del caso in
cual tiene mayor coherencia y sen- comento es el recupero del cobro indebido,
tido de justicia y se condice con los lgicamente deber sujetarse a las normas
fines queridos por la institucin de la especiales que regulan dicho tema, por lo
prescripcin.
que, si el artculo 1274 del Cdigo Civil
conforma el grupo de regulacin especial,
Ahora bien, para que no exista una ha de preferirse su aplicacin al contenido
condicin dispar que se convierta en genrico del artculo 1993. Siendo ello
arbitraria, al contrario, para que exista as, ha de aplicarse el dies a quo de aquel
una plataforma jurdica adecuada para y no de este ltimo. En ese sentido, se
que la prescripcin pueda cumplir el empezar a computar el plazo desde la
papel que el Derecho le concede. En el fecha en que se realiz el pago.
presente artculo se comparte la postura Este criterio de inicio de cmputo
de Manuel Marn Lpez12 cuando seala de plazo, se basa en la teora de la actio
que es preciso que su regulacin sea clara, nata que establece que la prescripcin
empieza a correr desde que est expedito,
con arreglo a la obligacin de que emana,
12 Marn Lpez, El cmputo del tiempo en la
prescripcin extintiva. En particular, el dies a el derecho a ejercitarlo, por lo que solo
quo del plazo de prescripcin, art. cit., p. 7. deben ser tenidas en cuentas las condicio-

nes del individuo u otras circunstancias negligente y para ser negligente se debe
cuando la ley as lo determine y prefije saber de la existencia del derecho, pues
como excepcin, lo cual est conforme cmo podr ejercitarlo oportunamente
con el alcance y fines de la prescripcin13. si el acreedor no sabe que tiene determi-
Es decir, el inicio del cmputo del plazo nado derecho o existen causas que impi-
prescriptorio est sujeto a la obligacin den ejercitarlo?, pues como lo comenta
de que se trate y su valoracin debe ser Marn Lpez al citar la jurisprudencia
objetiva, excluyendo de tal manera la espaola, si la prescripcin comenzara
valoracin de alguna imposibilidad de a correr antes de que la accin pudiera
ndole subjetiva, por dicha razn es que, ejercitarse, se dara el contrasentido de que
por ejemplo, como lo seala Marn se castigaba al titular de un derecho por
Lpez14, el tribunal supremo espaol ha una inactividad que le impona la ley16,
acogido dicha doctrina, pues de la simple beneficiando de tal manera al deudor sin
lectura de sus sentencias15 se advierte que tener en cuenta los intereses del acreedor,
no expone las razones que lo conduce a su generndose de tal manera una evidente
adopcin. Se acoge como si se tratara de arbitrariedad.
una consecuencia obvia, de algo natural, Cuestionando la doctrina de la actio
resultado de la tradicin histrica, que por nata, surge la teora de la realizacin y la
ello no necesita de mayor justificacin. admisin puntual del criterio del conoci-
Siendo ello as, en todo caso, el miento, cobrando especial relevancia lo
Tribunal Constitucional en la sentencia sealado por el STS 25.1.1962 (RJ 562)17,
materia de comentario, se adhiere a dicha para que un derecho prescriba, no basta
teora, pues solo as se justifica la omisin que haya nacido, sino que, adems, es
de razones por la que adopta el inicio del necesario que pueda ser ejercitado, aa-
cmputo del plazo prescriptorio taxativa- diendo que si el titular de un derecho se
mente del artculo 1274 del Cdigo Civil. encuentra en imposibilidad de ejercitarlo
Respecto al adecuado equilibrio de los a consecuencia de un obstculo cualquiera
intereses de las partes, lgicamente la doc- que proceda, ya de la ley, ya de la fuerza
trina de la actio nata no podra aplicarse, mayor o hasta de la misma convencin, la
pues si bien la seguridad jurdica est de prescripcin no comienza a correr contra
por medio, la naturaleza sancionatoria aquel hasta el da en que cesa o desaparece
de la prescripcin slo podra aplicarse al esa imposibilidad.
Aquello es lgico pues si el derecho
13 Marn Lpez, El cmputo del tiempo en la queda prescrito antes de haberlo podido
prescripcin extintiva. En particular, el dies a reclamar judicialmente, como ya se ha
quo del plazo de prescripcin, art. cit., p. 67.
14 Ibd., p. 68
15 Vid. SSTS 21.3.2005 (RJ 3878), 15.7.2005 16 Marn Lpez, El cmputo del tiempo en
(RJ 9238) y 21.7.2006 (RJ 5859), Marn la prescripcin extintiva. En particular, el
Lpez, El cmputo del tiempo en la pres- dies a quo del plazo de prescripcin, art.
cripcin extintiva. En particular, el dies a quo cit., p. 68
del plazo de prescripcin, art. cit. 17 Ibidem.

Actualidad
indicado, se privilegiara excesivamente tercera teora, la teora del conocimiento,

a una de las partes, dejando de lado el la cual exige una diligencia bsica para
mencionado equilibrio. En suma, esta procurar ese conocimiento, lo cual es
teora vincula el dies a quo al momento acertado caso contrario sera arbitrario
en el que el titular del derecho pueda de dejar libertad al acreedor a invocar tal o
verdad ejercitarlo, lo cual tiene mayor co- cual impedimento sin mayor sustento,
herencia y sentido de justicia y se condice convirtindose en arbitrariedad que solo
con los fines queridos por la institucin le beneficiara, en detrimento de la parte
de la prescripcin. Y as definida, los tr- deudora, rompindole el equilibrio al
minos redactados en el artculo 1993 del que hemos hecho referencia lneas arriba.
Cdigo Civil, siguen esta teora.
La Sentencia 12.12.2011 (RJ 3542) MANUEL MARN LPEZ DICE:
del Tribunal Supremo espaol, refiere
que el dies a quo [da inicial] para el
ejercicio de la accin es aquel en que
[La actio nata] es-
tablece que la pres-
puede ejercitarse, segn el principio cripcin empieza
actio nondum nata no praescribitur a correr desde que
[la accin que todava no ha nacido no est expedito, con
puede prescribir] , introduciendo el
18 arreglo a la obliga-
concepto de aptitud plena para litigar cin de que emana,
que debe tener el actor, lo cual significa el derecho a ejerci-
tarlo, por lo que solo deben ser te-
en palabras de Marn Lpez19, que nidas en cuentas las condiciones
aquel tenga todos los elementos fcti- del individuo u otras circunstancias
cos y jurdicos adecuados para ejercitar cuando la ley as lo determine y pre-
su derecho; por ende, se enarbola una fije como excepcin.
doble vertiente de ausencia, la primera
de impedimentos fsicos y jurdicos, y la
segunda del conocimiento del actor sobre Justamente, esta ltima idea lleva a
los hechos que sustentan su pretensin. pensar en las partes del presente proceso,
De all la existencia y reafirmacin de una por un lado, la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y, por otro lado,
18 Vid. SSTS 28.6.2012 (RJ 10403), 18.12.2012 una profesora de dicha casa de estudios.
(RJ 2013, 1251), 9.1.2013 (RJ 1260), Es decir, la relacin obligacional surgida
21.1.2013 (RJ 1262), 8.3.2013 (RJ 2170), no es la comn entre personas naturales
25.4.2013 (RJ 3389) y 2.4.2014 (JUR o jurdicas, sino que por su naturaleza,
108921), Marn Lpez, El cmputo del
tiempo en la prescripcin extintiva. En parti- la Universidad Nacional Mayor de
cular, el dies a quo del plazo de prescripcin, San Marcos, como cualquier otra uni-
art. cit. versidad pblica, est sujeta a ciertos
19 Marn Lpez, El cmputo del tiempo en
la prescripcin extintiva. En particular, el
procedimientos internos para establecer
dies a quo del plazo de prescripcin, art. no solo responsabilidades sino acciones
cit., p. 69. procesales.

En ese sentido, no es que sea tan ar- de la mencionada oportunidad, y no

bitrario o carente de fundamento concluir solo invocar las acciones de contralora
por un aplazamiento del trmino previsto en tiempo aplazado excesivamente para
en el artculo 1274 del Cdigo Civil en determinar responsabilidades como lo
aplicacin del artculo 1993, pues iniciar hacen los magistrados del Tribunal Cons-
el cmputo de la prescripcin de cinco titucional en la sentencia cuestionada,
aos para la accin de cobro de lo indebi- pues ms all de atribuirle responsabi-
damente pagado en el da en que la misma lidad a tal o a cual como una forma de
pueda ejercitarse, se ampara en las teoras buscar un responsable por la decisin
de la realizacin y del conocimiento. Y es adoptada.
que solo el Informe Especial de la Con- Lgicamente, la razn indicara que
tralora General de la Repblica efectuada el plazo para establecer el conocimiento
en virtud de las NAGU podra dar lugar al del derecho por parte de la Universidad no
conocimiento de un pago indebido y por puede ser mayor al plazo de prescripcin
ende la posibilidad de ejercitar el derecho de la accin, punto de partida fundamen-
a su cobro. tal, y en general, debera imponerse dicho
No obstante, segn lo anterior el lmite al aplicar la teora del conocimiento
equilibrio necesario ya comentado, per- en otros casos.
mite diferir de la idea de que es a partir Todo ello, reafirma la tantas veces
del 2009 cuando ya haban pasado ms repetida frase caso concreto, pues
de nueve aos de efectuado el pago en efectivamente, por qu no aplicar nor-
que se emite el informe de contralora, mas administrativas, civiles, principios,
que la accin podra ejercitarse y por teoras, interpretacin sistemtica y el
ende, a partir de all se debe contar el sentido comn y de justicia para resol-
plazo prescriptorio; pues de adoptar ver la controversia, en vez de reflejar un
dicho criterio se estara contraviniendo criterio legalista, que dista mucho de la
expresamente los fines de la prescripcin; tendencia actual en teoras y que amerita
en cambio, el lmite lo podra imponer una reforma. Al respecto, tngase presente
el elemento oportunidad que expresa que existe un ncleo duro, un marco
el artculo 9.i) de la Ley N. 72285, comn internacional que caracteriza a la
Ley Orgnica del Sistema Nacional de prescripcin, dentro de las cuales, segn
Control y de la Contralora General de la Zimmermann, [] La fijacin del dies
Repblica, como bien invoca Marianela a quo para el comienzo de ese plazo de
Ledesma en su voto singular, y aunque prescripcin no debera establecer a partir
no concluye los trminos de dicha opor- de un criterio objetivo (como una fecha
tunidad, da pie a su aplicacin, lo cual es cierta, el nacimiento de la pretensin,
un punto positivo. la entrega, la aceptacin, la finalizacin
Para establecer imparcialidad en la de una construccin), sino que debera
aplicacin de las normas de prescrip- tener en cuenta si el acreedor conoca (o,
cin, es importante fijar los trminos razonablemente, debera haber conocido)

Actualidad
la identidad del deudor y los hechos que Delgado Barreto, Csar; Mara Antonieta
dan lugar a la pretensin20. Delgado Menndez y Csar Lincoln
Candela Snchez, Introduccin al derecho
internacional privado. Conflicto de leyes.
4. Referencias bibliogrficas Parte especial, t. II, Lima: PUCP, 2007.
Barchi Velaochaga, Luciano, Algunas con- Marn Lpez, Manuel Jess, El cmputo del
sideraciones sobre la prescripcin extintiva tiempo en la prescripcin extintiva. En
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y la caducidad (perencin) del procedimiento Ost, Franois, El tiempo del derecho, traducido por
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Derecho Administrativo del siglo XXI, Libro
de ponencias del Congreso Internacional de Siglo XXI, 2005.
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20 Zimmermann, Reinhard, El nuevo derecho de Ciencias Jurdicas, vol. 52, n. 105, Bogot:
alemn de obligaciones. un anlisis desde la 2003.
historia y el derecho comparado, citado por
Marn Lpez, El cmputo del tiempo en la Vidal Ramrez, Fernando, La prescripcin y la
prescripcin extintiva. En particular, el dies a caducidad en el Cdigo Civil peruano, Lima:
quo del plazo de prescripcin, art. cit. Cultural Cusco, 1985.
TEXTO DE LA SENTENCIA
EXP. N. 06523-2013-PA/TC
LIMA
MARTHA BRGIDA MARTINA CHVEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 das del mes de diciembre de 2015, la Sala Segunda del Tribunal Cons-
titucional, integrada por los magistrados Ramos Nez, Blume Fortini y Ledesma Nar-
vez, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de la magistrada Le-
desma Narvez, que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Martha Brgida Martina Chvez
contra la resolucin expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 228, su fecha 5 de junio del 2013, que declar improcedente la demanda
de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de agosto del 2012, la recurrente interpuso demanda de amparo contra el
juez del Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima y el procurador pblico encargado de
los asuntos judiciales del Poder Judicial, solicitando se declare la nulidad de la resolucin

judicial 6, de fecha 17 de abril del 2012, emitida por el juez emplazado, que revoc la
resolucin de primera instancia y reformndola declar infundada la excepcin de pres-
cripcin extintiva deducida por la amparista, en el proceso sobre obligacin de dar suma
de dinero, seguido en su contra por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ex-
pediente 19551-2011-0-1801-JR-CI-18. Requiere que cese la violacin de sus derechos
constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva, debida motivacin, al debido proceso
y al principio de interdiccin a la arbitrariedad.
Sostuvo la recurrente que, en el citado proceso judicial, la mencionada Universidad in-
terpuso en su contra un proceso civil sobre obligacin de dar suma de dinero a fin de que
le pague la suma de S/ 19,500.00 ms los intereses legales, costas y costos del proceso.
Indica la amparista que el sustento de la demanda se encuentra en el informe 164-2009-
CG/EA-EE-examen especial a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en donde
se habra determinado que los miembros de la comisin de reorganizacin de dicha uni-
versidad, autoridades y funcionarios, entre ellos su persona, habran percibido indebida-
mente asignaciones con cargo a los recursos del fondo especial de desarrollo universitario.
Por otro lado, manifiesta la actora que, en su escrito de contestacin de la demanda, de-
dujo la excepcin de prescripcin extintiva de la accin, ya que se pretende la restitucin
de una serie de pagos ocurridos entre 1995-1996, a pesar de que a la fecha de la inter-
posicin de la demanda haban transcurrido ms de quince aos. Dicha excepcin fue
declarada fundada por la juez del Tercer Juzgado de Paz Letrado de La Victoria, aplicando
el plazo prescriptorio contenido en el artculo 1274 del Cdigo Civil, sin embargo, la
decisin fue revocada por el juez del Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima mediante la
resolucin materia de cuestionamiento, aplicando el plazo prescriptorio contenido en el
artculo 1993 del Cdigo Civil.
Aleg la actora que la mencionada resolucin judicial, que revoc la resolucin de pri-
mera instancia y reformndola declar infundada la excepcin de prescripcin extintiva
deducida por su persona, contiene una motivacin aparente y resulta ser sustancialmente
incongruente, lo que a su juicio vulnera los derechos invocados. En ese sentido, aduce la
resolucin cuestionada lo siguiente: i) tiene considerandos contradictorios e implicantes,
y contiene una motivacin aparente a fin de resolver la excepcin de prescripcin extinti-
va, aplicando una norma general sobre la prescripcin, sin tener en cuenta que la norma
especial de prescripcin de la accin de restitucin de pago indebido establece clara y ex-
presamente que dicha accin prescribe a los cinco aos de efectuado el pago, disposicin
taxativa contenida en el artculo 1274 del Cdigo Civil, de lo cual se evidencia que, existe
asimismo, falta de justificacin interna del razonamiento; y, ii) se ha resuelto la excepcin
de prescripcin extintiva sin tener en cuenta el mrito del proceso y, adems, no ha emi-
tido pronunciamiento sobre todos los puntos controvertidos, advirtindose la existencia
de una motivacin sustancialmente incongruente.
El Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia
de Lima, con fecha 27 de agosto del 2012, declar improcedente la demanda en aplica-
cin del artculo 4 y del inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, por
considerar que lo pretendido no es ventilable en un proceso constitucional puesto que
se centra en cuestionar un criterio jurisdiccional asumido por el juzgador emplazado, al
haber aplicado el artculo 1993 del Cdigo Civil con el fin de efectuar el cmputo de un
plazo de prescripcin y resolver una excepcin de prescripcin extintiva.
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 5 de junio del
2013, confirm la apelada y declar improcedente la demanda de amparo, por similar
argumento, aadiendo que los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en

Actualidad
forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales

invocados por la actora.
FUNDAMENTOS
Sobre el rechazo liminar, la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo y la
competencia del Tribunal Constitucional para ello
1. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, este Tribunal Cons-
titucional estima necesario pronunciarse sobre una cuestin procesal previa, referida
al doble rechazo liminar que ha sido decretado por los juzgadores de las instancias
precedentes. En efecto, tal como se aprecia de las resoluciones que obran en autos,
tanto el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, as como la Ter-
cera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, han rechazado liminarmente
la demanda de amparo de autos en aplicacin del inciso 1 del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional, por considerar que la pretensin incoada por la demandante
no resulta ventilable en un proceso constitucional.
2. Al respecto, en constante jurisprudencia este tribunal ha dejado claramente establecido
que el rechazo liminar de la demanda de amparo es una alternativa a la que slo cabe
acudir cuando no exista margen de duda respecto de su improcedencia, es decir, cuando
de una manera manifiesta se configure una causal de improcedencia especficamente
prevista en el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, que haga viable el rechazo
de una demanda que se encuentra condenada al fracaso y que a su vez restringe la aten-
cin oportuna de otras demandas constitucionales que merecen un pronunciamiento
urgente sobre el fondo. De este modo, si existen elementos de juicio que admitan un
razonable margen de debate o discusin, la aplicacin de la figura del rechazo liminar
resultar impertinente.
3. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, los juzgadores
de las instancias precedentes han desestimado liminarmente la demanda en aplicacin
del inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que no
proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado. En efecto, el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima
(Resolucin 1 que obra a fojas 189), declar la improcedencia liminar de la demanda
de autos bajo el argumento de que, [] debe considerarse que el alegado derecho a
una debida motivacin de las resoluciones judiciales implica que el juez fundamente
las razones esenciales de la decisin que emite, pero no autoriza al justiciable a exigir
que la controversia sea resuelta a su favor que es lo que en realidad propugna la actora;
por tanto, tal pretensin no se encuentra comprendida dentro del contenido esencial
directamente protegido por el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales,
incurrindose tambin en la causal de improcedencia del artculo 5 inciso 1) del Cdigo
Procesal Constitucional.
4. Por su parte, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Resolucin 3,
obrante a fojas 228) decidi confirmar dicha decisin tras estimar que [] se desprende
que los argumentos esgrimidos por la demandante demuestran su discrepancia con lo
resuelto en la resolucin judicial antes sealada, no obstante, cabe precisar que el proceso
de amparo no puede servir como un instrumento para revisar las decisiones adoptadas
por los rganos jurisdiccionales, lo que implicara que el juez constitucional acte como
una suprainstancia, y en contravencin a la seguridad jurdica por la circunstancia de
que la resolucin judicial resulta adversa a las intenciones del pretensor; en tal sentido,

la pretensin de la recurrente no se funda en un agravio manifiesto a la tutela procesal

efectiva.
5. Respecto de ambos pronunciamientos judiciales se aprecia un defecto de motivacin,
pues se limitan a sostener que lo que en realidad pretende la demandante es que se
realice un nuevo examen de la materia controvertida en el proceso ordinario. Pues
bien, tratndose de un proceso de amparo contra resolucin judicial, en el que se
denuncia la afectacin del derecho a la motivacin de las resoluciones, es evidente
que para determinar ello el juez constitucional debe revisar la cuestin controvertida
en el proceso ordinario, pues no de otra manera podr verificarse si, como se alega,
se produjo una afectacin de los derechos invocados. No basta, entonces, con utilizar
expresiones clich y sin mayor sustento, sino que, como luego se ver, se requiere de
un deber especial de motivacin.
6. Tales pronunciamientos suponen un defecto de motivacin que contraviene lo dispuesto
por el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional, en tanto dispone que si el juez
al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente impro-
cedente, lo declarar as expresando los fundamentos de su decisin. Se podr rechazar
liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por
el artculo 5 del presente Cdigo. De lo que se desprende que no basta con invocar
por el slo hecho de hacerlo alguna de las causales previstas en el artculo 5, sino que
se requiere de un deber especial de motivacin.
7. En consecuencia, el Tribunal Constitucional no solo discrepa de ambos razonamien-
tos aun cuando, si bien es cierto, el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Cons-
titucional habilita a los jueces para, en el legtimo e independiente ejercicio de de la
funcin jurisdiccional, desestimar liminarmente una demanda sino que, adems, por
las consideraciones expuestas supra, y por los hechos descritos en la demanda, entiende
que stos s se encuadran, prima facie, dentro del contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales. En vista de ello, debe
concluirse que se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda a nivel de
los juzgadores de las instancias previas.
8. Ahora bien, de conformidad con el artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional,
este doble e indebido rechazo liminar calificara como un vicio procesal que, a su vez,
exigira declarar nulas las resoluciones judiciales as expedidas por el a quo y el ad quem,
ordenndoles la admisin a trmite de la demanda de amparo. No obstante, es preciso
recordar que, como es jurisprudencia reiterada de este colegiado, [l]a declaracin de
invalidez de todo lo actuado solo es procedente en aquellos casos en los que el vicio
procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que partici-
pan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervencin y
defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo
liminar (cfr. STC 04587-2004-PA/TC, fundamento 15).
9. Tal construccin jurisprudencial, realizada incluso antes de que entrara en vigencia
el Cdigo Procesal Constitucional, se ha sustentado en diferentes principios propios
a la naturaleza y fi nes de los procesos constitucionales y, particularmente, en los de
a) economa, b) informalidad y c) la naturaleza objetiva de los procesos de tutela de
derechos fundamentales (cfr. STC 04587- 2004-PA/TC, fundamentos 16 a 19).
10. En lo que respecta al principio de economa procesal, este colegiado ha establecido que
si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pro-
nunciamiento sobre el fondo, pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innecesario

Actualidad
condenar a las partes a que vuelvan a sufrir la angustia de ver que su proceso se reinicie,
no obstante todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la resolucin del
conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor
de las instancias jurisdiccionales competentes.
11. En lo que concierne al principio de informalidad, este tribunal tiene dicho que si en el
caso existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo,
ste se expedir respetndose el derecho de las partes a ser odas por un juez o tribunal,
de manera que una declaracin de nulidad de todo lo actuado, por el slo hecho de
servir a la ley, y no porque se justifique en la proteccin de algn bien constitucional-
mente relevante, devendra en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el
[] logro de los fines de los procesos constitucionales, como ahora establece el tercer
prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
12. En el presente caso, este tribunal estima que el rechazo liminar de la demanda
de amparo no ha afectado el derecho de defensa de los emplazados como as lo
demuestran las instrumentales que obran en autos. En efecto, en lo que se refiere
al rgano judicial demandado, hemos de recordar que este tribunal, tratndose de
supuestos de amparo contra resoluciones judiciales, como ocurre en el caso de au-
tos, ha estimado que ante afectaciones formales y sustanciales al debido proceso, es
posible condicionar la intervencin de las partes, no requirindose la participacin
del rgano judicial demandado, al tratarse de cuestiones de puro derecho (cfr. STC
05580-2009-PA/TC, fundamento 4).
13. En el caso de autos, que la cuestin controvertida sea una de puro derecho, lo demuestra
que la pretensin incoada se circunscriba a cuestionar una resolucin judicial, y ms
especficamente, la motivacin realizada por el juez del Dcimo Octavo Juzgado Civil
de Lima en torno a un determinado dispositivo legal, razn por la cual, para este cole-
giado, la ausencia del rgano judicial emplazado en el proceso de autos no constituye
razn suficiente para declarar la nulidad de todo lo actuado.
14. Por lo mismo, y para tales efectos, es claro para este Colegiado no slo que la constatacin
en torno de la presunta vulneracin requiere tan slo un juicio de puro derecho o de simple
contraste normativo, sino que en autos existen suficientes elementos de juicio como para
emitir un pronunciamiento de fondo, de modo que resulta innecesario condenar a las
partes a transitar nuevamente por la va judicial para llegar a un destino que ahora puede
dilucidarse. 15. En todo caso, de autos se verifica que tanto el juez del Dcimo Octavo
Juzgado Civil de Lima como el procurador pblico competente han sido notificados en
diversas oportunidades con cada uno de los diferentes actos procesales desde el concesorio
de la apelacin, conforme consta a fojas 206, 213, 214-A, 226, 234, 250, 251 y 253, con
lo cual su derecho de defensa no se ha visto afectado, en tanto han tenido conocimiento
oportuno de la existencia del presente proceso. Por lo dems, consta a fojas 210 que el
procurador pblico adjunto del Poder Judicial se aperson al proceso ante el juez de pri-
mera instancia el 31 de octubre del 2012, lo cual reiter ante la Tercera Sala Especializada
en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (fojas 222).
16. Por lo dems, y en la medida en que lo que aqu se cuestiona es una resolucin judicial
emitida por el juez del Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima, resulta menester precisar
que la Universidad Nacional Mayor de San Marcos no poda ostentar la calidad de
demandada o emplazada en sentido estricto, sino la de un tercero con inters en los
trminos a que se refiere el artculo 43 del Cdigo Procesal Constitucional.

17. Pero de igual forma, por la propia naturaleza de la controversia aqu planteada, interesa
tambin la solucin pronta y definitiva de la cuestin expuesta en la demanda. Por lo
que este tribunal entiende que, ms que una facultad, constituye su deber emitir un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
18. Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, no escapa a la consideracin de este cole-
giado el que, se intente poner a cobro una cantidad de dinero despus de transcurridos
catorce aos teniendo en cuenta el momento en que se efecta el ltimo pago y la
fecha de su reclamo, que ha llevado a la controversia de autos, por lo que la opcin
de remitir los autos al juez de primera instancia para que ste admita a trmite la
demanda de amparo resultara inoficiosa, de manera que, a juicio de este tribunal la
tutela de urgencia propia de los procesos constitucionales como el amparo incoado se
encuentra plenamente justificada, mxime si, como antes qued dicho: i) la cuestin
a dilucidar es una de puro derecho, no siendo necesario actuar medios probatorios; ii)
en el expediente obran todos los recaudos suficientes para emitir un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto; y iii) se ha garantizado el derecho de defensa de todas las
partes intervinientes.
19. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que una evaluacin de los actua-
dos evidencia: a) En atencin al principio de economa procesal, que en autos existen
suficientes recaudos y elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre
el fondo de la controversia, mxime cuando la cuestin a dilucidar es de puro derecho
y no se requiere la actuacin de medios probatorios. b) Por lo que hace al principio
de informalidad, que el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de
defensa de los emplazados y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. c)
Por ltimo, porque la tutela de urgencia del proceso de amparo incoado se encuentra
plenamente justificada, en la medida que se intenta poner a cobro una cantidad de
dinero despus de transcurridos catorce aos, de manera que reviste de importancia
que se defina de manera pronta y definitiva la solucin de la cuestin controvertida.
Por lo mismo, el Tribunal Constitucional considera que es competente para resolver
el fondo de la controversia.
Delimitacin del petitorio y de la materia constitucional relevante.
20. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la resolucin judicial 6, de
fecha 17 de abril del 2012, emitida por el juez del Dcimo Octavo Juzgado Civil de
Lima, que revoc la resolucin de primera instancia y reformndola declar infun-
dada la excepcin de prescripcin extintiva deducida por la amparista en el proceso
seguido en su contra por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Expediente
19551-2011-0-1801-JR-CI-18 (proceso de obligacin de dar suma de dinero).
21. La demandante considera que la impugnada resolucin vulnera su derecho a la motiva-
cin de las resoluciones judiciales, toda vez que incurre en una serie de arbitrariedades
al aplicar errneamente el artculo 1993 del Cdigo Civil, bajo un criterio que, segn
alega, resulta arbitrario.
22. En ese sentido, este tribunal estima que la controversia en el caso de autos se circuns-
cribe a verificar si en la resolucin judicial 6, materia de anlisis, se ha realizado, o
no, una correcta motivacin. Siendo as, el tribunal identificar el contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales y
verificar si la aplicacin de la norma acotada en la resolucin judicial materia de este
proceso, limita de forma desproporcionada e irrazonable los derechos invocados por
la demandante.

Actualidad
Verificacin de la existencia de contenidos de relevancia constitucional

23. En el presente caso, teniendo en cuenta los elementos concretos que obran en el expe-
diente, se evidencia que uno de los principales problemas que se plantea es el relacionado
con la interpretacin del artculo 1993 del Cdigo Civil, que a la letra establece que:
Artculo 1993. La prescripcin comienza a correr desde el da en que puede ejercitarse
la accin y contina contra los sucesores del titular del derecho.
24. En efecto, se aprecia que el considerando Dcimo Stimo de la resolucin judicial
aqu impugnada se fundamenta en la aplicacin del precitado artculo, interpretacin,
esta ltima, que la recurrente cuestiona en su demanda, por afectar su derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales.
25. A mayor abundamiento, conviene precisar, adems, que la pretensin de la recurrente
s es una susceptible de proteccin mediante el presente proceso de amparo, pues si
bien, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia, la interpretacin de las normas
ordinarias (Cdigo Civil, Cdigo Procesal Civil, etc.) es, en general, una competencia
propia de la justicia ordinaria, existen casos en que la jurisdiccin constitucional s se
encuentra habilitada para emitir un pronunciamiento respecto de la interpretacin de la
ley, precisamente cuando tal interpretacin incida de modo arbitrario en determinados
derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales.
El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales: concepto y anlisis del caso
en concreto
26. De conformidad con el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, toda persona
tiene derecho a la observancia del debido proceso en cualquier tipo de procedimiento
en el que se diluciden sus derechos, se solucione un conflicto jurdico o se aclare una
incertidumbre jurdica. Como lo ha enfatizado este tribunal, el debido proceso, tanto
en su dimensin formal como sustantiva, garantiza el respeto de los derechos y garantas
mnimas con que debe contar todo justiciable para que una causa pueda tramitarse y
resolverse en justicia (Cfr. por todas, STC 07289-2005-AA/TC, fundamento 3).
27. Pero el derecho fundamental al debido proceso, preciso es recordarlo, se caracteriza
tambin por tener un contenido, antes bien que unvoco, heterodoxo o complejo.
Precisamente, uno de esos contenidos que hacen parte del debido proceso es el derecho
a la motivacin de las resoluciones judiciales, reconocido en el inciso 5 del artculo 139
de la Constitucin.
28. La jurisprudencia de este tribunal ha sido constante al establecer que la exigencia de
que las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces, cualquiera sea la
instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir
una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la fi nalidad de facilitar
un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (cfr. STC 01230-2002-
HC/TC, fundamento 11). De este modo, la motivacin de las resoluciones judiciales
se revela tanto como un principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
as como un derecho constitucional que asiste a todos los justiciables (cfr. STC 08125-
2005-HC/TC, fundamento 10).
29. En su interpretacin sobre el contenido constitucionalmente protegido de este derecho,
el Tribunal Constitucional ha formulado una tipologa de supuestos en los cuales dicho
contenido resulta vulnerado, como es el caso de la sentencia recada en el Expediente N.
03943-2006-PA/TC, en la que el tribunal reconoci las siguientes hiptesis de vulnera-
cin: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente b) Falta de motivacin interna

del razonamiento, que se presenta en una doble dimensin: por un lado, cuando existe
invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en
su decisin; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta
como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente,
las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el
mbito constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos
utilizados en la decisin asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de
su correccin lgica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivacin
externa; justificacin de las premisas, que se presenta cuando las premisas [normativa y
fctica] de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su
validez fctica o jurdica [segn corresponda]. d) La motivacin insuficiente, referida
bsicamente al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o
de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si
bien, como ha establecido este tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las
pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, solo resultar
relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la
insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est
decidiendo. e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial
efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivacin de las sentencias, obliga a los
rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con
los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que
supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). Desde
luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato
la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total
de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la
decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin
del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva).
30. De manera que, si bien no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra
una resolucin judicial constituye automticamente la violacin del contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales,
cierto es tambin que el deber de motivar constituye una garanta del justiciable frente
a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el
ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso.
31. En el presente caso, resulta necesario precisar que de lo actuado se desprende que la
accionante tiene una deuda de carcter civil. En efecto, dicha obligacin se genera a
raz del Informe 164-2009-CG/EA-EE, evacuado con fecha 14 de mayo del 2009, por
la Contralora General de la Repblica, el mismo que obedeci a un examen especial
practicado a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en mrito del Oficio 436-
2000-CG/ DC y en cumplimiento de lo dispuesto por la Tercera Disposicin Transitoria
de la Ley 27366, de fecha 3 de noviembre del 2000. Dicho examen especial se efectu
de acuerdo a las Normas de Auditoria Gubernamental (NAGU) entre el perodo del
25 de mayo de 1995 hasta el 5 de noviembre del 2000.
32. Precisamente, de las recomendaciones del citado informe se encarga al rector de dicha
casa superior de estudios disponer la adopcin de las acciones pertinentes tendentes al
recupero de los pagos realizados a las diversas autoridades, entre ellas la accionante, por
concepto de asignaciones y subvenciones econmicas otorgadas indebidamente. En este

Actualidad
sentido, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con fecha 30 de diciembre

del 2010 (es decir, despus de transcurridos 14 aos), invita a conciliar a la amparista
a fin que cumpla con restituirle y pagarle la suma de S/ 19,500.00 ms los intereses
legales no llegndose a ningn acuerdo. Motivo por el cual la universidad, con fecha 4
de marzo del 2011, presenta, ante el juzgado de paz letrado, demanda sobre obligacin
de dar suma de dinero.
33. Ante estos hechos, la demandante deduce, ante el juzgado de primera instancia, la
excepcin de prescripcin extintiva, la cual fue declarada fundada en aplicacin del
artculo 1274 del Cdigo Civil. No obstante, ante el recurso de apelacin presentado
por la universidad, el juez de segunda instancia declar infundada la referida excepcin
en aplicacin del artculo 1993 del mismo cuerpo legal.
34. Este tribunal advierte que el juez civil de segunda instancia sostiene la tesis de que se
debe computar el plazo prescriptorio sealado en el artculo 1993 del Cdigo Civil a
partir del informe evacuado por la Controlara General de la Repblica, de fecha 14 de
mayo del 2009. En efecto, esta conclusin puede derivarse claramente de una lectura
del considerando Dcimo Stimo que el Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima expone
en la resolucin cuestionada, en la que sostiene que en ese orden de ideas, se puede
concluir que antes de la expedicin del referido informe por parte de la Contralora, la
demandante no tuvo conocimiento que el pago efectuado a favor de la demandada constitua
un pago indebido, por cuya razn se puede llegar a la conclusin que el cmputo para
el plazo de prescripcin debe contarse desde el momento en que la universidad tomo
conocimiento del informe de la Contralora. Siendo ello as, se tiene que la resolucin
nmero cinco del veintinueve de abril del dos mil once no ha sido emitidas conforme al
mrito de lo actuado y al derecho, incumpliendo con lo establecido en el artculo 122 inciso
3 del Cdigo Civil, correspondiendo por tanto revocarla (nfasis agregado).
35. As, en aplicacin de los conceptos antes aludidos al caso de autos, a juicio del Tribunal
Constitucional, tal razonamiento vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales, en razn a que el juez de segunda instancia, pese a reconocer la existencia de
un pago indebido, aplica el plazo prescriptorio contenido en el artculo 1993 del Cdigo
Civil, inaplicando el plazo precriptorio del pago indebido contenido en el artculo 1274
del Cdigo Civil. Asimismo, para revocar la resolucin de primera instancia, invoca
errneamente el inciso 3 del artculo 122 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, dicho
artculo carece de inciso 3 y est referido a la aplicacin del haber neto en las personas
jurdicas, lo que no guarda coherencia ni relacin con el caso de autos.
36. Tambin cabe precisar que, conforme a lo que prescriba el literal f ) del artculo 16 del
derogado Decreto de Ley 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, se consideraban
a los informes resultado de una accin de control como prueba pre-constituida para la
iniciacin de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar. En este sen-
tido, pretender otorgar a un medio probatorio (informe) efectos procesales dirigidos a
alterar normas procesales que se entienden iguales para todas las partes carece de lgica
y resulta irrazonable contraviniendo el principio de igualdad.
37. Por otro lado, este tribunal no puede dejar de advertir que el examen especial realizado
por la Contralora General de la Repblica fue presentado despus de transcurridos
9 aos, por lo que la informacin en l revelado, a juicio de este Colegiado, no fue
oportuna a fi n de cumplir con su funcin fiscalizadora mxime si la entidad, en su
labor de ejecucin de la accin de control, tena la facultad de emitir con celeridad un
informe especial si consideraba que existan indicios razonables de la existencia de un

perjuicio econmico en contra de la universidad, facultad que no fue utilizada por el

referido rgano de control para la recuperacin de las sumas indebidamente pagadas.
38. Al respecto, no puede obviarse que el propio Estado es responsable del no reembolso
de dicha suma de dinero debido a la propia desidia de la Contralora General de la
Repblica y de los rganos de control de la propia casa superior de estudios, que
permitieron que dicha deuda no haya sido cobrada dentro de los plazos legales, pese
a tener las herramientas necesarias para su cobro, las que no fueron utilizadas en su
oportunidad. Si la actora se ha visto beneficiada con ese dinero, es precisamente por la
actuacin negligente del propio Estado. De ah que, pretender cobrar la totalidad de
la deuda sin considerar tal situacin resulta arbitrario. Imputar ntegramente la deuda
con intereses legales despus de haber transcurrido catorce aos es en buena cuenta,
una medida carente de razonabilidad y, en la prctica, una sancin anmala.
39. Conforme a lo expuesto a juicio de este tribunal, la resolucin impugnada resulta
irrazonable, desproporcionada y carece de una adecuada motivacin, por lo que este
Colegiado encuentra razonable y atendible el cuestionamiento a la resolucin judicial
invocado por la amparista. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y en consecuencia, NULA la resolucin
judicial 6, de fecha 17 de abril del 2012, expedida por el Dcimo Octavo Juzgado Civil
de Lima derivada del Expediente 19551-2011-0-1801-JR-CI-18.
2. Disponer que el Juzgado competente que conoce el referido proceso emita una nueva
resolucin tomando en consideracin los fundamentos expuestos en la presente sen-
tencia. Publquese y notifquese.
SS. RAMOS NEZ, BLUME FORTINI, LEDESMA NARVEZ.
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVEZ
Estando de acuerdo con el sentido de la resolucin, emito mi fundamento de voto en
relacin a la actuacin de la Contralora General de la Repblica.
1. El artculo 82 de la Constitucin Poltica seala que la Contralora General de la Re-
pblica, rgano superior del Sistema Nacional de Control, supervisa la legalidad de la
ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los
actos de las instituciones sujetas a control.
2. Por otro lado, segn el 6 de la Ley 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control
y de la Contralora General de la Repblica, el control gubernamental consiste en la
supervisin, vigilancia y verificacin de los actos y resultados de la gestin pblica, en
atencin al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economa en el uso y destino
de los recursos y bienes del Estado. Esta labor, a tenor de lo dispuesto en el artculo
10 de la misma ley, la cumple a travs de la accin de control, que es la herramienta
esencial del sistema, por la cual el personal tcnico de sus rganos conformantes efecta
la verificacin y evaluacin, objetiva y sistemtica, de los actos y resultados producidos
por la entidad en la gestin y ejecucin de los recursos y bienes. Uno de los principios
que rigen el control gubernamental es, segn el artculo 9, literal i) de la esa ley la
oportunidad, consistente en que las acciones de control se lleven a cabo en el momento
y circunstancias debidas y pertinentes para cumplir su cometido, siendo su observancia
de obligatorio cumplimiento, al igual que los otros principios.

Actualidad
3. En el caso de autos, la Contralora General de la Repblica, a travs de su personal

tcnico, realiz un examen especial a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en
cumplimiento de lo dispuesto en la Disposicin Transitoria de Ley 27366, publicada
el 5 de noviembre de 2000, y en mrito del oficio N. 436-2000- CG/DC. Como
resultado de dicho examen se emiti el Informe N. 164-2009-CG/EA-EE, en el
que, precisamente, se recomend a dicha casa superior de estudios realizar la acciones
pertinentes a fi n de recuperar los pagos realizados a diversas autoridades, entre ellos la
demandante, por concepto de subvenciones econmicas otorgadas indebidamente.
4. Empero, dicho informe fue presentado ms 9 aos despus de la expedicin, tanto de
la Ley 27366 como del oficio 436-2000-CG/DC, motivando que vencieran los plazos
previstos en la ley para que la citada universidad incoara las acciones legales pertinentes
a fin de recuperar los montos indebidamente abonados, no solo a la actora sino tambin
a las dems autoridades y docentes comprendidos en el informe.
5. Tal demora en emitir dicho informe, que rebas cualquier plazo razonable, no slo
import una contravencin al principio de oportunidad citado en el fundamento 2
supra, sino que, dems, motiv que la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
se viera imposibilitada de recuperar lo indebidamente pagado a la demandante, lo
que a mi consideracin no puede pasar inadvertido para este tribunal teniendo en
consideracin que, precisamente, es la Contralora General de la Repblica la entidad
constitucionalmente encargada de la supervisin, vigilancia y verificacin de los actos
y resultados de la gestin pblica.
6. Por ello, estimo necesario que se cursen los oficios pertinentes tanto a la Fiscala de La
Nacin como a la propia Contralora General de la Repblica para que procedan con
arreglo a sus atribuciones, la segunda de ellas a travs de su rgano de control institu-
cional, a fin de investigar y determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.
S. LEDESMA NARVEZ.


Contenido
CONSULTA Tiene legitimidad el hijo del cnyuge fallecido para demandar la prdida de gananciales?
CONSULTA
Se ha admitido una demanda de prdida de gananciales promovida
por uno de los hijos del excnyuge (fallecido) en contra de la cnyuge
suprstite fundamentando su pretensin de que, una vez casados, la
mujer evit hacer vida en comn generando un supuesto de separa-
cin de hecho que es sancionado por el artculo 324 del Cdigo Civil
con la prdida de los gananciales proporcionalmente a la duracin
de su separacin, pues existen bienes que fueron adquiridos por su
difunto padre sin participacin alguna de su cnyuge con recursos
propios, que han sido repartidos como si el matrimonio hubiese sido
regular. La defensa de la demandada deduce una excepcin de falta
de legitimidad para obrar del actor aduciendo que tal pretensin
solo pudo ser deducida en vida por su padre y en el contexto de un
proceso de divorcio que nunca se promovi. Se nos consulta si el
demandante se encuentra legitimado en esta causa.
La legitimidad para obrar ha sido Hoy se busca desterrar la idea de

contemplada como una condicin para que la accin est sujeta a condicio-
accionar cualquier pretensin, man- namiento, dado su revaloracin como
teniendo como rezago la nocin de la un derecho fundamental de acceso a
accin como derecho potestativo a un la jurisdiccin; sin embargo, la nocin
pronunciamiento sobre el mrito y en de control de la legitimidad a lo largo
algunos casos necesariamente favorable del tiempo ha sido ms bien entendida
(Chiovenda); pues en ese escenario no de un modo lgico formal, restndole
podra haber pronunciamiento sobre el presencia en el mrito de la causa. As,
fondo si se verificaba que el actor careca la mayora de la doctrina y nuestra
de legitimidad e inters1. jurisprudencia ha asumido que la le-
gitimidad es la [simple] afirmacin de
1 Cfr. Cavani, Renzo, Las condiciones de la
accin: una categora que debe desaparecer. titularidad sobre el derecho discutido
Recuperado de <http://bit.ly/2kPffhx>. por las partes.

Actualidad
Civil Postulatorio
Cuando se advierte que el deman- accionar el divorcio; y de acuerdo con el

dante no tiene legitimidad, se entiende artculo 334 del Cdigo Civil, la accin
que el sujeto no ha asumido en su escrito de separacin corresponde a los cnyuges,
postulatorio ninguna situacin jurdica regla que es aplicable para el divorcio al
vinculada a la relacin sustantiva discuti- tenor del artculo 3553.
da; o cuando la propia ley le limita deducir Si solos los cnyuges estn legitima-
una pretensin concreta porque esta se ha dos por la ley para pretender el divorcio
reservado a ciertas personas en funcin de por separacin de hecho, las sanciones
su posicin frente al ordenamiento. derivadas de la separacin declarada esta-
En el presente caso se pretende que rn limitadas a ellos y no a sus sucesores,
judicialmente se declare la prdida de los sin perjuicio que continen el proceso si
gananciales obtenidos por en quien vida alguno de ellos falleciese.
fue cnyuge del padre del actor, argumen- Es oportuno destacar que en el Expe-
tndose que no hubo cohabitacin en gran diente N. 00429-2011, la Primera Sala
parte de la relacin matrimonial producto de Familia de Lima consider en un caso
de la separacin que promovi la cnyuge. similar que solo puede ser determinada
En efecto, el artculo 324 del C- [la prdida de gananciales] a solicitud del
digo Civil2 recoge la sancin relativa a otro cnyuge, en tanto las desavenencias
la prdida de gananciales, pero esta se en las relaciones entre cnyuges solo
produce en un contexto especfico, y no pueden ser invocadas por ellos mismos,
como una pretensin aislada; vale decir pues subyace un inters personalsimo4.
que aquella sancin ser impuesta en los Por lo tanto, consideramos que la
casos en que se haya discutido un proce- excepcin de falta de legitimidad para
so de divorcio por causal de separacin obrar del actor del presente caso debe
de hecho (art. 333.12 del CC). declararse fundada al no estar habilitado
Al deducirse la pretensin de prdida el hijo del cnyuge fallecido para deducir
de gananciales de forma individual, y ser una pretensin relacionada con aspectos
acogida en esas condiciones, el juez estara patrimoniales de una sociedad conyugal
desconociendo que para su procedencia extinta.
debe existir previamente un pronuncia-
miento sobre la separacin de hecho que Fundamento legal
solo se discute en un proceso de divorcio. - Cdigo Procesal Civil: art. 446.6.
Al ser ello as, solo estara legiti- - Cdigo Civil: arts. 324, 333.12 y 355.
mado a solicitar la prdida de los ga-
nanciales quien tenga legitimidad para 3 Cdigo Civil. Son aplicables al divorcio las
reglas contenidas en los artculos 334 a 342,
en cuanto sean pertinentes.
2 Cdigo Civil. Artculo 324. En caso de se- 4 Primera Sala de Familia de Lima (ponen-
paracin de hecho, el cnyuge culpable pierde te: Sra. juez Rosa Ubills), Expediente N.
el derecho a gananciales proporcionalmente a 00429-2011, Lima: 1 de setiembre del 2015,
la duracin de la separacin. considerando sexto.

PROBATORIO
rea prctica
Doctrina Probatorio
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Cuestiones fundamentales sobre la prueba, los
hechos y la verdad
Bruno Alonso Samuel Tapia Cornejo*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
RESUMEN ABSTRACT
Se analiza la conexin entre la actividad It analyzes the connection between the pro-
probatoria y los hechos que sustentan las vement activity and the facts that support
pretensiones de las partes, en funcin de the parties pretensions, in function of the
las teoras sobre de la verdad y el grado theories about the truth and the limitation
de limitacin que ofrezca el ordenamiento degree that the order offers in respect of the
respecto del aporte de pruebas al proceso. contribution of proofs to the process.
Palabras clave: Hechos / Medios probato- Keywords: Facts / Proofs / Test / Truth
rios / Prueba / Verdad Title: Fundamental questions about proof,
facts and truth
Recibido: 03-01-17
Aprobado: 06-02-17 Author: Bruno Alonso Samuel Tapia
Publicado en lnea: 22-02-17 Cornejo
1. Introduccin del derecho (civil, penal, laboral, etc.). Sin

embargo, para hablar de prueba, hay que
Cuando se trata sobre pruebas, lo gene-
considerar qu es lo que se persigue con el
ral sera plantearla desde las diferentes ramas proceso y, para responder ello, se debe anali-
* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Maestrista con mencin en Derecho Procesal por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Teora General del Proceso en
la UNMSM.

Actualidad
Civil Probatorio Bruno Alonso Samuel Tapia Cornejo
zar si es que la funcin principal del proceso negativa en cuanto a los individuos, ya
es la bsqueda de la verdad, considerando que si estos realizan el hecho tipificado
que las partes en cada etapa del proceso le ser impuesta una sancin (p. ej.: las
buscan probar los acontecimientos que ha normas establecidas en el derecho penal).
generado el conflicto; es decir, los hechos Adems, se distingue entre el hecho
que son de vital importancia ya sern sujeto y su efecto, as se tiene que se prev un
de prueba en el proceso. Por otro lado, se determinado hecho por la norma un
sostiene que lo que se prueba son las afirma- hecho jurdico hipottico y de aquel
ciones, no obstante, en el presente artculo se se deriva un determinado efecto jurdico.
sustenta que lo que se prueba son los hechos, Este efecto no es sino una consecuencia
ya que las afirmaciones estn basadas en lo dinmica del hecho como un acaecimien-
que sucedi en un determinado momento to temporal3. Hay que ser enfticos al se-
lo cual buscar ser acreditado mediante los alar que no podrn existir alegaciones sin
medios probatorios. hechos, por ende, los medios probatorios
admitidos buscarn persuadir al juez sobre
2. Hechos los hechos ocurridos. El juez decide sobre
Existe una clasificacin de los he- los hechos que las partes llevan.
chos frente al ordenamiento jurdico1: En materia de acto jurdico, se suele
la primera clase corresponde a aquellos realizar una clasificacin ms elemental
hechos que no son relevantes jurdica- sobre los hechos, como son: a) la rea-
mente para el derecho, como podra ser lizada por los seres humanos, es decir,
el acto de dormir; la segunda categora las conductas humanas; y b) los hechos
comprende a aquellos hechos relevantes naturales.
jurdicamente que tienen una tutela
protectora para los individuos en cuanto 2.1. El hecho como objeto de prueba
regulan y protegen las relaciones nego-
ciales que pueden existir entre las perso- Se suele decir que la idea de la
nas2 y la tercera se basa en la proteccin prueba sirve para establecer de uno o
ms hechos relevantes para la decisin.
1 Dos concepciones del ordenamiento jurdico: El hecho es el objeto de la prueba o su
1) Un ordenamiento jurdico se presenta finalidad fundamental, en el sentido que
banalmente como un conjunto de textos nor- es lo probado en el proceso4; y como se
mativos (la constitucin, las leyes, etc.); y 2) Un
conjunto de significados, de contenidos norma-
discuti en la exposicin que se realiz
tivos. Solo que tales significados son variables sobre el tema, el juez no puede usar su
dependientes de la interpretacin. Ninguna
disposicin tiene un significado determinado
si no es despus de la interpretacin. Vid. Francesco, I fatti giuridici, en Manuale
Guastini, Ricardo, Proyecto para la voz orde- di diritto privato, 10.a ed., aggiornata e con
namiento jurdico de un diccionario, en Doxa, riferimenti di dottrina e di giurisprudenza,
n. 27, 2004, pp. 247 y 248. traducido por Rmulo Morales Hervias, N-
2 Vid. El ordenamiento jurdico toma en consi- poles: Scientifiche Italiane, 2003, pp. 81-89.
deracin determinados intereses considerados 3 Loc. cit.
merecedores de proteccin y los protege atri- 4 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, 2.a
buyendo al sujeto que es portador, Gazzoni, ed., Madrid: Trotta, 2005, p. 89.

Doctrina prctica Cuestiones fundamentales sobre la prueba ...
propia ciencia privada sobre los hechos que la prueba est dirigida a la determi-
que deben ser probados. En el proceso se nacin del hecho. As pues, determinar
busca resolver controversias jurdicas, tal el hecho en contexto significa identificar
como lo expresa la doctrina y el Ttulo el hecho concreto al cual se le aplicar
Preliminar del Cdigo Procesal Civil. la norma idnea (iura novit curia), para
decidir el caso.
IMPORTANTE El objeto de la decisin resulta ser
Ahora bien, el hecho en cuanto el hecho que la norma define y califica
a Todo
objetoloresulta
que sucede en el procesoen
muy problemtico como relevante. La individualizacin
no es ms
relacin con que requiere del hecho jurdicamente relevante est
un juego yretrico-
su definicin
de un anlisis ya plasmado en buena evidentemente dentro de la preparacin
persuasivo, el abogado que pretende
persuadir al juez de que tiene la ra-
cuenta por la doctrina para su cabal de las premisas.
zn, y el juez5al motivar la sentencia
entendimiento .
pretende persuadir a las partes de la Ms all de la clasificacin que exis-
bondad de la decisin tomada. te sobre los hechos, lo que se persigue al
fin y al cabo es la existencia de un hecho.
2.2. La individualizacin del hecho La doctrina7 establece la posibilidad
de afirmar que las normas describen
Existen dos clases de descomposicin: hechos, a partir de la distincin entre
Cualitativa: cuando se individuali- frstico y nestico:
zan aspectos distintos de la situacin Frstico: En el que la norma des-
en cuestin. Por ejemplo: accidente cribe el hecho al que se vinculan
de trnsito (tipo de coche, veloci- consecuencias jurdicas. Ese he-
dad, marca, etc.). cho representara la prtasis8 de
Cuantitativa: se puede entender la norma.
cuando se analiza una circunstancia Nestico: Tiene una funcin califi-
por detalles (funcionamiento del cadora de los hechos.
motor, cada pieza del motor, etc.). Existen unas cuestiones comple-
Conforme Michele Taruffo6 argu- jas que deben ser resueltas por quien
menta, el carcter tericamente infinito pretende establecer qu hecho debe ser
de las posibles descripciones y el pro- probado para la aplicacin de la norma.
blema conexo del nivel de descripcin Las normas a su vez deberan ser lo ms
adecuado del hecho se resuelven sobre exactas posibles en la individualizacin del
la base de elecciones dictadas por el supuesto de hecho; y cuando se sostiene
contexto prctico en el que se sita la
que deben ser lo ms exactas posibles, lo
necesidad de describir ese hecho.
que se quiere decir es que si se verifica
La determinacin del hecho se sita un hecho de un cierto tipo, se pueden
en el interior de la decisin judicial y
7 Ibid., p. 105.
5 Taruffo, La prueba de los hechos, ob. cit., p. 93. 8 Aquello que debe probarse para que sea posible
6 Ibid., p. 95. aplicar justamente la norma al caso concreto.

Actualidad
producir determinadas consecuencias grave 11.Existe una distincin muy

jurdicas, toda vez que no se individuali- puntual que realizar una cosa es probar
zaran solo para afirmar que estos existen. que el dao se ha producido y otra es
A su vez los hechos pueden ser simples, establecer que se trata de un dao grave.
complejos, individuales o colectivos, po- Solo puede ser objeto de prueba la enun-
sitivos o negativos9, y esta clasificacin no ciacin descriptiva referida a la existencia
debe confundirse con la realizada en un de una determinada ocurrencia, no as
principio ya que estas son enunciaciones la enunciacin valorativa que califica esa
ocurrencia de una determinada forma.
respecto a los hechos y justamente solo su
La eleccin del criterio de valoracin
descripcin puede ser simple o compleja. por parte del juez puede resultar de
Que la descripcin sea simple no debe en- distintas fuentes como por ejemplo, los
tenderse como una definicin completa, parmetros difundidos en un determi-
ya que toda identificacin de un hecho nado ambiente social, la valoracin que
es siempre relativa a los criterios que un realicen las partes, etc.
determinado sujeto usa para realizarla.
Ahora bien, Taruffo da un ejemplo
2.3. Hechos principales y secundarios muy interesante para graficar las lneas
anteriores de criterio terico, en el caso
Los primeros actan como el presu- conocido como la convivencia intolera-
puesto para la verificacin de los efectos ble, se sostiene:
jurdicos previstos por la norma. Los
segundos no reciben calificacin jurdica El hecho a probar no puede ser toda la
alguna, ya que adquieren un sentido en convivencia entre los cnyuges, en su
desarrollo temporal y con la infinidad de
el proceso solo si se puede extraer algn hechos, eventos y circunstancias de los que
argumento que aporte al hecho principal. sta compuesta. Al respecto, es necesario un
criterio de seleccin que permita establecer
Respecto a la identificacin de los cules de estos hechos deben ser probados
hechos10 en el proceso, dicha identifi- por ser relevantes a los efectos de la even-
cacin deriva de una suerte de resumen tual aplicacin de la norma: este criterio
es evidentemente la intolerabilidad. El
de las distintas versiones que sobre los hecho est constituido por el conjunto de
hechos se puede tener: dado que la ver- circunstancias especficas (no directamente
sin final es aquella que ser adoptada identificadas por la norma) que, si son
y motivada por el juez. probadas, pueden hacer considerar como
intolerable la convivencia de los cnyuges
segn algn parmetro de intolerabilidad12.
2.4. La identificacin valorativa del hecho
La relevancia jurdica del hecho Ahora bien, respecto a los medios
depende esencialmente de su valoracin, probatorios de conformidad con el artcu-
como sucede, por ejemplo, del dao lo 190 del Cdigo Procesal Civil se tiene:
9 Taruffo, La prueba de los hechos, ob. cit., p. 106. 11 Ibid., p. 128.

10 Ibid., p. 124. 12 Ibid., p. 132.

Los medios probatorios deben referirse a los otros dos elementos quedan fuera
hechos y a la costumbre cuando sta sustente del objeto de prueba.
la pretensin. Los que no tengan esa finali-
dad, sern declarados improcedentes por el Clases de presunciones:
juez. Son tambin improcedentes los hechos La presuncin legal (ejm.: art. 386
no controvertidos, imposibles o que sean del CPC)
notorios o de pblica evidencia. No sern
hechos controvertidos los que el demandado La presuncin simple (judicial).
al contestar la demanda admite como ciertos Respecto a la primera existe dos ca-
estos hechos o afirmaciones como se entiende tegoras: iuris et de iure 13 y iuris tantum.
lo que se prueba no sern objeto de prueba. La primera es cuando no se admite prue-
ba en contrario. La segunda en cambio
2.5. Hechos notorios s admite prueba en contrario.
Aquellos que entran en el conoci-
miento normal de los individuos, con 3. Prueba
relacin a un lugar y a un momento Conforme dice Michele Taruffo:
determinado. la literatura de las ltimas dcadas exis-
Tiene las siguientes caractersticas: ten muchas definiciones sobre prueba,
existen 2 concepciones fundamentales
El hecho notorio no se puede tomar sobre prueba: 1) una concepcin epis-
como concepto universal. tmica sobre los hechos y 2) la prueba
Todo conocimiento es relativo. es una herramienta retrico-persuasiva
No se necesita conocimiento efecti- que tiene como funcin no determinar
vo basta el saber de la informacin el conocimiento de un hecho sino crear
de manera directa o indirecta. en la cabeza del juez una creencia sobre
algo14. Conforme a esta segunda con-
2.6. Hechos evidentes cepcin, se encuentra el artculo III del
Tambin se excluye de prueba a Cdigo Procesal Civil lo siguiente, don-
los hechos evidentes, hechos que la ley de se sostiene que el juez deber atender
presume sin admitir prueba en contra- a que la finalidad concreta del proceso es
rio. El artculo 277 del Cdigo Procesal resolver un conflicto de intereses o eliminar
Civil define la presuncin como el ra- una incertidumbre, ambas con relevancia
zonamiento lgico que a partir de uno jurdica [el resaltado es nuestro].
o ms hechos indicadores lleva al juez a
la certeza de los hechos.
Elementos de la presuncin:
13 Cdigo Civil. Artculo 386. Son hijos
Un hecho conocido. extramatrimoniales los concebidos y nacidos
Un hecho desconocido. fuera del matrimonio. Este hecho no admite
Una relacin de causalidad entre prueba en contrario.
ambos hechos. El nico que es ob- 14 Vid. Exposicin de Michele Taruffo, en Poder
Judicial de Chile, Cuartas Jornadas Chilotas
jeto de prueba es el primero, y los de Derecho, en Youtube, 6 de julio del 2016.
Recuperado de <http://bit.ly/2k8MFFk>.

Actualidad
su mxima proximidad dependiendo de

IMPORTANTE la restriccin en cuanto a plazos y me-
dios probatorios vlidos para alcanzarla.
El objeto de la decisin resulta ser el
hecho que la norma define y califica Conforme ya lo mencionaba en su
como relevante. La individualizacin libro Jorge Carrin Lugo: No existe
del hecho jurdicamente relevante en la legislacin nacional ni comparada
est evidentemente dentro de la pre- un concepto integral de prueba15. Lo
paracin de las premisas. que se tiene que concebir es una serie
de aspectos comunes a las pruebas en las
distintas especialidades del Derecho16.
Lo que busca la actividad proba- En el proceso se produce una actividad
toria es persuadir al juez. Desde este dialctica, sobre la base de afirmaciones
segundo enfoque se puede sustentar y negaciones la cual genera en el juez una
que no se busca la verdad de los hechos incertidumbre de los hechos ocurridos17.
y el abogado llega a utilizar la verdad Debido a que sobre el hecho factico las
como un mtodo retrico persuasivo. partes pueden realizar afirmaciones con-
La bsqueda de la verdad de los hechos tradictorias. Las partes tienden a probar
es una de las tareas fundamentales del los hechos que convienen a la posicin
juez, a decir de Taruffo, pues si no se
busca la verdad sobre los hechos es casi que asumen en el proceso. La actividad
imposible aplicar la voluntad de la ley. probatoria busca reconstruir los hechos
Al respecto, es interesante apuntar la po- que es distinto a la conviccin de los
sicin del doctor Jordi Ferrer Beltrn hechos, y es que es esta una de las fases
sobre verdad y proceso: ms importantes del proceso. Probar es
acreditar, desarrollar una actividad para
Lo que me aportan las normas son
amenazas de sancin. Poniendo un demostrar la verdad de una afirmacin, y
ejemplo muy interesante para entender a travs de la prueba se reduce el espacio
la idea plasmada si es que en una ciudad entre lo probado y la verdad. La prueba
o lugar determinado no existira radares son las razones o motivos que llevan al
para determinar cuando un vehculo va juez a la certeza sobre los hechos. Cuan-
a excesiva velocidad y se atribuyese la do el juez establece est probado que
sancin a cuestiones subjetivas como el []existe una gradualidad de la fuerza
color del carro, antigedad, modelo y de del enunciado que son las siguientes18:
cada 10 a uno sancione basado en esos
criterios subjetivos entonces yo no tengo 15 Carrin Lugo, Jorge, Tratado de derecho pro-
cesal civil, t. II, Lima: Grijley, 2007, citado en
motivos para ir ms lento o ms rpido Material de lectura para la maestra de derecho
ya que ser aleatorio la sancin que procesal en la UNMSM, p. 2.
puede que se me aplique no debe existir 16 Ferrer Beltrn, Jordi, Prueba y verdad en el
entonces en ningn ordenamiento el ale- derecho, 2.a Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 17.
jamiento hacia la bsqueda de la verdad, 17 Carrin Lugo, Tratado de derecho procesal
civil, ob. cit., p. 2.
el proceso a travs de la prueba lo que
18 Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en el derecho,
busca es alcanzar la verdad llegara est a ob. cit., p. 20.

Enunciado constitutivo: referido a mada. En cambio, en el mbito jurdico,

la determinacin de los hechos del el control de los hechos controvertidos
caso en un proceso judicial. puede no realizarse con la bsqueda de la
Enunciado normativo: la determi- verdad sino mediante los procedimien-
nacin de los hechos presupone la tos de fijacin formal21.
interpretacin de las normas. El objeto del proceso es todo
Enunciado descriptivo: expresan aquello que puede ser susceptible de de-
la ocurrencia de un determinado mostracin de los hechos en el tiempo.
hecho en una realidad externa. Todo lo que sucede en el proceso no es
La palabra prueba es utilizada en ms que un juego retrico-persuasivo,
tres sentidos fundamentales19: el abogado que pretende persuadir al
Para hacer referencia a los medios20 juez de que tiene la razn, y el juez al
mediante los que se aportan o se motivar la sentencia pretende persuadir
pueden aportar elementos de juicio a a las partes de la bondad de la decisin
favor de una determinada conclusin. tomada. El elemento ms importante
Para indicar la actividad consistente viene a ser las narraciones de los hechos
en la aportacin de elementos de del caso que los abogados presentan al
juicio a favor de una determinada juez22, y la finalidad de estas narraciones
hiptesis acerca de los hechos. es justamente convencer al juez. Todo
Como resultado producido por la esto es concordante con la finalidad que
aportacin de elementos de juicio le otorga nuestro Cdigo Procesal Civil a
con relacin la confirmacin o fallos medios probatorios. Cabe anotar que
sedad de una determinada hiptesis con la persuasin se busca que el juez de
acerca de los hechos. le d la razn a alguna de las partes, mas
Teleolgicamente, se dice que la no demostrar la verdad de los hechos.
finalidad de la prueba es la averigua- A continuacin, se presentan las
cin de la verdad sobre la ocurrencia de
funciones de la prueba23:
determinados hechos a los efectos de
aplicarles, como consecuencia jurdica, Una sostiene que en realidad no
determinadas soluciones normativas. existe o que en todo caso no es digno
Conforme al maestro Francesco de ser tomado en consideracin.
Carnelutti, probar significa demos- Una concepcin distinta surge de las
trar la verdad de una proposicin afir- concepciones semiticas o narrativista.
Solo se considera relevante la dimen-
19 Ibid., p. 27.
sin lingstica y narrativa del proceso.
20 Se hace referencia a los medios en sentido genri-
co, para significar los tipos de medios probatorios 21 Carnelutti, Francesco, La prova civile, 2.
utilizables o aceptados en derecho como puede ed., traducido por Niceto Alcal-Zamora y
ser una prueba testimonial o documental y se Castillo, Roma: Edizioni dell Ateneo, Buenos
hace referencia al medio de prueba en sentido Aires: Depalma, 1982, pp. 38-43.
especfico, referido a un concreto elemento 22 Taruffo, La prueba de los hechos, ob. cit., p. 49.
probatorio aportado al expediente judicial. 23 Ibid., p. 80.

Actualidad
Una concepcin que admite la po- El lugar que se atribuye a la verdad

sibilidad de determinar la verdad de de los hechos en la teora del proceso.
los hechos en el mbito del proceso. Una lnea de pensamiento niega la
verdad en el proceso civil, como es el
4. Verdad caso de los abogados para quienes no
tendra sentido hablar de la determina-
La verdad es una sola y es los hechos
cin de la verdad en el juicio27. Respecto
que ocurrieron. Ahora bien, el conoci- a la teora negativa sobre la posibilidad
miento sobre la verdad es relativo. Sobre de una determinacin de la verdad de los
la verdad existen tres teoras sobre qu hechos se da por descontado la asuncin
se entiende por verdad: premisas filosficas que de alguna mane-
Teora de verdad por consenso: si un ra excluyen la posibilidad de un conoci-
grupo de personas est de acuerdo miento racional. Y esto hace pensar que
sobre un determinado hecho o sobre quien no considera posible una anlisis
algn acontecimiento este debe ser racional de los fenmenos jurdicos no
tomado como verdad. puede considerar posible una decisin
Teora de la verdad por coherencia : racional; esto, a su vez, hace citar a la
24
la verdad de un enunciado fctico es doctrina del perfeccionista desilusiona-

solo la funcin de la coherencia de do que son las personas que habiendo
un enunciado especfico. constatado que la verdad absoluta no
Teora por correspondencia 25: la es posible pasan al extremo opuesto y
verdad es resultado de la correspon- sostienen la imposibilidad de cualquier
dencia del enunciado con un estado conocimiento racional 28
.
emprico del mundo. Es importante ver cmo otras profe-
El problema que inevitablemente siones tales como la psicologa o sociolo-
se presenta es el de la verdad y la deter- ga pueden ayudar a la determinacin de
minacin de los hechos en el mbito del la verdad de los hechos. De la primera,
proceso26. Conforme a Michele Taruffo se muestra los datos de la falibilidad, la
son dos las razones: imprecisin, la complejidad y la variabili-
La relacin que se establece dad de las actividades cognoscitivas para
entre la idea de una verdad judicial o derivar, de ah la consecuencia de que no
procesal especial y la idea que se tiene se puede tener un conocimiento verdade-
sobre la verdad fuera del proceso. ro de los hechos en general y en especial
en el mbito del proceso. Del segundo,
se usa el anlisis de los procedimientos
24 La coherencia del relato desempea un im-
portante papel persuasivo y los medios de de construccin de la realidad respecto
prueba suelen tener por objeto constituirse a los condicionamientos sociales para
en un apoyo para un relato convincente.
25 Las decisiones judiciales sobre los hechos 27 Twining, William, Rethinking Evidence:
deben adecuarse a la verdad para que puedan Exploratory Essays, citado por Taruffo, La
ser justas y correctas. prueba de los hechos, ob. cit., p. 28.
26 Taruffo, La prueba de los hechos, ob. cit., p. 23. 28 Ibid., p. 30.

demostrar que no existe ninguna forma 5. Conclusiones

de conocimiento absoluto de la realidad. Se debe entender por probado un
Desde un punto de vista ideolgico hecho cuando una vez ofrecido los
se establece la imposibilidad de alcanzar medios probatorios estos son ad-
la verdad debido a que no debe ser perse- mitidos, actuados y valorados han
guida, ya que el proceso civil tiene como producido en el juez respecto de los
funcin principal resolver conflictos y, puntos controvertidos31.
al ser esa su funcin principal, la verdad La capacidad de un ordenamiento
no puede ser un objetivo. El problema jurdico, de alcanzar la verdad, lo
de la determinacin de la verdad en el ms prxima a los hechos vincula-
proceso es que puede tener costos rele- dos a la verdad por correspondencia,
vantes en trminos de tiempo, gastos es decir, lo que realmente sucedi,
y actividades de las partes. Obsrvese estar vinculada a la limitacin que
que las partes se encuentran interesadas tengan las partes para acreditar a tra-
en que se d una solucin aceptable29, vs medios probatorios. Si la capaci-
pero no hacia la bsqueda objetiva de dad que tienen las partes es mxima
la verdad. Es importante mencionar lo debido a que el ordenamiento as
dicho por Michele Taruffo: lo permite se estar ms cerca del
proceso de alcanzar la verdad.
Decir abiertamente que la verdad no debe
ser alcanzada y ni siquiera perseguida: a pe-
sar de todo, [verdad] contina siendo una 6. Referencias bibliogrficas
de esas palabras-eslogan que no pueden ser Carnelutti, Francesco, La prova civile, 2. ed.,
abiertamente rechazadas ni siquiera por traducido por Niceto Alcal-Zamora y Cas-
quien no cree que tengan sentido alguno. tillo, Roma: Edizioni dell Ateneo, Buenos
La verdad de los hechos no puede ser ob- Aires: Depalma, 1982.
tenida esencialmente por razones prcticas,
se subraya que el juez no dispone de los Carrin Lugo, Jorge, Tratado de derecho procesal
instrumentos cognoscitivos ni del tiempo civil, t. II, Lima: Grijley, 2007.
y la libertad de investigacin de los que Ferrer Beltrn, Jordi, Prueba y verdad en el
disponen el cientfico o el historiador30. derecho, 2.a Madrid: Marcial Pons, 2005.
Si es que no se puede establecer Gazzoni, Francesco, I fatti giuridici, en Manua-
verdades absolutas, ergo, solo tiene sen- le di diritto privato, 10.a ed., aggiornata e con
riferimenti di dottrina e di giurisprudenza,
tido hablar de verdades relativas ya que, traducido por Rmulo Morales Hervias,
conforme se mencion lneas arribas, los Npoles: Scientifiche Italiane, 2003.
instrumentos y el tiempo son limitados. Guastini, Riccardo, Proyecto para la voz ordena-
Desde este punto de vista, toda verdad miento jurdico de un diccionario, en Doxa,
n. 27, 2004.
llega a ser relativas ya que depende de
los medios empleados para alcanzarla y Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, 2.a ed.,
Madrid: Trotta, 2005.
estos medios siempre sern limitados.
31 El artculo 188 del Cdigo Procesal Civil
establece que la finalidad de los medios pro-
29 Ibid., p. 40. batorios es justamente producir certeza en el
30 Ibd., p. 45. juez respecto de los puntos controvertidos.

Actualidad
Civil Probatorio

Contenido
CONSULTA
Corresponde admitir pruebas del demandante ofrecidas a propsito de los fundamentos de
hecho contemplados en la contestacin?
CONSULTA
En un proceso de conocimiento luego de haber sido contestada la
demanda el demandante dentro de los siguientes diez das hbiles
adjunta en su escrito dos medios de prueba documentales, que es pro-
vedo por el juez con un tngase presente. Al momento de admitir los
medios probatorios, el juzgador admite tales documentales con fines
a ser valorados al momento de sentenciar. La parte demandada apela
ese auto al considerar que no se pueden valorar pruebas extempor-
neas no admitidas de acuerdo con lo establecido en los artculos 429
y 194 del Cdigo Procesal Civil y que tales documentales no tienen
relacin con el hecho nuevo invocado en la contestacin. La defensa del
demandante nos consulta si sus pruebas sern finalmente admitidas.
Nuestro Cdigo Procesal Civil para esas situaciones existan tanto la

contempla como regla general que cobertura del artculo 429 del Cdigo
los medios probatorios solo pueden Procesal Civil como el 374 del mismo
ser vlidamente ofrecidos en los actos cuerpo legal (destinado al ofrecimiento
postulatorios de las partes (art. 189), de pruebas en apelacin).
especficamente en la demanda, y en la
Adicionalmente, dado el carcter
contestacin, con el fin de evitar que
publicista de nuestro ordenamiento
cierto material probatorio relevante se
reserve hasta la fase decisoria del proceso procesal civil, se permite que el juez
con fines de limitar el eventual control tenga atribuciones probatorias lo que le
de la contraparte. permite requerir medios de prueba a las
partes o terceros (art. 194).
Ahora bien, el legislador tambin
tom en cuenta que durante el desarro- En el presente caso, el demandante
llo del proceso podra suscitarse nuevos ha ofrecido dos documentos fuera de
hechos (o que siendo antiguos son de su escrito de demanda y el emplazado
conocimiento reciente) que pudieran solicita al juez que no los tome en cuenta
influir en la solucin del conflicto; y en su declaracin de admisin.

Ahora bien, un elemento adicio- si los medios de prueba se dirigieron a

nal que merece ser analizado es que al formar una posicin y controvertir los
demandante, en un proceso de conoci- hechos alegados por el demandado en
miento, se le permite ofrecer medios de su contestacin.
prueba dentro del plazo de diez das h- A nuestro criterio, si el demande
biles posteriores a la contestacin de su solo persigui complementar el mate-
contraparte, con la indicacin que estos rial probatorio ofrecido en la demanda
deben tener por finalidad controvertir sin relacin con los hechos nuevos
los hechos nuevos (impeditivos, extin- deducidos posteriormente, la cobertura
tivos o excluyentes) que haya deducido contemplada en el artculo 440 del
el demandado. Esta regla se encuentra Cdigo Procesal Civil no le alcanza.
establecida en el artculo 440 del Cdigo Por el contrario, si los documentos
Procesal Civil1 y se reproduce tambin responden directamente a evidenciar
para definir el plazo de preclusin de que, por ejemplo, se requiri una
diez das en el artculo 478.62. obligacin que en la contestacin se
En el presente caso, se evidencia sugiri que jams fue reclamada, no
que el demandante ofreci los docu- se tendra duda alguna que el actor ha
mentos dentro del plazo, por lo que el respetado los lmites de la norma y tales
anlisis judicial debe dirigirse a revisar documentos s deben ser admitidos en
la fase correspondiente.
1 Hechos no invocados en la demanda. Artcu- Finalmente, si los documentos no
lo 440. Cuando al contestarse la demanda o la
reconvencin se invocan hechos no expuestos cumpliesen con el tenor del artculo 440
en ellas, la otra parte puede, dentro del plazo del Cdigo Procesal Civil, podran ser
establecido en cada proceso, que en ningn eventualmente admitidos e incorpora-
caso ser mayor de diez das desde que fue
notificado, ofrecer los medios probatorios dos al proceso si constituyen hechos
referentes a tal hecho. nuevos en concordancia con el artculo
2 Plazos. Artculo 478. Los plazos mximos 429 del mismo cuerpo legal.
aplicables a este proceso son:
[]
6. Diez das para ofrecer medios probatorios Fundamento legal
si en la contestacin se invoca hechos no
expuestos en la demanda o en la reconven- - Cdigo Procesal Civil: arts. 189,
cin, conforme al artculo 440. 194, 429, 440 y 478.6.

Actualidad
Civil Probatorio
RESEA DE JURISPRUDENCIA
CAS. N. 2464-
2015-La Libertad Se puede requerir pruebas relativas a la presuncin
de la paternidad a favor de los hijos matrimoniales
para determinar vocacin sucesoria

Publicado en Sentencias en Casacin, ao XXI, N. 722-B
(El Peruano 30/01/2017, p. 87460)
Proceso Peticin de herencia
Decisin Fundado
Normas aplicables Constitucin Poltica: arts. 139.3 y 139.5
Cdigo Procesal Civil: art. 188
Fundamentos jurdicos [D]e existir duda sobre la identidad de la persona que se consign como padre de
relevantes los demandantes en las partidas de nacimiento y la persona del causante, se debi
actuar medios probatorios adicionales que permitan formar conviccin y resolver la
controversia conforme a ley, si se tiene en cuenta que los demandantes han alegado
en todo el trmite del proceso que son hijos matrimoniales del causante, conforme lo
demuestran con las partidas de nacimiento que adjuntan, as como [] la sucesin
intestada [] que acredita que el mencionado causante habra contrado matrimonio
civil con la demandada ante la municipalidad.
TEXTO DE LA CASACIN

Peticin de herencia. Motivacin: No encontrn-
dose debidamente motivada la resolucin materia
de casacin, se infringe el artculo 139 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Per, lo que determina su
nulidad insubsanable.
Lima, veintisis de mayo de dos mil diecisis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero 2464-2015, en audiencia pblica de la fecha, odos los
informes orales y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia.
I. MATERIA DEL RECURSO
Que se trata del recurso de casacin interpuesto por los demandantes Teresa de Jess, Luz
Marina, Carmen Rosa, Miguel ngel, Jos Leonardo, Carlos Augusto, Dennis Tefilo y Lore-
na Rosala Saldaa Rodrguez, a fojas doscientos, contra la sentencia de segunda instancia de
fecha dos de diciembre de dos mil catorce, de fojas ciento ochenta y cuatro, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia
apelada de fecha trece de enero de dos mil catorce, de fojas ciento cuarenta y cinco, que declara
improcedente la demanda.

II. ANTECEDENTES
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infraccin normativa
denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA. Por escrito de fojas cuarenta y tres, Teresa de Jess, Luz Marina, Carmen
Rosa, Miguel ngel, Jos Leonardo, Carlos Augusto, Dennis Tefilo y Lorena Rosala
Saldaa Rodrguez, interponen demanda de declaracin judicial de herederos y peticin
de herencia, con el propsito de que se les incluya como herederos de la masa hereditaria
de quien en vida fue su padre Jos Seberiano Saldaa Garca, quien falleci el veinte de
junio de dos mil cuatro. Fundan su pretensin en lo siguiente: 1) Que con fecha veinti-
siete de junio de dos mil cuatro, su padre Jos Seberiano Saldaa Garca, fallece sin haber
manifestado su ltima voluntad; 2) Que con el transcurso del tiempo tomaron conoci-
miento que la demandada Alvina Adela Saldaa Rodrguez de Segura haba sido declarada
heredera como nica hija, incluyendo a su madre doa Mara Asuncin Rodrguez Mesa
en su calidad de cnyuge, segn acta de protocolizacin otorgada ante notario pblico
el veinte de julio de dos mil nueve, inscrita en la Partida N. 11118407 de los Registros
Pblicos; 3) Que la demandada Alvina Adela Saldaa Rodrguez de Segura, haba sido
nombrada curadora de su madre Mara Asuncin Rodrguez Mesa, en virtud al proceso
de interdiccin civil que se tramit ante el Primer Juzgado Especializado de Familia,
debidamente inscrito en la Partida N. 11147097 del Registro Pblico.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA. Por escritos de fojas setenta y dos, y ochenta
y tres, Alvina Adela Saldaa Rodrguez de Segura y Mara Asuncin Rodrguez Mesa
contestan la demanda, negndola y contradicindola en todos sus extremos, bajo el fun-
damento que la demanda debe ser clara y precisa, sin ambigedades ni oscuridad y que
los demandantes no tienen la calidad de hijos matrimoniales.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Se ha establecido el siguiente punto controvertido: 1)
Determinar si se encuentra acreditado el entroncamiento de los demandantes, con el causante
Jos Seberiano Saldaa; 2) Determinar si el derecho de los demandantes resulta preterido
o excluido con relacin a la sucesin del causante; 3) Determinar si, como consecuencia
de lo anterior, corresponde declarar a los demandantes, herederos del causante, y como tal
concurrir con los dems coherederos sobre la masa hereditaria, dejada por el causante.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trmite correspondiente, el
juez mediante sentencia de fojas ciento cuarenta y cinco, su fecha trece de enero de dos mil
catorce, declara improcedente la demanda, al considerar que: 1) Los demandantes postulan
en forma acumulada las pretensiones sobre declaracin judicial de herederos y peticin de
herencia respecto del causante Jos Seberiano Saldaa Garca, quienes no han sido declarados
herederos en el Acta de Protocolizacin de la Sucesin Intestada de fecha veinte de julio de
dos mil nueve, tramitada ante el notario pblico, inscrita en la Partida N. 11118407; 2)
Que con las actas de nacimiento cuyos titulares son Miguel ngel Saldaa Rodrguez, Den-
nis Tefilo Saldaa Rodrguez, Lorena Rosala Saldaa Rodrguez, Carlos Augusto Saldaa
Rodrguez, Teresa de Jess Amelia Saldaa Rodrguez, Carmen Rosa Saldaa Rodrguez de
Eusebio, Jos Leonardo Saldaa Rodrguez y Luz Martha Saldaa Rodrguez, expedidas por
el Registro Civil de la Municipalidad Provincial de Trujillo, pretenden acreditar su vocacin
sucesoria respecto del mencionado causante, las cuales no constituyen en rigor, medio pro-
batorio que demuestre dicha condicin, en virtud de la necesaria relacin paterno filial entre
los actores y el de cujus, por cuanto se trata de unas partidas de nacimiento extendidas por
mandato judicial, documento que nicamente acredita su nombre, pero no tiene efectos
sucesorios; teniendo presente que el acto del reconocimiento, como lo establece reiterada y
uniforme jurisprudencia, se caracteriza, porque: a) Es un acto de carcter personal, ya que
son el padre o lo madre los nicos que pueden afirmar la existencia de un lazo de filiacin
con el hijo que reconocen; an cuando por excepcin puede efectuarse mediante poder
especial, o por los abuelos, en ciertos casos de incapacidad y de ausencia; b) Es unilateral, ya
que no requiere de la aceptacin expresa del hijo reconocido, excepto si es mayor de edad;

Actualidad
Civil Probatorio
c) Es individual, pues solo liga al padre que reconoce con el hijo reconocido, an cuando se
proceda en forma conjunta por ambos padres; d) Es formal toda vez que requiere de ciertas
formalidades, sealadas en el artculo 390 del Cdigo Civil, que prev: el reconocimiento
se hace constar en el Registro de Nacimiento, en escritura pblica o en testimonio; y. e) Es
un acto irrevocable, por cuanto, no puede dejarse sin efecto una vez verificado el acto; 3)
Siendo esto as, se deja a salvo el derecho de los actores para que lo hagan valer en el modo y
forma de ley, sin perderse de vista, que en observancia de lo prescrito por el artculo 387 del
Cdigo Civil: El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad
son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial. Dicho reconocimiento
o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga a sentar una nueva partida o
acta de nacimiento, de conformidad con el procedimiento de expedicin de estas. Por su
parte el artculo 412 del citado Cdigo, seala: La sentencia que declara la paternidad o la
maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. [...]
6. SENTENCIA DE VISTA. Los jueces superiores de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, expiden la sentencia de vista de fecha dos de diciembre de dos
mil catorce, de fojas ciento ochenta y cuatro, que confirma la sentencia apelada. Fundan su
decisin en lo siguiente: 1) El derecho de peticin de herencia corresponde al heredero, el
artculo 816 del Cdigo Civil precisa: Son herederos del primer orden, los hijos y dems
descendientes..., disposicin que es complementada por el artculo 818 del mismo cuerpo
normativo, que seala: Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus
padres. Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales
reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre
o de la madre y los parientes de estos, y a los hijos adoptivos; 2) Los demandantes alegan
que son hijos del causante Jos Seberiano Saldaa Garca; y, si bien, estos son hijos matri-
moniales, pues, el causante y Mara Asuncin Rodrguez Mesa contrajeron matrimonio
el veintinueve de octubre de mil novecientos treinta y cuatro, ante la Municipalidad de
Cachicadn, provincia de Santiago de Chuco, beneficindose, por tanto, de la presuncin
de paternidad regulada en el artculo 361 del Cdigo Civil; sin embargo, de las actas de
nacimientos, expedidas va mandato judicial, se consigna que, los mismos, son hijos legti-
mos de Jos Severiano Saldaa Garca; en el acta de nacimiento de Teresa de Jess Amelia
Saldaa Rodrguez, se consigna que es hija legtima, don Jos Severino Saldaa; y, en el acta
de nacimiento de don Carlos Augusto Saldaa Rodrguez, se seala, que es hijo legtimo
de Severiano Saldaa, lo que denota que se trata de una persona distinta de la que se ha
acreditado su fallecimiento [Jos Seberiano Saldaa Garca], tal como se desprende de la
inscripcin de sucesin intestada, inscrita en la Partida N. 11118407; por tanto, se tratara
de personas diferentes; aunado a que en el acta de nacimiento, obrante a fojas treinta y tres,
se consigna que Jos Leonardo Saldaa es hijo legtimo de Jos Seberiano Saldaa Garca,
siendo que el accionante es Jos Leonardo Saldaa Rodrguez, conforme se desprende del
poder por escritura pblica, inscrito en Registros Pblicos.
III. RECURSO DE CASACIN
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha catorce de marzo de dos mil diecisis que
obra en el cuaderno de casacin, ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto
por los demandantes Teresa de Jess, Luz Marina, Carmen Rosa, Miguel ngel, Jos Leonardo,
Carlos Augusto, Dennis Tefilo y Lorena Rosala Saldaa Rodrguez, por las siguientes causales:
A) infraccin normativa del artculo 2, inciso 26 de la Constitucin Poltica del Per y de los
artculos 316 y 362 del Cdigo Civil, sealan que la Sala Superior ha considerado los errores
materiales descritos en las partidas de nacimiento de los recurrentes, como nico fundamento
para declarar improcedente la demanda, indicando una supuesta falta de legitimidad para
obrar por parte de los demandantes, cuando lo correcto era advertir que los recurrentes tienen
la condicin de hijos nacidos dentro del matrimonio y que cuentan con el derecho legtimo
de heredar; asimismo que toda persona tiene derecho a la propiedad y la herencia, entindase
como una garanta constitucional de carcter sucesorio; que est prohibida toda mencin sobre

el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los Registros Civiles.
B) Asimismo, al amparo de lo previsto en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, se ha
declarado la procedencia excepcional por la causal de infraccin normativa del artculo 139,
incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Per.
IV. MATERIA JURDICA EN DEBATE
Que la materia jurdica en debate en el presente proceso, se centra en determinar si procede o
no declarar a los demandantes herederos del causante con derecho a la masa hereditaria.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
PRIMERO. Que habindose declarado procedente el recurso de casacin por la causal de
infraccin normativa procesal y material, debe absolverse en principio la denuncia de carcter
procesal, ya que de declararse fundado el recurso por dicha causal, se proceder al reenvo de
los autos a la instancia correspondiente, careciendo de objeto por consiguiente emitir pronun-
ciamiento respecto a la causal sustantiva.
SEGUNDO. Que el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per establece como
principio de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva. Al respecto, se advierte que el derecho al debido proceso es un conjunto de garantas
de las cuales goza el justiciable, las que incluyen: La tutela jurisdiccional efectiva, la observancia
de la jurisdiccin y de la competencia predeterminada por la ley, la pluralidad de instancias, la
motivacin y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes
(derecho de accin y de contradiccin, entre otros).
TERCERO. Que el artculo 139, inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, tambin establece
como principio de la funcin jurisdiccional que la motivacin escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable
y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Al respecto, cabe precisar que una motivacin
comporta la justificacin lgica, razonada y conforme a las normas constitucionales y legales, as
como con arreglo a los hechos y petitorios de las partes; por tanto, una motivacin adecuada y
suficiente comprende tanto la motivacin de hecho o in facttum (en la que se establecen los hechos
probados y no probados mediante la valoracin conjunta y razonada de las pruebas incorporadas
al proceso, sea a peticin de parte como de oficio, subsumindolos en los supuestos fcticos de la
norma) y la motivacin de derecho o in jure (en el que se selecciona la norma jurdica pertinente
y se efecta una adecuada interpretacin de la misma).
CUARTO. Que el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil establece que los medios probatorios
tienen como fin acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto
de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. A su vez, el artculo 197 del citado
Cdigo, prev que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta,
utilizando su apreciacin razonada; sin embargo, en la resolucin solo sern expresadas aquellas
que son determinantes y que sustentan la decisin.
QUINTO. Que en esa perspectiva el Tribunal Constitucional ha sealado que: El derecho a probar
es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo
ha sealado este tribunal en la sentencia recada en el Expediente N. 010- 2002-AI, constituye
un elemento implcito de tal derecho. Por ello, es necesario que su proteccin sea realizada a travs
de los procesos constitucionales. La tutela procesal efectiva est consagrada en la Constitucin y
en el Cdigo Procesal Constitucional y su salvaguardia est relacionada con la necesidad de que,
en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se realicen dentro de los
cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administracin de justicia. Es decir, se
debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o
los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura,
entonces, corno una concretizacin transversal del resguardo de todo derecho fundamental so-
metido a un mbito litigioso1.
1 Expediente N. 03997-2013-PH/TC.

Actualidad
Civil Probatorio
SEXTO. Que revisada la resolucin materia de casacin se advierte que la misma se encuentra
sustentada en el hecho que los demandantes son hijos matrimoniales del causante Jos Sebe-
riano Saldaa Garca y Mara Asuncin Rodrguez Mesa, quienes contrajeron matrimonio
el veintinueve de octubre de mil novecientos treinta y cuatro ante la Municipalidad Distrital
de Cachicadn, por lo que se presume su paternidad, conforme lo prev el artculo 361 del
Cdigo Civil; que en las partidas de nacimiento de los demandantes se consigna que son hijos
legtimos de una persona distinta a la que se ha acreditado su fallecimiento, esto es, de Jos
Seberiano Saldaa Garca, conforme se aprecia de la sucesin intestada inscrita en la Partida
N. 11118407; por tanto, se tratara de personas diferentes.
STIMO. Que tal fundamento no resulta suficiente para dar solucin al conflicto de intereses plan-
teado en sede judicial, por cuanto, de existir duda sobre la identidad de la persona que se consign
como padre de los demandantes en las partidas de nacimiento y la persona del causante Jos Seberiano
Saldaa Garca, se debi actuar medios probatorios adicionales que permitan formar conviccin y
resolver la controversia conforme a ley, si se tiene en cuenta que los demandantes han alegado en
todo el trmite del proceso que son hijos matrimoniales del causante, conforme lo demuestran con
las partidas de nacimiento que adjuntan a su escrito de demanda, as como con la escritura pblica de
la sucesin intestada de fecha veinte de julio de dos mil nueve, inscrita en la Partida N. 11118407,
que acredita que el mencionado causante habra contrado matrimonio civil con la demandada
Mara Asuncin Rodrguez Mesa ante la Municipalidad Distrital de Cachicadn.
OCTAVO. Que, teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que no se ha dado fiel cumpli-
miento a lo previsto en el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil, que establece que los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en
el juez respecto de los puntos controvertidos y fundar sus decisiones, inobservancia que determi-
na que la resolucin materia de casacin se encuentre afectada de nulidad, al haberse infringido
el deber de motivacin de las resoluciones judiciales, previsto en el artculo 139, inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Per, debiendo la Sala Superior emitir una nueva resolucin, contando
con mayores elementos de prueba que sustenten adecuadamente la decisin, teniendo en cuenta
que el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, faculta al juez de manera excepcional a ordenar la
actuacin de medios probatorios adicionales como por ejemplo el acta matrimonial que se alude
en la sucesin intestada de fojas treinta y seis y los que considere necesarios para formar conviccin
y resolver la controversia; por tanto, habindose acogido la causal excepcional carece de objeto
emitir pronunciamiento respecto a la causal de infraccin normativa material.
V. DECISIN
A) Por estos fundamentos y en aplicacin del artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal
Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Teresa de Jess,
Luz Marina, Carmen Rosa, Miguel ngel, Jos Leonardo, Carlos Augusto, Dennis
Tefilo y Lorena Rosala Saldaa Rodrguez, a fojas doscientos; en consecuencia NULA
la sentencia de segunda instancia de fecha dos de diciembre de dos mil catorce, de fojas
ciento ochenta y cuatro. B) ORDENARON que la Sala Primera Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de la Libertad, emita nueva resolucin, teniendo a la vista el
acta de matrimonio aludida, as como lo sealado en la presente resolucin y conforme
a ley. C) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Teresa de Jess Amelia
Saldaa Rodrguez y otros con Mara Asuncin Rodrguez Mesa y otra, sobre declaracin
de herederos y otro; y, los devolvieron. Interviene como ponente la jueza suprema seora
del Carpio Rodrguez. Por licencia de la seora Tello Gilardi, integra esta Sala Suprema
el seor juez supremo Yaya Zumaeta.
SS. DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ, CALDERN PUERTAS,
YAYA ZUMAETA, DE LA BARRA BARRERA.

PROCESOS
rea
Anlisis Procesos
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Los procesos colectivos. Una reforma necesaria
Luis Miguel Manrique Ruesta*
RESUMEN ABSTRACT
El autor considera que una eventual re- The author considers that an eventual
forma del Cdigo Civil debe contemplar reform of the Civil Code should contem-
mecanismos de tutela especial para la plate mechanisms of special protection
defensa de los llamados intereses difusos, for the defense of so-called diffuse
derechos colectivos y derechos individua- interests, collective rights and indi-
les homogneos regulando especialmente vidual homogeneous rights, especially
la legitimidad del accionante y los efectos regulating the plaintiffs legitimacy and
de la sentencia. the sentences effects.
Palabras clave: Derechos colectivos / In- Keywords: Collective rights / Diffuse
tereses difuso / Legitimidad extraordinaria interests / Extraordinary legitimacy / Re-
/ Representacin presentation
Recibido: 12-01-17 Title: Collective processes. A necessary
Aprobado: 26-01-17 reform
Publicado en lnea: 22-02-17 Author: Luis Miguel Manrique Ruesta
Hace unos meses, el 16 de octubre dicho grupo de trabajo. En este breve

del 2016 para ser exactos, se promulg la anlisis se sostiene que s y en las siguien-
Resolucin Ministerial N. 0299-2016- tes lneas se explicar las razones.
JUS mediante la cual se constituy un En principio, cuando se habla de
grupo de trabajo que se encargue de un proceso judicial es natural que pen-
revisar y proponer mejoras respecto al semos en el modelo clsico de proceso,
Cdigo Procesal Civil. En esa lnea co- donde dos personas identificables e
rrespondiente, hay que preguntarse si es individualizables acuden a un juez para
que la figura de los procesos colectivos solucionar un conflicto de intereses,
corresponde ser analizada e incluida uno como demandante y la otra como
como mejora del Cdigo Procesal por demandado. Sin embargo, qu ocurre
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado a Rodrguez Angobaldo Abogados.

Actualidad
Civil Procesos Luis Miguel Manrique Ruesta
cuando el conflicto de intereses no Sobre el particular, en el mismo

atae solo y nicamente a una persona artculo se seala quines pueden re-
como demandante sino a un grupo ms presentar dichos intereses difusos
amplio? Hay que pensar que lo que establecindose que:
ocurre, si el bien jurdico a protegerse es
universal y su titularidad no corresponde Pueden promover o intervenir en este pro-
a una persona en particular, como lo es ceso, el Ministerio Pblico, los Gobiernos
regionales, los Gobiernos locales, las Co-
por ejemplo el medioambiente. munidades Campesinas y/o las Comunida-
des Nativas en cuya jurisdiccin se produjo
IMPORTANTE el dao ambiental o al patrimonio cultural
y las asociaciones o instituciones sin fines
de lucro que segn la Ley y criterio del Juez,
[L]a complejidad de las controversias, este ltimo por resolucin debidamente
que pueden presentarse en la socie- motivada, estn legitimadas para ello.
dad, generan que el proceso judicial
no pueda seguir entendindose como Ahora, quin puede demandar si el
el modelo clsico que da paso a una derecho a discutirse no corresponde a un
evolucin que permita tutelar estos derecho difuso, sino que se trata de un
nuevos y ms complejos tipos de con- derecho colectivo o un derecho indi-
flictos sociales.
vidual homogneo? Para comprender
dicha situacin y dar una respuesta a la
Pues bien, la complejidad de las pregunta, primero se debe de compren-
controversias, que pueden presentarse der qu es un derecho colectivo y qu
en la sociedad, generan que el proceso un derecho individual homogneo. Un
judicial no pueda seguir entendindose derecho colectivo es aquel que pertenece
como el modelo clsico que da paso a a una clase o categora de personas que s
una evolucin que permita tutelar estos estn ligadas por una relacin jurdica de
nuevos y ms complejos tipos de con- paridad, por ejemplo los afiliados a un
flictos sociales. sindicato; un derecho individual homo-
gneo implica la existencia de una gran
Al respecto, el Cdigo Procesal
cantidad de individuos que comparten
Civil peruano regula, en parte, esta situa-
un vnculo y puntos en comn entre sus
cin, pues ha establecido en el artculo
pretensiones, por ejemplo los lesionados
82 cmo es que pueden representarse
en un accidente areo.
los denominados intereses difusos y
seala que: Pues bien, retornando a la pregunta
formulada de cmo puede demandarse
Inters difuso es aquel cuya titularidad cosi el derecho en discusin es un derecho
rresponde a un conjunto indeterminado de colectivo o un derecho individual ho-
personas, respecto de bienes de inestimable
valor patrimonial, tales como el medio am- mogneo, la respuesta es que no existe
biente o el patrimonio cultural o histrico forma especial establecida en el ordena-
o del consumidor. miento peruano. Frente a esta situacin,

Doctrina prctica Los procesos colectivos. Una reforma necesaria
debe optarse por el modelo clsico del ramos que debera hablarse de una
proceso judicial. Sin embargo, esta si- legitimidad extraordinaria, ms que
tuacin genera un problema. de una representacin. En efecto, no
Por ejemplo de un inconveniente podra existir propiamente una repre-
generando, el 2 de junio del 2000 un sentacin, pues ello implicara que el
camin de la empresa Ransa, que tras- representado se apersone al proceso o
ladaba 157 kilos de mercurio lquido delegue facultades y eso desnaturaliza-
ra lo pretendido que una persona
perteneciente a la minera Yanacocha,
pueda iniciar un proceso buscando
derram el insumo txico a lo largo de 27
un inters colectivo. En cuanto a
kilmetros de carretera en Choropampa;
la legitimidad, se seala que esta es
como consecuencia, aproximadamente
ordinaria si es que existe una relacin
6000 personas se contaminaron al entrar
material con la controversia, pero en el
en contacto con el insumo txico. Frente
caso concreto quien inicie un proceso
a dicha situacin, cada una de esas perso- colectivo, por ejemplo, tendra una
nas afectadas tena que optar por el mo- legitimidad ordinaria respecto de sus
delo clsico del proceso e interponer una derechos, pero no de todos aquellos
demanda de indemnizacin de daos y a quienes quiere representar; en ese
perjuicios contra las empresas responsa- sentido, se debe hablar de una legiti-
bles. Ello genera demora en la resolucin midad extraordinaria que corresponde
de las controversias, posibilita que existan a la dada directamente por ley.
fallos contradictorios y aumenta la carga
procesal, entre otros problemas. Pero, si De otro lado, dada la naturaleza de
la controversia se originaba en un mismo los procesos colectivos, se considera que
hecho no podan todas esas personas ini- los efectos de la cosa juzgada deben ser
ciar un solo y nico proceso? La respuesta necesariamente distintos, ya que no se
es no, actualmente, el ordenamiento est hablando de un proceso en el que
intervienen solo dos sujetos, sino de un
peruano no lo permite.
proceso en el que intervienen multipli-
En virtud de ello, se cree que se debe cidad de sujetos. Se cree que los procesos
aprovechar esta oportunidad de reforma colectivos, si la sentencia es declarada
en la que se permitan tutelar este tipo fundada, sus efectos deberan alcanzar
de derechos no considerados en nuestro a la comunidad o colectividad titular
ordenamiento procesal, para dicho fin, del derecho del grupo y alcanzando la
deben analizarse principalmente dos esfera individual de todos ellos; sin em-
temas de vital importancia: (i) la legi- bargo, si la demanda fuera rechazada por
timidad o representacin de este tipo insuficiencia de pruebas, esta sentencia
de derechos y (ii) los efectos de la cosa no debera tener el carcter inmutable
juzgada en este tipo de procesos. y cualquier legitimado podra intentar
Al respecto, sobre la primera de otra accin, con idntico fundamento,
las cuestiones planteadas, conside- si se valiere de una nueva prueba.

SUSCRIPCIN
Mario Castillo Freyre
ANLISIS DE LA LEY DE
LA GARANTA MOBILIARIA
RESEA
Este libro es uno de los textos ms
especializados que abordan de manera
completa las principales instituciones
jurdicas del derecho civil de garantas
mobiliarias, que han sido desarrolladas
por ley especial. Constituye un texto de
innegable valor por sus aportes al Derecho
Civil.
AUTOR:
Mario Castillo Freyre
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Dere-
PRESENTACIN
cho con mencin en Derecho Civil y doctor en Derecho por la Pontificia Uni- DE LUJO EN
versidad Catlica del Per. Profesor de Derecho en la Pontificia Universidad TAPA DURA
Catlica del Per. Es rbitro en diversos arbitrajes ad hoc, y en los centros de
arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, del OSCE, del Colegio de Abo- FICHA TCNICA
gados de Lima, del Colegio de Ingenieros del Per, de la Pontificia Universi- Formato: 17 x 24 cm
dad Catlica del Per y de AMCHAM. Es miembro de nmero de la Acade- Cosido y encolado Hot
mia Peruana de Derecho, acadmico correspondiente de la Academia Astu- Melt
riana de Jurisprudencia y Legislacin y acadmico correspondiente de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Argentina.
Autor de numerosos libros y tratados de su especialidad.
Comentario de jurisprudencia Ubicuidad y especialidad de la ...
Ubicuidad y especialidad de la pretensin: Entre
el proceso civil y el contencioso administrativo
Jhoni Shang Castilla Colquehuanca*
Universidad Nacional del Altiplano
RESUMEN ABSTRACT
Se destaca la necesidad de un adecuado It emphasizes the need of a proper handling
manejo de las pretensiones en funcin de of the claims based on substantive and
las normas sustantivas y procesales que las procedural rules that underpin them, ma-
sustentan con lo cual es posible evidenciar king possible to demonstrate their ubiquity
su ubicuidad y especialidad sea en el m- and expertise in the civil or administrative
bito civil o el contencioso administrativo. litigation.
Palabras claves: Conflicto / Relacin jur- Keywords: Conflict / Legal relationship /
dica / Pretensin / Proceso contencioso Claim / Administrative litigation
administrativo Title: Ubiquity and specialty of the claim:
Recibido: 10-12-16 Between the civil process and the adminis-
Aprobado: 30-01-17 trative litigation
Publicado en lnea: 22-02-17 Author: Jhoni Shang Castilla Colquehuanca
* Magster scientiae en Derecho Constitucional y Derechos Humanos y abogado por la Escuela Profesional
de Derecho de la Universidad Nacional del Altiplano de Puno; con estudios de Maestra en Derecho
Procesal por la Universidad Nacional del Rosario de la Argentina. Docente en la Escuela Profesional de
Derecho de la Universidad Nacional del Altiplano de Puno.

Actualidad
Civil Procesos Jhoni Shang Castilla Colquehuanca
1. Introduccin 2. Importancia y utilidad de la

pretensin
En nuestra experiencia profesional,
producto de la revisin y estudio de la No es objeto de anlisis del presente
actividad procesal de determinados ca- artculo la concepcin de la pretensin,
sos, advertimos una variedad de irregula- as que bastar simplemente sealar al-
ridades que se suscitan desde el inicio del gunos conceptos. La pretensin ha sido
trmite de los expedientes en un aspecto estudiada de diversas maneras a saber:
sustancial, lo que, invoca el mayor de i) como exigencia de subordinacin de
los cuidados en su tratamiento, ya que un inters ajeno al propio Francesco
su manejo incluso orientar el xito o Carnelutti; ii) como peticin jur-
fracaso del proceso. Este aspecto sustan- dica Jaime Guasp; y, iii) como una
cial en la que el proceso encuentra su peticin dirigida a obtener una decla-
explicacin misma es la pretensin. racin susceptible de la autoridad de la
Muchas veces los procesos tienen cosa juzgada, de una consecuencia jur-
varios aos en su tramitacin a causa dica que se caracteriza por una solicitud
de la imprecisin de sus respectivas presentada y en cuanto sea necesario por
pretensiones, as son declarados nulos las circunstancias de hecho propuestas
incluso hasta el estado de calificacin de para fundamentarlas2. Otro autor dis-
la demanda, retrotrayendo el estado del tinguindola de la pretensin material,
proceso, y evidentemente, importando entiende que la pretensin procesal no
un perjuicio, no solo al mismo proceso, es otra cosa que la manifestacin de la
sino, y sobre todo, a las partes, quienes voluntad por la que una persona exige
habrn invertido esfuerzo, tiempo y algo a otra a travs del Estado (rgano
dinero indebidamente, lo que, a su vez, jurisdiccional)3. En similar modo, se ha
importa la vulneracin de varios princi- dicho que: La pretensin [] es una
pios como son el de economa procesal, manifestacin de voluntad que persigue
celeridad procesal, etc., cuando no son subordinar el inters ajeno al propio4;
factibles de decisin vlida o de ejecu- y, tambin: [...] cuando un individuo
cin, por cuanto no son conforme a ley (coasociado) quiere para s y con exclu-
y a Derecho. Justamente, uno de tales sividad un bien determinado, intenta
casos nos ofrece o describe la Casacin implcita o expresamente someter a su
N. 1682-2015-Ayacucho1 que ser propia voluntad una o varias voluntades
materia de anlisis y comentario en las
2 Taruffo, Michele y Diana Ramrez
siguientes lneas. Carvajal, Conocimiento, prueba, pretensin
y oralidad, Lima: Ara, 2009, pp. 82 y 83.
3 Monroy Glvez, Juan, Formacin del proceso
civil peruano (escritos reunidos), 3.a ed., Lima:
1 Sala Civil Transitoria (ponente: Sra. jueza Comunitas, 2010, pp. 234 y 235.
Ana Valcrcel), Casacin N. 1682-2015 4 Peyrano, Jorge Walter, El proceso atpico,
Ayacucho, Lima: 6 de noviembre del 2015. Buenos Aires: Universidad, 1983, p. 23.

ajenas (de otro u otros coasociados)5. jurdica procesal de la calificacin, que

Las concepciones reseadas permiten se plasmar luego, en la emisin del acto
esgrimir la importancia, utilidad y ca- procesal contenido en el auto admisorio,
ractersticas de la pretensin. para la posterior decisin del conflicto
en la sentencia, etapa en la cual la pre-
IMPORTANTE tensin le indicar tambin qu derecho
objetivo debe aplicar, tal como bien
afirm un preclaro procesalista la tarea
La descripcin de la pretensin, por
un lado, indica y enmarca el conflicto del juez, en cada proceso, consiste en la
sobre el cual se ocupar el juez, quien aplicacin del derecho objetivo al caso
debe efectuar una labor de sntesis concreto7; y de otra parte, y permitir
centrando el conflicto o delimitn- garantizar el ejercicio del derecho de
dolo, a travs de la actividad jurdica contradiccin de la parte demandada,
procesal. delimitando tambin dicha actividad
jurdica procesal del legitimado pasivo.
Lo indicado es de vital conside-
2.1. Importancia racin, contario sensu, la discusin del
Ya se ha anotado (en trabajos an- proceso se tornara difuso, impreciso,
teriores) la importancia que tiene la lo que llevara a divagar a las partes y
pretensin en el proceso como su piedra al juez en una discusin sin norte y de
angular6, pues el proceso no tiene razn nunca acabar. Por tal razn, el legislador,
de ser sin el conflicto, cuyo tratamiento a partir del programa procesal descrito,
puntual (e incluso solucin, por in- ha diseado el proceso en su totalidad, y
termedio del pedido) estar propuesto desarrollado un mecanismo que permite
por el demandante precisamente en la enrumbar y dar un tratamiento centrado
pretensin dada a conocer in extenso en y preciso del conflicto que conocer el
el escrito de demanda. La descripcin juez, esto es, la pretensin, respecto de
de la pretensin, por un lado, indica la cual se han establecido pautas para su
y enmarca el conflicto sobre el cual se adecuado manejo. As, el artculo 424
ocupar el juez, quien debe efectuar una del Cdigo Procesal Civil manda, que
labor de sntesis centrando el conflicto la pretensin se presente de modo claro
o delimitndolo, a travs de la actividad y preciso tanto respecto del petitorio
como de los fundamentos de hecho y
5 Alvarado Velloso, Adolfo, El debido proceso, derecho (adems de los sujetos). No
Lima: San Marcos, 2010, p. 15. obstante, el juez cuenta con la actividad
6 Constituye el objeto del proceso, con lo que
adquiere un significado especfico y que le
permite diferenciarse debidamente tanto de la 7 Rosemberg, Leo, La carga de la prueba,
accin como de la demanda, Palacio, Lino, traducido por Ernesto Krotoschin, Buenos
Derecho procesal civil, t. I, 2.a ed., Buenos Aires: Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1956,
Abeledo-Perrot, 1975, p. 384. p. 1.

Actualidad
de la calificacin del escrito de demanda, los rganos jurisdiccionales puedan

y su posicin se ver reflejada en el auto resolver los conflictos. As tambin, se
admisorio de la demanda, que cobrar ensea que la pretensin est al servicio
vital importancia. de la correccin en el proceso, sienta las
bases para la aplicacin del principio de
2.2. Utilidad legalidad y crea un espacio adecuado
Como se habr podido advertir, la para el pleno desarrollo del principio de
pretensin tiene una doble utilidad. publicidad, en consecuencia, se sostiene
que debe entendrsele al servicio de la
2.2.1. Privada o particular funcin jurisdiccional9, concepto que,
conforme al ordenamiento jurdico re-
En primer lugar tiene una utilidad
sultante del nuevo constitucionalismo10,
privada o particular, dirigida a los liti-
est vinculado a la garanta o efectiva
gantes, o para el pretendiente (actor) y
vigencia de los derechos fundamentales.
resistente (contradictor), lo cual fluye
pues de la propia necesidad de solucin
3. Finalidad y caractersticas de la
del conflicto en un primer momento
pretensin
la necesidad se evidencia demandante,
pero luego tambin se puede observar De lo anotado anteriormente, se
en el demandado. Esto les permite a puede desglosar o extraer la finalidad y
las partes contar el conflicto al juez de las caractersticas de la pretensin que se
manera puntual y ordenada, de modo pasan a desarrollar enseguida.
tal que, se obtengan lo que desean lograr
y no haya desviaciones. As las cosas, la 3.1. Finalidad
pretensin permite ordenar la discusin La finalidad de la pretensin es, en
en el proceso estableciendo las reglas de puridad, la satisfaccin de un inters
cierre de la discusin por los derechos, que se desea alcanzar y que no es fac-
adems, aporta a la igualdad material de tible lograr prima face por la conducta
las partes al sealar los mismos parme- individual o exigida (respecto de otro)
tros de discusin para todos, as como de quin busca alcanzarlo.
fortalece el principio democrtico en el
proceso8. 3.2. Caractersticas
2.2.2. Pblica o institucional A continuacin, se presenta las si-

guientes caractersticas (las cuales no pre-
En segundo trmino, tiene una tenden ser exhaustivas o solo las nicas):
utilidad pblica o institucional en razn
al servicio que presta el Estado y que
9 Ibd., p. 84.
10 Ibez, Perfecto Andrs, En torno a la
8 Taruffo y Ramrez, Conocimiento, prueba, jurisdiccin, Buenos Aires: Editores del Puerto,
pretensin y oralidad, ob. cit., pp. 83 y 84. 2007, p. 62.

3.2.1. Ubicuidad alguno, preestablecidos por ley (y no solo

La pretensin es un concepto verte- estn constreidos a normas procesales,
bral o central de toda la teora y ciencia sino tambin sustantivas, nacionales e in-
procesal es decir, es aplicable u obser- ternacionales, segn sea el caso) y por pre-
vable en todas las ramas o disciplinas cedentes con fuerza de ley, como es el caso
procesales sin excepcin. de los llamados precedentes vinculantes
emitidos por el Tribunal Constitucional.
3.2.2. Especialidad
3.2.5. Conectividad
No obstante de ser un concepto
Es el punto de encuentro entre el
comn en todo el derecho procesal, derecho sustantivo y derecho procesal.
tiene cierta peculiaridad o singularidad
en cada rama procesal, ergo merece un
tratamiento o manejo especial que solo CONCLUSIN DEL AUTOR
le puede brindar el espacio procesal en
el que se le trata. Mediante el derecho [P]arece que debe tramitarse dicha
pretensin [autorizacin judicial de
se puede observar la naturaleza del con- demolicin] en la va del proceso es-
flicto o, traducido jurdicamente, el tipo pecial en el proceso contencioso ad-
de relacin jurdica material de la que se ministrativo, debido a que es el con-
trata (civil, administrativo, penal, etc.). texto jurdico procesal idneo a la
relacin material y porque ofrece el
espacio de debate procesal requerido
3.2.3. Delimitacin para argumentar y analizar lo que se-
Por la cual la pretensin encuadra, ala la Corte Suprema, esto es, adver-
puntualmente, toda la actividad y actos tir la afectacin de un derecho subje-
tivo o inters legtimo.
procesales a realizarse en toda la secuela
del proceso, esto es, las actuaciones de
todos los sujetos que intervienen, al se- 3.2.6. Voluntariedad
alar el asunto o la materia respecto del
cual se discutir o debatir en el proceso, Por cuanto la pretensin es una
cuya solucin se busca mediante la tutela declaracin de voluntad que tiene como
jurisdiccional efectiva. Adems de ello, objeto directo un bien de la vida, cons-
tambin define las normas sustantivas tituir el objeto del proceso. No debe
(los derechos subjetivos o derechos confundirse con las otras peticiones que
fundamentales) y procesales (el tipo de se hacen al interior del proceso (como
programa procesal) que se deben em- la citacin a un testigo, por ejemplo)
plear para el tratamiento del conflicto. que resultan siendo instrumentales a la
peticin principal que es la pretensin11.
3.2.4. Predeterminacin 11 Montero Aroca, Juan; Manuel Ortells
Ramos y Juan L. Gmez Colomer, Derecho
Los supuestos de pedidos que se pue- jurisdiccional, t. I, 2.a ed., Barcelona: J.M.
den plantear o exigir ya estn, en modo Bosch, 1991, p. 155.

Actualidad
3.2.7. Fundamentalidad 3.2.11. Alteridad

Debido a que la pretensin es una Esto se traduce en el hecho de que
peticin fundada, lo que significa que la pretensin ha de ejercitarse frente
se invoca en base a un fundamento, es otro, es decir, a alguien o alguna entidad
decir, acontecimientos de la vida que (puesto que se solicita la realizacin de
sirven para delimitarla. Estos funda- alguna conducta o actividad para satis-
mentos que han de ser solo hechos12. facer un determinado inters) distinta
del sujeto activo16.
3.2.8. No es un acto procesal
La pretensin es el medio jurdico 4. Ubicuidad de la pretensin
por el que se introduce un pedido (fun- Como se seala en el acpite pre-
dado) al proceso, consiguientemente, no cedente, la ubicuidad es una caracters-
es un trmite y ni siquiera es el trmite tica importante de la pretensin cuyo
con el que se inicia la serie consecutiva concepto est presente o es transversal
del proceso13. a todas las ramas procesales17, lo cual se
produce por influjo de su tratamiento
3.2.9. No es un derecho por la dogmtica18. En efecto, la preten-
Obedece a que no existe el derecho sin trasunta la esencia misma o la razn
a pretender (situacin que, en todo caso, de ser del proceso, esto es, el conflicto,
est abordada por los conceptos de ac- respecto del cual se tiene un inters19 a
cin o tutela jurisdiccional efectiva), en
tanto que la pretensin no es algo que 16 Ibidem.
se tiene, sino algo que se hace14. 17 Con esto no se quiere sostener que sea una
estructura estrictamente procesal, debido
a que ms que procesal es un concepto o
3.2.10. Se dirige al rgano jurisdiccional estructura jurdica.
18 Como se dijo, la eleccin del mtodo
La pretensin se dirige al rgano dogmtico signific, adems, de una refinada
jurisdiccional al cual se reclama una elaboracin de conceptos y gusto por el
actuacin y, segn la naturaleza de este sistema, el descubrimiento de categoras
lgicas comunes a todos los campos del
ltimo, se determina la clase de preten- Derecho, Irti, Natalino, La edad de la
sin a ser ejercitada15. descodificacin, traducido por Lus Rojo
Ajuria, Barcelona: J. M. Bosch, 1992, p. 196.
19 Un inters no solo privado o particular,
sino tambin el llamado inters pblico, en
cuanto con tal calificacin se tienda a sealar
intereses ms directamente remitidos al
12 Guasp, Jaime citado por Montero Aroca, Estado, Breccia, Umberto, Lina Bigliazzi
et al., Derecho jurisdiccional, ob. cit., p. 155. Geri, Ugo Natoli, y Francesco D. Busnelli,
13 Montero Aroca, et al., Derecho jurisdiccional, Derecho Civil. Normas, sujetos y relacin
ob. cit., p. 156. jurdica, t. I, traducido por Fernando
14 Ibid., p. 157. Hinestrosa, Bogot: Universidad Externado
15 Loc. cit. de Colombia, 1992, p. 341.

satisfacer, por lo que, se efecta un pe- a un conflicto este concepto es muy

dido a ser atendido respecto de alguien importante para el derecho procesal y,
que est llamado a cumplir con l. En- an ms, se dice que para el Derecho
tonces, siempre se trata de una exigencia en general, sostenindose incluso una
respecto de alguien que la soporta, as necesaria conexin entre este y aquel, y
ser en materia civil, administrativa, etc., tal vnculo parece haber existido siempre
e incluso penal20. que se alcance cierto nivel de compleji-
El proceso, como es bastante co- dad social, y su solucin requiere de una
nocido, es el instrumento como se o varias instituciones que caracterizan
le entiende en una definicin neutra y diversos grados de juridicidad22 en
que posibilita la declaracin de jurisdic- particular propio de una situacin
cin21 (mtodo) por medio del cual se concreta, en la que se ven involucrados
da tratamiento del conflicto hasta llegar intereses de un cierto corte (un tipo de
a su solucin (cuando no su disolucin situacin jurdica subjetiva, un derecho
a travs de la conciliacin procesal), subjetivo en particular, por ejemplo)
siendo as, la pretensin es un concepto que lo tie de una especialidad que el
que est en todo tipo de procesos. derecho ya ha tenido en cuenta antici-
padamente en los diferentes supuestos
de hecho que contienen las normas
5. Especialidad de la pretensin
jurdicas. Esto es as, en tanto y en
Otra caracterstica que describimos cuanto que segn lo afirmado por un
anteriormente, es el de la especialidad de gran maestro procesalista, las normas
la pretensin, por el cual la pretensin jurdicas que componen o conforman el
tiene, a su vez, una singularidad, en orden jurdico resuelven conflictos de
atencin a la naturaleza de la situacin intereses a travs de normas generales,
material o relacin jurdica material las cuales subordinan unas a otras deter-
(sustantiva). Ello debido a que detrs minadas categoras de intereses, impo-
de la pretensin se tiene como trasfondo niendo a los portadores de los intereses
subordinados determinada conducta a
favor de los portadores de los intereses
20 Vid. En consecuencia con esta tendencia, un
amplio sector de la doctrina se ha inclinado prevalecientes23. Claro est, que se hace
de manera manifiesta por la aceptacin del referencia siempre a dos o ms intereses,
concepto de pretensin en el marco del en atencin a la alteridad (alter = otro)
proceso penal as como igualmente una parte
de la jurisprudencia e afirma en la misma de la conducta materia del Derecho,
direccin, Asencio Mellado, Jos Mara,
Sistema acusatorio y derecho de defensa en el
proceso penal, Lima: Instituto de Criminologa 22 Atienza, Manuel, El sentido del Derecho,
y Ciencias Penales, 2009, p. 41. Barcelona: Ariel, 2014, p. 39.
21 Nieva Fenoll, Jordi, Derecho procesal I. 23 Carnelutti, Francesco, La prueba civil,
Introduccin, Madrid: Marcial Pons, 2014, traducido por Niceto Alcal-Zamora y
p. 62. Castillo, Buenos Aires: Aray, 1954, p. 3.

Actualidad
toda vez que no hay juridicidad sino Ahora bien, hay que recordar que
entre dos o ms personas y solo en medio los procesos son instrumentales26 en
de la vida social24. forma idnea y particular a cada rama
Son mltiples y variados los supues- sustantiva a la cual sirve o adscribe como
tos en que pueden relacionarse los sujetos tal, por lo que, estn diseados teniendo
de derecho; sin embargo, hay dos contex- en cuenta (con toda la fundamentacin
tos (o tres, si se toma en cuenta el social) que ello significa) un contexto jurdico
en que pueden describirse estos supuestos tambin particular y especializado que
desde siempre y que han sido los ms di- permitir una composicin debida y
fundidos: nos referimos al mbito privado adecuada el supuesto de fractura de la
y al mbito pblico. En el Derecho P- relacin material de la que se trate; por
blico la lgica y razonamiento jurdico es lo tanto, ser igual el anlisis y el trata-
diferente que en el Derecho Privado, no miento jurdico que se d a un conflicto
solo para producir y dar tratamiento a las de naturaleza jurdica privada al que se
situaciones concretas en forma hipottica, d en un conflicto de naturaleza jurdica
sino tambin en cuanto a su composicin pblica. Lo indicado se encuentra respal-
y generacin de los mecanismos e instru- dado por la fundamentacin que implica
mentos para dicho tratamiento (normas el encontrarse en el sector pblico o
jurdicas procesales), es decir, en relacin privado. En este ltimo caso, se trata de
con los diferentes procesos. De all, que la relacin entre libres (particulares) que
se haya dicho: estn en una situacin o relacin mate-
rial en pie de igualdad; por ello, se dice
Las pretensiones pueden clasi- que se trata de una relacin simtrica (de
ficarse, lo mismo que los procesos y igualdad). Por el contrario, en el mbito
las acciones en declarativas puras, de del derecho pblico se trata de una rela-
declaracin constitutiva, de condena, cin material asimtrica o desigual, por
ejecutivas, cautelares mixtas. Dentro de cuanto se encuentran el poder (pblico,
cada clase pueden, a su vez, distinguirse o sea, el Estado) y la libertad (particular
segn el derecho material que se pre- o ciudadano).
tenda o ejercita, y as puede hablarse de
pretensiones reivindicatorias de estado Evidentemente, esto prefija la
civil, posesorias, de herencia, de ejecu- relacin material en la que se puedan
cin para obligaciones de hacer o dar o ver envueltos las partes en cada distinto
entregar o no hacer hipotecarias o no mbito, por consiguiente, tanto el tra-
prendarias, de alimentos, etc.25. tamiento sustantivo como procesal, en
cada caso, es diferente. De hecho, sobre
24 Vigo, Rodolfo L., Las causas del derecho, Buenos esto ya ha sido advertido por un notable
Aires: Abeledo Perrot, 2010, pp. 49 y 50.
25 Devis Echanda, Hernando, Nociones
generales de Derecho procesal civil, Bogot: 26 Vscovi, Enrique, Introduccin al Derecho,
Temis, 2009, p. 262. 22.a ed., Buenos Aires: B de F, 2011, p. 35.

jurista, quien seala que el derecho pri- al derecho administrativo. Las cosas
vado es aquella parte del ordenamiento se fundamentan y se dan de diferente
jurdico que regula las relaciones de modo en cada rama sustantiva. La rama
los particulares entre s con base en su sustantiva del derecho civil est pensado
igualdad jurdica y su autodeterminacin para los supuestos en que se relacionan
(autonoma privada); y, que el derecho dos personas en un plano de igualdad,
pblico es la parte del ordenamiento por lo que, sus intereses (derechos sub-
jurdico que regula las relaciones del jetivos) valen por igual o merecen un
Estado y de otras corporaciones inves- tratamiento en el mismo plano igualdad
tidas de poder de autoridad, tanto con entre libres; en cambio, en la rama sus-
sus miembros como entre s, as como tantiva del Derecho Administrativo esto
la organizacin de dichas corporaciones; no ocurre as, debido al componente de
despus. Contina el mismo autor, al poder (pblico) de uno de los que inter-
afirmar que se tiene que las relaciones viene en la relacin material, por lo que,
del Estado y de las entidades investidas debe limitarse la manera cmo actan
de poder de autoridad, tales como los quienes ejercen ese poder tanto en las
municipios y dems corporaciones ad- relaciones materiales sustantivas como
ministrativas con sus miembros, no son en las relaciones jurdico procesales.
de coordinacin (como ocurre en el De-
Por lo dems, se concluye que los
recho Privado), sino de supraordinacin
conflictos que sern materia del proceso
subordinacin reguladas en el Estado de
contencioso administrativo sern sus-
Derecho, aunque precisa que en ambos
tancialmente diferentes a la naturaleza
rubros se pueden dar relaciones con
de los conflictos que son materia de un
dichas caractersticas27. Al margen de
proceso civil. Para comprender dicha di-
ello, s se puede comulgar en decir que
ferenciacin, enfatiza un notable proce-
lo anotado se da con mayor nfasis en
salista nacional, existen dos teoras com-
uno y otro mbito.
plementarias entre s: a) la teora de la
Lo que se ha venido indicando, sujecin o subordinacin, que sostiene la
ut supra, reviste de importancia para el existencia de una desigualdad natural en
anlisis posterior que se realizar, dado los conflictos de derecho administrativo,
que un ejemplo claro y concreto de lo pues uno de los sujetos (Estado) ejerce
dicho lo constituye precisamente, el una funcin estatal (administrativa) que
proceso civil y el proceso contencioso determina una relacin de subordina-
administrativo. El primero es instru- cin entre los sujetos del conflicto, en
mental al derecho civil y el segundo tanto que en los conflictos de derecho
civil los particulares estn en un plano
27 Larenz, Karl, Derecho Civil: Parte general, de igualdad jurdica, sin subordinacin
traducido por Miguel Izquierdo y Macias-
Picavea, Jan: Revista de Derecho Privado, alguna; y, b) la teora del sujeto, la cual
1978, p. 1. sustenta que dentro de un conflicto de

Actualidad
naturaleza administrativa, la actividad de dos partes que detallamos en las lneas

uno de los sujetos del conflicto se sujeta siguientes.
a una norma que no obliga o faculta a
cualquier persona, sino necesariamente a 6.1. Observaciones procesales
un sujeto (la Administracin) que porta A partir de todo lo desarrollado a
la autoridad soberana, mientras que en lo largo de este artculo, se ha podido
los conflictos de naturaleza civil, estos apreciar que existen contextos jurdicos
surgen en virtud de actividades que procesales para cada tipo de conflicto
pueden ser realizadas por cualquiera. que, a su vez, nos sindican una clase de
Por consiguiente, contina el mismo relacin jurdica material (que de suyo
profesor, advertido que la naturaleza de importa un cierto tipo de intereses), lo
los conflictos civiles y administrativos que conlleva a pensar en la doctrina sus-
es sustancialmente distinta, las reglas y tantiva que se ha de utilizar para dar un
principios que rigen los procesos civiles y debido tratamiento, as como la doctrina
administrativos tambin son sustancial- procesal que le corresponde.
mente diferentes28. A ello no est dems
agregar que, en la determinacin de las En la Casacin se advierte que la
instituciones de Derecho Pblico (y, en causa se ha tramitado en un proceso
especial, del Derecho Administrativo) civil sumarsimo; sin embargo, esto es
han tenido especial importancia factores totalmente inapropiado ya que el pro-
extralegales (como tradiciones histricas,ceso civil est diseado para relaciones
jurdicas de carcter privado o en rela-
ideologas polticas y en el estilo poltico
prevaleciente en cada pas), por lo que, cin de igualdad, no obstante, que en
sus conceptos han sido formulados ms el conflicto del caso se relacionan una
que los de derecho privado en funcin Municipalidad (Estado, administrador)
de creencias y valores nacionales de cortey un ciudadano (libre, administrado), es
poltico29. decir, se trata de una relacin jurdica de
carcter pblico, especficamente, una
relacin jurdica administrativa. Por
6. Anlisis de la Casacin N. 1682-
esto ya se haba afirmado que, la forma
2015 Ayacucho
en que se divide o clasifique el Derecho
Dado los alcances que se mostraron, tiene que ver, entre otros, con la activi-
se mostrar, a continuacin, el anlisis dad de la caracterizacin del problema
de la casacin, el cual lo se dividir en para su tratamiento legal30; es decir, que
las instituciones, figuras y categoras
jurdicas sustantivas y procesales tratan
28 Priori Posada, Giovanni, Comentarios a la
ley del proceso contencioso administrativo, 3.a 30 Merryman, John Henry, La tradicin
ed., Lima: Ara, 2007, pp. 90 y 91. jurdica romano-cannica, traducido por
29 Hoyos, Arturo, El debido proceso, Bogot: Eduardo L. Surez, Mxico: Fondo de Cultura
Temis, 2004, p. 95. Econmica, 2011, p. 172.

los problemas (conflicto) en forma espe- sumarsimo que anteriormente exista

cializada, y estn idneamente diseados en el proceso contencioso administra-
para cada tipo de conflicto. tivo; empero en la actual normativa
Al respecto, la ley ya ha predeter- aquella va ya no existe, sino la va del
minado el mecanismo jurdico idneo proceso especial, por lo que, algunos
para componer este tipo de relaciones magistrados del Poder Judicial han
jurdicas, a travs del Texto nico Or- preferido tramitarlo en el proceso suma-
denado de la Ley que Regula el Proceso rsimo civil. Esto no es atinado por los
Contencioso Administrativo, Ley N. fundamentos que ya se han desarrollado
27584 (en adelante, TUO de la Ley N. (como el carcter de especialidad de la
27584)31, al establecer en su artculo 3 pretensin, el cual no debe ser nublado
el principio de exclusin del proceso por el carcter de ubicuidad), adems
contencioso administrativo, el cual sede principios y conceptos procesales que
ala que el nico medio jurisdiccional se vulneran como el debido proceso, la
de heterocomposicin de los conflictos predeterminacin de la jurisdiccin, etc.
en los supuestos en que se relacionen el Debera tramitarse dicha pretensin en
Estado y los ciudadanos. Asimismo, es la va del proceso especial en el proceso
el proceso contencioso administrativo, contencioso administrativo, debido
es decir, cualquier conflicto que se tenga a que es el contexto jurdico procesal
con el Estado, este ser el nico medio idneo a la relacin material (relacin
para darle tratamiento al mismo, lo jurdica administrativa) y porque ofrece
que es debido a que este est diseado el espacio de debate procesal requerido
teniendo en cuenta la particularidad de para argumentar y analizar lo que seala
la relacin material (sustantiva) de la la Corte Suprema, esto es, advertir la
que se trata. Lo cual ocurre en ambos afectacin de un derecho subjetivo o
sentidos, sea cuando el administrado inters legtimo, lo que es una caracters-
desea demandar, como tambin cuando tica de la plena jurisdiccin a diferencia
el Estado lo hace, como ocurre en el caso de la jurisdiccin de anulacin .
32
de marras.
6.2. Observaciones sustantivas
No obstante, si se es consciente de
que con la normativa anterior al TUO Ahora bien, se advertido en re-
de la Ley N. 27584, se haba estableci- iteradas oportunidades la necesaria
do que el tipo de pretensin discutida correlacin entre la rama sustantiva y
en la Casacin in comento se deba ser procesal; siendo que el caso de esta ca-
tramitado en sede judicial y va proceso sacin, una vez ms, constituye prueba
31 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N. 013- 32 Para ver, de modo puntual, las diferencias
2008-JUS: Decreto supremo que aprueba el entre ambos, Guerrero, Vctor Anacleto,
TUO de la Ley N. 27584, Lima: 29 de agosto Proceso contencioso administrativo, Lima: Lex
del 2008. & Iuris, 2016, p. 93 y ss.

Actualidad
de lo sustentado, ya que en la decisin desarrollado los famosos principios de

de la Corte Suprema se indica que debe razonabilidad y proporcionalidad que
analizarse si es conveniente o no ordenar se exigen, tanto en la parte sustantiva
la demolicin del bien de propiedad del como procesal, de las relaciones jurdi-
administrado demandado, es decir, ver cas administrativas.
cunto se afectar el inters del admi-
nistrado. Sin embargo, si se reflexiona 7. Conclusin
sobre esto, se observar que este tipo
Se considera que debe darse un
de anlisis es producto del contexto adecuado manejo y tratamiento a las
procesal que ofrece el proceso conten- pretensiones que se presentan y son de
cioso administrativo que ahora es de cognicin por parte de los magistrados,
plena jurisdiccin (de tutela efectiva de pues estos tienen el deber de encami-
los derechos e intereses legtimos de los narlas debidamente en sus respectivos
administrados), mas no el del proceso causes, porque como se vio no se trata de
civil. Por supuesto, si se estuviera en un cultos a los formalismos o a las normas,
proceso civil, (v. gr. un proceso de mejor sino que las normas sustantivas y pro-
derecho de propiedad), all ningn juez cesales dadas obedecen tambin a una
analizar cuanto perjuicio se ocasionar serie de consideraciones sobre las que
al demandado o al actor, sino que a uno se sustentan (fundamentos, doctrina,
de ellos se le declarar propietario y al etc.), por lo que, cuando la normativa
otro no. cuenta con los instrumentos necesarios
Esto grafica muy ilustrativamente para un idneo tratamiento de un caso,
lo que ocurre con el razonamiento y no hay la necesidad de generar desorden
la lgica en los procesos civiles, en los como ocurre en el caso concreto, pues
cuales se declarar si se celebr o no un se cuenta con un mecanismo propio, y
contrato, si se cumpli o no a presta- al ser as son los jueces quienes tienen
cin, etc., ello por influjo de todos los en sus manos el Derecho y garantes de
fundamentos del derecho sustantivo al los derechos fundamentales, y por lo
que sirve como instrumento el proceso tanto son quienes deben ser los prime-
civil; aqu no hay lugar para el anlisis ros responsables de difundir la seriedad
que exige la Corte Suprema en esta y respeto por el Derecho as como su
debida interpretacin y aplicacin.
sentencia, puesto que ese anlisis solo
se efecta en un proceso contencioso
administrativo, diseado para aquellas 8. Referencias bibliogrficas
controversias donde se enfrentan poder Alvarado Velloso, Adolfo, El debido proceso,
Lima: San Marcos, 2010.
contra libertad y que exige que se advier-
ta un ejercicio limitado o morigerado de Asencio Mellado, Jos Mara, Sistema acusa-
torio y derecho de defensa en el proceso penal,
ese poder y si es necesario sacrificar el Lima: Instituto de Criminologa y Ciencias
inters del administrado, por ello se han Penales, 2009.

Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barce- Monroy Glvez, Juan, Formacin del proceso
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romano-cannica, traducido por Eduardo ed., Buenos Aires: B de F, 2011.
L. Surez, Mxico: Fondo de Cultura Eco- Vigo, Rodolfo L., Las causas del derecho, Buenos
nmica, 2011. Aires: Abeledo Perrot, 2010.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 1682-2015 AYACUCHO
Autorizacin judicial de demolicin: A fin de no

colisionar con el derecho de propiedad garanti-
zado en la Constitucin Poltica del Per en los
artculos 2,incisos 16 y 70, resulta imprescindible
analizar con mayor detenimiento en estos casos
singulares como el que aqu se plantea en el que
existe un riesgo evidente de irreparabilidad si pro-
cede ordenarse la demolicin de un bien inmueble
consistente en un primer piso, el mismo que segn
afirma la parte demandada cuenta adems con
una segunda planta.
Lima, seis de noviembre de dos mil quince.

Actualidad
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPUBLICA: vista la causa en el da de la fecha expide la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin corriente a fojas ciento sesenta interpuesto por Luis Enri-
que Aguilar Mendoza el diecisiete de abril de dos mil quince contra la sentencia de vista
contenida en la resolucin nmero quince obrante a fojas ciento cuarenta y cinco dictada
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho el diecisiete de marzo de
dos mil quince que revoca la sentencia contenida en la resolucin nmero nueve corriente
a fojas noventa que declara infundada la demanda sobre demolicin de construccin y
reformando la recurrida declara fundada la incoada consecuentemente autoriza la demo-
licin de la edificacin y/o construccin del primer piso del inmueble ubicado en el jirn
Amrico Or, nmero 301 de Ayacucho de propiedad de Luis Enrique Aguilar Mendoza
y su cnyuge Reyna Vega Bautista la cual se ejecutar a cargo y cuenta de la Municipali-
dad Provincial de Huamanga.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Esta Sala Suprema por resolucin obrante a fojas veinticinco del Cuaderno formado por
este Supremo Tribunal dictada el trece de agosto de dos mil quince declar procedente
el recurso de casacin por lo siguiente: 1) Infraccin normativa material del artculo 219,
incisos 2 y 4 del Cdigo Civil; refiere que dicha infraccin incide directamente sobre la de-
cisin contenida en la resolucin impugnada al haber rechazado la valoracin de medios
probatorios pues conforme es de verse del anlisis de la sentencia de vista se pretende
administrar justicia de manera incorrecta en perjuicio de la economa personal que perju-
dica a la familia del recurrente afectando con ello el debido proceso as como su derecho
de propiedad; seala que estos actos por ser contrarios al derecho invalidan la resolucin
emitida por la Sala Superior al haberse desconocido las pruebas que oportunamente fue-
ron ofrecidas y que demuestran que se encuentran dentro de los alcances de este disposi-
tivo legal sin embargo se emite un pronunciamiento completamente contrario a ley con
el argumento de que en su oportunidad no se han articulado los recursos impugnatorios
y por ello la decisin de la administracin es inmutable; agrega que no se ha tenido en
consideracin que la accionante inicialmente seal que se trataba de la demolicin del
alero del cuarto piso lo cual fue subsanado consignando que el petitorio estaba referido al
primero sin embargo dicho inmueble consta de dos pisos construidos con material noble;
arguye que por el transcurso del tiempo la accin administrativa desarrollada en su contra
ha prescrito en razn a que la constatacin de la construccin ha sido en el ao dos mil
siete y a la fecha han transcurrido 8 aos existiendo una palpable negligencia puesta de
manifiesto por la entidad demandante toda vez que no ha tramitado de manera regular las
solicitudes que en su oportunidad fueron requeridas; y 2) Contravencin de las garantas
del derecho a un debido proceso; seala que sus derechos se han visto transgredidos por la
presunta actuacin parcializada de la Sala Superior pues admite indicios y no permiten
la actuacin de medios probatorios desconociendo que la defensa es ilimitada y que el
mismo Cdigo Procesal Civil en su artculo 192 inciso 3 seala que los documentos por
tratarse de medios probatorios deben ser actuados y a pesar de ello no han sido tomados
en cuenta para emitir la decisin que hoy motiva esta impugnacin inaplicndose inclu-
sive la Constitucin Poltica del Per.

CONSIDERANDOS
[...]
TERCERO. Que, por resolucin nmero seis corriente a fojas ochenta y tres, se declar
rebeldes a los codemandados Luis Enrique Aguilar Mendoza y Reyna Vega Bautista y tra-
mitada la demanda acorde a su naturaleza el juez de la causa expide sentencia de primera
instancia contenida en la resolucin nmero nueve obrante a fojas noventa dictada en
el acto de la Audiencia nica realizada el diecisis de setiembre de dos mil catorce des-
estimando la demanda al considerar que los demandados cumplieron con el trmite de
obtener la licencia de construccin del primer piso de su inmueble habiendo cancelado
los derechos solicitados por lo que acorde a lo dispuesto por el artculo 10 de la Ley N.
29090 obtuvieron la licencia de construccin mediante procedimiento de aprobacin
automtica el mismo que data de fecha anterior a la emisin de la resolucin dictada el
veintisis de junio de dos mil ocho que da inicio al procedimiento de ejecucin coactiva
(veintisis de junio de dos mil ocho).
CUARTO. Que, la Procuradura Pblica de la Municipalidad Provincial de Huamanga
por escrito corriente a fojas noventa y seis apela de la precitada resolucin expresando
como agravios los siguientes: 1) No se ha tenido en cuenta que si bien la parte demandada
realiz los pagos por concepto de licencia de construccin sin embargo no existe en autos
documento alguno que acredite el trmite y menos an que haya adjuntado a su solicitud
los requisitos que exige la ley para el otorgamiento de la citada licencia pues acorde a lo
previsto por el artculo 31 numeral 31.1 de la Ley nmero 27444 para que proceda la
aprobacin automtica es requisito indispensable que se cumpla con acompaar toda la
documentacin exigida y en el caso de autos slo se hace referencia a los recibos de pago
por el concepto de licencia de construccin y el recibo de cancelacin de la multa, docu-
mentos que no constituyen la totalidad de los requisitos exigidos para el citado trmite;
y 2) Se ha causado a su representada agravio de ndole patrimonial al dejar de cobrar el
monto correspondiente por la infraccin cometida por la demandada y peor an al no
imponer a la misma la sancin que su conducta amerita.
QUINTO. Que, por sentencia de vista obrante a fojas ciento cuarenta y cinco la Sala
Superior revoca la sentencia apelada y reformando la recurrida declara fundada la de-
manda al considerar que los actos administrativos por los que se impone la sancin de
multa y finalmente la ejecucin coactiva de demolicin provienen de la falta de licencia
de construccin del primer piso del jirn Amrico Or nmero 301 de propiedad de
los hoy demandados Luis Enrique Aguilar Mendoza y su cnyuge Reyna Vega Bautista
quienes han sido debidamente notificados como se advierte de los cargos de notificacin
sin embargo no han sido objeto de impugnacin alguna en consecuencia dichos actos
administrativos conforme a lo dispuesto en el artculo 21233 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General han quedado firmes no correspondiendo cuestionar su contenido
en el presente proceso y en relacin a las instrumentales adjuntadas por los demandados
en virtud a las cuales se desestima la demanda si bien los demandados han adjuntado al
proceso el recibo de pago por concepto de parmetros urbansticos e inspeccin ocular,
33 Artculo 212. Acto firme. Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos
se perder el derecho a articularlos quedando firme el acto.

Actualidad
la constancia de trmite con registro nmero 1574 86 CH, el recibo de pago por licencia
de construccin de fecha veintids de agosto de dos mil siete y la Constancia nmero
00329-2009-MPH/SATH referente a la cancelacin de la multa impuesta por la suma de
mil quinientos ochenta y dos nuevos soles con cincuenta y cinco cntimos (S/ 1,582.55)
sin embargo no han acreditado haber solicitado el otorgamiento de la Licencia de Cons-
truccin adjuntando los requisitos exigidos por ley y que dicho pedido se encuentre en
trmite a efectos de que resulte aplicable la modalidad de licencia automtica prevista en
la Ley nmero 29090 (Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones)
la cual en su artculo 10 seala que existen cuatro modalidades a efectos de obtener las
licencias de habilitacin o de edificacin entre ellas la de aprobacin automtica para lo
cual solo se requiere la presentacin ante la Municipalidad competente del Formulario
nico acompaado de los requisitos establecidos en la misma Ley concluyendo en tal
sentido que la sentencia recurrida debe ser revocada toda vez que los actos administrati-
vos en virtud de los cuales se solicita la autorizacin judicial han adquirido la calidad de
firmes al no haber sido impugnados.
SEXTO. Que, sobre el particular es del caso anotar que el debido proceso consagrado
como principio de la funcin jurisdiccional en la Constitucin Poltica del Per otorga
a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia a efectos de obtener la tutela juris-
diccional de sus derechos individuales as como la observancia de un procedimiento legal
en el que se le d la oportunidad razonable y suficiente de ser odo, ejercer el derecho de
defensa, producir prueba y obtener una sentencia que resuelva el conflicto de intereses
estableciendo asimismo en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional sealando a su vez el Artculo I
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujecin
a un debido proceso constituyendo la observancia de la motivacin de las resoluciones
judiciales principio fundamental contenido en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin
Poltica del Per.
STIMO. Que, en el caso de autos es de verse que la presente demanda tiene por objeto
determinar si corresponde otorgar la autorizacin judicial de demolicin del primer piso
del inmueble de propiedad de la parte demandada cuya construccin no fue autorizada
por la Municipalidad al corresponder a la autoridad municipal acorde a lo previsto por
el artculo 49 de la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidad ordenar la clausura
transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamien-
to est prohibido legalmente o constituye peligro o riesgo para la seguridad de las perso-
nas y la propiedad privada o la seguridad pblica o infrinjan las normas reglamentarias o
de seguridad del sistema de defensa civil o produzcan olores, humos, ruidos u otros efec-
tos perjudiciales para la salud o la tranquilidad del vecindario asimismo puede ordenar el
retiro de materiales o la demolicin de obras e instalaciones que ocupen las vas pblicas
o mandar ejecutar la orden por cuenta del infractor con el auxilio de la fuerza pblica o a
travs del ejecutor coactivo cuando corresponda y puede demandar autorizacin judicial
en la va sumarsima para la demolicin de obras inmobiliarias que contravengan las nor-
mas legales, reglamentos y ordenanzas municipales coligindose del texto antes glosado
que el Ejecutor Coactivo slo puede demoler obras e instalaciones que ocupen las vas p-
blica y en el caso de la propiedad privada corresponde la intervencin del Poder Judicial a

efectos que autorice la demolicin de una obra inmobiliaria que contravenga las normas
legales, reglamentos y ordenanzas municipales en la va sumarsima.
OCTAVO. Que, en el caso de autos, si bien la Sala Superior ampara la demanda interpuesta
por la Municipalidad Provincial de Huamanga por considerar que los actos administrati-
vos por los cuales se impone a los demandados la sancin de multa y dispone asimismo la
ejecucin coactiva de demolicin por no contar los mismos con la correspondiente licencia
de construccin del primer piso del inmueble de su propiedad sito en el jirn Amrico Or
nmero 301 de la ciudad de Ayacucho constituyen actos administrativos firmes acorde a
lo establecido por el artculo 212 de la Ley del Procedimiento Administrativo General no
procediendo por tanto cuestionar su contenido en el presente proceso sin embargo es del
caso precisar que el petitorio invocado consiste en determinar si corresponde otorgar la
autorizacin judicial de demolicin de la edificacin del primer piso de un inmueble al
haberse construido sin licencia de construccin el mismo que segn afirma la parte deman-
dada cuenta adems con una segunda planta, petitorio que a criterio de esta Sala Suprema
no constituye una obligacin de ineludible cumplimiento pues la misma se encuentra sujeta
a que se determine en sede judicial si procede dicha autorizacin razn por la que a fin de
no colisionar con el derecho de propiedad garantizado en la Constitucin Poltica del Per
en los artculos 2, incisos 16 y 70 resulta imprescindible analizar con mayor detenimiento
en estos casos singulares como el que aqu se plantea en el que existe un riesgo evidente de
irreparabilidad si procede ordenarse la demolicin de un bien inmueble consiguientemente
se configura la infraccin normativa procesal careciendo de objeto emitir pronunciamiento
en relacin a la infraccin normativa material.
Siendo esto as, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 396, inciso 1 del Cdigo
Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Luis Enri-
que Aguilar Mendoza consecuentemente CASARON la sentencia de vista contenida en la
resolucin nmero quince obrante a fojas ciento cuarenta y cinco dictada por la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho el diecisiete de marzo de dos mil quince;
ORDENARON a la Sala Superior expida nueva resolucin conforme a lo sealado en las
consideraciones expuestas en la presente resolucin; DISPUSIERON la publicacin de
la presente resolucin en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos
por la Municipalidad Provincial de Huamanga con Luis Enrique Aguilar Mendoza y otra
sobre Autorizacin Judicial de Demolicin; y los devolvieron. Ponente Seora Valcrcel
Saldaa, jueza suprema.
SS. MENDOZA RAMREZ. HUAMAN LLAMAS, VALCRCEL SALDAA, CA-
BELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA.

Actualidad
Civil Procesos

Contenido
CONSULTA
Puede declararse el abandono del proceso por inactividad del demandado en pagar los
honorarios del perito?
CONSULTA
En un proceso en el que discute el mejor derecho de propiedad, el juez
ha decretado que se lleve a cabo una pericia de oficio con el fin de tener
certeza sobre los linderos del bien pues los ttulos presentados difieren
en este aspecto y, por lo tanto, pueden tratarse de una superposicin.
Una vez juramentado el perito, el juez requiere a las partes el pago
de sus honorarios. La demandante cumple con consignar el pago
al quinto da, pero la demandada no lo hizo. Transcurre el proceso
cuatro meses sin actividad y el juez decide declarar el abandono de la
causa. La defensa del demandante nos consulta si la decisin del juez
de concluir el proceso fue arreglada a derecho.
El abandono del proceso es una procesal exclusiva cuya realizacin est

forma de conclusin del proceso sin pendiente.
pronunciamiento sobre el fondo a En el presente caso, el juez ha ad-
causa de la inactividad atribuida a las vertido que durante por lo menos cuatro
partes. El artculo 346 del Cdigo meses el proceso ha cado en inactividad,
Procesal Civil contempla que el plazo sin embargo lo que conviene analizar es
de paralizacin es de, por lo menos, si dicha paralizacin es atribuible a las
cuatro meses para proceder a declarar partes.
el abandono, ya sea de oficio o a pedido
No obstante, es bueno apuntar que
de parte.
pese a que la regulacin establece de
El abandono es la consecuencia forma muy general que la inactividad
directa del desinters de las partes para puede provenir de las partes, si revisamos
con la tramitacin de la causa en el sen- atentamente las sanciones procesales
tido que estando en mejor posicin para derivadas de la declaracin de abandono,
impulsar el proceso no lo hacen, y tal concluiremos que estas afectan directa
situacin se hace ms evidente cuando y principalmente a la parte actora, tal
aquellas tienen a cargo una actuacin como se advierte de una lectura conjunta

de los artculos 351 y 354 del Cdigo abandono no cumpli con cancelarlos.
Procesal Civil1. Es en este contexto cuando se produce
De all que podemos considerar que la inactividad.
tratndose de actuaciones impulsadas de A nuestro criterio, si el juez advirti
partes, ser el demandado quien deba que la parte demandada incumpla su
demostrar mayor inters en que la causa obligacin de abonar los honorarios del
contine y no se vea paralizada. perito, corresponda requerirle el pago a
Se advierte pues que el demandante fin de poder contar con su dictamen y,
cumpli con abonar el porcentaje de los solo frente a una negativa, se permitiese
honorarios del perito que le correspon- que el actor sufragase la totalidad de los
da sufragar, mas no ocurri as con el honorarios (art. 271, segundo prrafo
demandado quien hasta el momento del del CPC).
De acuerdo con este anlisis, es al
1 Efectos del abandono del proceso. Artculo
351. El abandono pone fin al proceso sin afec-
juez a quien le corresponda en primer
tar la pretensin. Sin embargo, su declaracin lugar requerir el pago y, por lo tanto, es-
impide al demandante iniciar otro proceso con tamos frente a una actividad de impulso
la misma pretensin durante un ao, contado
a partir de la notificacin del auto que lo de-
de oficio contemplada como deber del
clare. Asimismo, restituye las cosas al estado juez en el artculo II del Ttulo Prelimi-
que tenan antes de la demanda. nar del Cdigo Procesal Civil. En esa
Si por segunda vez, entre las mismas partes y en
ejercicio de la misma pretensin, se declara el lnea de pensamiento, el juez no podra
abandono, se extingue el derecho pretendido y se declarar el abandono pues el citado
ordena la cancelacin de los ttulos del demandante, principio se lo impedira.
si a ello hubiera lugar. [El resaltado es nuestro].
Abandono y prescripcin extintiva. Artculo
354. Declarado el abandono, la prescripcin Fundamento legal
interrumpida por el emplazamiento sigue trans-
curriendo, tal como si la interrupcin no se Cdigo Procesal Civil: arts. II del TP,
hubiese producido. [El resaltado es nuestro]. 271, 346, 351 y 354.

DERECHO
DEL CONSUMIDOR
rea prctica
Doctrina Derecho del consumidor
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Resolucin alternativa de conflictos entre
cultura, normas y tutela del consumidor
en Europa*
Rocco Favale**
Universidad de Camerino
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona sobre si: los instrumentos Ii reflects on whether: the alternative instru-
alternativos de conflictos son eficaces e id- ments of conflict are effective and appropriate?
neos?, la autodeterminacin contractual Are the contractual self-determination of the
de las partes y el imprevisibilidad de los parties and the unpredictability of the verdicts
veredictos son causas de la decadencia de the causes of ADRs decline? Do the EU member
los ADR?, los pases miembros de la UE states have as a rule obtain a judicial solution?,
tienen como regla obtener una solucin among others.
judicial?, entre otras interrogantes. Keywords: Relational nexus / Contractual self-
Palabras clave: Nexo relacional / Auto- determination / Justices privatization
determinacin contractual / Privatizacin Title: Alternative resolution of conflicts bet-
de la justicia ween culture, norms and consumer protection
in Europe
Recibido: 07-02-16
Author: Rocco Favale
Aprobado: 08-02-17
Publicado en Lnea: 22-02-17
* El autor agradece a la doctoranda Irene Bruzn Cid haberse dedicado a la traduccin espaola de esta
contribucin.
** Profesor ordinario de Derecho Privado Comparado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Camerino (Italia).

Actualidad
Civil Derecho del consumidor Rocco Favale
1. Desglose del ttulo La ADR se convierte en amistosa en

La siguiente investigacin se pro- aquellos sistemas ms extremos, como el
pone desmontar el ttulo presentado japons, que hoy vive de un modo dis-
en el convenio, con el fin de verificar tinto el problema de acceso a la justicia .
3
los diversos caminos argumentativos Del modelo de Japn, se importa la

tomados por las distintas corrientes de idea de una alternativa invertida: siendo
pensamiento. la conciliacin la regla general, el proceso
puede ser definido como alternativo a la
2. Resolucin mediacin4.
Un estudio diacrnico del fen-
4. Controversia
meno 1 pone en evidencia cmo en
otros modelos jurdicos, el objetivo no Para comprender el fenmeno de
es la resolucin en s, sino la solucin los instrumentos informales de resolu-
del conflicto sin dejar sombras en las cin de conflictos podra ser til volver
relaciones jurdicas anteriores de los a examinar y considerar el conflicto no
interesados. Tal argumento se ver ms como un evento social patolgico5, sino
adelante, cuando se trate el fenmeno
de la cultura ( 5). los usuarios de los servicios del tribunal (De
Palo, Giuseppe, Il movimento ADR negli
Stati Uniti, en La crisi della giustizia civile
3. Alternativa (adecuada y amistosa) in Italia: che fare?, Milano: Giuffr, 2009;
Cosi, Giovanni, Invece di giudicare. Scritti
El fenmeno ADR (Alternative sulla mediazione, Milano: Giuffr, 2007, p.
5-2). La denominacin multidoor courthouse
Dispute Resolution), o sea la resolucin encuentra su origen en el famoso escrito de
alternativa de conflictos, dentro del pro- Sander, Frank, Varieties of Dispute Proces-
blema de la justicia, se encuadra no ya sing, en Federal rules decisions 111, vol. 70,
New York: 1976.
como un instrumento alternativo, sino
3 Colombo, Giorgio Fabio, La promozione
como algo que se adecua a las exigencias dellADR nel Giappone contemporaneo.
de los interesados, como ocurre en el Riflessioni critico-quantitative sulla litigiosit
sistema jurdico americano multidoor2. giapponese, en Annuario di. Diritto Compa-
rato, Padova: 2012, pp. 397 y ss.
4 As, Y. Taniguchi, Yasuhei y Aya Yamada, I
1 La observacin diacrnico-comparativa se metodi alternativi di soluzione delle controversie
presenta til para el fenmeno de los instru- in Giappone, en Laltra giustizia. I metodi al-
mentos conciliadores, y sobre esta, resultan ternativi di soluzione delle controversie nel diritto
muy ventajosas las pautas de Constanti- comparato, Milano: Giuffr, 2007, p. 274.
nesco, Leontin-Jean, Il metodo comparativo, 5 Cosi, Giovanni, La gestione dei conflitti,
traduccin de Procida Mirabelli di Lauro, en Mediazione civile e strumenti alternativi di
Milano: Torino, 2000, pp. 28 y ss. composizione delle liti. Itinerari, por R. Favale
2 El tribunal, se convierte en una multidoor y M. Gambini, Napoli: ESI, 2013, pp. 24 y
court-house, o sea un centro de resolucin de ss., pone en evidencia como en las sociedades
conflictos a ms puertas, donde cada una contemporneas las profesiones de hecho se
de las puertas corresponde idealmente a presentan sobre todo como profesionales de
un proceso diverso puesto a disposicin de la patologa.

Doctrina prctica Resolucin alternativa de conflictos ...
como un fenmeno fisiolgico, a veces, El enemigo, por su parte, justifica

incluso de valor positivo6. la lucha hasta la rendicin y, por ello, la
El conflicto, como resultado de existencia de uno impide la existencia
opiniones diversas respecto a un pro- del otro. Desde esta perspectiva, se sita
blema, no asume necesariamente una en el resultado exitoso del juicio, donde
connotacin negativa7. De hecho, puede la decisin sigue el modelo victoria/
conseguir evitar un desacuerdo irreme- derrota.
diable que excluya cualquier posibilidad Al final del proceso, al abogado
de comunicacin8. se le pregunta si ha ganado o perdido
En el conflicto existe un nexo rela- el caso, no si ha aplicado el mejor
cional: cada uno es consciente de existir derecho posible consentido por las
cuando se encuentra frente a un ad- circunstancias.
versario, cuya confrontacin consiente No cuenta tanto el conflicto, sino
descubrir los lmites y las posibilidades su gestin: es obvio que una sociedad
de cada litigante; de ah el recproco puede estar minada profundamente por
respeto. una mala gestin de conflictos. Pero hay
que subrayar que, mala es la gestin,
IMPORTANTE no el conflicto en s. Este, es un hecho,
un evento, un fenmeno neutral: son
nuestras valoraciones, nuestras mane-
En el conflicto existe un nexo relacio-
nal: cada uno es consciente de exis- ras de plantearlo lo que lo califican y
tir cuando se encuentra frente a un convierten en til o intil, positivo o
adversario, cuya confrontacin con- negativo, y semejantes9.
siente descubrir los lmites y las po-
sibilidades de cada litigante; de ah el 5. Cultura
recproco respeto.
La ADR refleja las culturas en las
cuales se desarrolla, pero a la vez contri-
buye a modelar las mismas culturas en
6 Segn Cosi, La gestione dei conflitti, ob. cit., las que opera10. Este delicado anlisis,
pp. 25 y ss., el conflicto puede representar como el estudio comparado, sincrnico
ocasin de confrontacin y no siempre de y diacrnico, demuestra la variabilidad
desacuerdo insanable.
7 A propsito, Morineau, Jacqueline, Lesprit
del concepto de justicia segn los dis-
de la mdiation, Ramonville Saint-Agne: Eres,
1998, pp. 31 y ss.
8 Para la diferencia entre conflicto y desacuerdo
v. Resta, E., Il giudice e i suoi conflitti, en 9 Cosi, Il giudice e i suoi conflitti, ob. cit., p.
Giustizia e procedure. Atti del XXII Congresso 29.
nazionale della Societ italiana di filosofia 10 Chase, Oscar, Gestire i conflitti. Diritto, cul-
giuridica e politica, Milano: Giuffr, 2002, tura, rituali, editado por M.R. Ferrarese, Bari:
pp. 189 y ss. Laterza, 2009.

Actualidad
tintos lugares11, en los cuales al proceso El origen de la difusin moderna

se le sopraponen remedios idneos para de instrumentos o mtodos alternativos
el cumplimiento de una justice in many de resolucin de conflictos, reside en
rooms12. los Estados Unidos, en los aos setenta
En la dimensin diacrnica, el fe- del pasado siglo; y estuvo determinada
nmeno ADR en el siglo transcurrido en modo prevalente por motivos que
ha atrado la atencin de la literatura tuvieron que ver con el fenmeno de
jurdica mundial por la conviccin de la denominada litigation explosion .
13
que el instrumento pudiese representar Esto supuso grandes esperas y elevados

el remedio a todos los males del proceso costes de gestin, los cuales, sobre todo
judicial, como la lentitud, los costes, el en un sistema de libre mercado como el
exceso de formalismos, o la insuficiencia americano, iban a menoscabar la com-
a la hora de satisfacer los intereses de las petitividad global del sistema jurdico .
14
partes. Diversas y complejas eran las causas

de esta decadencia patolgica. En primer
IMPORTANTE lugar, el aumento de legislacin estatal
en materia, hasta entonces tradicional-
mete dejada a la autodeterminacin
En los distintos ordenamientos existen
jueces como sucede en el sistema contractual de las partes como prueba
peruano que no tienen la capacidad de que casi siempre existe una relacin
de garantizar una solucin al conflicto directa, y no inversa, entre la cantidad
distinta del proceso si no es involu- de normas de un ordenamiento y la
crando a un tercer sujeto externo; al cantidad de controversias. En segundo
contrario, en otros modelos jurdicos lugar, el carcter imprevisible de los ve-
por ejemplo Francia o Alemania
es el mismo juez el que motiva el final redictos emanados del jurado popular:
de la disputa con una conciliacin enel trial by jury, base de los derechos de
tre las partes. libertad americanos, presenta un gran
riesgo de manipulacin de la definida
verdad procesal, adems de ser propenso
a indemnizaciones definitivamente exa-
11 Para una sugestiva visin sobre el tema v.
Cadiet, Loc, I modi alternativi di regola-
mento dei conflitti in Francia, fra tradizione 13 til, a propsito, R.L. Abel, Richard, The Po-
e modernit, en Laltra giustizia. I metodi litics of Informal Justice, New York: Academic
alternativi di soluzione delle controversie nel Press, 1982, p. 1 y ss.; Mattei, Ugo, Il modello
diritto comparato, Milano: Giuffr, 2007, pp. di common law, 4.a ed. con la colaboracin
72 y ss. de E. Ariano, Torino: Giappichelli, 2014, pp.
12 Besso, Chiarra, Inquadramento del tema: lo 131 y ss.
sviluppo del fenomeno della risoluzione alter- 14 Un cuadro general del movimiento del ADR
nativa delle controversie, en La mediazione lo ofrece la clsica obra de Auerbach, Jerold
civile e commerciale, editado por C. Besso, S., Justice Without Law, New York: Oxford
Torino: Giappichelli, 2010, p. 1 y ss. University Press, 1983.

geradas. Por ltimo, el aumento expo- un valor de casi 2500 millones de dlares,
nencial del nmero de profesionales en fue llevada a cabo a travs del mtodo de
mbito legal, que se ha convertido en un la mediacin en poco ms de un mes).
autntico problema social: actualmente, Nace el movimiento de la informal
los abogados americanos ascienden a justice, que no pretende sustituir los
ms de un milln; pueden hacerse pu- mtodos legal-oficiales de resolucin de
blicidad y solicitar clientela; trabajando conflictos: ms bien su objetivo era el de
normalmente en base a honorarios resul- combinar los instrumentos alternativos a
tado del litigio (il contingent fee); cuyas los clsicos y redistribuir las competencias
consecuencias son fciles de imaginar15. en funcin del tipo de conflicto a tratar.
Si bien es cierto que la sociedad Desde la antropologa jurdica
americana es la ms activa del planeta llega una contribucin fundamental en
jurdicamente, en lo que al nmero de cuanto a la justificacin la informalidad.
litigios se refiere16, los operadores jurdi- Las investigaciones tradicionales han
cos americanos se estn orientado a una redimensionado el aspecto central de los
perspectiva, desde la cual, los mtodos modelos legales y judiciales dominantes
ADR y los mtodos tradicionales con- en las sociedades modernas avanzadas
viven sin encontrar una solucin de con- tecnolgicamente, mostrando cmo los
tinuidad: a la hora de estipular contratos, procesos informales de resolucin de
es normal introducir la clusula final de conflictos en particular la mediacin
los tres pasos, o three steps mediation, y la negociacin han sido utilizados
arbitration y litigation a seguir en durante mucho tiempo por un gran
caso de conflicto. La A de ADR ya no nmero de culturas.
significa alternativo, sino simplemente
Con sus datos, la antropologa ha
adecuado a la circunstancia y al tipo
contribuido a hacer surgir serias dudas
de conflicto que hay que resolver (la
acerca del supuesto papel pacificador del
mediacin no trata solo de conflictos
Estado, demostrando como las distintas
menores: por ejemplo, la resolucin
experiencias de solucin informal de
del contrato de colaboracin en el 2005
disputas y en particular las concilia-
entre FIAT y General Motors, que por doras-cooperativas constituyen un
fenmeno originario y universal por
15 Un cuadro exhaustivo de la situacin de los su interculturalidad: desde frica hasta
Estados Unidos lo ofrece Chase, Oscar, I me- Rusia, desde Japn a Sudamrica, innu-
todi alternativi di soluzione delle controversie e la
cultura del processo: il caso degli Stati Uniti dA-
merables ejemplos ilustran las ventajas
merica, en Laltra giustizia. I metodi alternativi di de la informalidad. Pasamos de socie-
soluzione delle controversie nel diritto comparato, dades muy simples, con caractersticas
Milano: Giuffr, 2007, pp. 129 y ss.
preestatales, a situaciones de antiguas
16 Galanter, Marc, A Glance at America, en
La crisi della giustizia civile in Italia: che fare?, organizaciones y de culturas complejas
Milano: Giuffr, 2009, p. 187. como la china o la japonesa.

Actualidad
Uno de los casos clsicos de la lite- En la tradicin confucionista existe

ratura antropolgica es seguramente el la idea de que el buen gobierno depende
de los Nuer sudaneses, estudiados por de quien gobierne, ms que de las leyes
Evans-Pritchard, y el de su jefe con piel y normas de gobierno, y que un pas
de leopardo. debera estar regido por lites de una
Se trata de un personaje autoritario demostrada moralidad.
que, en ausencia de cualquier poder Segn la forma de pensamiento
pblico se rige por un sistema de re- planteada, el derecho no queda exclu-
gulacin de conflictos alternativo a la do, viene considerado un mtodo de
venganza, fundado en el buen hacer regulacin social extremadamente rudi-
de las partes y marcado por una serie mentario. En lugar de la ley y el juicio, se
de reglas y rituales17. El jefe con la prefieren, con diferencia, el compromiso
piel de leopardo no es una autoridad y la conciliacin, ya que hace falta diluir,
poltica; es solo un personaje autoritario ms que resolver los contrastes18.
(influyente) que emplea su carisma para
favorecer una solucin mediada del con- En las sociedades occidentales, el
flicto, aprovechando los valores sociales derecho se ve de un modo individualista-
compartidos por los contendientes. Y subjetivo: es mi derecho, en contra del
ello demuestra como la modernidad de ajeno; a veces, incluso contra el Estado.
los instrumentos de justicia informal es Sin embargo, una de las principales ca-
solo supuesta. ractersticas de la tradicin cultural con-
fucionista consiste en exaltar los deberes
Es sobre todo desde el extremo del individio, ms que sus derechos: es
oriente de donde llegan las imgenes de una concepcin antigua prepersona-
un autntico y verdadero otro mundo lista, se la podra definir profunda-
del derecho y de las relaciones sociales. mente antiindividualista y antiegocn-
trica, segn la cual, el individuo no es un
IMPORTANTE sujeto completamente independiente,
sino slo uno de los componentes del
[] la UE, que por tradicin protege al grupo ( desde la familia, hasta la na-
consumidor mediante sanciones efec- cin), llamado a cumplir el propio deber
tivas, proporcionales y disuasorias, en segn un orden basado en principios
el mbito de los ADR cambia la ruta, inalterables, ms que a reclamar sus pro-
pidiendo a los Estados miembros que
eviten la solucin judicial, ofreciendo
pios derechos. Se puede tener entonces,
una justicia cheap and swift. una vida perfecta solo si se cumple bien
18 Para el modelo chino, cfr. Timoteo, M., Le

controversie fuori dalle corti: il caso cinese, en
17 Evans-Pritchard, E.E., The Nuer: a Description Laltra giustizia. I metodi alternativi di solu-
of the Modes of Livelihood and Political Institutions zione delle controversie nel diritto comparato,
of a Nilotic People, London: Oxford, 1940. Milano: Giuffr, 2007, pp. 301y ss.

el propio deber; el cual cambia segn la que una eleccin basada en la responsa-
posicin que se ocupe en la sociedad. bilidad personal; y el mediador tiene que
Desde este punto de vista, se jus- actuar necesariamente con un mtodo
tifica la bsqueda de la armona y el racional-neutral 19
.
desprecio por el litigio: yo soy igual a los Como suele pasar, el exceso de
otros en los conflictos, dado que tiendo a entusiasmo y de optimismo se sustituye
evitarlos. Durante ms de dos mil aos con la duda y el escepticismo radicales.
los chinos, por arraigada tradicin, han El fenmeno mediatorio va interpretado
considerado la disputa como un error segn distintos puntos de vista: a) como
que hay que evitar a toda costa, y los instrumento dirigido a satisfacer los in-
tribunales como lugares perniciosos. tereses de las partes en en conflicto; b)
Todava es necesario precisar que como mecanismo orientado a perseguir
las analogas entre las formas antiguas o un objetivo de justicia social; c) como un
tradicionales y las tcnicas modernas de artilugio de opresin social que garantiza
mediacin son ms aparentes que reales; el poder del ms fuerte a costa del dao
y que si se sobrevaloran, pueden resultar del ms dbil; d) como oportunidad de
engaosas. Se trata, de hecho, de instru- transformacin social.
mentos cuyo objetivo no era tanto el de Cada punto de vista tiene sus
resolver, sino el de disolver el conflicto, puntos fuertes y sus puntos dbiles.
en nombre de la conservacin de un De cualquier forma, est claro que una
orden y de una tica grupal, presumibles mediacin insatisfactoria no produce
absolutamente como compartidos. La ninguna mejora en las relaciones inter-
mediacin tradicional presupone una personales, y que en perspectiva puede
situacin de un profundo conformismo resultar un instrumento de opresin.
cultural, en el que sea posible hacer re- Por contra, una buena mediacin
ferencia a normas de fuente superior puede mejorar y transformar positiva-
(generalmente no humana) con el fin mente los sujetos que han participado,
de efectuar presin, en vista de una pudiendo resultar un instrumento de
solucin preconstituida del conflicto. emancipacin social.
La mediacin moderna se introduce en
un sistema de libertad y responsabilidad
6. Reglas
individuales que opera en un contexto
de gran diferenciacin cultural; donde La atencin que los legisladores
no hay valores universalmente compar- dedicaban al problema de la justicia,
tidos o principios de autoridad a los que
atenerse; donde los sujetos normalmente 19 Para observaciones insteresantes, v. en el
no tienen en comn ms que el conflicto captulo sobre la mediacin, la contribucin
de Cosi, Giovanni, La responsabilit del
en el que se encuentran involucrados. giurista. Etica e professione legale, Torino:
Donde la mediacin no puede ser ms Giappichelli, 1998, pp. 335 y ss.

Actualidad
cambi de forma repentina con el famosa, incierta, ineficaz y a veces, tambin
so proyecto Accesso to justice de Mauro inadaptada en algunos sectores.
Cappelletti, que vio la luz en Florencia Aunque el desarrollo de los instru-
a finales de los aos setenta20. mentos alternativos, implica conseguir
El proyecto individua tres ondas objetivos eficientes y no tantos represen-
(waves), entre las cuales se distingue la tar una justicia adecuada en determina-
tercera21 denominada access-to-justice dos sectores y para controversias de una
approach dirigida a la simplificacin cierta peculiaridad.
de los procesos y a la creacin de al- En los distintos ordenamientos
ternativas a la justicia de los tribunales existen jueces como sucede en el
(justicia bagatela, justicia laica, orga- sistema peruano que no tienen la
nismos con funciones parajudiciales) capacidad de garantizar una solucin
destinadas a integrar y no a excluir la al conflicto distinta del proceso si no es
justicia oficial. La crisis del estado so- involucrando a un tercer sujeto externo;
cial, con su consecuente precariedad de al contrario, en otros modelos jurdicos
fuentes financieras, se orienta hacia la por ejemplo Francia o Alemania es
tercera onda22. el mismo juez el que motiva el final de
El fenmeno ADR asume un papel la disputa con una conciliacin entre
significativo entre la mayor parte de los las partes.
productos jurdicos, sobre todo por el
aumento de demanda de justicia, ade- IMPORTANTE
ms de por las numerosas deficiencias de
la justicia estatal, frecuentemente costo-
La class action, si no se contempla ne-
cesariamente como un mecanismo del
American Exceptionalism, podra re-
20 Cappelletti, Mauro, Access to Justice and presentar un instrumento adecuado
the Wefare State, vol. I-IV, Milano: Giuffr, de access to justice a tutela del con-
1978-1979. sumidor, sobretodo acompaado de
21 La primera onda concierne las experiencias las figura discovery, del contingent fee
de legal aid, dirigidas a superar las potenciales
exclusiones econmicas que desmotivan a
agreement y del non-compensatory da-
muchas personas a acceder a los tribunales; mage, que hacen de la accin de clase
la segunda onda, sin embargo, se dirige a algo muy eficaz.
reestructurar algunos derechos o intereses
colectivos no suficientemente tutelables en
ausencia de una transformacin de las reglas Las intervenciones legislativas de ca-
y de las instituciones tradicionales del derecho
procesal, como la cuestin de las class actions. rcter nacional solicitadas por la UE en
22 De Palo, Giussppe; Leonardo DUrso y materia de ADR, con el fin de responder
Dwight Golann, Manuale del mediatore pro- a necesidades siempre ms importantes
fessionista. Strategie e tecniche per la mediazione
delle controversie civili e commerciali, Milano:
de tener justicia, o sea, a perseguir la
Giuffr, 2010, pp. 3 y ss. filosofa de la tercera onda, en realidad,

las modalidades estucturales y organiza- De un modo sorprendente, la UE,

tivas del dispositivo parecen adoptar una que por tradicin protege al consumidor
filosofa distinta de la desmotivacin, mediante sanciones efectivas, propor-
excluyendo progresivamente el camino cionales y disuasorias, en el mbito de
de la justicia ordinaria. los ADR cambia la ruta, pidiendo a los
Estados miembros que eviten la solu-
7. Consumidor cin judicial, ofreciendo una justicia
cheap and swift. Segn los estudiosos
La UE ha invertido mucho en el ms atentos, las tcnicas ADR no pue-
instrumento del ADR y es de conoci- den garantizar un nivel de enforcement
miento pblico ello que los datos esta- (actuacin) del derecho ms elevado,
dsticos sobre el impacto de la Directiva de hecho en los pases cuyo sistema de
N. 2008/52 no han sido motivadores. justicia sea virtuoso, puede mermarlo.
La reciente Directiva N. 2013/11 Probablemente, las controversias de los
a pesar del tranquilizador considerando consumidores, por sus caractersticas
sobre el derecho a la justicia ordina- sobre todo de escaso valor, constituyen
ria23, no acaba con los temores de un el terreno ideal de una tutela colectiva
intento del legislador europeo dirigido fundada no tanto en el opt-in como en
a limitar cuanto sea posible el acceso a el opt-out.
los tribunales. La class action, si no se contempla
necesariamente como un mecanismo
del American Exceptionalism, podra
23 El derecho a un recurso efectivo y a un juez representar un instrumento adecuado de
imparcial son derechos fundamentales pre- access to justice a tutela del consumidor,
vistos en el art. 47 de la carta de los derechos sobretodo acompaado de las figura
fundamentales de la Unin Europea. Por
tanto, el objetivo de los ADR no debera ser,
discovery, del contingent fee agreement y
ni el de sustituir los procesos judiciales ni el de del non-compensatory damage, que hacen
privar a los consumidores o profesionales del de la accin de clase algo muy eficaz.
derecho a dirigirse a los rganos jurisdicciona-
les. Es oportuno que la presente directiva no
contenga ningn elemento que pueda impedir 8. Conclusiones
a las partes el ejercicio del drecho de acceso
al sistema judicial. En los casos en los que el Despus de las consideraciones
conflicto no pueda ser resuelto a travs de un expresadas, no se podr pasar por alto
proceso ADR, cuyo xito no sea vinculante,
sera deseable que a las partes no se les impi-
algunos puntos concluyentes.
diese establecer un procedimiento judicial en No es oro todo lo que reluce respec-
relacin a tal controversia. Los Estados miem-
bros deberan tener la posibilidad de elegir to al fenmeno del ADR: a las supuestas
los medios apropiados para conseguir dicho ventajas de mayor rapidez y flexibilidad,
objetivo. Estos, deberan poder prever, entre de menores costes, de cofidencialidad,
otras cosas, que los plazos de prescripcin
o expiracin no venzan durante un proceso de la continuidad de buenas relaciones
ADR (considerando n. 45). entre las partes; deben agregarse temores

Actualidad
concernientes a los riesgos de prevarica- la justicia, sino [] una deliberada fuga

cin de la parte ms fuerte sobre la ms de la justicia26.
dbil, de falta de respeto de las garantas 9. Referencias bibliogrficas
fundamentales del justo proceso, de
Abel, Richard, The Politics of Informal Justice,
garantas adecuadas sobre la profesio- New York: Academic Press, 1982.
nalidad, competencia imparcialidad del Auerbach, Jerold S., Justice Without Law, New
rgano judicial, de atenuacin del signi- York: Oxford University Press, 1983.
ficado social de aplicacin del derecho. Besso, Chiarra, Inquadramento del tema: lo
sviluppo del fenomeno della risoluzione
Parte de la doctrina habla a propsi- alternativa delle controversie, en La me-
to de ADR industry, de privatizacin de diazione civile e commerciale, editado por C.
la justicia, de una justicia de serie menor; Besso, Torino: Giappichelli, 2010.
resumiendo, se tiene la sospecha de que Cadiet, Loc, I modi alternativi di regolamen-
to dei conflitti in Francia, fra tradizione e
el ADR se transforme en un instrumen- modernit, en Laltra giustizia. I metodi
to que invierta el problema del acceso a alternativi di soluzione delle controversie nel
la justicia limitando en la medida de lo diritto comparato, Milano: Giuffr, 2007.
posible el acceso a los tribunales24. Cappelletti, Mauro, Access to Justice and the
Wefare State, vol. I-IV, Milano: Giuffr,
No era este el intento de la tercera 1978-1979.
onda, enfocada a mejorar el acceso a los Colombo, Giorgio Fabio, La promozione
tribunales, sin embargo, como subrayan dellADR nel Giappone contemporaneo.
algunos el ADR podra ser el caballo de Riflessioni critico-quantitative sulla litigio-
sit giapponese, en Annuario di. Diritto
Troya que ha penetrado los muros de la Comparato, Padova: 2012.
justicia25, un artilugio no de comple- Constantinesco, Leontin-Jean, Il metodo com-
mento, sino sustituto del proceso ordi- parativo, traduccin de Procida Mirabelli di
nario. De ser as, conseguir la inmediata Lauro, Milano: Torino, 2000.
explosin del sistema jurdico y de todas Cosi, Giovanni, La responsabilit del giurista.
Etica e professione legale, Torino: Giappi-
las garantas constitucionales desarrolla- chelli, 1998.
das en el siglo pasado. A fin de cuentas, Cosi, Giovanni, Invece di giudicare. Scritti sulla
no se trata de una mejora del acceso a mediazione, Milano: Giuffr, 2007.
Cosi, Giovanni, La gestione dei conflitti, en
Mediazione civile e strumenti alternativi di
composizione delle liti. Itinerari, editado por
24 En este sentido, Mattei, Ugo, Access to R. Favale y M. Gambini, Napoli: ESI, 2013.
Justice. A Renewed Global Issue?, en Boele,
K.; W. & S. van Erp, General Reports to the
Chase, scar, Gestire i conflitti. Diritto, cultura,
XVII Congress of the International Academy of rituali, editado por M.R. Ferrarese, Bari:
Comparative Law, Bruxelles: Bruylant, 2007, Laterza, 2009.
p. 385.
25 Lindblom, P.H., La risoluzione alternativa
delle controversie. Loppio del sistema giuri-
dico, en Laltra giustizia. I metodi alternativi 26 Lindblom, La risoluzione alternativa delle
di soluzione delle controversie nel diritto com- controversie. Loppio del sistema giuridico, ob.
parato, Milano: Giuffr, 2007, p. 233. cit., p. 223.

Chase, scar, I metodi alternativi di soluzione Mattei, Ugo, Access to Justice. A Renewed
delle controversie e la cultura del processo: il Global Issue?, en Boele, K.; W. & S. van
caso degli Stati Uniti dAmerica, en Laltra Erp, General Reports to the XVII Congress of
giustizia. I metodi alternativi di soluzione delle the International Academy of Comparative
controversie nel diritto comparato, Milano: Law, Bruxelles: Bruylant, 2007.
Giuffr, 2007. Mattei, Ugo, Il modello di common law, 4.a ed.
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rato, Milano: Giuffr, 2007.
New York: 1976.

DERECHO
COMERCIAL
rea prctica
Doctrina Derecho comercial
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Fusiones y adquisiciones atpicas, de sociedades y
organizaciones no lucrativas
Max Salazar Gallegos*
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza, si las reorganizaciones The author analyzes if corporate reorganizations
societarias requieren o no de la aprobacin require ex ante administrative approval or not,
administrativa ex ante, si los actos de reor- if reorganization and/or acquisition acts can
ganizacin y/o adquisicin puede alcanzar reach several non-corporate corporations and/or
diversas corporaciones no societarias y/o or- non-profit organizations, if an association can
ganizaciones no lucrativas, si se puede impe- be prevented from modifying its structure as a
dir a una asociacin modificar su estructura lucrative organization, among others.
como una organizacin lucrativa, entre otros. Keywords: Corporation / Corporate Reorgani-
Palabras claves: Corporacin / Reorgani- zation / Reorganization of ONL
zacin societaria / Reorganizacin de ONL Title: Atypical mergers and acquisitions of
corporations and non-profit organizations
Recibido: 21-12-16
Author: Max Salazar Gallegos
Aprobado: 03-02-16
Publicado en Lnea: 23-02-17
* Catedrtico de los cursos de Personas Jurdicas y Derecho Registral Societario en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, y de Derecho Civil Patrimonial en la Maestra de Derecho de la U. de Lima. Abogado.
Mster en Derecho Empresarial, U. de Lima. Posgrado en Derecho Administrativo Econmico, Pontificia
Universidad Catlica de Chile.

Actualidad
Civil Derecho comercial Max Salazar Gallegos
1. Las reorganizaciones corporativas 1.2. Reorganizaciones que requieren

aprobacin administrativa ex ante
1.1. Marco legal aplicable En algunos casos acotados, habr
En la Repblica del Per, las mo- que observar la legislacin especial sobre
dificaciones estructurales de sociedades control preventivo de concentraciones y
y otras personas jurdicas, es decir, otros antes de proceder a una reorgani-
corporaciones en general, son referidas zacin, que en Per se aplica a los entes
como reorganizaciones1(que incluyen regulados por (i) la Superintendencia
transformaciones, fusiones, escisiones de Banca, Seguros y AFP (SBS)4, (ii) las
y otras2). empresas elctricas,5 y en un caso anec-
Se acude entonces a determinas dtico, (iii) a las universidades6.
normas, como son la Ley General de Es necesario mencionar que, de-
Sociedades (en adelante LGS), el Re- pendiendo de la actividad econmica,
glamento de Registro de Sociedades (en estos actos y procedimientos se encuen-
adelante RRS), los precedentes emitidos tran vedados, cual es el caso de algunas
por el Tribunal Registral sobre la materia empresas que cuentan con licencias de
(en adelante TR) y otras normas secto- telecomunicaciones y cuya regulacin es
riales, segn el segmento de mercado del prohibitiva al respecto.
que se trate y los rganos reguladores que En el Per, por ahora, otros campos
intervengan en los mismos. de la actividad econmica no requieren
Ello, nicamente en lo que com- ninguna aprobacin administrativa,
prende al acto decisorio y el procedi- fiscal o judicial para ello.
miento subsecuente para llevar a cabo En otras circunscripciones territo-
la reorganizacin. Se ver despus que, riales, el espectro del control preventi-
entre otros, el derecho tributario3 y el vo se ampla ya no solo en funcin de
de competencia, hacen relacin tambin ciertos segmentos de mercado, como
con estos actos y procedimientos. los antes sealados, sino tambin en
1 La Ley General de Sociedades peruana preten-
concordancia con montos involucra-
de establecer una denominacin unificadora dos y/o porcentajes de participacin o
en el pas que, lamentablemente, no ha sido cuotas de mercado los dos elemen-
recogida por la legislacin in totum. tos ms comunes a fiscalizar, que
2 Para efectos de este trabajo, y como se ha
dado en llamar a parte de las restructuring
activities que envuelven algo ms de lo que la 4 Vase, al respecto la Resolucin de la SBS
LGS denomina reorganizaciones, se referir N. 10440-2008, Resolucin de la SBS N.
a ellas tambin como operaciones de M&A, 6420-2015, entre otras.
cual es el acrnimo del ingls de Mergers and 5 Vase al respecto la Ley N. 26876.
Acquisitions. 6 Vase al respecto la Ley N. 30220. Una
3 Mediante las disposiciones de la Ley del Im- curiosa ley contradictoria que, por un lado,
puesto a la Renta y las resoluciones emitidas fomenta monopolios y oligopolios y, por otro,
por el Tribunal Fiscal. pretende el control de fusiones.

Doctrina prctica Fusiones y adquisiciones atpicas ...
funciona como umbrales, adems del zacin en muchas legislaciones (de facto
tipo de concentracin que se persigue mergers)8.
(horizontal o vertical, segn), princi- Las normas sobre el particular
palmente. entonces, en muchos casos, permiten
Si se tratara de sociedades cotizadas, o impiden, transferir, consolidar y/o
habr que referirse a las normas corres- adquirir todo o parte del patrimonio de
pondientes emitidas por la Superinten- una sociedad, tal vez la sociedad misma,
dencia del Mercado de Valores-SMV7. su control, o por lo menos la de sus
Finalmente, mencionar que la ex- elementos materiales .
9
tensin y comprensin de los conceptos En otros, se permite adecuar la

de fusin, escisin, y otros distintos estructura corporativa de los entes in-
de acuerdo con cada legislacin, volucrados a nuevas formas de organi-
constituyen obviamente un factor im- zacin. Obviamente, si de adquisiciones
portante para el estudio y desarrollo dese trata, esta viabilidad va acompaada
estos fenmenos. de estructuras contractuales apoyadas
en el derecho comn, a veces de manera
1.3. Que busca la legislacin ad hoc de nica, si bien queda claro que no es lo
reorganizaciones mismo una fusin como concepto
Las reorganizaciones fundamen- estrictamente societario, ni las formas
talmente pretenden encausar una que puede adoptar, que una adquisicin
modificacin estructural de tipos cor- como concepto contractual.
porativos transformaciones y la La viabilidad de estas operaciones
adquisicin o transferencia de todo o est sujeta a su vez al principio corporativo
parte de un patrimonio empresarial de conservacin o permanencia, que valo-
unido a una corporacin hacia otra(s) ra, ms all de la forma, la preservacin
corporacin(es) fusiones, escisiones
y otros, disminuyendo los costos 8 Las fusiones de facto estn basadas en la com-
asociados a dicha operacin, mediante binacin de negocios y el control; habiendo
un acto decisorio nico de cada una de generado una doctrina especifica que fue
las entidades involucradas que a su vez configurada por las cortes. La De Facto Merger
doctrine fue dispuesta por vez primera en el
genera un procedimiento especialmente caso Farris v. Glen Alden Corp en 1958 por la
regulado. Esto tambin compromete la Corte Suprema de Pennsylvania - USA.
toma de control sobre las mismas; de 9 Entendidos como los que configuran la
corporacin y le otorgan materialidad, que
hecho, este ltimo efecto, tambin es se distinguen de los propiamente formales.
considerado per se, como una reorgani- Vase, al respecto Luis Niel Puig, Personas
jurdicas privadas, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni,
2014; Federico DE Castro Y Bravo, La
persona jurdica, Madrid: Civitas, 1984; Fran-
7 Vase, al respecto la Resolucin CONASEV cisco Ferrara, Teora de las personas jurdicas,
N. 009-2006-EF/94.10, entre otras. Madrid: Reus, 1929.

Actualidad
del valor social del negocio empresarial. cripcin de Personas Jurdicas promul-
Este principio se podr observarlo de gado en febrero del 2013, (en adelante,
manera ntida, por ejemplo, en la legis- RIPJ)10, las resoluciones que al respecto
lacin concursal. ha emitido el Tribunal Registral y sus re-
La idea u objetivo principal central, percusiones en el trfico para estas orga-
y nico, es que la reorganizacin de nizaciones y las sociedades que resulten
o intervengan en estos procedimientos;
personas jurdicas al amparo de la LGS,
y, principalmente, el destino y valor del
persigue un claro objetivo de orden
patrimonio involucrado en tales opera-
patrimonial- econmico y obligacional,
ciones, en muchos casos inmenso.
que resulta en mantener las relaciones
jurdicas preexistentes al acto, y en ese Valga citar los casos reconocidos de
orden, la actividad empresarial y su con-ONL, como la YMCA of the USA, The
tinuidad que se considera valiosa. Salvation Army, United Way of America,
La reorganizacin parte del principio de America Red Cross, Goodwill Industries
que el patrimonio, entre los que estn International, Catholic Charities USA,
los intangibles y el buen nombre (no Habitat for Humanity International,
liquidable), puede permanecer bajo otra American Cancer Society, The Arc of the
forma corporativa. United States, y Boys and Girls Clubs of
America; cada una con un valor de cien-
1.4. Corporaciones a fusionar y adquirir tos de millones de dlares americanos,
Las formas de adquisicin patri- no solo11como corporaciones, sino como
monial de organizaciones van mucho marcas .
ms all de las figuras asumidas por las
normas antes sugeridas y los fallos ad-
ministrativos correspondientes, as como 10 Vase, al respecto la Resolucin del Superin-
tendente Nacional de los Registros Pblicos
tambin alcanzan a distintos tipos y N. 038-2013-SUNARP-SN.
naturaleza de corporaciones, y no solo 11 Vase, al respecto, el sector de organizacio-
a las sociedades. nes no lucrativas, tambin conocido como
tercer sector, u organizaciones sin fines de
Es mi intencin aqu plantear y lucro, constituye un grupo que contribuye
evidenciar de manera sucinta ciertos de manera enorme a la economa estadouni-
dense, por ejemplo, al que provey del 5.4%
aspectos y efectos tericos y prcticos del producto bruto interno correspondiente
en torno a la posibilidad de incluir en al ao 2012, o, lo que es lo mismo, US$
estos procedimientos a distintos tipos 887.3 billones de dlares americanos: Mc
Keever, Brice S. and Sarah L. Pettijohn,
de personas jurdicas aun cuando no The nonprofit sector in brief 2014. Public
a otras entidades no personificadas, su charities, giving and volunteering, Urban
relacin con la no tan nueva legislacin Institute: 2014. Para el ao 2013 provey
registral de organizaciones no lucrativas 5.4% del PBI en USA, o US$ 905 billones:
Mc Keever, Brice S., The nonprofit sector
(ONL) vigente desde el ao 2009, in brief 2015. Public charities, giving, and
empero hoy rige el Reglamento de Ins- volunteering, Urban Institute: 2015.

Todo ello, como se ha sugerido ya, ganizacin y adquisicin corporativos,

especialmente, cuando estas ltimas para luego detenerme en aspectos de
participan de los procedimientos de aplicacin prctica relacionados con
reorganizacin y adquisicin que invo- sociedades y ONL en conjunto. Fi-
lucran y/o se combinan con sociedades nalmente, apuntar algunas nociones
y otras corporaciones mal denominadas principales que deben tener presente los
lucrativas12. reguladores.
Son estos procedimientos que La posicin del presente artculo es
involucran sociedades y ONL en con- a favor de la regulacin de este tipo de
junto, o solo a estas ltimas los que actos en lo que concierne a entidades
se consideran atpicos, pues generan sin fines de lucro, ya que, demostrar,
variaciones y consecuencias aplicables la falta de la misma genera efectos
donde no existe antecedente y permisin perversos e impide, por su especialidad,
normativa visible y tradicin alguna que sean aplicables a dichos entes,
respecto a los mismos. Sugerir que una salvo casos concretos, como se releva
sociedad, adquiera o integre, todo o en adelante.
parte de una ONL, puede resultar desde El tema es discutible y perfec-
algn punto de vista, provocativo. Lo tible, como lo es una gran parte de
mismo ocurre en relacin a la integra- las soluciones que proyecta la ley y la
cin de dos ONL. hace interesante para el estudioso del
Primero, se desarrollar brevemente derecho13.
ciertos conceptos comunes y esenciales
a los actos y procedimientos de reor- 1.5. Estructuras de adquisicin privadas:
formas que puede adoptar la adqui-
12 Junto a las ya muy conocidas distinciones sicin de una corporacin o parte de
conceptuales de lucro objetivo y subjetivo, se sus activos
cree y sustenta, que todas las corporaciones
lucran, sea que respondan a los tambin Bsicamente, hay tres tipos de estruc-
conocidos principios o criterios causalistas, o turas de adquisicin privada que puede
los estructurales corporativos contenidos en la
legislacin civil y societaria peruana. Asimis- utilizarse para hacerse del control de una
mo, el presente artculo se adquiere a aquellas corporacin y/o sus bienes, (i) la adqui-
posturas que sealan que las sociedades no sicin de activos; (ii) la adquisicin de
tienen necesariamente fines de lucro cuan-
do s la gran mayora, como se desprende ttulos (acciones o participaciones) y (iii)
claramente del texto de la LGS peruana, y lo
sostiene autorizada doctrina mercantil y civi-
lista. Finalmente, que todas las corporaciones 13 Ya haba desarrollado algunas nociones al
administran y ejecutan actividades econmi- respecto en una entrega anterior, ver: Salazar
cas. Esta lnea de pensamiento, lgicamente, Gallegos, Max, Transformacin de socieda-
no se desarrollar ni sustentar aqu por obvios des y otras personas jurdicas. Algunas razones
motivos, aun cuando los acuciosos pueden legales y econmicas, en Revista jurdica del
encontrar en otros artculos anteriores que el Per, n. 103, Lima: setiembre del 2009, pp.
autor del presente ha realizado. 335- 349.

Actualidad
las reorganizaciones societarias. Estas a su de reorganizacin simple, por el cual se

vez pueden adoptar mltiples estructuras segregue dicho bloque del patrimonio
legales, permanentes o temporales14. de la adquirida y sea trasladado a favor
As, hoy es posible que una corpo- de la adquiriente, a cambio de la emi-
racin interesada (adquiriente), respecto sin de TRPS de esta ltima a favor de
de: a) un bloque patrimonial, o b) de la la primera (ya no a favor de los socios
misma corporacin propietaria de un como en la escisin); o una combinacin
bloque (adquirida); si las condiciones y de procesos de fusiones y escisiones, (vii)
oportunidad le son apropiadas o las adquirir todo o parte de los TRPS de
acuerde legalmente para hacerlas as, la adquirida directamente, negociando
decida y pueda ingresar en alguno de los con los propietarios de los mismos, de
siguientes negocios: manera que se adquiera el control indi-
recto del bloque patrimonial de inters
(i) Comprarlo, (ii) permutarlo por y pueda disponerse de l; (viii) Ingresar
otro(s) bien(es) equivalentes en valor, en un procedimiento de oferta pblica
(iii) adquirirlo va una cesin o concede adquisicin (OPA) de las acciones
sin por un espacio de tiempo determi- o participaciones de la adquirida, para
nado a cambio de una contraprestacin, tambin hacerse del control del bloque
(iv) ingresar en un procedimiento de patrimonial de aquella, si de entidades
escisin, por el cual se segregue (des- cotizadas se tratara; (ix) Ingresar como
prendiendo) dicho bloque del patri- socia controladora de la adquirida
monio de la adquirida para trasladarlo mediante un aporte y operacin de
a favor de la adquiriente, a cambio de aumento de capital en esta ltima, lo
ttulos representativos de participacin que le permitir disponer de dicho
social (TRPS) a favor de los socios de bloque, directa o indirectamente; (x) ca-
la primera en esta ltima, (v) ingresar pitalizar una acreencia; (xi) suscribir un
en un procedimiento de fusin, por contrato de management u otro similar
el cual ambas corporaciones se veran que le provea del control de los activos
integradas en un sola, en este caso, la perseguidos; entre otras formas distintas
adquiriente como fusionante, por de negocios y/o procesos corporativos.
lo que los socios de la adquirida fusio-
nada devendran en socios de la pri- Todos estos son, y constituyen para
mera; (vi) Ingresar en un procedimiento efectos de este trabajo, negocios de ad-
quisicin corporativa (NAC).
14 Coates iv, John C., Mergers, acquisitions En todos los casos resulta necesario
and restructuring: types, regulation, and
patterns of practice, Forthcoming in Oxford verificar sus implicaciones (que son
Handbook on Corporate Law and Governance, distintas dependiendo de cada caso
Discussion paper n. 781, Harvard Law concreto), para revelar el impacto eco-
School Cambridge: 2014. Una tipologa es-
tndar de estos actos. Recuperado de < goo. nmico, jurdico y social de cada una de
gl/cdglBM> estas formas.

De ah que se estudien los fenme- uno intangible. Reparar en ello resulta

nos de reorganizacin y adquisicin de de especial relevancia al momento de
manera conjunta a pesar de regularse valorizar cualquier procedimiento y/o
como formas jurdicamente distintas, negocio de adquisicin corporativa, ya
y generar tambin efectos distintos, sea el caso de una sociedad o una ONL.
como los ejemplos que se han dado Los activos intangibles de alguna de
y se les califique como operaciones de
las formas antes indicadas sociedad
concentracin econmica, a la par que
u ONL pueden representar un valor
se le otorguen designaciones como las
importante para su actividad o negocio,
de Corporate Restructuring Activities, o
incluso mayor que los tangibles.
modificaciones estructurales societarias,
enmarcadas en una regulacin especial. Tal es el caso de la propiedad inte-
lectual, llmense secretos industriales,
Estas manifestaciones corporativas
todo o parte de un proceso productivo
se estructuran por un inters particular
y conllevan repercusiones econmicas y asimilado a un know how, patentes, in-
legales muy importantes. De hecho, las venciones, signos distintivos marcas,
mismas, por su vital importancia, son logos, nombres comerciales, modelos
comparables solo con la constitucin y de utilidad, etc.; derechos de autor
la liquidacin de una persona jurdica, (patrimoniales en esencia); el derecho a
por los efectos que conllevan. explotar concesiones pblicas de bienes
y servicios (derechos asignados para la
No constituye una cuestin menor explotacin de hidrocarburos, petrleo,
el cambio de propiedad y/o control
gas, minas, agua, servicios pblicos, vas
sobre la organizacin y/o sus activos
y rutas de transporte, comunicaciones,
que puedan producir, y, por tanto, de las
salud, educacin, etc.); una determinada
obligaciones consecuentes relacionadas
ubicacin estratgica, el alcance a un
a estas; as como el uso y destino de las
mismas, tanto para la comunidad como mercado geogrfico y/o poblacional,
para el Estado, que son quienes las au- social, y/o fuerza laboral; todos los que
torizan o permiten. Tales razonamientos pueden ser el objetivo primario (target)
no pueden ni deben pasar desapercibi- ms importante en este tipo de organi-
dos al normar cada una de las formas zaciones15; entre otros.
que puede adoptar una reorganizacin. 15 Para procedimientos de M&A (por sus siglas
en ingls), estas pueden ser entonces las de-
1.6. El bien objeto de adquisicin, su va- nominadas crown jewels, la(s) unidad(es) ms
luacin y los intereses involucrados. valiosa(s) de una corporacin, tal como se
Bienes materiales e inmateriales definen por caractersticas como su rentabili-
dad, el valor de los activos y las perspectivas de
El objetivo de la adquisicin de futuro. Los orgenes de este trmino se derivan
de los tesoros ms valiosos e importantes que
todo o parte de una corporacin no los soberanos posean (y que hoy algunos aun
solo puede ser un bien material, sino poseen).

Actualidad
Los bienes citados pueden en mu- vinculadas a asegurar la permanencia de

chos casos alcanzar valores muy altos, la sociedad mediante la eficiencia empre-
sino en otros, consistir el objeto mismo sarial, y generar valor para los socios lo
de explotacin de un negocio o merca- que ya se haba puesto de relevancia en
do, tanto para una sociedad, ONL u relacin al principio de conservacin.
otra forma de organizacin empresarial. Lo anterior debera producir si-
En este sentido, por ejemplo, la ad- nergia, aunque no siempre lo hace, y
ministracin tributaria ha emitido infor- en algunos casos difcilmente, donde
mes referidos a la transferencia de activos el valor del todo excede al valor de las
intangibles de duracin limitada para el partes (en fusiones, tericamente, la su-
caso de fusiones y adquisiciones16. matoria debera superar a las unidades
Entonces, tango las sociedades involucradas); de esta forma, las opera-
como las ONL pueden ser titulares ciones econmicas de la corporacin
de este tipo de activos, y ello debe ser podran resultar ms ventajosas; ya sea
tomado en consideracin al momento porque segn el procedimiento utilizado
de su ingreso en un escenario de reor- podra gozar de una mejor posicin de
ganizacin. negociacin en el mercado a mayor
tamao, ms poder, aumentando o
1.7. Fundamentos (econmicos) para protegiendo la cuota, entendida como
ingresar en una reorganizacin concentracin porcentual mayor de
la participacin; tendera a reducir
Los fundamentos para realizar este
los costes transaccionales y operativos,
tipo de actos y procedimientos corpora-
mejorando una economa a escala sin
tivos, es muy variada. Entre otros se ci-
llegar a la superempresa; obtendra
tan y discuten: los intereses de los miem-
mejores y mayores financiamientos, por
bros o directivos econmicos u otros
aumento de capacidad de deuda, por
(financieros, tributarios, etc.) por
ejemplo; le dara acceso a nuevos mer-
alcanzar mayor valor o reducir costos;
cados; maximizara incluso el beneficio
extensin o limitacin del control de los
econmico moral de los miembros; ac-
administradores; mejoras al control de
cedera a nuevos productos y/o servicios;
las operaciones econmicas corporativas
sustentara un crecimiento imposible
volvindolas ms eficientes; inclusin,
de obtener por s mismo en el corto y
unificacin, o separacin estratgica de
mediano plazo; podra tratarse de la in-
procesos; unificacin de direccin, etc.
fravaloracin de otra corporacin ad-
En principio, y supuestamente, ideas
quisicin de gangas; la diversificacin
del riesgo mediante la ampliacin de las
16 V a s e , a l re s p e c t o e l In f o r m e N . actividades; entre otros supuestos.
003-2008-SUNAT/2B0000; Informe N.
101-2008-SUNAT/2B0000; Informe N. Las razones que empujan a estas
125-2010-SUNAT/2B0000, entre otros. operaciones son muchsimas; algunas

veces incluso las psicolgicas (control y tacin pacfica desde siempre18, y menos
poder) prevalecen sobre las materiales, an en el campo de las ONLs, y en
y ser la intensidad de una u otra la que tanto han sido especialmente reguladas
finalmente incida en la concrecin del parcialmente desde el siglo antepasado
negocio de adquisicin corporativo. Esto para negocios entre sociedades, bajo la
ha dado lugar a diversas hiptesis.17 premisa de la continuidad empresarial o
principio de conservacin19 desarrollados
En muchos casos, puede resultar
y ligados principalmente a ese tipo de
difcil asimilar estas mismas razones
corporaciones, no as lo han sido para
para ONL. En la medida que se las vea
negocios entre ONL.
como entidades que brindan bienes y
servicios, y que participan entonces de la La historia de las corporaciones,
provisin de los mismos a la comunidad, debe recordarse, verifica que no es sino
se puede comprender que satisfacen una desde mediados del siglo xix que se
necesidad en un determinado segmento procura la incorporacin de las mismas
de mercado, y que compiten entre s, a un registro centralizado . El funciona-
20
y en muchos casos con sociedades y

empresas del Estado. Por ello, muchas 18 Se han formulado acercamientos econmicos
y legislativos desde tres reas principales del
de las razones antes citadas, sino todas, Derecho Mercantil al respecto: Competencia,
tambin pueden justificar, segn cada Corporativo (o societario), y Banca y Mercado
de Valores. Las OPAS, para corporaciones co-
caso, la participacin de una ONL en tizadas, por ejemplo, fueron reguladas en USA
las reorganizaciones. recin despus de 1965. Ms atrs, todo ello,
se reconoce, dio inici con la Sherman Act, 25
Stat. 209, de 1890; luego, en 1903 se crea el
2. De la compraventa a la fusin como Bureau of corporations, antecedente de la Federal
modalidades de adquisicin de una trade commission de 1914, y ese mismo ao el
corporacin Congreso norteamericano emite la Clayton act.
19 Lo que resulta discutible por las distintas reper-
Las reorganizaciones corporativas cusiones del mismo en nuestra legislacin y otras,
no constituyen procedimientos de acep- adems de la distancia que separa los conceptos
de empresa y sociedad, fundamentalmente dis-
tintos; donde el primero no se identifica con una
persona jurdica o sujeto de derechos, sino con
17 Vase, al respecto, The hubrys hyphotesis of cor- la organizacin de los factores de produccin,
porate Takeovers control, es una de ellas, y que los cuales pueden constituirse alrededor de una
verifica parte de la tensin que puede existir persona natural, o una ONL.
en algunas corporaciones entre accionistas 20 Vase, al respecto Espinoza Espinoza, Juan,
y directivos (problemas de agencia). As, se Derecho de las personas, Instituto Pacfico:
seala que el orgullo arrogante de algunos 2014, pp. 31-32; Enneccerus, Kipp Y
directivos los impele para adquirir empresas Wolff, Tratado de derecho civil. Parte general
por motivos estrictamente personales, y no I, t. I, Barcelona: Bosch, 1974, pp. 457-458;
econmicos. Estos creen saber ms que el asimismo, Spota, Alberto, Tratado de derecho
mercado y buscan poder. Puede existir pues civil. Parte General, t. I, vol. 3, Buenos Aires:
divergencia entre la valoracin empresarial que Depalma, 1968, pp. 219-230. Tambin
impone el mercado y la que grafica la mente Ferrara, Francisco, Teora de las personas
de los directivos. jurdicas, Madrid: Reus, 1929, pp. 746-754.

Actualidad
miento de la responsabilidad ilimitada riente) recaa sobre otra (adquirida), o

era la frmula estndar hasta finales respecto de un bloque patrimonial de
del xix. Posteriormente, se empieza a esta ltima, la primera poda plantearse
reconocer la responsabilidad limitada la posibilidad de adquirirlo y/o contro-
a determinados tipos sociales, y ello se larlo para sus fines de distintas maneras.
va ampliando gradualmente a otros. Lo Antiguamente, esto planteaba necesaria-
mismo en cuanto al registro. mente soluciones contractuales como la
Desde sus inicios, los derechos que compraventa, dacin en pago, permuta
podan ejercer las corporaciones eran u otra asequible.
muy limitados y claramente no tenan
ningn poder inherente ni permiso legal 2.1. Los problemas de costos esenciales
que plantean las fusiones y adquisi-
genrico para ingresar en procedimien-
ciones antes de la normativa especial
tos de fusin, por ejemplo. Antes de ad hoc sobre reorganizaciones
ello, cualquiera de sus actos, incluso su
nacimiento, debera ser autorizado ex- Los negocios corporativos de unin
presamente por el Estado a cada una de empresarial o cambio de forma societa-
manera particular, como lo es hasta hoy, ria, planteaban mltiples y complejos
aunque de manera distinta (concesin problemas legales y econmicos. A
registral por concesin pura y simple). continuacin, voy a referir brevemente
Lo mismo su liquidacin y posterior hasta cinco problemas principales, como
extincin. sigue: (i) de carcter contractualobliga-
cional; (ii) tributario; (iii) societario; (iv)
Actualmente, se da por sentado los
laboral, y (v) administrativo.
conceptos de fusin y escisin aun
cuando esta ltima recin empieza a ex- De carcter contractual-obligacional,
pandirse como concepto a nivel mundial por las distintas formas y actos que
a partir de la segunda mitad de la dcada podran o deberan adoptarse para
de 1960, y en el Per recin a partir de transferir los activos y/o pasivos materia
1998 se regula, pero antes de ello, si de adquisicin. Claramente, si no existe
el inters de una corporacin21 (adqui- legislacin especial de reorganizaciones,
los contratos pueden ser de utilidad para
21 Para los efectos de este artculo, el trmino transferir patrimonios sociales.
corporacin es utilizado en referencia a
cualquier organizacin reconocida por el Es-
tado como persona jurdica (es decir, cuando
exista la atribucin legal, y aun cuando la con fines lcitos, ya que fueran reconocidos
designacin resulte equvoca, pues el ser as (v. g., sociedades irregulares, asociaciones
humano tambin es persona jurdica, como de hecho, fundaciones de hecho, etc.) y a los
lo seala la Declaracin Universal de los que en general pueda aplicarse el principio de
Derechos del Hombre de 1948), e incluye alteridad, es decir, se pueda distinguir entre
aquellas que sin contar con el reconocimiento sus miembros integrantes y la estructura
de dicha categora jurdica, se comportan y organizacional de carcter permanente de la
actan como vehculos jurdicos organizados que forman parte.

De carcter tributario, porque de- poco usual. Ello poda dar lugar no
pendiendo de la estructura contractual solo a conflictos de inters, que a su vez
que adopte el acto de adquisicin, este corran el riesgo de judicializarse, sino
depender a su vez de las incidencias de que suponan en otros casos la estruc-
poltica econmica diseadas sobre estos turacin de complejos mecanismos de
aspectos se ver ms adelante que para equivalencias e ingreso de socios a las
la ONL, la administracin tributaria ha sociedades adquirientes.
emitido opiniones divergentes al respec- De carcter laboral, ya que muchos
to en muy poco tiempo. Imagnese, bloques patrimoniales han de ser ad-
por ejemplo, un bloque patrimonial a ministrados y trabajados por personal
transferir, constituido por centenares especializado. Ello supone, como m-
de distintos tipos de bienes entre nimo, nuevas contrataciones de orden
bienes comerciales en almacn, maqui- estrictamente laboral; o la renuncia,
naria y equipo, repuestos, etc. cuya liquidacin y nueva contratacin de uno
transferencia individual estar afecta, o varias personas, cada fase negociada
por lo menos, a dos clases de tributos, de manera individual con una persona
impuesto a las ganancias, e impuesto al jurdica distinta.
valor agregado.
De carcter administrativo, pues
De carcter societario, por los efec- la realizacin de distintas actividades,
tos que el acto de adquisicin pudiera mediante determinados medios, o en
conllevar en relacin a la sociedad trans- determinados lugares, se encuentra
ferente y/o sus socios. Esto es, no solo sujeta a licencias y concesiones previas
porque dicha sociedad poda quedar por parte de distintas autoridades. Su
vaca o liquidada de hecho, al haber traslado o cesin, podra complicar la
realizado todos sus activos y pasivos realizacin de un negocio hasta hacerlo
como producto de la transferencia, y prohibitivo. Lo mismo en materia de
lo que ello significara en concordancia inscripciones registrales.
con la continuidad empresarial; sino
Esta situacin poda materializarse,
que sus socios tendran que enfrentarse,
de forma anterior a la legislacin de
adems, a un procedimiento adicional,
reorganizaciones, en escenarios dis-
esta vez de liquidacin formal, y poste-
tintos y complejos. Por ejemplo, en la
rior extincin.
adquisicin de una unidad de negocio
No solo ello, sino que muchas o produccin que le pertenece a una
veces poda incurrir en nuevos costos sociedad. Tal unidad puede estar con-
transaccionales, cuando, por ejemplo, formada por decenas de unidades de
entre las sociedades involucradas en bienes, las maquinas que las producen,
estos negocios como adquirientes y repuestos, software especfico y tcnicos
transferentes, existieran socios o ad- calificados. Trasladarlos a otra sociedad
ministradores comunes, lo que no era podra significar una multiplicidad de

Actualidad
contratos civiles, mercantiles, laborales ycompraventa; o (iii) que una sociedad E,

societarios, todos los que hoy se pueden transforme su tipo legal, sin necesidad
subsumir en un solo acto y procedimien- de disolverse o liquidarse, ni perder la
to societario de reorganizacin. personalidad jurdica, conservando casi
En efecto, todos estos problemas intactas sus relaciones jurdicas que
22
se solucionan en gran parte con la es por supuesto, su objetivo primario.

normativa especial de reorganizacin En el primer caso, la regulacin
de sociedades en sus distintas mani- posibilita que el ntegro del patrimonio
festaciones (transformacin, fusin, de la sociedad A, se transfiera a ttulo
escisin, etc.), y la normativa tributaria universal a favor de la sociedad B, as
especfica aplicable, que minimiza costos como, en consecuencia, la continuidad
transaccionales. de todas sus relaciones jurdicas, las que
As como en su oportunidad, la permanecen indemnes; ello, merced
personalidad jurdica su nacimiento, un solo acto. No obstante, la primera
inscripcin, liquidacin, su autonoma, sociedad desaparece y con ella, su-
la divisin de acciones, y los consecuen- puestamente, sus relaciones jurdicas.
tes derechos y obligaciones diferencia- A ello se suma la no calificacin como
das de los socios, y el privilegio de la transaccin gravada del acto ni el pro-
responsabilidad limitada fue fruto cedimiento asociado, esto ltimo, ya
de una regulacin permisiva ad hoc, las no producto de la legislacin societaria,
reorganizaciones no pueden asimilarse a sino tributaria.
una prctica legal en la forma en que En el segundo caso, la regulacin
se conoce y desarrolla hoy en da sin habilita que el bloque patrimonial de C,
la normativa especial que las viabiliza y sea transferido en un solo acto y como
regula de manera especfica. un todo a favor de la sociedad D, sea
que este se encuentre conformado por
2.2. Principales costos minimizados por activos, pasivos, e incluso por un fondo
aplicacin de la LGS en materia de empresarial; sin que ello signifique y
reorganizaciones califique como una transaccin gravada
La normativa corporativa de reorga- con tributos.
nizaciones contenida en la LGS permite En el tercer caso, la regulacin
que, en base a un solo acto decisorio y un concede que exista solucin de conti-
procedimiento subsecuente, se verifique nuidad perfecta respecto del universo
que: (i) una sociedad A, se una a otra de relaciones jurdicas y patrimonio de
B, desapareciendo la primera de ellas; la sociedad, cuando modifique su tipo
o (ii) que una sociedad C, traslade un
bloque patrimonial de su propiedad a
22 Lo que se verificar en cada caso, dados los su-
otra sociedad D, con mnima inciden- puestos de los derechos de separacin ntrega
cia de costes, v. g. comparada con una y naturalmente asociados a estos fenmenos.

social, conservando su personalidad reorganizaciones, es lo que concierne a

jurdica. los aspectos corporativos o societarios,
En cada uno de estos supuestos, la pero no puede pronunciarse ob-
legislacin sealar, de forma expresa viamente respecto a la incidencia
tambin, las consecuencias respectivas tributaria que los mismos puedan
para el caso del cambio de la responsa- conllevar. Es decir, puede simplificar
bilidad de los socios relacionada con la ciertos costos transaccionales contrac-
tuales, administrativos, registrales y
autonoma patrimonial referida al tipo
societarios, entre otros. Y, aun as, estoy
elegido.
seguro que habr ms de una persona
Resulta vidente tambin, que se que seale que ello es relativo.
trata de una normativa especialsima,
La LGS es una norma de carcter
tanto para la configuracin del acto de-
mercantil, no tributario. As, la LGS
cisorio, como del procedimiento que le
resulta insuficiente para que una opera-
sigue, la cual debe observarse de manera
cin societaria de fusin, por ejemplo,
prolija, pues dicha regulacin contiene
sea tratada, respecto de los activos de
caractersticas particulares que no puede
la sociedad desaparecida, ahora en el
soslayarse, amparando derechos de las
patrimonio de la sociedad superviviente,
corporaciones involucradas, los de los
como (i) un solo acto de adquisicin y,
socios, y el propio Estado.
(ii) no gravado con tributos.
Se puede apreciar entonces, como De hecho, no son pocos los casos
es que la regulacin de reorganizaciones en que la administracin tributaria
contenida en la LGS, ayuda a minimizar peruana ha desconocido estos actos, al
gran parte de los problemas esenciales de considerarlos una verdadera operacin
costos que planteaban las adquisiciones de adquisicin patrimonial y no una
antes de aquella. No obstante, tambin reorganizacin valorando objetiva-
se evidencia otra rama del derecho que mente la operacin; lo cual pone en
parece resultar esencial para que estos ac- evidencia lo que se viene comentando
tos y procedimientos resulten atractivos al respecto, de que las reorganizaciones
a su realizacin, como a continuacin tienen por lo menos dos niveles genera-
se ver. les esenciales de regulacin en nuestro
pas, a travs del derecho societario y el
2.3. La Ley Tributaria y costos asociados tributario.
a una reorganizacin
Es a travs de la regulacin tribu-
La LGS por s misma no ayuda taria, que se pueden minimizar costos
a minimizar los costos tributarios asociados a este tipo de operaciones. Los
asociados a este tipo de actos y proce- aspectos tributarios corren de manera
dimientos o adquisiciones. Y es que paralela y separada a los societarios, y as
lo nico que regula dicha ley sobre como la regulacin de reorganizaciones

Actualidad
no es inherente a las corporaciones, efectos producidos por las mismas, en

tampoco la regulacin tributaria de reor- el mbito contable y tributario, hacen
ganizaciones es inherente a la misma. De relacin con la normativa contenida en
hecho, hay quien seala que no debera la ley del impuesto a la renta (LIR23) y
existir. Entonces, una reorganizacin su reglamento (RLIR24).
puede llevarse a cabo bajo la normativa La LIR a su vez regula estos aspectos
societaria, pero no necesariamente bajo en sus artculos 103 al 110, y el RLIR
la tributaria.
lo hace en los artculos 65 a 72. All se
En el caso peruano, la legislacin precisan cules son los actos que estarn
tributaria considera a las reorganizacio- gravados con el impuesto para el caso de
nes de manera expresa, y las reconoce reorganizacin de sociedades o empre-
con un beneficio neutro que las hace sas, considerando conceptos como costo
fungir como un solo acto de disposicin computable de los bienes transferidos,
patrimonial, sin incidencia tributaria, revaluaciones, depreciaciones, distribu-
salvo se verifiquen variables especfica- ciones por mayor valor y otros sobre los
mente reguladas. mismos (temas sobre los que no se van
Todo esto, qu duda cabe, ampla a ahondar aqu).
el espectro de posibilidades para la rea- En general, se reconoce que existe
lizacin de estos negocios, y por tanto una genrica y permanente preferencia
los dinamiza. impositiva aplicada a las reorganizacio-
nes societarias, incentivndolas.
2.4. La ley tributaria y aspectos concretos
vinculados a reorganizaciones En USA, por ejemplo, tal se dis-
puso desde que se legisl la materia
Como se ha venido mencionado, en la Revenue Act de 1918, y contina
se tiene que si bien la LGS regula reor- as hasta hoy25. Ello, se reitera, no sin
ganizaciones, a saber, la transformacin opiniones disidentes que reclaman un
(art. 333), fusin ordinaria (art. 344) y tratamiento tributario distinto, ya que
simple (art. 363), escisin (art. 367), la sola legislacin corporativa societaria,
reorganizacin simple (art. 391), esci- reduce sustancialmente muchos costos
siones mltiples (art. 392, e involucra asociados a estos actos, como se ha po-
una pluralidad de corporaciones escin- dido apreciar lneas atrs.
didas), escisiones mltiples combinadas,
escisiones combinadas con fusiones
(entre las mismas), escisiones combi- 23 Vase, al respecto, el Decreto Supremo N.
nadas con fusiones (entre mltiples 179-2004-EF y sus modificatorias.
sociedades); reorganizacin de socie- 24 Vase, al respecto, el Decreto Supremo N.
dades constituidas en el extranjero (art. 122-94-EF y sus modificatorias.
25 Vase, al respecto, Tax Code, Regulations
394); y reorganizacin de sucursales de And Official Guidance. Recuperado de
sociedades extranjeras (art. 395); los <goo.gl/hI3WfB>.

La emisin de la Revenue act de de propiedad, ni la aparicin de nue-

1918 explica dos cuestiones impor- vos propietarios, al parecer entonces,
tantes: (i) el porqu, la primera ola sin hiptesis de incidencia tributaria a
histrica de fusiones (1893-1904)26 es- analizar. Se ver que ms adelante que
tuvo marcada bsicamente por fusiones ello no es enteramente cierto para el
horizontales que generaron trusts27; y (ii) caso de ONL.
como determinados y extraordinarios Del mismo modo, es necesario
acontecimientos econmicos empujaron sealar que la LIR no reconoce, con
la nueva legislacin, principalmente los la misma amplitud que las leyes cor-
colapsos financieros, la guerra y, por porativas o societarias, la posibilidad
ende, la necesidad imperiosa de reactivar de facilitar las preferencias tributarias
el comercio y la economa28. anotadas, a todas las manifestaciones o
Resulta importante anotar, que, posibilidades de reorganizacin respecto
para la LIR, solo constituyen procede distintas corporaciones. De hecho, si
dimientos de este tipo reorganiza- bien reconoce como exenta del impues-
ciones la fusin, la escisin y otras to la fusin de dos sociedades, no as la
formas de reorganizacin, ms no la de una sociedad y una asociacin, por
transformacin de sociedades. ejemplo.29 Tampoco reconoce, de otra
Esto, por el hecho de que esta ltima parte, la reorganizacin empresarial
no provocara ningn efecto traslaticio de una empresa unipersonal (persona
natural con negocio) y una empresa
individual de responsabilidad limitada
26 Se reconocen por lo menos 5 olas histricas: (i)
1893-1904; (ii) 1916-1929; (iii) 1965-1969;
(E.I.R.L.)30.
(iv) 1981-1989 y (v) 1993-2000. Esta ltima cuestin anotada pa-
27 Dado que antes de la Revenue act de 1918 no
exista legislacin especial de reorganizaciones,
rece tener excepciones puntuales. Basta
para obtener el control de otras corporaciones analizar el caso de las mal denominadas
entonces, se tena que apelar a los trusts, bu- transformaciones de entidades no lucra-
youts, y otras estructuras negociales complejas.
tivas en sociedades (las que tambin se
28 El Great Stock Crash en la Bolsa de New
York de 1893; pero tambin afincado en el podra catalogar como transformaciones
desarrollo de los medios masivos de comu- atpicas) para darse cuenta de que uno
nicacin, por ello se emite la autorizacin de sus efectos es la creacin de derechos
del Congreso de la 1st Federal Road Agency;
se emite tambin la primera legislacin de
ferrocarriles, basada en el desarrollo de los 29 Vase, al respecto, el Informe N.
mismos, que ayud a unir y dinamizar el 081-2012-SUNAT/4B0000, que seala en
comercio; el Gran Ferrocarril del Norte une sus conclusiones: Para efectos del Impuesto
Seattle con la costa este; entre otros aconteci- a la Renta, la transferencia del activo ocurrida
mientos de ese mismo ao. Del mismo modo, con ocasin de la absorcin de una sociedad
la Revenue Act de 1918 firmada por el annima por una IEP constituida bajo la mo-
presidente el 24 de febrero de 1919 estaba dalidad de una asociacin sin fines de lucro,
limitada bajo el contexto de la gran guerra califica como una enajenacin
que acababa de terminar. 30 Vase, al respecto, RTF N. 03603-1-2015.

Actualidad
de propiedad ex novo, donde antes no el Registro de Entidades Exoneradas

exista ninguno los asociados de la del Impuesto a la Renta, transfiera su
ONL, no propietarios, se convertiran patrimonio va fusin por absorcin
en socios de una sociedad, con derechos a uno de sus asociados, el cual califica
de propiedad31, cuestin que s parece tambin como una entidad sin fines
razonable contemplar con incidencia de lucro inscrita en dicho registro32.
tributaria. Esto constituye una variacin de
As, la administracin tributaria un anterior criterio esgrimido por la
permite en el ltimo caso menciona- misma administracin cuando seal
do, sin gravamen tributario alguno, que:
transferir propiedad de una ONL a una
sociedad, aun cuando dicha propiedad [] las normas que regulan el Impuesto a
la Renta slo han considerado la reorgani-
en manos de la primera haya estado zacin de sociedades o empresas contempla-
sujeta a travs de ttulo distinto sin das en la LGS. Por excepcin, tambin han
derechos de propiedad y exenta de sido comprendidas dentro de los alcances
tributos. de dichas normas tributarias las empresas
individuales de responsabilidad limitada
De otra parte, la Ley tributaria y las empresas unipersonales, sealndose
s reconoce beneficios cuando en expresamente el tratamiento que deben
un proceso de reorganizacin, una observar.
fusin, por ejemplo, participan dos
(02) entidades carentes de fines de As pues termin indicando:
lucro aun cuando no existe regula- [] se puede afirmar que las normas
cin especial permisiva al respecto, tributarias referidas a la reorganizacin de
habiendo sealado que para efectos de sociedades o empresas, contenidas en los
lo dispuesto en el literal b) del artculo Captulos XIII de la Ley del Impuesto a la
19 del Texto nico Ordenado de la Renta y XIV de su Reglamento, no resul-
tan de aplicacin a aquella reorganizacin
Ley del Impuesto a la Renta que en la que se encuentre comprendida una
establece exoneraciones tributarias asociacin sin fines de lucro33.
a determinadas ONLs, no existe
distribucin directa o indirecta de Finalmente, para la LIR y el RLIR,
renta, en el supuesto que una aso- incluso las empresas unipersonales
ciacin sin fines de lucro, inscrita en pueden ser pasibles de procedimien-
tos de reorganizacin, siempre que se
31 Salazar Gallegos, Max, Libertad de cumplan ciertos presupuestos y reglas,
asociacin, el tipo legal (corporativo), la
titularidad de los miembros de una persona
jurdica (lucrativa o no) y los mecanismos
de acceso y salida de los que la componen 32 Vase, al respecto, el Informe N.
en relacin de la denominada affectio socie- 70-2014-SUNAT/5D0000.
taris, en Jus doctrina & prctica, Grijley, 33 Vase, al respecto, el Informe N.
Lima: 2007. 081-2012-SUNAT/4B0000

como poder distinguir contablemente involucrados en la operacin, segn

el patrimonio de la empresa, y de cada sea el caso.
empresa de la que se es titular (como
persona natural), respecto del patrimo- 3. El negocio y procedimiento jurdico
nio del titular no afectado a la actividad que permiten la transferencia y ad-
empresarial, entre otros. quisicin, su resultado econmico y
Esto ltimo es comprensible desde efectos
la ptica de que la fusin, por ejemplo, Como ya se ha sugerido lneas atrs,
ha sido catalogada por parte importan- los negocios de adquisicin corporativa
te de la doctrina si no por toda y (NAC) tienen distinta operatividad ju-
por algunos ordenamientos jurdicos, rdica, pero pueden producir un mismo
como un fenmeno de concentracin resultado econmico en la prctica. Por
empresarial, lo que conllevara que la ejemplo, la adquisicin de un conjunto
misma sea aplicable a todas las formas de activos corporativos mediante una
vlidas de organizacin de la empresa, compraventa (contrato), una escisin
entendida como un concepto ms am- societaria (operacin de reorganizacin
plio al de sociedad y persona jurdica34, corporativa), o una reorganizacin
lo que verifica tambin su aplicacin societaria simple (lo mismo que la an-
a los empresarios individuales. No en terior, pero con resultado distinto en
vano el captulo correspondiente de la el destinatario del intercambio de los
LIR (XIII) est titulado como De la re- ttulos de participacin social), pare-
organizacin de sociedades o empresas. cen generar un mismo efecto prctico:
Evidentemente, el caso de las re- trasladar en propiedad un determinado
organizaciones de empresas uniperso- bloque patrimonial o activo35 de la cor-
nales, hay concebir desde la ptica del poracin adquirida u objetivo, hacia la
derecho tributario, mas no desde la del corporacin adquiriente.
societario, como veremos ms adelante. Sin embargo, jurdicamente los ne-
Todo esto es importante, pues gocios y las contraprestaciones en cada
como reiteramos, la eleccin de la forma caso enunciado son distintos, como se
del negocio y del proceso de adquisi- puede observar abajo en el cuadro 1. De
cin, supone el anlisis de su incidencia ah que en el numeral II de este trabajo
financiera contable y tributaria, y, por se enuncia que diversas figuras jurdicas
ende, los mayores o menores costos ayudan a conseguir un mismo resultado
el control de un determinado activo
34 Mardones Osorio, Marcelo, Sobre la ex- o patrimonio.
tensin del rgimen de fusin de sociedades
establecido por la Ley N. 18.046, en Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica 35 Me refiero simplemente a activo, sin ingresar
de Valparaso, n. XXVII Valparaso: 2006, pp. a la disquisicin de que se debe entender por
125-152. l, o si es menester acompaarlo de un pasivo.

Actualidad
Cuadro 1
Imaginemos que la sociedad a desea adquirir el activo X que le pertenece a la sociedad B. Se pueden plantear distintos
escenarios para ello:
Contrato (compraventa) CC Activo X Dinero Sociedad B

Escisin LGS Activo X Acciones Accionistas de B
Reorganizacin Simple LGS Activo X Acciones Sociedad B
Contrato CV de acciones LGS y CC Activo X (control) Dinero Accionistas de B
Acto - regulacin - objeto -contraprestacin - beneficiario
Referencia: Como se puede apre- para cada caso, el negocio jurdico que
ciar, son cuatro actos distintos, que se mejor se adece a los supuestos de hecho
regulan por normas tambin distintas, que involucren a las partes).
unas civiles y otras corporativas, pero En el ejemplo del cuadro 1, el nego-
que se traducen en el mismo resultado cio de adquisicin corporativa regulado
traslaticio de la propiedad control bajo la forma contractual estar gravado
del objeto, de A hacia B. Del mismo con los Impuestos a la Renta y al valor
modo, podemos coincidir en que la agregado (IGV), lo que no ocurre en los
contraprestacin en cada caso, consti- casos de los actos y procedimientos cor-
tuye un precio. porativos de reorganizacin encausados
Aun as, este ltimo efecto (trasladar a travs de la LGS y amparados por la
la propiedad del bloque patrimonial o legislacin tributaria ad hoc.
activo, que es en esencia lo que busca- Como habamos anotado tambin
mos en una reorganizacin tpica, con lneas atrs, estos actos de reorganiza-
excepcin de la Transformacin) no est cin y/o adquisicin que involu-
exento de otras consecuencias no menos cran a su vez algunos contratos, tambin
importantes, y que se deben tomar en procedimientos, y otros una mezcla de
consideracin, como son los efectos ambos, dependiendo de la forma como
tributarios y financieros para cada una se estructure el negocio pueden
de las corporaciones involucradas en la alcanzar asimismo a diversos tipos de
operacin, y que se producen segn sea corporaciones, no solo a las reguladas
la modalidad del acto jurdico y procedi- por la LGS, sino incluso a empresas
miento que se ejecute para la transaccin unipersonales36(que no son sociedades,
(ya no solo nos estamos refiriendo simple- como tampoco personas jurdicas), y a
mente a que una reorganizacin, funda- las EIRLs, ONLs, entre otras, siempre
mentada apropiadamente, y siempre que que se encuentren expresa y especial-
el supuesto este regulado como tal, pueda mente regulados.
sustentarse en las normas tributarias que
ofrecen los beneficios respectivos es 36 Vase, al respecto la Ley del Impuesto a la
decir, la neutralidad, sino en escoger Renta.

4. Los entes respecto de los cuales pue- para los otros casos de reorganizacin que
de producirse una reorganizacin regula la ley (v. g. fusin, escisin, etc.).
segn la LGS y la doctrina Tratndose de una regulacin especial,
As como hemos sealado que, la tal omisin resulta en una prohibicin.
LIR y su reglamento admiten la reorga- Tambin, y como resulta obvio,
nizacin de otros corporativos distintos el texto remite nicamente a personas
a sociedades, como es el caso de las jurdicas, y no compromete a entes no
EIRL y las sociedades unipersonales, personificados; es decir, excluye, por
y de manera reciente, de entidades sin ejemplo, a las asociaciones de hecho y
fines de lucro esto no por ley, sino por sociedades irregulares de origen ex-
interpretacin extensiva de la misma, a ceptuando las sobrevenidas.
travs de decisiones administrativas cuyo
sustento ha sido recogido en informes 4.1. Las sociedades y corporaciones irre-
aqu citados, vale el esfuerzo analizar gulares y las reorganizaciones
si la LGS abre el espacio funcional para En general, la doctrina, como se ha
otras realidades corporativas. apuntado antes, no acepta la reorganiza-
La LGS aplica al respecto para todas cin de corporaciones no personificadas,
las formas corporativas reguladas expresa- como es el caso de las ya citadas asocia-
mente por ella obviamente Sociedades, ciones de hecho artculo 124 a 126 del
entre las que se someten las incluidas en CC como tampoco de las sociedades
la Ley General de Minera (LGM)37, irregulares de origen artculo 423 de la
y en algunos casos otras ms. LGS. Ello responde a varias razones,
De esta forma, se puede observar, dentro de las cuales se pasan a desarrollar
por ejemplo, que para el caso de trans- a continuacin las principales.
formaciones, el artculo 333 de la misma En primer lugar, se entiende que
dispone que: las reorganizaciones constituyen actos
y procedimientos estrictamente regu-
[] Cuando la ley no lo impida, cual-
quier persona jurdica constituida en el lados, una normativa especial ad hoc,
Per puede transformarse en alguna de las que expresamente confiere la facultad
sociedades reguladas por esta ley. []. [El para adoptar estas decisiones y realizar
resaltado ese nuestro]. los procedimientos vinculados, pues los
La expresa permisin normativa mismos no son comunes. Operan pues,
sealada, para la aplicacin del proce- ope legis.
dimiento de transformacin a cualquier En segundo lugar, como facultad
persona jurdica peruana, no se indica expresa, estas verifican los supuestos
correspondientes en cada caso, y, por
37 Las contractuales, en el artculo 184 de la LGM, tanto, identifica las entidades que pue-
y las legales, en el artculo 186 de la LGM. den sujetarse a los mismos.

Actualidad
En tercer lugar, porque la reorganiza- de procedimientos, como podemos ob-

cin implica darle un nuevo orden a un servar, podemos resumirlos en el factor
ente corporativo pre existente claramente riesgo.
identificado, y como tal, debe quedar pri- Si el registro y por ende la regulari-
mero formalizado de manera regular. Re- dad sirven, es entre otros, para otorgar
curdese que las reorganizaciones deben publicidad material y formal, lo que a su
inscribirse como requisito sine qua non. vez otorga certeza y garanta para terce-
La irregularidad de origen implica ros. Tal certeza y garanta es ajena a las
imprecisin y falta de seguridad jurdica irregulares, y, por tanto, tal circunstancia
respecto a aspectos esenciales de publi- se arrastra al proceso de reorganizacin,
cidad legal, lo cual, entendido fuera que lo que no es deseable ni eficiente.
tales se sujetan al registro para su eficacia, Quizs, para una transformacin,
impregnaran a este ltimo de esa misma podamos admitir la inclusin de una so-
imprecisin, contaminndolo. ciedad o corporacin irregular; a buena
En cuarto lugar, dado que las reor- cuenta, solo participaran los socios de
ganizaciones estn supeditadas a la afir- una entidad y los costos de negociacin
macin y reconocimiento de derechos y exposicin al riesgo, por tanto, resultan
individuales esenciales, como es el caso menores, pero nos resulta difcil asimi-
del derecho de separacin y sus conse- larla a una fusin, por ejemplo, por las
cuencias patrimoniales, su ejecucin no razones ya expuestas, que enturbiaran
certera en personas y tiempo en el registro.
el caso de la intervencin de un ente Sin perjuicio a lo sealado, tal
irregular, expondra a la misma a una como lo menciona la LGS en sus art-
incertidumbre no funcional para su culos 341 (transformacin), 353 (fu-
eficacia. sin) y 378 (escisin), como ya hemos
En quinto lugar, las sociedades apuntado, estos procedimientos y cam-
irregulares presuponen la validez del acto bios estructurales estn supeditados a
constitutivo societario, pero por falta de su inscripcin, en lo que concuerdo
publicidad legal, resulta en la ineficacia que la misma es condicin sine qua non
respecto de terceros. de eficacia38. Ello implica que, si bien
Todo lo anterior supone costos in- una sociedad irregular podra ingresar
admisibles para un procedimiento que en cualquiera de estos procedimien-
involucre, adems de privados, la inter- tos, habr de inscribir estos actos en
vencin de entes pblicos cuyos registros el registro, regularizndose a la vez su
y licencias deben supuestamente otorgar condicin.
seguridad jurdica al trfico.
38 Elas Laroza, Enrique, Ley general de socieda-
Los problemas de incluir y aceptar des comentada, n. 7, Trujillo: Normas Legales,
a las sociedades irregulares en este tipo 1998.

4.2. No todas las sociedades y entes a sociedadadherida a la teora contractual

reorganizar se constituyen como de la sociedad, de enorme arraigo en
personas jurdicas, o el caso de la la jurisdiccin peruana, y que los eco-
reorganizacin de las sociedades nomistas a su vez adoptan en mayora
irregulares sobrevenidas. para su justificacin39, aun antes de la
Es interesante analizar que, en- inscripcin, y el hecho de que la forma
tendido que fuera que el concepto de no es constitutiva de derechos40.
sociedad no coincide con el de persona La sociedad de hecho, por ejemplo,
jurdica, podra llegar a admitirse la una variante de las irregulares, re-
reorganizacin de sociedades irregulares conocida por el artculo 423 ya citado,
sobrevenidas? entonces, no es menos sociedad que la
En efecto, y como lo seala la LGS, inscrita, y sus socios no menos socios
art 6. La sociedad adquiere personalidad tampoco.
jurdica desde su inscripcin; ergo, antes De los preceptos aludidos, se des-
de su inscripcin la sociedad no se cons- prende, que existen sociedades irregula-
tituye como persona jurdica, sino que res, pero el texto deja abiertas mltiples
es fruto del pacto societario, y existe. posibilidades al respecto, las que se con-
Ello hace sentido con lo expresado por figuran como anomalas societarias que
la misma norma cuando regula las cau- incluyen bajo el mismo concepto (creo
sales de irregularidad y declara a su vez de forma errada y no precisa), temas que
lo siguiente: trataremos en otro estudio y que en parte
he apuntado antes41.
Art. 423.- Es irregular la sociedad que no se
ha constituido e inscrito conforme a esta ley No obstante, la doctrina se encuen-
o la situacin de hecho que resulta de que dos tra dividida sobre el particular, ya que un
o ms personas actan de manera manifiesta sector se manifiesta a favor de la inclu-
en sociedad sin haberla constituido e inscrito.
En cualquier caso, una sociedad adquiere sin de las irregulares en los procesos de
la condicin de irregular: [] [El resaltado reorganizacin, y otro no. De hecho, se
es nuestro]. dice, por ejemplo, que, al ser irregulares,
no constituyen un tipo social legal pre-
Se trata pues de dos fenmenos
claramente identificables, sociedad y 39 Revisar la teora de la firma, la de los costos
persona. Toda sociedad constituida e de transaccin, la del nexus contractual, la
inscrita conforme la LGS y el RRS, se agencia y otros. An Introduction to Theories
of the Firm, John Hendry, United Kingdom,
constituye como persona jurdica, y es 2011.
por tanto regular en contraste con 40 Romero, Jos Ignacio, Sociedades irregulares
las irregulares antes citadas, pero no y de hecho, 2.a ed., Buenos Aires: 2012.
toda sociedad es persona jurdica, pues 41 Salazar Gallegos, Max, Los conceptos de
disolucin y liquidacin en las organizaciones
se reconoce al pactum societatis vo- no lucrativas, en Gaceta civil y procesal civil,
luntad privada como generador de la n. 33, Lima: marzo del 2016, pp. 155-167.

Actualidad
visto, sino una clase de sociedades, que sucinta. Estos beneficios fueron regu-
funcionan en infraccin a las normas de lados, como es obvio, para favorecer
forma previstas por la ley42. las actividades empresariales, bajo un
La doctrina mayoritaria nacional, espritu de conservacin del negocio
con la que no concuerdo, se encuentra a conforme al principio legal ya citado.
favor, pero no ha sabido prestar razones Del mismo modo, la Ley de la EIRL
atendibles a tales supuestos.43 regula de manera especfica lo propio
para tal tipo de personas jurdicas, y
4.3. Acto y procedimiento de reorgani- la Ley de Cooperativas se manifiesta
zacin y la naturaleza de las corpo- al respecto para las mismas; ambas de
raciones forma especial y restrictiva.
De cierto, y como podemos colegir, La regulacin de reorganizaciones,
los actos y procedimientos de reorgani- entonces, resulta restrictiva en cuanto
zacin no son inherentes a la naturaleza establece de manera especial y concreta
jurdica de sociedades y dems corpora- como procede, los casos en los que
ciones. Estas pueden afirmar o negarse a procede, y a quienes involucra. Ello
ingresar en este tipo de procedimientos, tanto en el campo societario como en
solo porque la ley lo regula especialmen- el tributario.
te y permite en cada caso concreto. Si en
la LGS no existiera la seccin respectiva Del mismo modo, respecto de las
que regula Reorganizacin de socieda- ONL en el Per, hay que recordar, la
des, estas difcilmente podran ingresar regulacin de reorganizaciones es inexis-
en ellos. tente en el CC que a su vez regula
asociaciones, tipo social que utilizamos
Estos actos y procedimientos cor- mayoritariamente entre las mismas.
porativos se encuentran expresamente Siguiendo esta lnea legislativa, cada vez
regulados para sociedades, a efectos de que se plante la necesidad de reorgani-
minimizar los costos transaccionales zar entidades no lucrativas, se expidieron
asociados a la adquisicin de todo o leyes ad hoc.
parte del patrimonio de una de ellas en
un solo acto y su permanencia en el Es cierto tambin que la ley no
mercado en oposicin a los supuestos prohbe expresamente la reorganizacin
contractuales, laborales, administrativos, de ONL, ni existe norma general al res-
societarios y dems involucrados, y que pecto que lo impida, argumento muy
lneas atrs hemos explicado de manera socorrido por algunos para admitirlos,
pero discutible, conforme ya se ha ex-
42 Nissen, Ricardo A., Ley de sociedades comercia- plicado, pues no analiza (i) la naturaleza
les comentada, t. II, 3.a ed., Argentina: Astrea, jurdica de los entes involucrados, (ii)
2010.
43 Vase, al respecto, los apuntes de Elas Laro- los actos decisorios permisivos, (iii) los
za y Beaumont Callirgos. derechos individuales involucrados y

que nacen del acto decisorio, (iv) los ciones que impide la libre disposicin
procedimientos subsecuentes, y (v) las de todos sus bienes; no obstante, ambas
distintas formas y objetos sociales que formas jurdicas constituyen ONL. Esto
adoptan44; como tampoco el hecho ms hace lgica de porqu, conforme su na-
relevante, y es que tomando en cuenta turaleza, a las ONL, que son distintas a
los factores antes mencionados, se legisla las organizaciones societarias y mercan-
de manera especial al respecto. tiles, no les fue reguladas la posibilidad
Luego, si bien no existe ninguna de reorganizarse.
norma general o especfica que niegue As, la simplificacin de operaciones
la posibilidad para que una asociacin jurdicas que se encuentran en una fu-
(entre otros vehculos jurdicos no lucra- sin o la minimizacin de costos si se
tivos), constituida al amparo del Cdigo quiere, desde un punto de vista corpo-
Civil45, pueda acordar y luego participar rativo, no se puede amparar en ninguna
en un procedimiento de reorganizacin, otra norma que no sea la societaria. Las
no resulta menos cierto que ello no se ha reorganizaciones no son consustanciales
dejado a discrecin privada, con exacto ni corresponden a la naturaleza intrn-
conocimiento de causa, lo cual importa seca de las personas jurdicas, sino que
su imposibilidad. operan ope legis, como ya se ha dejado
Los razonamientos hasta aqu ex- sentado.
puestos deberan ser suficientes para Recin es desde el 2009, que el
arribar a esta ltima conclusin, no obs- RIPJ ya antes citado, seala que se
tante, ahondar en mi anlisis an ms. podran realizar este tipo de actos con la
Ha de tomarse en cuenta tambin, participacin de una ONL, aunque su
que conforme la naturaleza propia de regulacin sea, por decirlo de manera
las ONL, dependiendo del tipo, estas simple, incompleta, muy reducida,
tienen mayor o menor autonoma. poco afinada y dubitativa, y aun no
Una asociacin, por ejemplo, goza de atingente se trata de un reglamento
mayor autonoma que una Fundacin, procedimental al reconocer que ello
donde esta ltima se encuentra sujeta a solo ser posible de conformidad con
un control administrativo permanente la naturaleza que corresponda a cada
Consejo de Spervigilancia de Funda- persona jurdica, segn su texto. Y claro,
existen mltiples tipos de ONL, cada
44 El objeto social, en la generalidad de los casos uno regulado de manera distinta, y que
y legislaciones, se encuentra limitado por no corresponden a un nico texto legal
el principio de determinacin, que es causa
efecto del derecho de separacin de los socios. ordenado de aplicacin general pensar
45 Cdigo Civil, Artculo 80. Definicin. que todas se amparan en el CC resultara
La asociacin es una organizacin estable de omisivo. As, se discute si es que la le-
personas naturales o jurdicas, o de ambas, que gislacin que establece la normativa de la
a travs de una actividad comn persigue un
fin no lucrativo. asociacin, esto es, el Cdigo Civil, una

Actualidad
ley en sentido formal, que no se pronun- to a seguir; todo esto, para asegurar el
cia sobre reorganizaciones, puede a su derecho de los intervinientes y el de la
vez admitir que una resolucin que debe comunidadrecurdese, entre otros,
encuadrarse nicamente en aspectos que las licencias y autorizaciones de una
formales procedimentales, emanada de ONL para funcionar aparejan beneficios
un rgano regulador46, verifique per se la tributarios varios que no pueden ser mal
posibilidad de su aplicacin en este tipo utilizados ni hacerse ejercicio abusivo de
de corporaciones, con lo que evidente- los mismos y que su patrimonio tiene un
mente no se puede estar de acuerdo. destino definido y finalista.
De este modo, leemos en el menta- Se reitera que las reorganizaciones
do reglamento que: no son inherentes a la naturaleza de las
corporaciones, sino que su rgimen debe
Art. 2. Actos inscribibles. De conformidad
con las normas de este reglamento y la
ser en cada caso expresamente regulado
naturaleza que corresponda a cada persona por la ley.
jurdica, son actos inscribibles: [] Ntese que el RIPJ, al sealar que
e) La fusin, escisin y transformacin y el acuerdo solo ser inscribible si la ley
otras formas de reorganizacin de personas
jurdicas; [] [El resaltado es nuestro] lo permite, concilia con las afirmaciones
que se han venido realizando, no as
Artculo 79. Inscripcin del acuerdo de cuando indica errneamente la natura-
reorganizacin: leza de los entes, pues esto ltimo no es
Es inscribible en el Registro el acuerdo de re- materia de juicio.
organizacin de una persona jurdica, siem-
pre que la ley o su naturaleza lo permitan.
Son aplicables a la reorganizacin de
5. El valor del capital y el patrimonio
personas jurdicas las normas relativas a de una asociacin, distinciones con
la reorganizacin de sociedades en lo que sociedades y las limitaciones para su
fueran aplicables. [El resaltado es nuestro] transferencia
Obviamente, y como se ha expli- Resulta importante verificar que
cado antes, habr que dilucidar en cada las actividades de muchas ONL las
caso: (i) si existe algn impedimento llevan a reunir un gran patrimonio (de
legal especfico no necesariamente su propiedad)47, y en las posibilidades
expreso, (ii) la naturaleza del ente, para disponer del mismo; adems de la
su estructura y objeto; (iii) el acto deci- finalidad de la organizacin. Ello, par-
sorio y sus requisitos; (iv) los derechos ticularmente, porque dicho patrimonio
y obligaciones que se generan para la se ha facilitado, entre otros, gracias a
organizacin, los socios, el Estado, y las exenciones fiscales dispuestas a su
dems stakeholders, y (v) el procedimien- favor, principalmente por el no pago de
46 Vase, al respecto, la Resolucin N. 47 Porque el patrimonio podra tenerlo, pero no

038-2013-SUNARP-SN. poseerlo en propiedad.

impuestos a los ingresos, y la posibilidad Para el caso de una asociacin y su

de percibir donaciones, ambas relaciones paralelo con una sociedad, adems, es
y costos en que las otras corporaciones necesario recordar que la primera no
lucrativas que realizan actividades tiene un capital asignado que pueda
econmicas, y agentes de mercado s titulizar a favor de sus socios y ser nexo
incurren. con el reparto de utilidades, sino que ge-
No est dems indicar que los neran un solo patrimonio inescindible,
donantes de una ONL esperan que ese que no puede partirse ni retirarse a favor
patrimonio sea destinado a su fin espe- de los socios bajo ninguna circunstan-
cfico, no lucrativo, para el cual contri- cia, sino que solo servir de base para
buyen, que es lo mismo que esperara la la construccin del plan de desarrollo
comunidad representada, en este caso, social, el cumplimiento del fin trazado
por la administracin tributaria, por el y como garanta integral a favor de los
goce de los beneficios al pago de impues- acreedores48.
tos et al, que atribuye al corporativo. Se
trata pues de una inversin. Estos son 6. Limitaciones legales para la transfe-
intereses que no pueden ser soslayados rencia del patrimonio de una asocia-
y, por tanto, sujetos de amparo legal. cin inmersa en un procedimiento
de reorganizacin
El tema central de discusin, rela-
Conforme lo anterior, la mayora de
cionado a los procedimientos de reorga-
organizaciones de carcter no lucrativo,
nizacin sobre una ONL, se formula en
como son las asociaciones, no gozan de
torno a cuatro conceptos fundamentales:
la libre disposicin de su patrimonio, ni
(i) el patrimonio de la misma, (ii) el
aun ante su liquidacin.
fin propio ntimamente ligado al
anterior, (iii) la disposicin de ese De este modo, existen limitaciones
patrimonio a travs de distintos medios; legales expresas como las que se encuen-
ya que, se reitera, dicho patrimonio, al tran en el Cdigo Civil (en adelante
haber sido causalizado; es decir, dis- CC), la LIR, y otras que se podran
puesto jurdica y econmicamente a un denominar de carcter tico sociales,
fin no lucrativo, no puede tener cual es el caso de algunas instituciones
o adoptar otro fin distinto, y (iv) los organizadas como asociaciones y que
derechos de los miembros que razona- brindan servicios pblicos (v. g., educa-
cin, salud, etc.).
blemente confiaron en el fin, trabajaron
y aportaron por l; e invirtieron en lazos Sin perjuicio de las que correspon-
con el resto de miembros. den a los deberes de lealtad y de cuidado
Se ha citado lneas atrs ejemplos de
48 Lyon Puelma, Alberto, Personas jurdicas, 4.a
organizaciones no lucrativas y el millona- ed., Santiago de Chile: Universidad Catlica
rio patrimonio del que pueden disponer. de Chile, 2006.

Actualidad
de los administradores, que tan poco de referirse a una asociatividad como

tratados han sido por la doctrina y ju- supuesto fenmeno que las explica.
risprudencia en el Per.49 As, el Cdigo Civil seala, en rela-
En este trabajo de investigacin cin con las organizaciones que regula,
se adopta la concepcin de asociacin dentro de sus preceptos generales, y en
como organizacin tipo para anlisis ge- lo que es de valor para estos comentarios,
neral, pues resulta ser la de ms extensa lo siguiente:
regulacin en el CC.
Artculo 78. Distincin entre la persona
De hecho, es frecuente que cuando jurdica y sus miembros.
la mayora de operadores jurdicos La persona jurdica tiene existencia distinta
desconocen la naturaleza del ente cor- de sus miembros y ninguno de stos ni
porativo que se les refiere, pero aquel todos ellos tienen derecho al patrimonio
de ella ni estn obligados a satisfacer sus
no tiene fines de lucro, lo usual es que deudas.
se le acredite el tipo de asociacin, tal
Este artculo plasma distintos prin-
como est concebida en el Cdigo Civil,
cipios esenciales en materia de corpora-
entendiendo que aquella forma jurdica
ciones. Reconoce la dualidad existente
le resulta imputable, libremente, a cual-
entre la persona jurdica y sus miembros,
quier organizacin, por el solo hecho de
verificando la funcin del principio de
ser o gozar del atributo no lucrativo, sin
alteridad50, que de manera muy sucinta
que importe su estructura corporativa,
verifica a su vez la distincin entre el
lo cual es un error.
corporativo y quienes lo conforman; aun
Hay que recordar que la asociacin cuando resulta de mucha ms utilidad en
es un tipo social especfico regulado los entes carentes de personificacin y en
entre los artculos 80 al 98 del Cdigo aquellos que, gozando de tal categora,
Civil y que, por tanto, para imputar devienen en irregulares.
dicha calidad de vehculo jurdico a un
Al mismo tiempo asume la capaci-
corporativo, este deber coincidir con
dad inherente a cada uno de ellos51
tales preceptos legales. Caso tpico es
siendo sujetos diferentes la corporacin
el de las universidades, que, sin haberse
(como sujeto de derechos singular), de
constituido como tales, se les imputa ab-
quienes la conforman (sus socios, quienes
surdamente el tipo de asociacin; y an
a su vez constituyen cada cual un sujeto
ms, se incurre en el despropsito legal
50 Breccia, Umberto; Lina Bigliazzi Geri; Ugo
Natoli; Francesco D. Busnelli, Derecho civil,
49 Payet, Jos Antonio, Empresa gobierno cor- traduccin de Fernando Hinestrosa, t. I, Bogot:
porativo y derecho de sociedades: reflexiones Universidad Externado de Colombia, 1992.
sobre la proteccin de las minoras, en The- 51 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las
mis, n. 46, Lima: 2003; y Per, Mariano, personas. Personas jurdicas y organizaciones de
El buen gobierno de las entidades sin fines personas no inscritas, 7.a ed., Lima: Instituto
de lucro. Recuperado de <goo.gl/VlZKPQ>. Pacfico, 2014.

de derechos singularizado) pues la total o absoluta como tambin se le

capacidad es inherente a cada cual de llama, por mandato de la ley.
manera individualizada y exclusiva, Como se ha sealado, este es un ar-
como entes distintos. tculo situado dentro de las disposiciones
Se reconoce como consecuencia generales del Cdigo Civil, aplicable a
de lo anterior, el principio de separacin todas las personas jurdicas que regula,
patrimonial si hay sujetos distintos, las por lo tanto, a la asociacin, al comit
esferas patrimoniales tambin lo son y a la fundacin inscritos o regulares,
dado que la propietaria del patrimonio si se quiere.
de la corporacin es ella misma52 y Posteriormente, en la regulacin
siguiendo el principio de unidad patrimo- propia de cada tipo social, el Cdigo
nial a cada individuo, ente o sujeto, Civil seala respecto a la asociacin de
le corresponde un nico y exclusivo pa- la siguiente manera:
trimonio individualizado o tambin
llamado principio de radical separacin Artculo 80. Definicin.
entre la entidad y sus miembros53. Otros La asociacin es una organizacin estable
afirmaran que se corrobora el principio de personas naturales o jurdicas, o de am-
bas, que a travs de una actividad comn
de autonoma patrimonial supeditado persigue un fin no lucrativo.
a su vez en sus efectos a la formalizacin
del ente como regular o irregular, y al Su redaccin, como se constata,
tipo social con autonoma patrimo- podra sugerir casi cualquier forma
nial perfecta o imperfecta, con socios corporativa, pues resulta absolutamente
comanditarios o colectivos.54 neutral. Lo que importa resaltar para
Finalmente, el artculo en mencin efectos de este trabajo es la frase final
verifica la aplicacin en este caso de la y que corresponde al fin no lucrativo.
responsabilidad limitada de los socios y El paralelo con las sociedades se
administradores que no constituye verifica cuando la LGS, y parte de la
un principio, sino una consecuencia, doctrina, han descartado la concepcin
que viene dispuesta como resultado de principio del fin lucrativo de las corpo-
la autonoma patrimonial, que en el caso raciones; ello, para trascender en sus
particular de la asociacin es perfecta, diferencias estructurales y dinmicas en
torno al tipo social, comprendiendo que
resulta ineludible ignorar en todos los
52 De Castro y Bravo, Federico, La persona
jurdica, Madrid: Civitas, 1981. casos que prcticamente todas las insti-
53 Lyon Puelma, Alberto, Personas jurdicas, 4.a tuciones que concurren e interactan en
ed., Santiago de Chile: Universidad Catlica cualquier segmento de las actividades de
de Chile, 2006.
una comunidad, plaza o mercado (con
54 de Belande Lpez de Romaa, Javier,
Cdigo civil comentado, t. I, Lima: Gaceta fines lucrativos o no), busquen resulta-
Jurdica, 2003. dos positivos a su funcionamiento, que

Actualidad
les permitan seguir realizando sus activa una cierta indefinicin. En efecto, la
vidades y cumplir con su objeto social, nocin tercer sector no alude a tipos jurdicos
determinados, sino que comprende el difuso
los que no pueden ser otros ms que campo de los entes sin nimo de lucro. Esta
utilidades. El destino de esas utilidades carencia de finalidad lucrativa se presupone
es lo que define finalmente la naturaleza en las fundaciones y asociaciones, pero no
de las instituciones, y no su obtencin dejan de presentarse supuestos dudosos,
per se, que es finalmente, el objetivo o donde confluyen solidaridad y nimo de
lucro. []56
fin ltimo que se persigue.
La distincin de corporaciones, Por supuesto, hay posiciones doctri-
con o sin fines de lucro que hace dis- narias distintas, donde los fundamentos
tancia entre la base germnica y latina para considerar un ente como sociedad
en materia de corporaciones, es de su naturaleza son diferentes; por
carcter didctico legal, y est basada en ejemplo, en Espaa, Argentina y Per.
el factor resultante de la organizacin y En algunos casos es la actividad el
reparto de beneficios internos entre los objeto la que grafica la mercantilidad,
miembros que las conforman, lo que se en otros, la tipologa la forma. La
hace nicamente entre ellos, siendo que legislacin la ha definido por la activi-
en puridad, de acuerdo a su funciona- dad, y no por la forma57.
miento, aisladamente considerados los De all que se haya hecho la distin-
resultados de la empresa de sus miem- cin entre lucro objetivo y lucro subjetivo.
bros, siempre se buscar el fin de lucro El primero designa la posibilidad de
como expresin de una gestin eficiente obtener beneficios de la actividad de una
y resultado esperado para continuar en corporacin para la misma corporacin,
actividades. Se ha dicho al respecto que cuestin indispensable para su subsisten-
[] es de por s evidente que sta habr cia y desenvolvimiento. Estos no estn
de generar algn tipo de ingresos que sujetos a reparto entre los miembros del
le permita seguir realizando los actos corporativo. La segunda expresin lu-
encaminados a lograr su fin.55 cro subjetivo implica la posibilidad de
En esta lnea de razonamiento, exis- que, una vez obtenidos los beneficios por
ten sociedades que no persiguen lucro parte de la corporacin, el excedente de
para sus miembros, ni estos para s, sino los mismos pueda ser repartido entre los
que dedican sus utilidades a favorecer a miembros de la misma.
58
terceros. As, se ha dicho tambin que:

56 Trigo Garca, Beln, Entidades sin fines
[] el concepto de tercer sector es ms una lucrativos. Panorama actual del tercer sector
en Espaa, en Revista jurdica del Per, n.
nocin socio econmica que jurdica, de lo
56, Lima: 2004, pp. 25 y 26.
que deriva desde esta ltima perspecti-
57 Vase, al respecto, el artculo 1 de la LGS.
58 Vid. Pedreira Menndez, Jos, Las activi-
55 De Belande Lpez de Romaa, Cdigo dades empresariales de las fundaciones y su
civil comentado, op. cit. tributacin, Espaa: Lex Nova, 1999; Barassi,

Resulta pues importante reconocer neutral. La sociedad es definida en ley

que el artculo bajo comentario concreta peruana por el ejercicio de actividades
el principio de causalidad o causal de cor- econmicas.60 No as en otras circuns-
poraciones que es transversal a todas las cripciones.61
formas organizacionales no lucrativas, Resulta pues difcil en el Per afir-
y que se opone al principio estructural de mar, sin una base muy slida y extraor-
origen germnico que importa y se dinariamente afincada en doctrina y en
refleja en la LGS, por ejemplo, conforme jurisprudencia, que si el legislador del
al artculo 1 de esta ltima. Cdigo Civil hizo coincidir los fines de
El primer principio hace depender las personas jurdicas que regula con sus
la organizacin y el objeto de la misma actividades no lucrativas, y el legis-
del fin ltimo causal, que ha sido, lador de la LGS hizo coincidir las activi-
como su propio nombre lo indica, causa- dades econmicas de las corporaciones
lizado, en este caso, hacia la persecucin que regula con su mercantilidad y de
de un fin no lucrativo. La corporacin ah su distinto tratamiento normativo y
entonces est destinada a perseguir fines principios rectores que las asociacio-
no lucrativos. La LGS por su parte, no nes puedan desarrollar actividades eco-
sujeta los tipos sociales que regula al nmicas libre e indistintamente y como
nimo de lucro como elemento causal; eje principal, y no como un elemento
de hecho, la palabra lucro no aparece en puramente accesorio y eventual; y/o que
ninguna parte de esta ltima ley. Segn puedan luego de su constitucin, ingre-
esta, la corporacin societaria se funda
en un concepto amplio para el ejercicio La nueva LGS abandona la concepcin segn
en comn de actividades econmicas. la cual la naturaleza de las sociedades civiles
La LGS no prev expresamente tam- y mercantiles es considerada distinta. Las dos
formas de sociedades civiles contempladas en
poco, un derecho ad nutum al reparto la LGS son tratadas como una forma societaria
de dividendos, si es que el lucro ha de ms. A pesar de que se mantenga la nomen-
visualizarse por esa senda. clatura tradicional, actualmente solo existe
una distincin meramente formal entre las
Esto se refleja con mayor claridad sociedades mercantiles y las civiles.
cuando se verifica, como ya se ha escrito 60 Ley General de Sociedades, Artculo 1.
La Sociedad. Quienes constituyen la Sociedad
atrs, que es el objeto social en las so- convienen en aportar bienes o servicios para el
ciedades el que determina su mercantili- ejercicio en comn de actividades econmi-
dad, y no su forma59, que aparece como cas.. Ahora bien, si una sociedad es definida
por su actividad, debera concordar con la idea
del lucro, pero a mi juicio, falt engranar el
M., La imposiziones sul reditto degli enti non articulado.
commerciali, Milano: Giuffr, 1996, p. 24; y 61 En Espaa, por ejemplo, el objeto es indife-
Falsitta, G., Manuale di diritto tributario, rente, y as lo afirma la ley: Ley de sociedades
Padova: Cedam, 1997, p. 292. de capital. Artculo 2. Carcter mercantil. Las
59 Vase, al respecto Enrique Elas Laroza, op. sociedades de capital, cualquiera que sea su
cit., quien seala que: objeto, tendrn carcter mercantil.

Actualidad
sar en un procedimiento que as se lo organizaciones no lucrativas, segn su

permita, ya de manera exclusiva, y bajo objeto, y no su fin (vanse los artculos
una nueva forma, esta vez societaria. 18 y 19 de la LIR).
Estas razones me impiden concor- De ah, que cause cierta impresin
dar, por ejemplo, con la Resolucin N. lo expresado tanto por el Tribunal
79-2016-SUNARP-TR-L, emitida por Constitucional62, como por el Tribunal
el Tribunal Registral de la Sunarp, que Registral63 en su caso, cuando indican
seala que una Asociacin puede realizar que no hay impedimento para que una
cualquier tipo de actividad econmica o asociacin no pueda realizar cualquier
mercantil, y, que aquella este contenida tipo de actividad econmica o mer-
en su objeto; porque, de cierto, contra- cantil. Esto solo puede ser de manera
viene toda la estructura que fundamenta eventual, y como se ha explicado antes,
el sistema peruano de reconocimiento de ello no solo contraviene el marco legal
estos tipos sociales. En breve, equipara asociado a las sociedades y otras formas
a la asociacin con la sociedad, confunde organizacin empresarial (EIRL, por
dindolas, lo que es claramente distinto ejemplo), sino que tambin se opone a
para las normas que las regulan, que la legislacin tributaria.
ciertamente no han sido modificadas Finalmente, y como fcilmente puede
por la emisin de tal resolucin. Ello observarse, tal relacin impone riesgos y
sin perjuicio a los efectos tributarios costos altsimos a los asociados en tales
que tal implica, ya que no obtendra organizaciones, que devendran en disua-
exoneraciones o inafectaciones. sorios para tales emprendimientos. No
Habr de tomarse en consideracin es menor pues advertir que, (i) rendir el
que las asociaciones realizan distintos derecho de propiedad a las acciones en una
tipos de actividades, algunas nicamente sociedad, a cambio de la membresa en una
a favor de sus miembros (v. g. un club asociacin, o lo que es lo mismo, dejar de
social), otras a favor de un fin caritativo; ser accionista de una sociedad para
y las hay de las que transcurren por am- ser asociado de una asociacin, (ii)
bas situaciones. Lo mismo en torno a la donde la affectio societatis juega un factor
forma como renen su patrimonio, que principal, (iii) as tambin los deberes
en algunos casos es exclusivamente a tra- fiduciarios de socio y administrador, (iv)
vs de aportes, en otras por donaciones, la posibilidad de una salida no negociada
y otras por la realizacin de actividades expulsin o separacin sin contra-
econmicas no habituales; y algu-
nas ms en las que interactan ms de 62 Vase, al respecto la STC, Exp. N. 1027-
una de estas formas. No parece equita- 2004-AA/TC, Cusco, caso Melquiades Cruz
Huamn y otros.
tivo que su tratamiento sea equivalen-
63 Vase, al respecto la Resolucin N.
te como no lo es para el legislador 079-2016-Sunarp-TR-L, Apelante: Edwin
tributario, al establecer diferencias a las Jacinto Ramos Zea.

prestacin, y (v) la negacin de beneficios te no persiga fines de lucro respuesta

por parte de la administracin tributaria; por supuesto, con la que no puedo estar
son todos riesgos evidentes si se adopta el de acuerdo, conforme los razonamientos
modelo de asociacin econmica o mer- anteriores.
cantil, lo que resultara en una decisin Una tercera respuesta se encauza en
muy poco juiciosa y antieconmica reconocer que la ley confunde y mimeti-
por parte de un asociado aportante. za, los conceptos de fin con objeto social.
Se ha de distinguir entonces, entre Al leer al ponente del libro prime-
el propsito que se persigue (fin), de la ro del Cdigo Civil, comentando el
actividad que se desarrolla (objeto)64. Por artculo 80 se puede verificar que este
ello, se ha hecho deslinde a su vez entre manifiesta que:
el fin inmediato (objeto social), del fin
mediato (causa), que sera aquello que se En toda asociacin existe un estatuto que
persigue con la creacin del corporativo.65 regula lo atinente a su organizacin, pre-
cisa sus fines, su sistema operativo, el rol o
Se seala que la asociacin persigue funciones de sus diversos rganos., y Es
un fin no lucrativo (art. 80 del Cdigo importante la precisin que se formula en el
Civil), haciendo depender el diseo artculo 80 cuando indica que la actividad
comn que realizan los asociados no ha de
corporativo a una causa imposible (todas ser lucrativa, no debe pretender la obten-
las corporaciones lucran, de lo contrario cin de beneficios econmicos directos en
devendran en insolventes y saldran del favor de sus miembros. La finalidad prevista
mercado). debe ser el realizar cualquier actividad en
comn que no tenga como propsito el
Si no se concluye como lo antes lucro. En este sentido es posible imaginar
expuesto, significara una imprecisin cualquier finalidad lcita, que no atente
para el Cdigo Civil no abordar, y por contra el orden pblico y las buenas cos-
tanto no solucionar, cul es la pauta para tumbres y se ajuste a la naturaleza misma
de la asociacin66. [El resaltado es nuestro].
verificar que actividades son las propias
de una asociacin, cul ser su objeto, Del mismo modo, al comentar el
y si existen limitaciones para el mismo; artculo 81 del Cdigo Civil, en lo que
lo que en efecto no hace. corresponde a los fines que deben estar
Una primera respuesta es que, al no expresados en el estatuto, el mismo
existir limitacin expresa alguna, la aso- ponente seala que El fin valioso libre-
ciacin podr abocarse a cualquier objeto, mente elegido por los asociados en el
siempre que no persiga fines de lucro. acto constitutivo, no debe tener carcter
lucrativo67. [El resaltado es nuestro].
Otra ser, que podr abocarse a
cualquier objeto, siempre que finalmen- 66 Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho de las
personas. Exposicin de motivos y comentarios al
64 Boza Dibs, Beatriz, La persona jurdica sin Libro Primero del Cdigo Civil peruano, 4.a ed.,
fin de lucro, en Themis, n. 12, Lima: 1998. Lima: Cultural Cuzco, 1990.
65 Salas Murillo, op. cit. 67 Loc. cit.

Actualidad
Ya que la respuesta est dada por el sis, y es que pueden realizar actividad
propio legislador que coincide con econmica de manera accesoria, para
la primera opcin que antes se haba cumplir sus fines, pero no estipulada en
anotado, y es que se utiliza el vocablo su objeto estatutario.
fin como smil al de actividad, y para lo Ante otra interrogante de si la aso-
que en su caso referimos como el objeto ciacin puede tener uno o ms objetos,
social. En este sentido, la actividad estar y por ende deba aplicarse el principio
definida por su carcter no lucrativo. de determinacin del objeto, debo incli-
Esto es acorde con las concepciones ju- narme por argumentar que en efecto,
rdicas imperantes en la poca en las que este corporativo puede contener varias
puede haberse inspirado68 y es perfecta- actividades que formen parte de su
mente compatible con lo sealado por objeto social, acorde a su naturaleza,
el legislador en la LGS. Otras respuestas como ocurre con las sociedades70. No
resultaran, difcilmente, conciliadoras veo el impedimento para no aplicar la
con el sistema actualmente en vigencia. misma regla establecida en sociedades,
Aadiendo a la explicacin y jus- que en este caso. De hecho, la legislacin
tificacin hecha por el ponente, se ha tributaria ya ha respondido la cuestin,
dicho que cuando permite que las asociaciones que
soliciten la exoneracin del Impuesto a
Entonces, el que una persona jurdica sea
o no lucrativa no depende de la actividad
la Renta y la facultad de percibir do-
que realice, sino de la manera cmo sus naciones puedan verificar un objeto
miembros se relacionan con ella; esto es, si mltiple (art. 19 de la LIR).
buscan en la realizacin de las actividades
un beneficio propio a travs del reparto deEn lo que refiere al principio cor-
porativo citado, me adscribo a lo que ya
utilidades, en cuyo caso ser lucrativa, o
propuse en otra ocasin extensamente,
conseguir fondos para dedicarlos a realizar
su fin social, en cuyo caso ser no lucrativa.69
y es que al ceirse al principio causal
Se asume esta opinin en lo que se la persona jurdica, resulta innecesario
corresponde con el instituto en anli- exigir la determinacin del objeto, que
68 Vase, al respecto, en el mismo sentido, 70 Ley General de Sociedades, Artculo 11.

Trabucchi, Alberto, Instituciones de derecho Objeto social. La sociedad circunscribe sus
civil, t. I, Madrid: Revista de derecho privado, actividades a aquellos negocios u operaciones
1967.Asimismo, Messineo, Francesco, Ma- lcitos cuya descripcin detallada constituye
nual de derecho civil y comercial, t. II, Buenos su objeto social. Se entienden incluidos en
Aires: Jurdicas Europa Amrica, 1979. Tam- el objeto social los actos relacionados con el
bin, Josserand, Louis, Derecho civil, t. I, mismo que coadyuven a la realizacin de sus
vol. I, Buenos Aires: Bosch y Ca Ed., 1950. fines, aunque no estn expresamente indicados
Asimismo, Mazeaud, Henri y Len, Lecciones en el pacto social o en el estatuto.
de derecho civil, vol. II, Buenos Aires: Jurdicas La sociedad no puede tener por objeto desarro-
Europa Amrica, 1959. llar actividades que la ley atribuye con carcter
69 De Belande Lpez de Romaa, op. cit. exclusivo a otras entidades o personas.

ya de por s est limitado.71 La LGS Ante la insuficiencia atribuida al ar-

por otra parte, no ha causalizado nada, tculo citado, la doctrina ms autorizada
configurando a las sociedades a travs de se ha visto en el trance de explicar, con
una estructura neutra, la que puede ser motivo de la mal llamada transforma-
aprovechada para cualquier finalidad.72, cin de asociaciones en sociedades (en lo
ya que es el objeto la que la somete a la que a resoluciones registrales, se refiere),
mercantilidad, y no la forma. lo siguiente:
Finalmente, citar el siguiente art- Insisto en que la naturaleza de las personas
culo del Cdigo Civil: no lucrativas no puede cambiar a una de
carcter lucrativo. Ello entra en manifiesto
Artculo 98. Destino del patrimonio pos- contraste con la esencia de este tipo de
liquidacin. personas jurdicas, por cuanto no se ex-
Disuelta la asociacin y concluida la plicara que, en una opcin ms extrema,
liquidacin, el haber neto resultante es como es la de extincin de la misma, se
entregado a las personas designadas en el excluye la posibilidad de que los miem-
estatuto, con exclusin de los asociados. bros se beneficien econmicamente con el
De no ser posible, la Sala Civil de la Corte saldo resultante. [] El transformar una
Superior respectiva ordena su aplicacin a persona jurdica no lucrativa hara que
fines anlogos en inters de la comunidad, lo integrantes se beneficien directamente
dndose preferencia a la provincia donde con el patrimonio de la persona jurdica,
tuvo su sede la asociacin. posibilidad que no est permitida por ley,
segn los artculos citados73. [El autor se
Es interesante hacer notar que el refiera los artculos 98, 110 y 122 del CC
Cdigo Civil no seala o indica en para el caso de liquidacin de Asociaciones,
Fundaciones y Comits, respectivamente].
ninguna de sus estipulaciones, que no
puede o debe haber distribucin del El autor explicita lo que en este
patrimonio de la organizacin, directa artculo tambin se pretende, junto a
o indirectamente entre sus miembros, otros, se ha venido sosteniendo antes74.
antes de la disolucin y liquidacin. El
Primero, se debe comprender que,
artculo citado solo dispone que, para el
en un escenario, si cuando se ha produci-
caso de la liquidacin, el patrimonio no
do la liquidacin de todo el patrimonio
puede ser destinado a los asociados. Ello
de una asociacin, esto es, la resolucin
resulta insuficiente e ineficiente, como se
de todas sus relaciones jurdicas, no exis-
pasar a explicar a continuacin.
tiendo acreedores que puedan reclamar
73 Espinoza Espinoza, Derecho de las personas.

71 Salazar Gallegos, Max, El objeto Personas jurdicas y organizaciones de personas
social y los fines en las sociedades y aso- no inscritas, op. cit.
ciaciones, en Actualidad civil, n. 12, Lima: 74 Salazar Gallegos, Max, Unificacin,
junio de 2015, pp. 102-113. transformacin, fusin o creacin de personas
72 Ortega Parra, Sonia y Jos, Embid, La jurdicas?. A propsito del caso de la adecuacin
participacin del socio en las ganancias sociales, de instituciones educativas, en Actualidad jurdi-
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015. ca, n. 123, Lima: febrero del 2004, pp. 59-68.

Actualidad
sobre los bienes, la ley impide que el ha- en el Principio citado, contenido en la
ber neto resultante posliquidacin pueda regulacin.
ser repartido entre los miembros es Tercero, en el transcurrir de la vida
decir, en la situacin lmite, con cero de una asociacin, esta adquiere una
riesgos de dao a terceros; ergo, en serie de bienes, recibe donaciones76,
una situacin menos extrema, tampoco se ve beneficiada por mecanismos de
se podr disponer del patrimonio antes exencin de obligaciones tributarias77
de ello, puesto que el riesgo mencionado y crditos preferenciales78. Lo mismo
si estara presente. Pero ello no acaba all, ocurre con cualquier ONL. Esto sucede
pues ella no es la justificacin principal. precisamente por la naturaleza misma
Segundo, la persona jurdica aso- del instituto bajo estudio, y es que el
ciacin se constituye con una finalidad Estado ejerce una poltica promocional
expresa y estrictamente causalizada, sin para su desarrollo en la medida que no
fines de lucro, siguiendo el principio cau- persigue un fin lucrativo. Por ello, el
sal, como lo ha expresado el legislador patrimonio as producido es fruto de
y se deduce claramente de su texto. Tal diversos beneficios tributarios, que se
composicin organizacional implica que ofrecen y obtienen por la naturaleza
el patrimonio as dispuesto, solo puede intrnseca del corporativo, y lo que se
perseguir y aplicarse a tal causa, hasta razona, ser utilizado nica y exclusiva-
su agotamiento o imposibilidad75. Este mente para perseguir fines no lucrativos,
es un concepto corporativo elemental y siempre lo que incentiva a la socie-
que se verifica, (i) no solo por el tipo so- dad, los donadores y al Estado, para los
cial que redunda en su naturaleza, beneficios obtenidos. Destinar ese
sino (ii) por la voluntad de los socios patrimonio a una causa distinta, esta vez
que debe presumirse iure et de iure lucrativa, constituira una defraudacin
en ese mismo sentido, al pactar la cons- al derecho y expectativas basadas en la
titucin del tipo social y la confianza causa inicial.
razonable de los miembros en este
fin; lo mismo respecto los donantes;
y (iii) por el mandato legal implcito 76 Victoria Len, Csar Luna, El rgimen
patrimonial de las asociaciones civiles, en
Themis, n. 5, 1986, p. 52. Comenta que: Es
de alguna manera evidente que el nuevo rol
75 Spota, Alberto G., Tratado de derecho civil. de las asociaciones civiles es financiado por
Parte general: t. I, vol. III, 2. ed., Buenos donaciones o crditos promocionales []
Aires: Depalma, 1968, p. 803; al respecto se 77 Presidente de la Repblica del Per,
seala refirindose a las fundaciones: [] Ley del Impuesto a la Renta, D. Leg. N. 774,
En los supuestos de que el fin se ha tornado Articulo 19. Estn exonerados del impuesto
de imposible consecucin, o se ha agotado, o []: b) Las rentas destinadas a sus fines es-
el patrimonio es insuficiente, el Poder admi- pecficos en el pas de fundaciones afectas y
nistrador puede decidir la transformacin del de asociaciones sin fines de lucro []
ente si lo considera de utilidad general[]. 78 Otorgados por COFIDE, por ejemplo.

Cuarto, finalmente, al no existir la aplicacin de preferencias tributarias

ttulos representativos de participacin sectoriales injustificadas, y (iv) hasta un
social que determinen propiedad ex- ejercicio abusivo de derechos, segn los
clusiva sobre la persona jurdica y su casos concretos, y ms preocupantes.
patrimonio en forma de reparto de divi- Ante estos argumentos, no estoy
dendos, como por ejemplo un socio con pues de acuerdo con la tcnica legislativa
acciones que adems es un acreedor que se verifica en el texto del artculo
de segundo grado de la organizacin, bajo comentario, que pudo ser mejor
con derechos residuales, inexistentes en logrado.
una ONL, se entiende y verifica que
los beneficios (lucro objetivo) revierten Har hincapi entonces en el prin-
en s misma, sin incrementar el patri- cipio que este artculo no ha recogido,
monio personal de los asociados (lucro cuando debi hacerlo, y que incide
subjetivo); que reitero, no tienen un tambin en una reorganizacin, cual es
derecho de propiedad sobre la institu- el de non distribution constraint principle,
cin, su patrimonio o al reparto. Esto (principio de restriccin a la distribucin)
guarda sentido con las disposiciones del y que es la piedra angular del derecho de
Cdigo Civil (art. 98) y el destino final organizaciones no lucrativas.
del patrimonio social ante una eventual Sobre el particular, como explic
extincin del sujeto corporativo en cual- H. Hasmann al respecto, una organi-
quier etapa de su vida. zacin no lucrativa no est impedida
La transformacin como mecanis- de obtener beneficios concebidos como
mo de reorganizacin, por ejemplo, y ganancia o lucro. De hecho, muchas
cualquier otra forma de disposicin pa- corporaciones no lucrativas se muestran
trimonial, por el contrario, en principio de manera consistente superavitarias
trastocara estos supuestos de derecho. anualmente. Ms bien, la caracterstica
crtica de una organizacin no lucrativa
El costo de la inobservancia de estos
es, que est prohibida de distribuir esa
principios y conceptos, inherentes a las
ganancia o lucro a las personas que ejer-
actividades de las ONL, puede resultar
muy alto y parecer poco equitativo, citan el control sobre la misma, como
adems de una inversin inicua para los pueden ser sus miembros, ejecutivos,
shareholders y stakeholders de las mismas. directivos u otros administradores.
De este modo, al permitir la desviacin Todas las ganancias o lucro obtenido
de los fines de las ONL, o la distribucin deben, por el contario, ser retenidos y
directa o indirecta de su patrimonio reinvertidos para financiar las activida-
tangible o no, en cualquier etapa des respecto de las cuales la corporacin
de sus actividades, podra (i) fomentar fue constituida.
un enriquecimiento indebido, (ii) la Como resultado de esta restriccin
desinversin de recursos pblicos, (ii) a la distribucin, una corporacin

Actualidad
no lucrativa, por definicin, no tiene del respeto a las diversas identidades,

propietarios, esto es, ninguna persona creencias y tradiciones, sean culturales,
religiosas, artsticas, literarias, sociales,
que pueda a su vez mantener ttulos polticas o tnicas que no vulneren los
de participacin social que le permitan valores constitucionales.
controlar y recibir beneficios residuales No puede perseguir el lucro como fin prin-
de la corporacin79. cipal, ni puede tener por fin el lucro para
sus miembros o terceros. [El resaltado es
Como se observa, este principio de nuestro]
restriccin a la distribucin determina Artculo 185. Procedimiento de liquida-
que, toda ONL, se encuentra prohibida cin. El procedimiento de liquidacin se
de distribuir sus ganancias y patrimonio rige por las disposiciones del estatuto y se
obtenido entre las personas que la conlleva a cabo bajo la vigilancia del rgano
forman o ejerzan control sobre la mis- de fiscalizacin.
Cualquiera sea la causa de disolucin, el
ma, ya sean sus miembros, empleados, patrimonio resultante de la liquidacin no
representantes y/o directivos. se distribuye entre los asociados. En todos
Entonces, el principio de no distri- los casos debe darse el destino previsto en
el estatuto y, a falta de previsin, el rema-
bucin o de restriccin a la distribucin nente debe destinarse a otra asociacin civil
o non-distribution constraint,80 el domiciliada en la Repblica de objeto igual
principio aplicable en general a todas o similar a la liquidada.
las ONL, bien podra explicarse mejor
y aportarse de manera explcita por la En Espaa, la Ley Orgnica N.
legislacin, dada la evidente polmica 1/2002, emitida el 22 de marzo, regu-
que ha generado su falta de precisin, y ladora del derecho de asociacin, a su
que justificara una mejor regulacin de vez, verifica:
las reorganizaciones atpicas.
Artculo 13. Rgimen de actividades.
Algunos ejemplos legislativos para- 1. Las asociaciones debern realizar las acti-
lelos servirn de base para poder exponer vidades necesarias para el cumplimiento
y comprender mejor esta situacin. de sus fines, si bien habrn de atenerse a
la legislacin especfica que regule tales
En Argentina, el Cdigo Civil se- actividades.
ala sobre el particular: 2. Los beneficios obtenidos por las asociaciones,
derivados del ejercicio de actividades
Artculo 168. Objeto. La asociacin ci- econmicas, incluidas las prestaciones
vil81 debe tener un objeto que no sea con- de servicios, debern destinarse, exclu-
trario al inters general o al bien comn. sivamente, al cumplimiento de sus fines,
El inters general se interpreta dentro sin que quepa en ningn caso su reparto
entre los asociados ni entre sus cnyuges o
79 Hansmann, Henry B., The role of nonprofit personas que convivan con aqullos con
enterprise, en The Yale law journal, n. 5, anloga relacin de afectividad, ni entre sus
New York: abril de 1980, pp. 835-901. parientes, ni su cesin gratuita a personas
80 Loc cit. fsicas o jurdicas con inters lucrativo. [El
81 En el Per simplemente Asociacin. resaltado nuestro].

En Chile, la ley nmero 20.500, nistradores de la corporacin con el

sobre asociaciones y participacin ciu- vehculo jurdico mismo. Situacin
dadana en la gestin pblica, dice: distinta en una sociedad, donde los
socios aportan y/o adquieren pro-
Artculo 556. Las asociaciones y fundacio-
nes podrn adquirir, conservar y enajenar
piedad y por ello la aplicacin de la
toda clase de bienes, a ttulo gratuito u regla general de libre disposicin de
oneroso, por actos entre vivos o por causa sus ttulos y su constitucin como
de muerte. acreedores de segundo grado de
El patrimonio de una asociacin se inte- la misma (cobran despus que los
grar, adems, por los aportes ordinarios o dems acreedores en caso de liqui-
extraordinarios que la asamblea imponga a
sus asociados, con arreglo a los estatutos. dacin, con la excepcin del caso de
Las rentas, utilidades, beneficios o excedentes la reduccin voluntaria de capital),
de la asociacin no podrn distribuirse entre contabilizndose estas acreencias
los asociados ni an en caso de disolucin. [El en el pasivo de la corporacin,
resaltado es nuestro] cuenta capital por aportes; empero,
Artculo 557-2. Las asociaciones y fun- en las asociaciones no existe libre
daciones podrn realizar actividades eco- disposicin y su contabilidad no
nmicas que se relacionen con sus fines.
Asimismo, podrn invertir sus recursos refleja ningn pasivo por deuda a
de la manera que decidan sus rganos de los socios.82
administracin. (ii) La inexistencia de derecho a los
Las rentas que se perciban de esas activida- dividendos ante la falta de nexo
des slo debern destinarse a los fines de la
asociacin o fundacin o a incrementar su
relacional vlido (propiedad) con
patrimonio. [El resaltado es nuestro] los socios, cuestin que si ocurre en
sociedades.83(iii) La inexistencia
En todas estas legislaciones se ex- de una cifra capital, pues no resulta
plicita, como no se hace en la peruana,
la imposibilidad de distribucin de
rentas entre los miembros en cual- 82 Lo que deja un amplio margen de discusin
respecto al derecho de propiedad en las corpo-
quier caso, y el destino ineludible raciones, especialmente en lo que se refiere a
del patrimonio conformado a la causa su autonoma patrimonial, pues si la sociedad
es autnoma y el patrimonio se adscribe solo
no lucrativa. a ella, Por qu todo lo que no es capital tiene
La normativa del Cdigo Civil es vocacin de disposicin y reparto a favor de
terceros? Una respuesta fundamentada nica-
eficiente, aun cuando incompleta, y mente en el mandato de la ley no hace sino
guarda relacin con determinadas carac- implicar una contradiccin de supuestos.
tersticas que son comunes a los entes no 83 Vase, al respecto, aun cuando se acepta para
lucrativos; diseada considerando entre los trabajadores por mandato legal, en el Per,
la Constitucin Poltica, Artculo 29.
otros, las siguientes situaciones: Participacin de los Trabajadores. El Estado
reconoce el derecho de los trabajadores a
(i) La inexistencia de vnculos de pro- participar en las utilidades de la empresa y
piedad entre los miembros y admi- promueve otras formas de participacin.

Actualidad
necesaria, ya que no cumple las principio de prenda general para los

funciones que se verifican en una acreedores rige sobre todo el patri-
sociedad, como son entre otros, a) monio de las mismas, es decir, todo
servir de garanta mnima a los acree- el patrimonio constituye garanta al
dores, b) su correlativa obligacin de no haber vocacin alguna de reparto
conservarlo y denunciar su reduccin sobre el mismo.
a lmites previamente establecidos84, As, expuestos los hechos, los socios
c) servir como cifra de retencin para y administradores de una asociacin
el reparto de dividendos, d) precisar y otras ONL no tienen derecho al
el porcentaje de participacin de patrimonio de la misma, bajo ninguna
los socios, por tanto la atribucin circunstancia o tiempo. A esto, y para
proporcional de derechos polticos mis antiguos lectores, yo muchas veces
y econmicos; en las asociaciones, lo llame en clase simplemente como
en principio, todos los socios son el principio del fin no lucrativo, muy
exactamente iguales, tienen un solo cercano a lo que el derecho americano
voto y gozan de los mismos derechos ha dado en llamar la charitable trust
y deberes, salvo discriminaciones doctrine, siendo este ltimo ms limitado
voluntarias para derechos de goce y aplicable solo a determinadas formas
no basadas en un perfil econmico corporativas.
derechos explcitos de fundadores,
El principio, requiere entonces
por ejemplo, lo que explica porque
que, por ejemplo, cualquier donacin
no existen asientos registrales de ca-
efectuada a favor de una entidad no
pitalizacin en las partidas registrales
lucrativa, solo debe ser utilizada para
de este tipo de entes. satisfacer los propsitos no lucrativos
(iv) La inexistencia de la obligacin para de la misma, aun cuando el donante
constituir reservas legales, relaciona- no lo haya expresado as al momento
das a la cifra capital, tambin por de constituirse como tal, o as la en-
su inutilidad, ya que estas nacen tidad modifique su objeto, transfiera
frente al derecho a la percepcin de activos donados o se disuelva. Y el
utilidades, y por tanto se encuentran mismo principio persigue a todo su
destinadas, entre otros, a evitar un patrimonio, dado el fin causalizado
desbalance deficitario y favorecer expresado al constituirse, y los be-
a los acreedores al aumentar el neficios tributarios otorgados por el
patrimonio85. En asociaciones, el Estado, que representa a la comuni-
dad toda.
84 Que dice relacin porcentual con el patrimo- Pero la normativa del Cdigo Civil
nio como causal de disolucin, como se hace
en muchas legislaciones.
y la aparente intangibilidad del patrimo-
85 Garrigus, Joaqun, Curso de derecho mer- nio de la asociacin y de otras ONL,
cantil, 4.a ed., Mxico: Purra. que debieran seguir el principio y la

imposibilidad de relacionarlo con los nico de dicho objeto social, en el

miembros y administradores, est sujeta pas; o la aplicacin del principio del
a otras consideraciones legales que se fin no lucrativo.
debe atender y que lneas atrs se han 3) La no distribucin de rentas entre
esbozado. los asociados o partes vinculadas; o
En este camino de razones, la LIR lo que es lo mismo, la aplicacin del
indica: non distribution constraint principle
o principio de no distribucin o de
Art. 19. Estn exonerados del impuesto restriccin a la distribucin.
hasta el 31 de diciembre de 2016: []
4) El destino final del patrimonio,
a) Las rentas de fundaciones afectas y de
asociaciones sin fines de lucro cuyo ins- previamente determinado por ley
trumento de constitucin comprenda en caso de liquidacin, esto es, res-
exclusivamente, alguno o varios de los petar lo que se apunt en llamar el
siguientes fines: beneficencia, asistencia principio de vinculacin global (debe
social, educacin, cultural, cientfica,
entenderse as, y que la LIR err al
artstica, literaria, deportiva, poltica,
gremiales, y/o de vivienda; siempre que mencionar disolucin por liquida-
destinen sus rentas a sus fines especficos cin, pues la primera no implica un
en el pas; no las distribuyan, directa o in- destino final para su patrimonio, lo
directamente, entre los asociados o partes que s hace la liquidacin, es decir,
vinculadas a estos o a aquellas, y que en
algo ms o menos parecido al error
sus estatutos est previsto que su patrimo-
nio se destinar, en caso de disolucin, a que comete el legislador del 2002 al
cualquiera de los fines contemplados en redactar la modificacin del artculo
este inciso. [] [El resaltado es nuestro]. 95 del Cdigo Civil)86.
Como se puede concluir, la LIR Es cierto que, la inobservancia de
hace relacin lgica con la normativa estos preceptos tributarios, no consti-
del Cdigo Civil, y en este sentido, ge- tuyen bice para la constitucin de una
nera la obligacin de la asociacin y asociacin, en particular la restriccin
cualquier otra ONL para cumplir del objeto social, en este caso, ceidos
con cuatro requisitos esenciales para su de forma exclusiva a una o ms de las
constitucin: actividades expresamente consignadas
en el artculo 19 de la LIR solo
1) Un objeto social circunscrito a nueve.
las actividades que expresamente
Luego, se me hace difcil pensar en
seala la ley a lo que el principio
alguien proclive a constituir un vehculo
de determinacin viene siendo tribu-
tario y que se vincula claramente
al principio causal. 86 Salazar Gallegos, Max, Los conceptos de
disolucin liquidacin en las organizaciones
2) El destino ltimo de las rentas ob- no lucrativas, en Gaceta civil & procesal civil,
tenidas a favor del cumplimiento n. 33, Lima: Marzo, 2016.

Actualidad
jurdico como este, no lucrativo, para a Cuando uno constituye una ONL
travs del mismo, encausar tales activi- o se hace parte de la misma, renuncia a
dades, sin relacin de propiedad [y sus su derecho de propiedad a cambio de
consecuencias, lneas atrs descritas (i) beneficios tributarios de diversa ndole,
rendir el derecho de propiedad a las ac- que varan de acuerdo al tipo de organi-
ciones en una sociedad por la membresa zacin de la que se trate, o la actividad
en una asociacin, (ii) donde la affectio especfica a la que se avoque. Beneficios
societatis juega un factor principal, (iii) sin los cuales, muchas veces, la actividad
as tambin los deberes fiduciarios de puede terminar siendo estril.
socio y administrador, (iv) la posibilidad Estas razones de intangibilidad y
de una salida no negociada expulsin encausamiento finalista del patrimonio
o separacin sin contraprestacin, y de una ONL, llevan a razonar a muchas
(v) la negacin de beneficios por parte legislaciones, y la ms autorizada doc-
de la administracin tributaria; todos trina, en el sentido de impedir que una
riesgos evidentes si adoptamos el modelo asociacin pueda modificar su estructura
de asociacin econmica o mercantil] a favor de una organizacin lucrativa.
y por tanto, sin goce de la exoneracin
del impuesto a los ingresos, cual es el 7. Cul es entonces la ratio legis que
beneficio tributario fundamental que subyace al artculo 98 del CC y al
mueve a los interesados a la adopcin artculo 19, literal b) de la LIR y su
de tal tipo corporativo, lo que resulta relacin con las reorganizaciones
obvio, no es as?
A este respecto existen varios co-
Dicho de otro modo, si usted no mentarios relacionados con restructuring
constituye una asociacin bajo los cri- activities, supuestamente aplicables a
terios de la LIR, (i) no se le reconocer asociaciones, donde se justifica que, por
ningn beneficio tributario los ms el simple hecho de no encontrar impe-
importantes: exoneracin la pago de dimentos legales expresos, estas podran
impuesto a la renta y percepcin de hacer con su patrimonio lo que les plazca.
donaciones, (ii) por lo que tributar En este artculo no se est de
como cualquier sociedad afecta; (ii) y acuerdo con las opiniones vertidas y se
lo anterior implicar que se habr re- cree necesario analizar primero, la ratio
nunciado al derecho de propiedad la legis de los preceptos legales del Cdigo
titularidad que le permite disponer de Civil y la Ley del Impuesto a la Renta
sus acciones o participaciones libremen- antes citados; luego su funcionalidad, as
te, en la generalidad de los casos, y su como los costos y consecuencias de su
derecho a ejercitar poder respecto de su aplicacin, ms la naturaleza jurdica de
cuota de aporte, entre ellos, su derecho los entes involucrados; para finalmente
al reparto de utilidades sin ningn concluir en uno u otro supuesto, como
beneficio a cambio. lo he hecho en las lneas que preceden.

Al establecer exoneraciones tribu- tales beneficios tributarios (esto es, con

tarias a ONL, el legislador pretende, ayuda del Estado), y que no terminen
entre otros, promover la realizacin de destinndose a actividades distintas a
determinadas actividades no lucrativas las previstas por la norma, y as se ga-
taxativamente dispuestas en los art- rantice la continuidad de la realizacin
culos 18 y 19 de la LIR, porque las de una actividad que ha sido exonerada,
considera valiosas y de inters pblico, o que ese patrimonio se avoque a otras
toda vez que, aparentemente, estas no actividades similares de inters social,
estn dirigidas al incremento patrimo- aplicando el principio del fin no lucra-
nial particular de quienes se avocan tivo o caritativo.
a las mismas; cumplen una funcin
importante en la sociedad; coadyuvan Esta situacin no es nica en el
a los fines del Estado; y es posible y Per, sino que ocurre en muchas partes
de hecho deseable que no compitan del mundo.
con la actividad mercantil.87 Son todas estas consideraciones las
En este sentido, el erario pblico no que llevaron al legislador en el pasado
se compromete a solventarlas de forma a pronunciarse de forma expresa y de
directa, hacindolas parte del presu- manera ad hoc determinados casos de
puesto de la Repblica, u otorgndoles transformacin de ONL, por ejemplo.
crditos; pero s las solventa de manera Esto mismo llev a la doctrina nacional
indirecta, estableciendo el beneficio y extranjera a negar la posibilidad de
tributario que considere necesario, jus- transformacin de las asociaciones en
tamente porque estas son beneficiosas sociedades como el caso de (i) la Bolsa
para la comunidad y, por tanto, deben de Valores de Lima, (ii) las empresas
alentarse. agrarias, (iii) las instituciones educativas,
y (iv) los clubes de ftbol, y cuya
Conforme a lo expuesto, otorgada razn se aplica igual al momento de
la exoneracin, o inafectacin en su caso, definir cuales procesos de reorganizacin
la meta es resguardar que los recursos resultan aplicables a las ONL.88
y patrimonio de las ONL que se han
visto incrementados como producto de De all que no coincidimos en su
oportunidad plenamente con el tribunal
registral y su solucin del instituto de
87 Superintendencia Nacional Adjunta transformacin registral de asociaciones
de Desarrollo Estratgico, Informe N.
70-2014-SUNAT/5D0000, De la norma
en sociedades; esto es, crear una pseudo
citada fluye que la finalidad de la exoneracin
establecida en el inciso b) del artculo 19 del
TUO de la Ley del Impuesto a la Renta es 88 Vase, al respecto, Salazar Gallegos, Max,
promover las actividades de las asociaciones Transformacin de Sociedades y otras,
sin fines de lucro comprendidas en los fines a Personas Jurdicas. Algunas razones legales y
que se refiere dicho inciso, que en general son econmicas, en Revista jurdica del Per, n.
fines de inters pblico y de utilidad social. 103, Lima: setiembre del 2009, pp. 335- 349.

Actualidad
forma reorganizativa lejana a la es- 8.1. El derecho de oposicin

tablecida en la LGS y en la legislacin Conforme lo anterior, la decisin de
comparada, que implicara liquidar el reorganizacin, es una condicin para el
patrimonio de la persona jurdica para ejercicio del derecho de oposicin de los
luego efectuar nuevos aportes, para as acreedores de la organizacin.
llegar a una transformacin; situacin
que se aparta de lo normado por la Regulado en los artculos artculo
legislacin societaria y del supuesto que 359 (fusin) y 383 (escisin) de la Ley
la sustenta.89 General de Sociedades, no as obviamen-
te para la transformacin; el acreedor de
8. Derechos intrnsecos que nacen de cualquiera de las sociedades participan-
la decisin corporativa de reorgani- tes tiene derecho de oposicin, el que
zacin se regula por lo dispuesto en el artculo
219 de la misma ley90.
Las reorganizaciones, como se ha
podido comprobar, constituyen actos y Constituye un derecho mnimo de
procedimientos complejos corporativos, proteccin y garanta que debe ser ob-
que reestructuran y modifican de ma- servado, que se basa en la posibilidad de
nera extraordinaria y sustancial el pacto
social, el estatuto, la fe pblica y, por 90 Ley General de Sociedades, Artculo
ende, la vida y continuidad intrnseca 219. Derecho de oposicin. El acreedor de la
sociedad, aun cuando su crdito est sujeto a
y extrnseca de la corporacin. Estas se condicin o a plazo, tiene derecho de oponerse
relacionan y justifican algunos derechos a la ejecucin del acuerdo de reduccin del
que a continuacin mencionamos. capital si su crdito no se encuentra adecua-
damente garantizado.
El ejercicio del derecho de oposicin caduca
89 La solucin aludida es curiosa, pues despren- en el plazo de treinta das de la fecha de la
de de la Transformacin su razn principal, ltima publicacin de los avisos a que se refiere
es decir, la conservacin de los derechos y el artculo 217. Es vlida la oposicin hecha
obligaciones del ente corporativo, para con- conjuntamente por dos o ms acreedores; si
tinuar sus relaciones bajo una nueva forma se plantean separadamente se deben acumular
jurdica. La liquidacin del patrimonio antes ante el juez que conoci la primera oposicin.
de la transformacin exigencia hecha por el La oposicin se tramita por el proceso sumar-
TR vaca de contenido la operacin socie- simo, suspendindose la ejecucin del acuerdo
taria su razn de ser y la justificacin para hasta que la sociedad pague los crditos o los
su legislacin, y deja solo el cascarn de la garantice a satisfaccin del juez, quien procede
personalidad, o el corporate shell, abstrayndola a dictar la medida cautelar correspondiente.
de sus relaciones jurdicas. As, resulta mucho Igualmente, la reduccin del capital podr eje-
ms costoso para el particular, en tiempo y cutarse tan pronto se notifique al acreedor que
dinero, transitar por el camino de la reorga- una entidad sujeta al control de la Superin-
nizacin, mientras en paralelo tiene libre el tendencia de Banca y Seguros, ha constituido
camino de la constitucin de una nueva socie- fianza solidaria a favor de la sociedad por el
dad menos oneroso y mucho ms rpido, importe de su crdito, intereses, comisiones
ya que ambos generan el mismo resultado. y dems componentes de la deuda y por el
Sin mencionar el costo social hundido en el plazo que sea necesario para que caduque la
procedimiento burocrtico registral. pretensin de exigir su cumplimiento.

debilitamiento de las garantas efectivas principalmente por ser de baja liquidez,

de los acreedores91. esto porque los agentes que operan en
l deben incurrir en mayores costes de
8.2. El derecho de separacin (o receso) transaccin que si operaran dentro del
La decisin de reorganizacin, es mercado de capitales. Esto representa
una condicin necesaria e inherente para bajo poder de negociacin para los
el ejercicio del derecho de separacin, socios. La mayor cantidad de reorgani-
salvo se trate de un acuerdo unnime. Se zaciones se94produce entre sociedades no
trata de un derecho tpico vinculado a cotizadas.
los cambios estructurales corporativos92. En el caso de las ONL, de acuerdo a
Es un derecho que se le otorga a la aplicacin de los principios expuestos
todo socio disidente de la corporacin lneas atrs, la alteracin sustantiva del
cuando esta ltima opta por un acto corporativo resulta de particular relevan-
de reorganizacin. Se funda en las ex- cia para el miembro, que no se comporta
pectativas razonables de quien ingresa como un inversionista comn, sino
a una corporacin, que persigue un fin que busca, la mayor parte de las veces,
determinado. La alteracin sustancial estrechar vnculos con otros miembros.
de las relaciones que resulta del cam- En este sentido, una persona so-
bio estructural aprobado lo determina cia de una corporacin lucrativa, con
y hace efectivo, funcionando como motivo de una reorganizacin, tiene el
un mecanismo de defensa a favor del derecho a formar parte y recibir acciones
socio disidente; aunque otro sector de o participaciones de la nueva forma cor-
la doctrina lo visualiza como una con- porativa, u oponerse a la modificacin
dicin contractual implcita en el pacto estructural significativa que ello implica,
societario93. y recibir el precio en moneda por el valor
Tampoco pasa desapercibida como de la membresa a la que renuncia ;
95
parte de su explicacin, el desarrollo derecho que resultara en principio

de la teora de la liquidez, cuando ve- aplicable, ya sea en una sociedad, o en
rifica que el mercado donde operan otro tipo de corporacin, incluso una
las empresas no cotizadas se caracteriza ONL, por supuesto, dependiendo de las
circunstancias de cmo es que el miem-
bro se relaciona con la misma.
91 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo,
Derecho Societario. Parte General: Fusiones y
otros actos de concentracin, t. XI, Argentina:
Heliasta, 2008. 94 Vayanos, Dimitri y Jiang Wang, Market
92 Ver por ejemplo, el artculo 200 de la LGS. liquidity theory and empirical evidence, en
93 Fischel, Daniel R., The appraisal remedy The Paul Woolley centre working paper, n. 32,
in corporate law, en American Bar Foun- Cambrige: july 2012.
dation Research Journal, n. 4, Lima: 1983, 95 Bainbridge, Stephen M., Mergers and acquisi-
pp. 875-902. tions, 3.a ed., New York: Foundation press, 2012.

Actualidad
Doctrina atendible, con la que Del mismo modo, como ha expre-

estoy de acuerdo, ha sealado que sado H. Hasmann98, los miembros de
la transformacin de una asociacin organizaciones sociales, como un club,
otorga a sus integrantes derechos de por ejemplo, construyen estrechos lazos
separacin96. En primer lugar, puede ente s, que las ms de las veces resultan
estar establecido en sus estatutos. Si ser el propsito ms importante del
estos no lo contemplaran, el derecho hecho de formar parte de la asociacin;
es atendible en virtud de la aplicacin es en la estrechez de dichos lazos y la
analgica del artculo 338 de la Ley estructura social que forman en la que
General de Sociedades; comprendien- invierte. As, despus de que una persona
do que (i) se trata de un mecanismo ha pasado a formar parte de un club por
de proteccin de minoras, (ii) es un determinado tiempo, otros clubs ya
consustancial a la reorganizacin; (iii) no resultan ser buenos sustitutos para el
la legislacin que aprueba la transfor- desarrollo de la actividad social, lo que
macin de una sociedad en asociacin ofrece una pobre compensacin a la sa-
lo admite, por lo que no hay razn para lida de los mismos. Esto no solo puede
negarlo u obviarlo a la inversa; (iv) no ocurrir en un club, sino en otros tipos
tiene relacin y no se opone al artculo de organizaciones no lucrativas.
91 del Cdigo Civil. As, alrededor de la asociacin, se
Asumo tambin, que estas mismas construyen activos personales intangi-
razones son aplicables a las dems reor- bles de muy difcil cuantificacin. La
ganizaciones. actividad social inmersa en la mayora
En las ONL, y como hemos explica- de las Instituciones no lucrativas, y el
do en otros apuntes97, la affectio societatis comportamiento de los miembros entre
resulta de gran relevancia, de tal forma s constituye una inversin en amistades
que la calidad de socio resulta difcil- y lazos duraderos, un medio de congeniar
mente sustituible, y no es fcilmente y compenetrarse entre los mismos99.
cuantificable. Entonces, se tiene que el ejercicio del
derecho de separacin resulta inherente
y consustancial a la decisin de reorga-
96 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Dere-
nizacin, pero, si en una sociedad este
cho societario. Parte General: Transformacin de
Sociedades, t. X, Buenos Aires: Heliasta, 2006.
97 Salazar Gallegos, Max, Libertad de 98 Hansmann, Henry, The ownership of enter-
Asociacin, El tipo legal (corporativo), la prise, London: The Belknap Press of Harvard
titularidad de los miembros de una persona University Press, 1996.
jurdica (lucrativa o no) y los mecanismos de 99 Klein, Benjamin; Robert Crawford y Armen
acceso y salida de los que la componen en Alchian, Vertical Integration, Appropiable
relacin de la denominada affectio societatis, Rents & Competitive Contracting Process,
en JUS doctrina & prctica, Lima: marzo del en Jornal of Law and Economics, The Univer-
2007. sity of Chicago Press, 1978.

explicita y obliga al pago de una suma a la realizacin de aportes regulares. Los

compensatoria por el valor de la inversin lazos sociales en que invierte el socio y
del socio, lo cual de por s resulta com- la actividad que se despliega al interior
plejo, en una asociacin es casi imposible a favor dela misma, resultan ser, las ms
determinarlo, salvo el socio acepte una de las veces, su mayor activo intangible.
cantidad determinada. En dicha acepta- Las participaciones tampoco son
cin radica la posicin legal estructural, transferibles, salvo disponga lo contrario
y es que, para que el acto sea aprobado, el estatuto (art. 89 del CC); y, aun as,
debiera requerir de votacin aprobatoria esa transferencia de producirse, es
unnime100, o definir contractualmente y efectuada sin la intervencin patrimo-
de manera previa, tal escenario. nial de la corporacin. Tampoco hay un
En sociedades, aun siendo compleja mercado acumulativo para las mismas.
la cuantificacin patrimonial, se parte No es menor apuntar que si bien
de un parmetro casi unnime para existe la posibilidad excepcional
valorar: el socio aport, o adquiri de
de transferir una participacin en una
otro, una accin o participacin, que
ONL, normalmente el ingreso del
lo hace inversionista, la misma que se
miembro est sujeto a la aprobacin
equipara a un porcentaje sobre el patri-
de un rgano calificador, que funciona
monio, alcuota del capital (art. 82 de
como una barrera de acceso, restriccin
la LGS), y que se paga una sola vez. De
que en general no es comn en una so-
ah se establece los criterios que expone
ciedad, salvo sea el caso de una cerrada.
el artculo 200 de la LGS.101
Entonces, hay casos de ONL en los
En una asociacin, la cuantificacin
que existen parmetros de valor que pue-
de las participaciones (art. 886, nm. 8
den ayudarnos a establecer un precio de
del CC), se reitera, resulta ms difcil de
salida cuotas de ingresos, cuotas ordina-
determinar. En principio, no se requiere
rias, cuotas extraordinarias, u otras del
necesariamente de un aporte para
miembro; lo que en una sociedad resulta
asignar la calidad de asociado, salvo se
ms comn y acorde a los mecanismos de
establezca convencionalmente, por lo
ingreso y salida de los socios aporte y
que no se compran102; no ofrecen nin-
compra de acciones o participaciones.
guna forma de utilidad o dividendo, y
en un gran nmero de casos estn sujetas
9. El derecho de reparacin hacia los
100 Vase, al respecto, el artculo 77 de la Ley N. socios disidentes y las soluciones
19950 (de Argentina). contractuales en una ONL ante una
101 Daz Bedregal, Alvaro, La indivisibilidad reorganizacin
de la accin, una visin funcional, en Ius et
veritas, n. 25, Lima: 2002. Si bien es cierto la decisin de
102 Cafardi, Nicholas P. y Jaclyn Fabean Cher- reorganizacin gatilla el derecho de se-
ry, Understanding nonprofit and exempt tax
organizations, 2.a ed., s.l.: Lexis Nexis, 2012. paracin, se comprueba que este resulta

Actualidad
en pagar o comprar la salida del socio que las regulen. En el caso de una ONL
disidente. En el caso de una sociedad estas resultan ms importantes an.104
ello puede llegar a cuantificarse y hace Se pueden plantear soluciones
estrecha relacin entre la inversin del contractuales estatutarias, como las que
socio y el patrimonio de la institucin, asemejan a las deadlock provisions105 que
conforme se aprecia de la lectura del ayuden a solucionar el entrampamiento
artculo 200 de la LGS. o negativa que producira contemplar,
Para una ONL establecer un precio por ejemplo, una regla de acuerdo unni-
sobre la participacin de un socio resulta me respecto a estos actos y procedimien-
ms complejo an, pues el patrimonio es tos con la cual, sea aclarado, estoy de
un intangible en trminos de disposicin acuerdo para el caso de las ONL106,
de cara a dividirla entre las participa- mientras no exista un regulacin ad hoc.
ciones de los disidentes, y la inversin
Puede ser que se fije un precio o
social puede resultar irrecuperable para
equivalencia de pago para el socio disi-
el socio, y altsima para la organizacin.
dente en el caso de una reorganizacin,
La complejidad es casi absoluta, ante la
equivalente al promedio de la cuota de
imposibilidad de establecer equivalen-
ingresos de 4 instituciones similares
cias justas (el fair price)103 ante lo que
es denominado por un gran sector de
la doctrina como una causa justa de 104 Ley General de Sociedades, Artculo 336.
Requisitos del acuerdo de transformacin: La
separacin. No debe olvidarse que, aun transformacin se acuerda con los requisitos
en el supuesto de que se verificara un establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad
pago por la salida del miembro, no existe o de la persona jurdica para la modificacin de su
pacto social y estatuto. [El resaltado es nuestro].
ninguna seguridad que este sea aceptado
105 Landeo, Claudia y Kathryn Spiers, Shot-
en otra asociacin, por lo que el universo guns and deadlocks, en Yale journal on
de sustitutos se reduce an ms. regulations, New York: 2013.
106 Vase, al respecto, en otras legislaciones, incluso
El escenario as planteado lleva a para sociedades, el requisito de la unanimidad
dar soluciones legales y convencionales en la adopcin de estos acuerdos no resulta
para viabilizar una reorganizacin en cuestin extraa; as, La Ley de Sociedades
Comerciales argentina, hoy denominada Ley
una ONL. General de Sociedades, dispone en su articulado
De esta forma, las estipulaciones lo siguiente: Articulo 77. La transformacin
exige el cumplimiento de los siguientes requi-
estatutarias preventivas resultan aconse- sitos 1) Acuerdo unnime de los socios, salvo
jables en estos casos. No hay que olvidar pacto en contrario a lo dispuesto para algunos
que no resulta extrao a estos actos que tipos societarios; []. Del mismo modo, el
Cdigo de Comercio de Colombia seala:
existan previsiones estatutarias especiales Artculo 168. Aprobacin de transformaciones
que impongan responsabilidades mayores a los
103 Wertheimer, Barry M., The Sharehold- socios. Cuando la transformacin imponga a
ers-Appraisal Remedy and How Courts los socios una responsabilidad mayor que la
Determine Fair Value, en Duke Law Journal, contrada bajo la forma anterior, deber ser
vol. 47, New York: 1998. aprobada por unanimidad. []

previamente elegidas, a la que se aada entre sociedades; reorganizaciones entre

el juicio de valor por la prdida de la ONL; y reorganizaciones entre socieda-
calidad de socio y la affectio societatis, des y ONL, y sus variantes segn cual
que pareciera encontrar tropiezo con adopte la posicin de adquiriente.
la intangibilidad del patrimonio. Sin Vamos a revisar, conforme lo antes
embargo, tal tropiezo es aparente, pues desarrollado, cada caso, brevemente:
la ONL paga distintos precios por bienes
y servicios, y este escenario no sera uno 10.1. Reorganizacin entre sociedades
diferente. Y que el socio lo acepte. No
obstante, y como se ha apuntado, ello 10.1.1. Transformacin
no asegura que la persona sea aceptada
En principio, la transformacin es
como miembro de otra institucin.
la nica forma de reorganizacin unila-
Obviamente, siempre estar presente teral, pues todas las dems devienen, por
el caso aquel que haga un ejercicio abusivo la intervencin de otras corporaciones,
de un derecho, con un comportamiento en plurilaterales.
oportunista, si la retribucin fuese muy
La transformacin implica un cam-
alta; de ah que una tasacin indepen-
bio radical estructural; se trata de un acto
diente pueda surtir efectos en tales casos. extraordinario que supone el cambio del
Alguien podra ofrecer como pago tipo social, el cambio de forma.
el valor de la cuota de ingreso actual, Solo se pueden adoptar en funcin
pero ello dejara de lado el costo intrn- a los tipos regulados ex ante, conforme
seco e inmaterial de las relaciones socia- al principio de tipologa de las personas
les que se construyen a costa de muchos jurdicas, que resulta eficiente por razones
aos, y el riesgo de no ser aceptado en que hemos desentraado antes en otros
otra asociacin. trabajos la limitacin de las formas a
Por supuesto, un escenario de acep- elegir por parte de los particulares, y que
tacin por parte del vendedor de un solo son propuestas por la ley, cierra el
precio, facilitara el negocio, pero su ne- universo de regulacin que es aplicable
gativa, lo frustrara irremediablemente. a las mismas, lo que minimiza costos de
regulacin y fiscalizacin, as como de
10. Cmo y qu efectos legales se negociacin privada.
produciran por las reorganizacio- Las transformaciones de sociedades
nes, fusiones, escisiones, reorgani- se amparan en el artculo 333 de la
zaciones simples, adquisiciones y LGS107, por lo que estas se llevaran a
transformaciones de sociedades con
asociaciones, o entre ellas mismas? 107 Ley General de Sociedades, Artculo 333.
Casos de transformacin: Las sociedades
Las reorganizaciones pueden adop- reguladas por esta ley pueden transformarse
tar diversas formas: reorganizaciones en cualquier otra clase de sociedad o persona

Actualidad
cabo conforme a ley, y podran transitar des, por ampliacin de supuestos.108 Esto
de muchas formas. As, una sociedad, po- conlleva a aceptar la naturaleza similar
dra transformarse en cualquier otro tipo de las EIRL y Sociedades, ambas sujetas
de sociedad, y en extenso, en cualquier al criterio de mercantilidad109.
otro tipo de persona jurdica, teniendo En todos estos casos, existe una
en cuenta las consideraciones siguientes. regulacin especfica que debe obser-
varse, y que permite expresamente la
10.1.2. Reorganizaciones sujetas a autori- modificacin.
zacin
Pueden existir casos de control ex 10.1.4. El caso de las cooperativas
ante (control previo de reorganizacio- Conforme al D.S. N. 074-90-TR,
nes) en, a) aquellas que expresamente Ley General de Cooperativas LGC,
estn reguladas como tales; y b) aquellas no regula la transformacin.
en las cuales se deduce por el tipo de
De acuerdo al ya mencionado art-
activos involucrados (sub normativa culo 333 de la LGS, una sociedad podra
sectorial). transformarse en una Cooperativa. Esta
posicin contrasta legalmente con lo
10.1.3. El caso de las EIRL
sealado en el artculo 3 de la LGC, ya
Conforme al D.L. N. 21621, Ley de que estas no comparten los denominados
la empresa individual de responsabilidad fines lucrativos, o la mercantilidad. En ese
limitada, seala lo siguiente: Art. 31. [] sentido, la sociedad cambiara su natura-
los sucesores debern adoptar alterna- leza y fines para adoptar los cooperativos.
tivamente cualquiera de las siguientes
medidas: [] c) Transformar la Empresa 10.1.5. Asociaciones y otras ONL
en una Sociedad Comercial de Responsa- Para la transformacin de una
bilidad Limitada. sociedad en una asociacin, la primera
La ley tambin que regula la trans- renunciara a su objeto mercantil.
formacin, permite que una sociedad se La sociedad, y los socios, tienen,
transforme a EIRL. desde un punto de vista patrimonial,
Por efecto del artculo 333 de la plena disposicin de sus bienes, y, por
tanto, la modificacin del rgimen de
LGS, se ha admitido que las EIRL pue-
la LGS hacia el CC, en principio, no
dan tambin transformarse en Socieda-
vulnerara derechos de terceros.
108 Vase, al respecto, la resolucin emitida por
jurdica contemplada en las leyes del Per. el Tribunal Registral, Res. N. 092-2015-
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona SUNARP-TR.
jurdica constituida en el Per puede transfor- 109 Que s hace lgica relacin entre s, pues con-
marse en alguna de las sociedades reguladas forme al artculo 1 de la LGS y el artculo 1 de
por esta ley. La transformacin no entraa la Ley EIRL, la mercantilidad estara dispuesta
cambio de la personalidad jurdica. en ambas formas por el objeto.

10.1.6. Fusin tuye un problema por la imprecisin e

Dispuesta conforme al artculo 344 inseguridad anotadas lneas atrs, y en lo
de la LGS110, que solo menciona sus que dice en relacin a las inscripciones
efectos y la define a travs de los mismos, registrales como control de legalidad.
111
como usualmente sucede en todas las El problema de incluir y aceptar a

legislaciones, lo que la identifica como las sociedades irregulares en este tipo de
un trmino empresarial ms que uno procedimientos es el riesgo, como ya he-
corporativo. mos anotado lneas atrs. Las sociedades
Es un acto complejo societario que, irregulares presuponen la validez del acto
debidamente regulado, posibilita que se constitutivo societario, pero por falta de
produzca la unin (la LGS dice reunin, publicidad legal, la ineficacia respecto
concepto que no se comparte, ya que la de terceros. Si el registro y por ende la
unin es ms cercana al efecto prctico regularidad sirven, es entre otros para
que produce) de dos o ms sociedades otorgar publicidad material y formal,
y/o personas jurdicas en bloque, y a lo que a su vez otorga certeza y garanta
ttulo universal en in universum ius, para terceros. Tal certeza y garanta es
en una sola, a travs de un procedimien- ajena a las irregulares, y, por tanto, tal
to diseado ad hoc. circunstancia se arrastra al proceso de
reorganizacin, lo que no es deseable
El artculo dice sociedades, en- ni eficiente.
tonces, refiere a irregulares de origen y
regulares personificadas, lo cual consti- No solo han de cumplirse los man-
datos legales, sino estatutarios, y los de
otras leyes para que estas se lleven a cabo.
110 Ley General de Sociedades, Artculo 344.
Concepto y formas de fusin: Por la fusin dos
No hay expresin directiva permisi-
a ms sociedades se renen para formar una va para otras corporaciones, como s lo
sola cumpliendo los requisitos prescritos por hace el artculo 333, y no es un fenme-
esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes
formas: 1. La fusin de dos o ms sociedades
no nico y caracterstico de sociedades
para constituir una nueva sociedad incorpo- (la ley de EIRL tambin las regula).
rante origina la extincin de la personalidad
jurdica de las sociedades incorporadas y la Las fusiones de sociedades se ampa-
transmisin en bloque, y a ttulo universal de ran en el artculo 344 de la LGS, por lo
sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2. La que estas se llevaran a cabo conforme a
absorcin de una o ms sociedades por otra
sociedad existente origina la extincin de la ley. As, una sociedad, podra fusionarse
personalidad jurdica de la sociedad o socieda-
des absorbidas. La sociedad absorbente asume,
a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios 111 Nissen, Ricardo A., Curso de derecho societario,
de las absorbidas. En ambos casos los socios o Buenos Aires: Hammurabi, 2015. No consi-
accionistas de las sociedades que se extinguen dera a las reorganizaciones como procedimien-
por la fusin reciben acciones o participaciones tos admisibles para sociedades no constituidas
como accionistas o socios de la nueva sociedad de manera regular, opinin que comparto, por
o de la sociedad absorbente, en su caso. el riesgo e imprecisin que comprometen.

Actualidad
con otra sociedad. Pero solo proceden res- ya sea con o sin fines de lucro. En tal
pecto de las que la ley seale expresamen- caso, los socios de la Sociedad pasaran
te, es decir, sociedades con sociedades. a ser socios tambin de aquellos entes
En principio, no se observan pro- siempre que sean aceptados, cuando
blemas de orden jurdico para permitir dicho requisito sea requerido, v. g. una
estas fusiones, aunque alguna doctrina asociacin o cooperativa. Esto, bajo
ha observado que en el caso de socieda- los mismos argumentos utilizados para
des con objetos dismiles se presenta- la transformacin, que la sociedad, y los
ran hasta dos supuestos para ejercer el socios, tienen, desde un punto de vista
derecho de separacin por parte de los patrimonial, plena disposicin de sus
socios (art. 200 de la LGS). Tambin, bienes, y esto, en principio, no vulne-
y en el mismo sentido, se argumenta rara derechos de terceros. Se seala en
que sociedades fusionadas o escindidas, principio, porque aqu gravita el derecho
segn fuera, deben haber desarrollado de oposicin de los acreedores, al haber
actividades iguales o vinculadas durante disminuida su garanta. Ms an, la
un periodo mnimo previo al acto.112 segregacin de un bloque hacia otra
sociedad guarda sentido como actividad
El D.L. N. 21621 las regula solo mercantil, lo que no sucede con una aso-
entre EIRL (art. 76-79); y el D.S. N. ciacin, aunque ello se vea ms ntido en
074-90-TR, las prev tambin solo entre el caso de las reorganizaciones simples.
cooperativas.
Obviamente, resulta imposible que
10.1.6. Escisiones una sociedad practique una escisin a
favor de una EIRL.
Para el caso de las escisiones, los
argumentos seran similares, pues las Los impedimentos que se observa
escisiones estn reguladas para y entre para estos casos, abonan en favor de la
sociedades. determinacin de la especialidad de estos
procedimientos.
No obstante, y adelantando un
poco, se puede explicar, desde un punto 10.2. Reorganizaciones entre ONL
de vista emprico sin perjuicio a que
Siguiendo la lnea de pensamiento y
son de lege ferenda la posibilidad de
anlisis ya trazados, no existe regulacin
que una sociedad pueda segregar un
permisiva para que, en general, una
bloque patrimonial hacia otra forma
ONL ingrese en un procedimiento de
corporativa de composicin plural, reorganizacin.
112 Anich, Juan; Sebastin Palla y Clementina

Snchez, Grupos, Reorganizacin Societa- 10.2.1. Transformacin, fusin y escisin
ria y Contratos Asociativos, en Gebhardt,
Marcelo (dir.), Sociedades, segn las reformas de Los antecedentes legales y la im-
la ley n. 26.994, Buenos Aires: Astrea, 2016. portancia funcional los expuse en un

anterior trabajo113, y otros se exponen y actividades; (iii) el destino final de su

deducen aqu. patrimonio; entre otras razones. Una
Tratndose de transformaciones, reorganizacin puede verse frustrada de
fusiones y escisiones de ONL, en no atenderse a estos requerimientos. De
principio, hoy no se encuentran regu- ah que la participacin de este tipo de
ladas de manera general, y por tanto, entidades ONL en uno de estos
conforme la especialidad inherente al actos, requiera en general que cumplan
rgimen de reorganizaciones, no po- con por lo menos dos criterios, a saber:
dran estructurarse como tales, pero que se trate de entidades de estructura
sera deseable su correcta regulacin. homognea igualdad del tipo y
Esta debe tomar en consideracin que que tengan objeto idntico o similar;
no es lo mismo la unin de dos aso- a riesgo de prdida de los beneficios
ciaciones con el mismo objeto social, adquiridos.
que dos con objetos sociales dismiles De otra parte, resulta no menos
que genera el derecho de Separacin evidente que la administracin tribu-
del socio de por s; como tampoco lo taria puede desconocer estas operacio-
es la unin de una Asociacin con una nes, exigiendo los impuestos dejados
Fundacin o un Comit, sin perjuicio de pagar conforme a los beneficios
de otras formas corporativas de ONL otorgados ya sean inafectaciones o
bajo distinta regulacin, como son los exoneraciones.
centros educativos, centros culturales, No son ajenas a estas operaciones
sociedades de beneficencia, organiza- las denominadas clusulas MAC o
ciones polticas, colegios profesionales, MAE114, por sus siglas en ingls, y que,
organizaciones sociales de base, entre a) favorecen la seguridad jurdica y;
otras. b) reducen la discrecionalidad de los
Un tema no menor al respecto, lo tribunales que llevan a cabo su interpre-
constituye el hecho de que las organiza- tacin. Sin embargo, dejan a las partes
ciones no lucrativas reciben autorizacin a merced de la interpretacin judicial
y beneficios tributarios como tales por cuando se han producido cambios
parte de la administracin, de manera adversos no previstos expresamente en
diferenciada, segn criterios tambin dichas clusulas. En Per ayudan a de-
distintos, como son (i) la forma que terminar y entender la responsabilidad
por cambios significativos pobremen-
adoptan; (ii) su objeto social, que exige
te regulados en la LGS. Los cambios en
sea determinado y circunscrito a ciertas
una ONL tambin se producen, ya sea
porque algunas tienen un valor tangi-
113 Salazar Gallegos, Max, Transformacin
de sociedades y otras personas jurdicas.
Algunas razones legales y econmicas, en 114 Vase, al respecto, el acrnimo ingls de
Revista jurdica del Per, n. 103, Lima: Material Adverse Change y Material Adverse
setiembre del 2009. Effect.

Actualidad
ble o intangible importante que puede en cualquiera de las sociedades por

verse afectado, asociado a una licencia,ella regulada. Sin embargo, la norma
concesin, una propiedad, o al mismo no regula ni excepciona ningn caso
beneficio tributario al que est sujeta,en concreto y se limita a establecer
que puede perderse. que ello ocurrir, cuando la ley no lo
impida, mencin poco juiciosa en un
10.3. Reorganizaciones entre sociedades escenario de muy poco estudio sobre el
y ONL particular.115
Si las reorganizaciones de ONL Posteriormente, el Tribunal
entre s no se encuentran reguladas, Registral (TR), a finales del 2004,
parece poco probable reconocer efectos decide aprobar la reorganizacin cor-
respecto de aquellas que las relacionan porativa de asociaciones, con voto
con sociedades unnime de los socios y la liquidacin
del patrimonio como requisito previo,
De hecho, en cada ocasin en que
lo cual, si repasamos los fundamentos
ello se propuso, al no existir normativa
y regulacin comprendida en la LGS,
permisiva, se legisl de manera espec-
se asemeja a una transformacin, sin
fica, como lo fue el caso de las transfor-
coincidir con la misma. El TR no hace
maciones.
ninguna disquisicin terica al respecto
En este sentido, y como se postula de los socios disidentes, ni del tipo de
en la Ley de Promocin en el Sector ONL que pudieran estar involucradas,
Agrario (1991); la Ley N. 26544; la habida cuenta de las distintas formas y
Ley de Saneamiento de Empresas Azu- finalidades que adoptan.
careras, (1996); la Ley de promocin de
Del mismo modo, acorde con los
la inversin en la educacin, (1996); y
antecedentes legales citados, y un poco
la Ley N. 27649 que modifica la
ms tarde, la Ley N. 29504, promueve
Ley del mercado de valores, (2002),
la transformacin clubes deportivos en
constituyen antecedentes en los cuales
sociedades.
el legislador consider pertinente pro-
mulgar una norma ad hoc para cada caso
concreto de reorganizacin, en la certeza
de que estos son actos de reestructura- 115 Espinoza Espinoza, Derecho de las perso-
nas, ob. cit., p; Carhuatocto Sandoval,
cin patrimonial por su especialidad, Henry, La persona jurdica en el derecho
que requieren de una autorizacin y contemporneo, Lima: Jurista, 2005; Cieza
reglamentacin precisa. Mora, Jairo, Problemtica de la nulidad y la
impugnacin de los acuerdos de las sociedades
Como ya se ha reseado, en el y asociaciones, Lima: Gaceta Jurdica, 2012;
1998 aplic en vigencia la LGS cuyo Seoane, Mario, Personas jurdicas, Lima:
Grijley, 2005; son algunos de los poqu-
artculo 333 implica la transformacin simos trabajos peruanos de comprensin
a cualquier persona jurdica peruana general sobre el particular.

Un sector muy autorizado de la reorganizacin que regula la ley (v.g.

doctrina se manifiesta en contra de la fusin, escisin, etc.). Tratndose de
transformacin de las asociaciones en una regulacin especial, tal omisin
sociedades, pues tal comprometera y resulta en una prohibicin.
alterara los requisitos que caracterizan En el escenario de una escisin
al corporativo.116
la situacin no sera distinta, pues
Del mismo modo, se indica que la una asociacin, al escindirse a favor
transformacin es solo una forma de de una sociedad, enriquecera a sus
reorganizacin, a travs de la mutacin miembros indebidamente a costa del
del tipo, pero que, a travs de la misma, patrimonio de la misma. Una regu-
no pueden alterarse los requisitos esen- lacin respecto del procedimiento
ciales que caracterizan a una sociedad inverso, sin embargo, no colisionara
mercantil.117 As, no se modifica el con derechos de terceros, salvo, por
negocio jurdico, sino que se reorganiza supuesto, las razones para disentir del
el mismo sujeto. socio, cuando parte del patrimonio se
Para el caso de fusiones, no obs- destine a una actividad que no gene-
tante, y recogiendo lo anotado antes, rar ninguna posibilidad de reparto
resultara en un despropsito jurdico y de dividendos. En otros casos, podra
econmico. Una asociacin (fusionada) evaluarse la posibilidad de gozar de
a una sociedad (fusionante), implicara beneficios especficos relativos a la
que los miembros de la asociacin se calidad de asociado, por los que valga
convirtieran en propietarios de accio- el esfuerzo y disposicin el pago en
nes, tericamente para el lucro, entre- funcin al bloque que desprenda la
gando el patrimonio de la entidad no sociedad. Finalmente, la relacin
lucrativa a cambio, lo que colisiona con con el objeto social y el inters y ra-
casi todos los principios y consideracio- zonabilidad de la inversin destinada
nes legales imperativas que se ha venido al lucro podran ser atribuidos como
anotando. impedimento.
Cabe mencionar que la expresa
permisin normativa sealada en el ar- 11. Grficos que resumen las posiciones
tculo 333 de la LGS para la aplicacin antes descritas y aaden otras de
del procedimiento de transformacin inters
a cualquier persona jurdica peruana,
A continuacin, se presentan grfi-
no se indica para los otros casos de
cos compendiosos, y otros que permiten
116 Nissen, Curso de derecho societario, ob. cit. considerar supuestos adicionales de
117 Loc cit. estudio y consideracin.

Actualidad
Cuadro 2
Fusiones
FUSIONANTE FUSIONADA PRONSTICO PROBLEMA

1. ASOCIACIN ASOCIACIN PROBABLE Objeto y destino patrimonio
2. ASOCIACIN SOCIEDAD PROBABLE Ninguno
3. SOCIEDAD SOCIEDAD PROBABLE Ninguno
4. SOCIEDAD ASOCIACIN IMPROBABLE Destino patrimonio
PROHIBIDA
a) En 1, si el objeto social de las involu- c) En 3, no existe, en principio, pro-

cradas difiere puede consistir en un blema alguno. Las licencias y el
problema. Lo mismo si alguna de ellas objeto deben ser materia de especial
no goza de beneficios tributarios (arts. atencin, sobre todo en fusiones
18 y 19 de la LIR). Finalmente, si fue- verticales, conglomeradas y hetero-
ran distintos tipos de personas jurdicas gneas.
tendra que verificar la regulacin ad
hoc. Y el destino de su patrimonio. d) En 4, el destino del patrimonio
b) En 2, han de ser aceptados como y el enriquecimiento indebido
miembros de la asociacin los so- constituyen per se una prohibicin
cios de la sociedad. expresa (art. 98 del CC).
Cuadro 3
Escisiones
ESCINDIDA ADQUIRIENTE PRONSTICO PROBLEMA

1. ASOCIACIN ASOCIACIN PROBABLE Destino Patrimonio
2. ASOCIACIN SOCIEDAD IMPROBABLE Destino Patrimonio Partici-
PROHIBIDA paciones
4. SOCIEDAD ASOCIACIN PROBABLE Ninguno
a) En 1, podra cuestionarse la dispo- objeto deben ser materia de especial

sicin patrimonial corporativa, que atencin.
favorece directamente a los asocia- d) En 4, en principio, no hay proble-
dos, lo que est prohibido (art. 98 ma, salvo que el patrimonio se des-
del CC) y el objeto de cada una de tine a una actividad que no generar
ellas (arts. 18 y 19 de la LIR). ninguna posibilidad de reparto de
b) En 2, los argumentos en contra se dividendos, sin ningn otro benefi-
repiten como en 1. cio. Lo mismo en relacin al objeto
c) En 3, no existe, en principio, pro- social y el inters y razonabilidad de
blema alguno. Las licencias y el la inversin.

Cuadro 4
Reorganizaciones simples
SEGREGANTE ADQUIRIENTE PRONSTICO PROBLEMA
1. ASOCIACIN ASOCIACIN PROBABLE Destino Patrimonio
2. ASOCIACIN SOCIEDAD PROBABLE Destino Patrimonio
a) En 1, no debera existir ningn c) En 3, en general, no debera haber

problema, salvo que las entidades problema.
tengan objetos distintos (arts. 18 y
19 de la LIR) y pongan en riesgo d) En 4, en principio, no debera
beneficios especficos. haber problema, salvo que el
b) En 2, no debera existir problema y patrimonio se destine a una ac-
ser catalogado como una inversin tividad que no generar ninguna
corporativa. La Ley de Mercado de posibilidad de reparto de divi-
Valores, por ejemplo, no excluye la dendos, y salvo tambin exista
participacin de ONL, que incluso, algn otro beneficio. Lo mismo
y de hecho existen casos, pueden en relacin con la razonabilidad
emitir bonos. de la inversin.
Cuadro 5
Adquisicin simple (contractual)
FUSIONANTE FUSIONADA PRONSTICO PROBLEMA

1. ASOCIACIN ASOCIACIN PROBABLE Ninguno
2. ASOCIACIN SOCIEDAD PROBABLE Ninguno
En todos los casos la referencia debe entidad objetivo. Por supuesto, estas
ser efectuada a la planificacin, desarro- son variables. Una fusin triangular
llo y puesta en prctica de una estructura adelantada, por ejemplo, puede ser un
contractual para tomar el control de la vehculo idneo para ello.
Cuadro 6
Transformaciones
TIPO ORIGINAL TIPO PRONSTICO PROBLEMA

RESULTANTE
1. NO LUCRATIVO/ FUNDACION/ PROBABLE Destino Patrimonio
ASOCIACIN NO LUCRATIVO
2. ASOCIACIN SOCIEDAD IMPROBABLE Destino Patrimonio

Actualidad
a) En 1, deber estudiarse en cada b) En 2, el cambio de naturaleza y el

caso la posibilidad del destino del destino del patrimonio, resultan en
patrimonio, y las restricciones le- impedimentos.
gales de cada forma corporativa, y c) En 3, en principio, permitidas.
las contractuales, por ejemplo, de d) En 4, en principio, tambin permitidas.
donantes. Lo mismo en relacin a
Variantes o tipos de transformacio-
los efectos tributarios.
nes, segn su(s) objeto(s) social(es) y/o
actividad(es)
Cuadro 7
Transformaciones (segn regulacin)
TIPO ORIGINAL OBJETO SOCIAL/ACTIVIDAD PROCEDIMIENTO PROBLEMA

1. ASOCIACIN REGULACION ESPECIAL REGULADO Anlisis / Permisos
2. ASOCIACIN CONCESIONADA RENUNCIA o F pblica; Destino
TRANSFERENCIA patrimonial
DE DERECHOS
3. ASOCIACIN NO REGULACIN ESPECIAL/ LIQUIDACIN PA- Ninguno
NO CONCESIN TRIMONIAL
a) En 1, una asociacin puede estar otro tipo de ONL, como una uni-
sometida a un rgimen especial, v. g. versidad. La autoridad habr de ve-
artculo 130 de la Ley del Mercado rificar si la transformacin requiere
de Valores LMV118; Lo mismo de una autorizacin, procedimiento
o acto especial, o la renuncia a un
derecho.
118 Ley del Mercado de Valores, Decreto Le-
gislativo N. 861, Artculo 130. Definicin y
Finalidad. Las Bolsas son personas jurdicas de
especiales caractersticas que pueden adoptar administrativa, dicha actividad se regir por
la estructura legal de las asociaciones civiles la Ley del Procedimiento Administrativo
o de las sociedades annimas. Tienen por General y por las normas complementarias
finalidad facilitar la negociacin de valores que dicte CONASEV.
inscritos, proveyendo los servicios, sistemas y Asimismo, las bolsas, previa autorizacin de
mecanismos adecuados para la intermediacin Conasev, pueden facilitar la negociacin de
de manera justa, competitiva, ordenada, conti- productos constituidos por bienes de origen
nua y transparente de valores de oferta pblica, o destino agropecuario, minero, pesquero,
instrumentos derivados e instrumentos que no industrial y servicios complementarios, ttulos
sean objeto de emisin masiva que se negocien representativos de los mismos o contratos
en mecanismos centralizados de negociacin relativos a ellos, para lo cual se rigen por las
distintos a la rueda de bolsa que operen bajo normas correspondientes al mercado de pro-
la conduccin de la bolsa. ductos, en su integridad, salvo en aquellos as-
CONASEV podr delegar en una o ms pectos que Conasev determine que no resultan
bolsas las facultades que la presente Ley le aplicables o compatibles con la presente Ley.
confiere, respecto a las sociedades agentes y Conasev puede exigir que la bolsa cuente con
a los emisores con valores inscritos en dicha un capital y patrimonio adicional en funcin
bolsa. Cuando las bolsas ejerzan funcin de las operaciones y actividades que realizar.

b) En 2, se requiere que se declaren El derecho de separacin y sus

los derechos y otros intangibles consecuencias resulta aplicable en
asociados a la organizacin, que todos los casos en que el acto y pro-
constituyen activos y forman parte cedimiento de reorganizacin no se
de su patrimonio, previamente a la apruebe de manera unnime por los
reorganizacin. miembros de las personas jurdicas
c) En 3, se considera el supuesto de involucradas.
transformacin originado por las Las reorganizaciones de personas
resoluciones emitidas por el TR, jurdicas distintas a las sociedades
que no coincide con la hiptesis requieren el diseo y promulgacin
de la LGS, y que exige, liquidacin de una legislacin ad hoc.
del patrimonio, y acuerdo unnime.
Debe considerar los escenarios 1 y 2 13. Referencias bibliogrficas
para no incurrir en ilcito. Anich, Juan; Sebastin Palla y Clementina Sn-
chez, Grupos, reorganizacin societaria y
12. Conclusiones contratos asociativos, en Gebhardt, Mar-
celo (dir.), Sociedades, segn las reformas de la
La legislacin y la doctrina reconocen Ley N. 26.994, Buenos Aires: Astrea, 2016.
la especialidad inherente al rgimen Bainbridge, Stephen M., Mergers and acquisi-
de reorganizaciones. Estos actos y tions, 3.a ed., New York: Foundation press,
2012.
procedimientos operan ope legis.
Barassi, M., La imposiziones sul reditto degli enti
La regulacin de reorganizaciones non commerciali, Milano: Giuffr, 1996.
establece concreta y expresamente, Boza Dibs, Beatriz, La persona jurdica sin
el quien, como y cuando se puede fin de lucro, en Themis, n. 12, Lima: 1998.
producir una reorganizacin. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho
La regulacin de reorganizacio- Societario. Parte General: Fusiones y otros actos
de concentracin, t. XI, Argentina: Heliasta,
nes conforma un todo orgnico 2008.
especialmente estructurado que Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho
reconoce los efectos positivos y societario. Parte General: Transformacin de
negativos que se producen o po- Sociedades, t. X, Buenos Aires: Heliasta,
dran generar con su aplicacin, 2006.
tanto a los shareholders como a los Cafardi, Nicholas P. y Jaclyn Fabean Che-
rry, Understanding nonprofit and exempt
stakeholders. tax organizations, 2.a ed., s.l.: Lexis Nexis,
No existe un solo supuesto o una 2012.
sola frmula aplicable a todas las Carhuatocto Sandoval, Henry, La persona
reorganizaciones, ya sea por las jurdica en el derecho contemporneo, Lima:
Jurista, 2005.
caractersticas del acto o los requi-
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ACTUALIDAD
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Actualidad
rea legal
Actualidad legal
y jurisprudencial y jurisprudencial
RESUMEN LEGISLATIVO Y
Actualidad legal y jurisprudencial

JURISPRUDENCIAL DEL MES*
I RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL LTIMO MES
1. Resolucin Administrativa N. 099-2017-P-CSJLE/PJ1: Conforman la Comi-

sin de magistrados de la Corte Superior de Justicia de Lima Este encargada de
organizar los plenos jurisdiccionales en materia penal, civil, familia y laboral
Mediante Resolucin Administrativa N. 099-2017-P-CSJLE/PJ, publicado

en el diario oficial El Peruano, el 3 de febrero del 2017, se conforma la Comisin
de Magistrados de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, encargada de llevar
a cabo los plenos jurisdiccionales en materia penal, civil, familia y laboral a nivel
distrital y coordinar los actos preparatorios de los plenos jurisdiccionales en las
materias sealadas a nivel regional y/o nacional para el ao judicial 2017.
En ese sentido se resuelve:
Artculo Primero. CONFORMAR la Comisin de Magistrados, encargada de llevar
a cabo los Plenos Jurisdiccionales en materia Penal, Civil, Familia y Laboral a nivel
Distrital y coordinar los actos preparatorios de los plenos jurisdiccionales en las mate-
rias sealadas a nivel Regional y/o Nacional para el ao judicial 2017, la misma estar
integrada por los seores Magistrados.
[]
Artculo Segundo. DISPONER que la Comisin informe a esta Presidencia el crono-
grama de trabajo en el plazo de 15 das de publicada la presente resolucin.
Artculo Tercero. DESIGNAR como Secretario Tcnico de la referida Comisin al
seor Carlos Romero Pascual.
Artculo Cuarto. La Oficina de Administracin Distrital a travs de las reas Fun-
cionales de Informtica, Estadstica, Logstica e Imagen y Prensa, brindar el apoyo
necesario a la Comisin designada.
* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende el periodo desde el 20 de enero
al 20 de febrero del 2017.
1 Poder Judicial del Per, Resolucin Administrativa N. 099-2017-P-CSJLE/PJ: Conforman la Comisin
de Magistrados de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, encargada de llevar a cabo los Plenos Jurisdic-
cionales en materia Penal, Civil, Familia y Laboral a nivel Distrital y coordinar los actos preparatorios
de los plenos jurisdiccionales en las materias sealadas a nivel Regional y/o Nacional para el ao
judicial 2017, Lima: 3 de febrero del 2017. Recuperado de <bit.ly/2l4BBZ9>.

Actualidad
Civil Actualidad legal y jurisprudencial
Artculo Quinto. PNGASE en conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judi-
cial. Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Oficina de Control de la Magistratura,
Gerencia General, Centro de Investigaciones Judiciales, Oficina Distrital de Control
de la Magistratura, Oficina de Administracin Distrital y de los Magistrados.
RESEA DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y

II REGISTRAL DEL MES
1. Prevalece el contrato de consorcio sobre el bancario por lo que uno de los repre-
sentantes legales no puede transferir fondos del consorcio unilateralmente
En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Civil Permanente de la Corte

Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N. 747-2015 Lima,
publicada el 30 de enero del 2017, dentro de un proceso de restitucin de
suma de dinero.
Casacin N. 747-2015 Lima

Emitida el 12 de abril del 2016
(Publicada enEl Peruano, 30/01/17)
Juez Ponente Sr. Juez Supremo Del Carpio Rodrguez
Decisin Art. 1361, CC; art. 139. 5 de la Constitucin
Normas aplicables 139. 5 de la CP; art. 50. 6 y 122. 4 del CPC; art. 5 de la Ley N. 27584
Fundamento jurdico Procediendo al anlisis de la sentencia recurrida se advierte que la Sala comienza con el
relevante examen conceptual y normativo de la naturaleza o tipo de contrato y las facultades que le
otorga al demandado para efectuar operaciones bancarias en representacin del Consorcio
Vial Chavn (ver considerandos octavo al dcimo primero), procediendo luego a deter-
minar que, en el caso concreto, dichas operaciones deba ser mancomunadas conforme a
las reglas fijadas en la clusulas cuarta y quinta del contrato asociativo de fecha ocho de
julio de dos mil ocho, por lo que al haber sido autorizada la transferencia nicamente por
uno de los representantes, se ha producido un pago indebido a favor de don Luis Alberto
Pucar Muller, debiendo ste devolver la suma de dinero. En cuanto al contrato bancario
alegado por el demandado, elad quemarriba a la conclusin que, lo pactado en el contrato
de consorcio prima sobre el contrato de servicios bancarios, pues en el primer contrato se
establece cmo se gesta la manifestacin de la voluntad del consorcio, en el que se precisa
cules son los procedimientos y mecanismos para realizar las actividades del consorcio.
Adems, se advierte del contrato de servicios bancarios, que obra a folios ciento sesenta,
que su naturaleza jurdica es la de un contrato de adhesin estndar, cuyas clusulas son
generales redactadas previa y unilateralmente para aplicarse a un indeterminado nmero
de contratos que celebre el Banco demandante y no exclusivamente para el suscrito con
el Consorcio Vial Chavn.
[] del anlisis de la sentencia cuestionada se advierte una exposicin lgica, razonada
y suficiente de los criterios fcticos y jurdicos en base de los cuales el rgano de mrito
resolvi la controversia; asimismo, se observa que se ha efectuado una adecuada subsuncin
de los hechos a la norma pertinente, el artculo 1361 del Cdigo Civil1; que, siendo ello
as, no se advierte que se haya transgredido el principio de motivacin de las resoluciones
judiciales, contenido en el artculo 139, inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, como
erradamente sostiene la impugnante.

2. En un proceso de violencia familiar distinguir maltrato emocional del psico-

lgico para desestimar la demanda no se condice con la labor tuitiva del juez
en este tipo de procesos
De tal forma, se ha pronunciado la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema

de Justicia de la Repblica, en la Casacin N. 2737-2015 Cusco, publicada el 30
de enero del 2017, dentro de un proceso de violencia familiar.
CasacinN. 2737-2015 Cusco
Emitida el 15 de marzo del 2016
Juez ponente Sr. Juez Supremo De la Barra Barrera
Decisin Fundada el recurso de casacin, nula la sentencia de vista
Normas aplicables Tercer Pleno Casatorio Civil (funcin tuitiva del juez)
Fundamento jurdico La Sala Superior realiza una disquisicin terica sobre el maltrato emocional, refiriendo que
relevante son estados ocasionados por actos que provocan en las vctimas una reaccin de ansiedad por
la situacin acontecida ms no maltrato psicolgico. De igual forma seala que la legislacin
contra la violencia familiar protege a las vctimas de maltrato psicolgico dada su relevancia,
porque est referida a los daos psquicos que se infringen en la vctima, consistente en la
alteracin, modificacin, perturbacin o menoscabo de carcter patolgico, del equilibrio
mental de la vctima de violencia familiar, que generalmente es permanente y de reconocida
magnitud; y que en el presente caso, no pasara de ser sino una discusin familiar, producto
de arrebatos momentneos, por lo que de ninguna manera dicho incidente familiar denota
gravedad, intensidad y trascendencia que haya provocado en las vctimas Merry Ibarra
Olivera y Sadythid Yasemythd Arellano Ibarra repercusin en los afectos, dificultades y/o
cuadros depresivos.
La sentencia impugnada cae en un exceso ritual manifiesto que, en palabras de Bidart Cam-
pos, constituye un abuso de las normas en desmedro de la verdad material u objetiva, que
desnaturaliza el fi n servicial e instrumental que debe cumplir el proceso y que, lentamente
aniquila las garantas acumuladas en el derecho a la jurisdiccin1.Se trata, pues, del culto
de la formalidad pura sin reparar en las funciones tuitivas que el Juez tiene en el proceso. [Lo
resaltado es nuestro].
3. La buena fe del adquiriente no se ve perjudicada con acreditar que su transferente

adquiri el bien por acto nulo o que el poder que utilizaron para la transferencia
no se hallaba inscrito
De la siguiente forma, se ha pronunciado la Sala Civil Permanente de la Cor-

te Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N. 800-2015 Hunuco,
emitida el 30 de enero del 2017, dentro de un proceso de nulidad de acto jurdico.
CasacinN. 800-2015Hunuco
(Publicada enEl Peruano, 30.01.17)
Juez ponente Jueza Suprema seora del Carpio Rodrguez
Decisin Fundado el recurso de casacin
Normas aplicables Arts. 2012, 2014 y 2015, del CC

Actualidad
CasacinN. 800-2015Hunuco
(Publicada enEl Peruano, 30.01.17)
Fundamento jurdico [] Que, resulta pertinente remarcar que la presuncin de buena fe del tercero adquirente,
relevante establecida en el referido artculo 2014 del Cdigo Civil es una presunciniuris tantum, que
admite prueba en contrario; por consiguiente la carga de la prueba se invierte, pues quien
debe acreditar la mala fe del tercer adquirente es la parte actora, empero en el presente caso
el demandante no ha acreditado la mala fe del demandado, verificndose del tenor de la
demanda, que los nicos cuestionamientos que se han efectuado respecto de este acto jurdico
es que la escritura pblica de compra venta de derechos y acciones del biensub litisa favor
del vendedor Alejandro Ortiz Zelada, es nula y por tanto la transferencia que realiza ste
deviene tambin en una nulidad ipso iure; asimismo indica que no obstante que la venta
cuestionada, de fecha dieciocho de marzo de dos mil diez, se efectu mediante poder, ste no
ha sido inscrito en los Registros Pblicos siendo el mismo un requisito para que surta efecto;
que en consecuencia dichos fundamentos son ajenos a la presuncin de la buena fe. [].
4. Bien inmueble adquirido con posterioridad a sentencia extranjera de divorcio

constituye bien propio pues sus efectos se retrotraen a la expedicin del fallo no
del exequtur
De esta manera, se ha pronunciado la Sala Civil Permanente de la Corte Su-

prema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N. 1075-2015 Lima, emitida
el 3 de mayo del 2016, dentro de un proceso de declaracin de bien propio.
Casacin N. 1075-2015 Lima
Emitida el 03 de mayo del 2016
Juez ponente Juez Supremo De la Barra Barrera
Decisin Infundado el recurso de casacin
Normas aplicables Art. 2104 del CC; STC N. 4348-2005-PA/TC
Fundamento jurdico Bajo dichos supuestos tenemos que elexequatures un reconocimiento u homologacin, es
relevante darle fuerza ejecutiva a lo decidido por el juez extranjero y no un nuevo juicio o una nueva
valoracin de los hechos por el tribunal nacional. Por ello, podemos afirmar que no se trata
de los efectos de la sentencia extranjera nacional de reconocimiento, sino de efectos de la
sentencia extranjera; y, teniendo en cuenta que la sentencia es una sola y sus efectos son
los mismos cualquiera que sea el lugar donde haya de producirse,una vez homologada sus
efectos, se retrotraeran a la fecha en que se ha expedido el fallo materia de reconocimiento.
En el caso de autos, tenemos que el demandante contrajo matrimonio con la recurrente
el veinte de junio de mil novecientos setenta y ocho; con fecha diez de enero de dos mil
cinco, se expidi sentencia extranjera donde se aprecia que ambas partes estn de acuerdo
con la sentencia de disolucin del vnculo matrimonial, en los trminos que ella expone;
por contrato de fecha diecisis de junio de dos mil cinco el demandante adquiere el
bien inmueble sublitis, elevndolo a escritura pblica el once de noviembre de dos mil
cinco; y con fecha veintids de octubre de dos mil diez, se expidi la sentencia nacional
de reconocimiento (exequatur);por tanto, el bien inmueble adquirido por el accionante,
al haberse realizado con posterioridad a la sentencia extranjera, constituye un bien propio,
pues sus efectos se retrotraen a la fecha de expedicin de su fallo.

RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

III CIVILES Y REGISTRALES DEL MES
Poder Ejecutivo
Presidencia del Consejo de Ministros
D.S. N. 006-2017-PCM Decreto Supremo que aprueba la Poltica Nacional de Proteccin y Defensa
El Peruano, 27/01/2017 (p. 4) del Consumidor.
Justicia y Derechos Humanos
D.S. N. 001-2017-JUS Aprueban el calendario oficial para los aos 2017 y 2018 de la entrada en
El Peruano, 24/01/17 (p. 31) vigencia de la obligatoriedad del intento conciliatorio previo a un proceso
judicial.
D.S. N. 002-2017-JUS Aprueban Primera Convocatoria del Programa Techo Propio para el ao
El Peruano, 27/01/2017 (p. 28) 2017.
Vivienda, Construccin y Saneamiento
D.S. N. 002-2017-VIVIENDA Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Verificacin Administrativa
El Peruano, 25/01/2017 (p. 15) y Tcnica 11 Fe de Erratas D.S. N. 001-2017-VIVIENDA.
D.S. N. 003-2017-VIVIENDA Decreto Supremo que modifica la denominacin de la Norma Tcnica E.080
El Peruano, 26/01/2017 (p. 18) Adobe del ndice del Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobada por
Decreto Supremo N. 015-2004-VIVIENDA.
R.M. N. 023-2017-VIVIENDA Crean la Comisin de Lucha Contra la Corrupcin del Sector Vivienda,
El Peruano, 26/01/2017 (p. 19) Construccin y Saneamiento, para el periodo 2017-2021.
R.M. N. 024-2017-VIVIENDA Disponen publicar proyecto de Reglamento para el Reaprovechamiento de
El Peruano, 26/01/2017 (p. 21) los Bioslidos Generados en Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales,
en el portal institucional del Ministerio.
R.M. N. 028-2017-VIVIENDA Disponen publicar proyecto de Reglamento para el Reaprovechamiento de
El Peruano, 27/01/2017 (p. 33) los Bioslidos Generados en Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales,
R.M. N. 031-2017-VIVIENDA Aprueban Plan Anual de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (PLANEFA)
El Peruano, 01/02/2017 (p. 30) del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento correspondiente
al ao 2017.
R.S. N. 002-2017-VIVIENDA Constituyen Comisin Consultiva del Sector Saneamiento del Ministerio
El Peruano, 02/02/2017 (p. 33) de Vivienda, Construccin y Saneamiento.
R.M. N. 041-2017-VIVIENDA Disponen la publicacin del proyecto de Decreto Supremo que aprueba el
El Peruano, 04/02/2017 (p. 41) Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin
D.S. N. 005-2017-VIVIENDA Reglamento del Fondo para el Financiamiento de Proyectos de Inversin
El Peruano, 16/02/2017 (p. 39) Pblica en materia Agua, Saneamiento y Salud.
Poder Judicial
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Res. Adm. N. 011-2017-CE-PJ Cuadro de valores de los aranceles judiciales para el Ao Judicial 2017.
El Peruano, 21/01/17(Separata Especial)
Res. Adm. N. 313-2016-CE-PJ Aprueban medidas administrativas y jurisdiccionales que debern adoptar
El Peruano, 21/01/17 (p. 35) las Cortes Superiores que aplican la Ley N. 29497, a fin de reducir el
nmero de audiencias no realizadas, en atencin a las reprogramaciones y
suspensiones de audiencias en procesos laborales.
Res. Adm. N. 036-2017-CE-PJ Incorporan al Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte a la
El Peruano, 28/01/17 (p. 41) Comisin de Trabajo del Expediente Judicial Electrnico (EJE) y la Mesa
de Partes Electrnica (MPE) encargada de su implementacin durante el
periodo 2017-2018.

Actualidad
Res. Adm. N. 039-2017-CE-PJ Amplan funcionamiento de diversos rganos jurisdiccionales permanentes

El Peruano, 01/02/2017 (p. 50) en las Cortes Superiores de Justicia de Lima Norte, Puno, Ancash y Piura.
Res. Adm. N. 040-2017-CE-PJ Prorrogan funcionamiento de rganos jurisdiccionales transitorios en diversas
El Peruano, 02/02/2017 (p. 41) Cortes Superiores de Justicia y emiten otras disposiciones.
Res. Adm. N. 323-2016-P-CE-PJ Establecen nuevo horario de atencin a justiciables y/o abogados patroci-
El Peruano, 13/02/17 (p. 20) nantes por parte de jueces de paz letrados, especializados, mixtos y superiores
de los Distritos Judiciales del pas, as como Jueces de los Juzgados y Salas
Penales Nacionales.
Res. Adm. N. 014-2017-CE-PJ Aprueban el Reglamento del Nuevo Despacho Judicial del Mdulo Penal
El Peruano, 11/02/17 (p. 44) Corporativo de las Cortes Superiores de Justicia de la Repblica.
Res. Adm. N. 033-2017-CE-PJ Aprueban lineamientos propuestos por la Oficina de Productividad Judicial,
El Peruano, 14/02/17 (p. 31) debiendo ser difundidos a las Cortes Superiores de Justicia del Pas.
Res. Adm. N. 339-2016-CE-PJ Dejan sin efecto, para los procesos tramitados al amparo de la Ley N. 29497,
El Peruano, 15/02/2017 (p. 30) lo dispuesto en el documento normativo Procedimiento Notificacin
Electrnica en el rgano Jurisdiccional.
RR. Adms. N.os 346y 347-2016-CE-PJ Declaran fundadas solicitudes de permuta y disponen traslados de magistra-
El Peruano, 15/02/2017 (p. 36) dos a las Cortes Superiores de Justicia de Lima Sur, Cusco, La Libertad y Lima.
Cortes Superiores de Justicia
Res. Adm. N. 039-2017-P-CSJLI/PJ Conforman la Tercera Sala Civil Permanente de la Corte Superior de
El Peruano, 21/01/17 (p. 36) Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 056-2017-P-CSJLE/PJ Conforman la Comisin Distrital de Productividad Judicial de la Corte
El Peruano, 25/01/2017 (p. 23) Superior de Justicia de Lima Este, para el Ao Judicial 2017.
Res. Adm. N. 032-2017-P-CSJV/PJ Establecen para el ao judicial 2017 la Comisin de Trabajo del Programa
El Peruano, 30/01/17 (p. 27) Nacional de Acceso a la Justicia de Personas Vulnerables y Justicia en tu
Comunidad de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.
Res. Adm. N. 065-2017-P-CSJLI/PJ Aprueban propuesta de programacin de vacaciones y disponen permanencia
El Peruano, 01/02/2017 (p. 53) de magistrados integrantes de la Oficina Desconcentrada de Control de la
Magistratura - ODECMA.
Res. Adm. N. 090-2017-P-CSJLE/PJ Establecen turnos de diversos rganos jurisdiccionales de la Corte Superior
El Peruano, 01/02/2017 (p. 54) de Justicia de Lima Este.
Res. Adm. N. 085-2017-P-CSJLE/PJ Designan Director de la Escuela de Formacin y Capacitacin Continua de
El Peruano, 02/02/2017 (p. 45) Auxiliares Jurisdiccionales y Administrativos de la Corte Superior de Justicia
de Lima Este, para el ao judicial 2017.
Res. Adm. N. 085-2017-P-CSJLI/PJ Amplan plazo de remisin y redistribucin de la totalidad de expedientes de
El Peruano, 03/02/2017 (p. 42) los desactivados 11, 12 y 13 Juzgados de Trabajo Transitorios establecido
por Res. Adm. N. 006-2017-P-CSJLI/PJ.
Res. Adm. N. 099-2017-P-CSJLE/PJ Conforman la Comisin de Magistrados de la Corte Superior de Justicia
El Peruano, 03/02/2017 (p. 44) de Lima Este, encargada de llevar a cabo los Plenos Jurisdiccionales en ma-
teria Penal, Civil, Familia y Laboral a nivel Distrital y coordinar los actos
preparatorios de los plenos jurisdiccionales en las materias sealadas a nivel
Regional y/o Nacional para el ao judicial 2017.
Res. Adm. N. 179-2017-P-CSJLIMA- Concluyen y designan Jueces Supernumerarios del Juzgado de Paz Letrado
SUR/PJ Civil de Villa Mara del Triunfo y Juzgado Especializado Penal de Villa el
El Peruano, 03/02/2017 (p. 45) Salvador de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
Res. Adm. N. 061-2017-P-CSJCL/PJ Establecen disposiciones en la Corte Superior de Justicia del Callao para la
El Peruano, 03/02/2017 (p. 48) reprogramacin de diligencias de expedientes que no pudieron realizarse
durante huelga.
Res. Adm. N. 01-2017-J-ODECMA- Aprueban el cronograma de Visitas Judiciales Ordinarias a realizarse en los
CSJLN/PJ diversos rganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima
El Peruano, 08/02/2017 (p. 35) Norte durante el ao judicial 2017.
Res. Adm. N. 056-2017-P-CSJLIMA- Conformacin de la Junta Directiva del Comit de Damas del Poder Judicial
SUR/PJ de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur - CODAPOJ LIMA SUR para
El Peruano, 08/02/2017 (p. 37) el perodo 2017-2018.

Res. Adm. N. 245-2017-P-CSJLIMA- Reasignacin de magistrados en rganos Jurisdiccionales de la Corte Supe-

SUR/PJ rior de Justicia de Lima Sur.
El Peruano, 08/02/2017 (p. 38)
R.J. N. 1-2017-J-ODECMA-PJ Programan Visitas Judiciales Extraordinarias e Inspectivas para el ao judicial
El Peruano, 09/02/17 (p. 44) 2017 en el Distrito Judicial de Ventanilla.
R. J. N. 2-2017-J-ODECMA-PJ Aprueban propuesta del Programa Anual de Visitas Judiciales Ordinarias
El Peruano, 09/02/17 (p. 45) a realizarse el ao judicial 2017 en el Distrito Judicial de Ventanilla.
Res. Adm. N. 49-2017-P-CSJV/PJ Designan responsable del Servicio de Remates Electrnico Judiciales-REM@
El Peruano, 09/02/17 (p. 47) JU del Distrito Judicial de Ventanilla por el ao 2017.
Res. Adm. N. 090-2017-P-CSJCL/PJ Establecen la Comisin de Trabajo del Programa Nacional de Acceso a la
El Peruano, 09/02/17 (p. 50) Justicia de Personas Vulnerables y Justicia en tu Comunidad de la Corte
Superior de Justicia del Callao, para el ao judicial 2017.
Res. Adm. N. 117-2017-P-CSJLE/PJ Aprueban cronograma trimestral de realizacin de las Audiencias Pblicas
El Peruano, 11/02/17 (p. 45) Extraordinarias que efectuarn las Salas Penales de la Corte Superior de
Justicia de Lima Este, para el ao judicial 2017.
Res. Adm. N. 02-2017-P-CSJCL/PJ Establecen Rol de Turno del Juzgado de Investigacin Preparatoria y Juzgados
El Peruano, 11/02/17 (p. 48) de Investigacin Preparatoria de Procesos Inmediatos para casos de Flagrancia
en el Distrito Judicial del Callao, para el ao judicial 2017.
Res. Adm. N. 66-2017-P-CSJV/PJ Designan funcionario responsable encargado de brindar la informacin
El Peruano, 15/02/2017 (p. 30) que sea solicitada al amparo de la Ley de Transparencia y Acceso a la In-
formacin Pblica.
Res. Adm. N. 139-2017-P-CSJLE/PJ Reconforman Comisin de Planificacin, Formulacin del Plan Operativo
El Peruano, 16/02/2017 (p. 51) Institucional de la Corte Superior de Justicia de Lima Este para el ao
judicial 2017.
Res. Adm. N. 140-2017-P-CSJLE/PJ Reconforman la Comisin Distrital de Productividad Judicial para el ao
El Peruano, 16/02/2017 (p. 51) judicial 2017.
Academia de la Magistratura
Res. N. 04-2017-AMAG-CD Aprueban el Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Academia
El Peruano, 09/02/17 (p. 53) de la Magistratura.
rganos Autnomos
Consejo Nacional de la Magistratura
Res. N. 050-2017-CNM Modifican Reglamento de Concursos para el Acceso Abierto en la Seleccin
El Peruano, 05/02/2017 (p. 14) y Nombramiento de Jueces y Fiscales.
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
R.J. N. 13-2017/JNAC/RENIEC Disponen el cierre del Padrn Electoral para el desarrollo de la Consulta
El Peruano, 06/02/2017 (p. 21) Popular de Revocatoria del Mandato de Autoridades Municipales 2017, a
llevarse a cabo el da domingo 11 de junio de 2017.
Organismos Ejecutores
Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal
R.D. N. 030-2017-COFOPRI/DE Modifican el formato de Ttulo de Propiedad Gratuito Registrado y
El Peruano, 07/02/17 (p. 22) aprueban el formato de Ttulo de Saneamiento de Propiedad.
R.D. N. 040-2017-COFOPRI/DE Aprueban formato del Instrumento de Rectificacin de Ttulo Registrado.
El Peruano, 15/02/2017 (p. 27)
Organismos Tcnicos Especializados
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
Res. N. 007-2017-INDECOPI/COD Designan responsables del Libro de Reclamaciones de la Sede Central y de
El Peruano, 26/01/2017 (p. 39) las sedes desconcentradas del Indecopi.
Res. N. 014-2017-COD/INDECOPI Delegan al Gerente General del INDECOPI la facultad de aprobar modi-
El Peruano, 04/02/2017 (p. 49) ficaciones presupuestarias en el nivel funcional programtico del ejercicio
presupuestal 2017.

Actualidad
Res. N. 17-2017-INDECOPI/COD Modifican la Res. N. 317-2013-INDECOPI/COD, que aprob Tabla de

El Peruano, 11/02/17 (p. 26) Graduacin, Infracciones y Sanciones.
Res. N. 17-2017-INDECOPI/COD Modifican la Res. N. 317-2013-INDECOPI/COD, que aprob tabla de
El Peruano, 11/02/17 (p. 26) graduacin, infracciones y sanciones.
Res. N. 018-2017-INDECOPI/COD Aprueban la Directiva sobre el Reporte de Acciones Adoptadas por las
El Peruano, 11/02/17 (p. 32) Entidades para la Eliminacin de Barreras Burocrticas y el Formato de
Reporte de Acciones Adoptadas para la Eliminacin de Barreras Burocrticas.
Res. N. 019-2017-INDECOPI/COD Aprueban la directiva que regula la publicacin de las resoluciones emitidas
El Peruano, 11/02/17 (p. 34) en los procedimientos de identificacin y eliminacin de barreras burocrticas
y el Formato de Publicacin del Extracto de Resoluciones.
Res. N. 020-2017-INDECOPI/COD Aprueban la Directiva para la implementacin de los Rankings de entidades
El Peruano, 11/02/17 (p. 37) de la Administracin Pblica en materia de Barreras Burocrticas.
Res. N. 24-2017-INDECOPI/COD Proyecto de Directiva que regula los procedimientos en materia de pro-
El Peruano, 16/02/2017 (p. 100) teccin al consumidor previstos en el Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor.
Res. N. 25-2017-INDECOPI/COD Proyecto de Directiva que Regula el Procedimiento Sumarsimo en Materia
El Peruano, 16/02/2017 (p. 103) de Proteccin al Consumidor previsto en el Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor.

JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
Causal de ilicitud en la nulidad de compraventa
de bienes inmuebles
rea
Jurisprudencia Jurisprudencia fundamental
fundamental
Jurisprudencia fundamental
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
CAUSAL DE ILICITUD EN LA NULIDAD DE COMPRAVENTA

DE BIENES INMUEBLES
Actualidad Civil en esta oportunidad ha seleccionado sentencias de vista expedidas por las
Salas Superiores del distrito judicial de Ica que analizan de manera especfica pretensiones
de nulidad de actos de transferencia de bienes inmuebles, denunciando la existencia de
finalidad ilcita. De tal manera que podemos advertir las nociones que manejan los tri-
bunales respecto de la causal de fin ilcito, la legitimidad para demandar la invalidez del
acto cuando se es un tercero, el cuestionamiento a la legalidad de un acto de titulacin
administrativa y la evaluacin de buena fe del tercero que adquiere el bien para determi-
nar la licitud del contrato.
Las sentencias que presentamos a continuacin contemplan los siguientes tpicos:
- La finalidad ilcita presupone un negocio cuya causa contraviene el orden pblico o las
buenas costumbres (Expediente N. 00628-2010).
- Para detentar legitimidad para demandar la nulidad el actor debe probar ser propietario
del bien objeto de compraventa por terceros (Expediente N. 00250-2008).

Actualidad
Civil Jurisprudencia fundamental
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
LA FINALIDAD ILCITA PRESUPONE UN NEGOCIO CUYA CAUSA CONTRA-
VIENE EL ORDEN PBLICO O LAS BUENAS COSTUMBRES*
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA
PRIMERA SALA CIVIL
Expediente N. : 00628-2010-0-1401-JR-CI-04
Demandante : Juan Antonio Cupe Cuenca y otro
Demandado : Carlos Eduardo Rivera Pea u otros
Materia : Nulidad de acto jurdico
Resolucin nmero: cuarenta y cuatro

Ica, trece de julio del dos mil quince.
VISTOS: En audiencia pblica el recurso de apelacin de la sentencia, odos los informes orales
e interviniendo como ponente la jueza Jacqueline Chauca Pealoza.
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Asunto de apelacin
Es materia de apelacin la sentencia contenida en la Resolucin N. 36 del 13 de abril del 2015
que falla declarando fundada la demanda interpuesta por Juan Antonio Cupe Cuenca y Giovani
Emilia Sayritupac Sotelo, contra de la Asociacin Pro Vivienda de los Trabajadores de la Regin
Agraria de Ica, Fernando Antonio Hernndez Garayar, Carlos Eduardo Rivera Pea y Clara Er-
nestina Cruzado Obregn; nulo el Acto Jurdico contenido en la Escritura Pblica de fecha 7 de
abril del 2009 celebrado entre la Asociacin Pro Vivienda de los Trabajadores de la Regin Agra-
ria de Ica y Fernando Antonio Hernndez Garayar, y el Acto Jurdico contendido en la Escritura
Pblica de fecha 1 de junio del 2009 celebrado entre Fernando Antonio Hernndez Garayar y
Carlos Eduardo Rivera Pea y esposa, del inmueble identificado como lote N. 05 de la Mz. G
de la HH. UU., Los Mdanos, ubicado en el distrito de Subtanjalla, provincia y departamento
de Ica., de un rea de 267.75 m2 celebrado ambos ante el notario Eduardo Laos Mora; nula la
Inscripcin Registral de la compra venta del citado predio a favor de Carlos Eduardo Rivera Pea
y su esposa Clara Ernestina Cruzado Obregn, con Partida Registral N. 11042631 del Registro
de Propiedad Inmueble de Ica, la misma que se inscribi en el Asiento C00002 de la citada Par-
tida; infundada la Tacha a los documentos; e infundada la demanda reconvencional interpuesta
por Carlos Eduardo Rivera Pea y Clara Ernestina Cruzado Obregn, sobre Mejor Derecho de
Propiedad y Reivindicacin, con costas y costos.
SEGUNDO. Recurso de apelacin
De la pgina 563 a 571 subsanada de la pgina 599, la ASOCIACION PRO VIVIENDA DE
LOS TRABAJADORES DE LA REGIN ICA interpone recurso de apelacin en contra de
* Expediente obtenido de la Relacin de causas de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema cuya fecha
de vista de calificacin se llev a cabo el 7 de enero del 2016. Fuente: diario oficial El Peruano.

la sentencia referida, solicitando la nulidad o revocatoria de la sentencia, por los fundamentos

siguientes:
1. No existe pronunciamiento por todos los puntos controvertidos, especficamente nulidad por
los incisos 1), 2) y 5) del artculo 219 del Cdigo Civil.
Se aplica indebidamente el inciso 8) del artculo 219 del Cdigo Civil, porque no fue alegado por
la parte, y el juez no puede ir ms all del petitorio.
2. No se ha pronunciado sobre la validez del acto jurdico, la buena fe registral, ni la prioridad
en el tiempo de la inscripcin.
3. La asociacin se rige por el Cdigo Civil y sus Estatutos, por lo que el Consejo Directivo se limita
a ejecutar los acuerdos adoptados, los socios morosos pierden su condicin por incumplimiento
de deberes as como el derecho que tena sobre el lote de terreno que le fue adjudicado, por lo
cual se procedi a revertir el lote y luego la transferencia a tercero, por tanto es vlido.
RECURSO DE APELACIN. De las pginas 574 a 580 subsanada de la pgina 602, CAR-
LOS EDUARDO RIVERA PEA y CLARA ERNESTINA CRUZADO OBREGN, inter-
ponen recurso de apelacin en contra de la sentencia referida, solicitando la nulidad o revocatoria
de la sentencia, por los fundamentos siguientes:
1. No ha examinado la condicin de tercero registral, que es la condicin que tiene al amparo del
art. 2014 del Cdigo Civil, que brinda seguridad jurdica a los ciudadanos, de tal forma que
est protegida la compra venta que adquiri a ttulo oneroso, ni las pruebas adjuntadas con
dicho fin. Cumple con los requisitos de tercero registral porque adquiri el bien de buena fe,
a ttulo oneroso, del titular registral y registr su adquisicin.
2. El juzgado aplica el inciso 8) del artculo 219 del Cdigo Civil, sin especificar cmo es que
contraviene el orden pblico y buenas costumbres cuando la compra venta de los apelantes
goza de buena fe registral.
3. Les corresponde ostentar la posesin del predio porque son propietarios no poseedores, titulares
del bien, con derecho de propiedad inscrito.
TERCERO. Sobre la motivacin
3.1. Desde el punto de vista del lenguaje enunciativo, viene al caso citar la acepcin pertinente
que el Diccionario de La Lengua Espaola asigna a la palabra motivacin. Esa acepcin que
elegimos, entre otras, es la de: Accin y efecto de motivar. A su vez, tambin segn el citado
diccionario, la palabra motivar tiene como una de sus significaciones la de: Dar o explicar
la razn o motivo que se ha tenido para hacer una cosa1. El artculo 135 de la Constitucin
Poltica del Per consagra como principio de la funcin jurisdiccional el derecho la debida
motivacin de las resoluciones judiciales, el que est destinado a garantizar a los justiciables
la obtencin de una respuesta razonada motivada y congruente con las pretensiones opor-
tunamente formuladas, en cualquier tipo de proceso, de tal manera que puedan conocer
cul ha sido el proceso mental, es decir la deliberacin que ha seguido internamente, para
arribar a una decisin que resuelva la controversia, decisin que no puede estar sustentada en
el libre albedrio del juez sino en datos objetivos tanto de los hechos, como del ordenamiento
jurdico. El deber de motivacin es sin duda una expresin de la labor jurisdiccional, de all
que la obligacin de motivar adecuadamente una resolucin judicial permita a la ciudadana
realizar un control de la actividad jurisdiccional, y a las partes que intervienen en el proceso
conozcan las razones por las cuales se les concede o deniega la tutela concreta de un derecho
o un especfico inters legtimo; en tal sentido los jueces tienen la obligacin de expresar el
proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de
1 Diccionario de la Lengua Espaola, t. II, 20.a ed., Madrid: Espasa Calpe, 1984.

Actualidad
impartir justicia, se haga con sujecin a la Constitucin y la ley y, as mismo, facilitando un

adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
3.2. Respecto del contenido esencial del derecho fundamental a la motivacin de las resoluciones,
el Tribunal Constitucional con motivo de la sentencia recada en el Exp. N. 4348-2005-
AA/TC caso Gmez Macahuach, en el fundamento jurdico segundo ha precisado que el
contenido esencial no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que
su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentacin
jurdica, que no implica la sola mencin de las normas a aplicar al caso, sino la explicacin y
justificacin de por qu tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan
tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de
los argumentos que expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las
pretensiones formuladas por las partes; y c) que por s misma exprese una suficiente justi-
ficacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de
motivacin por remisin2; en consecuencia; su contenido esencial est delimitado en tres
aspectos cuando el juez nicamente cita las normas legales sin efectuar juicio alguno de
subsuncin o anlisis; cuando el juez no emite pronunciamiento expreso o implcito sobre
las pretensiones de los justiciables, y finalmente debe existir la razn suficiente es decir que se
explique de manera clara porque se resolvi en determinado sentido, delimitar su contenido
esencial es muy importante. La finalidad de la motivacin de las resoluciones judiciales es
contribuir a que, en todos los casos, se concretice la obligacin de poner de manifiesto las
razones que sustentan la resolucin como uno de los medios destinados, a su vez, a garantizar
la recta administracin de justicia3(3); tambin la motivacin busca que las partes puedan
conocer los fundamentos jurdicos empleados para resolver su conflicto de intereses. En lo
concerniente a la sancin procesal para el rgano jurisdiccional que incurra en la omisin
de motivar adecuadamente sus resoluciones judiciales vulnerando el artculo 139, inciso 5
de la Constitucin Poltica del Per trae como consecuencia la concurrencia de una nulidad
absoluta que trae consigo la nulidad de la resolucin judicial que adolece de motivacin
suficiente.
3.3. En el caso de autos ASOCIACIN PRO VIVIENDA DE LOS TRABAJADORES DE LA
REGIN ICA, argumenta en su recurso de apelacin que no existe pronunciamiento por
todos los puntos controvertidos, especficamente la nulidad de acto jurdico por los incisos
1), 2) y 5) del artculo 219 del Cdigo Civil. Al respecto se colige que en la resolucin n. 28
del 11 de julio del 2014 que obra de la pgina 483 a 490 se han fijado puntos controvertidos,
siendo los siguientes: 1. Se debe establecer mediante sentencia si se debe declarar nulas los
actos jurdicos contenidos en las Escrituras pblicas de fechas 7 de abril y 1 de junio ambos
del 2009, ambos celebrados por ante la notara del doctor Eduardo Laos Mora y todo lo
actuado en sede Notarial como pretensin principal y como pretensin accesoria, si se debe
cancelar la Partida Registral sin nmero que corresponde al inmueble identificado como lote
N. 05 de la Manzana G de la Asociacin Pro Vivienda de Los Trabajadores de la Regin
Agraria de Ica y como pretensin legal, si se debe cancelar las costas y costos del proceso. 3.
Determinar si el Acto Jurdico de Adjudicacin a favor de Fernando Antonio Hernndez
Garayar del 07 de abril del 2009 ha sido realizado con la formalidad prevista en el artculo
140 del Cdigo Civil, as como si su transferencia de dominio registral rene las exigencias
requeridas en Ley (Asiento C-1, P: 11042631). 4. Determinar si el acto jurdico de trans-
ferencia otorgada por Fernando Antonio Hernndez Garayar a favor de Carlos Eduardo
Rivera Pea y esposa Clara Ernestina Cruzado Obregn ha sido realizado con la formalidad
2 Tribunal Constitucional, Expediente N. 4348-2005-AA/TC, caso Gmez Macahuach.

3 Mixn Max, Florencio, Motivacin de las resoluciones judiciales.

del artculo 140 del Cdigo Civil, as como si su Transferencia de Dominio Registral rene
las exigencias previstas en ley (asiento c-2, partida N. 11042631. 5. Determinar si el Acto
jurdico contenido en el Testimonio de la Escritura Pblica de fecha 16 de enero del 2006 a
favor de sus patrocinados Juan Cupe Cuenca y esposa Gionvany Emilia Sayritupac Sotelo ha
sido faccionado con las formalidades de Ley. 6. Determinar si los Actos Jurdicos de fechas 7
de abril del 2009 y 1 de junio del 2009 fueron celebrados con fecha posterior a la escritura
pblica de fecha 16 de Enero del 2006 son nulos, consecuentemente si se deben cancelar
los asientos registrales [...]; puntos controvertidos similares y relacionados con la nulidad
de los actos jurdicos demandados, sin especificar causal de nulidad alguna.
3.4. No obstante esta imprecisin, en la sentencia que es materia de apelacin el juzgado se
ha pronunciado por las causales de nulidad invocadas en la demanda, como es la falta de
manifestacin de voluntad, el acto jurdico practicado por persona incapaz, cuando el acto
jurdico adolece de simulacin absoluta; y luego de la valoracin probatoria concluye que
no concurren ninguna de las causales anotadas, por lo tanto no se colige falta de pronuncia-
miento de los puntos controvertidos conforme lo alega el apelante.
CUARTO. Del principio iura novit curia
4.1. El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ha recogido el aforismo iura novit curia,
el cual tuvo sus orgenes de manera anecdtica durante el siglo XIII, como consecuencia al
hecho en que un juez, fastidiado por las agotadoras elucubraciones realizadas por un abogado,
lo interrumpi manifestndole: Venire and factum. Curia novit ius (Vaya a los hechos. El
tribunal conoce el Derecho) (Sents Melendo).
4.2. En cuanto a la etimologa del aforismo debemos sealar que la palabra curia, que deriva
del latn curia, se refera al tribunal donde se trataban los asuntos contenciosos, los que co-
rresponderan a nuestro actual concepto de conflicto de intereses jurdicamente protegidos.
La palabra novit es la tercera persona del singular del pretrito perfecto del verbo incoativo
nosco, que significa conocer. Finalmente, la palabra iura, constituye el plural de la palabra
latina ius que significa derecho, siendo as, iura significa derechos. En consecuencia, podemos
afirmar que el significado literal del aforismo iura novit curia es que el tribunal conoce los
derechos.
4.3. Como puede verse, el Cdigo incorpora una norma de carcter eminentemente procesal,
que es concordante con el artculo VII del Cdigo Procesal Civil. En trminos generales, el
aforismo contiene una actividad que corresponde al juez durante la sustentacin de un proce-
so, generalmente, en la etapa de decisin o sentencia, que consiste en calificar jurdicamente
el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica que constituye la pretensin discutida
en el proceso. Esta funcin de calificar es lo que sobreviene al juez como consecuencia de
cualquiera de estas situaciones: porque las partes no lo hicieron o porque, en opinin del
juez, lo hicieron errneamente. En la prctica judicial el iura novit constituye un poder, si
se tiene en cuenta que las decisiones judiciales tienen la calidad de definitivas, exclusivas y
coercitivas. No hay otro poder del Estado que las pueda revisar. No existe otra institucin
que pueda investigar o intervenir o intervenir en un tema sometida a su decisin. Empero, a
la vez es un deber, si se observa que constituye una actividad a la que el rgano jurisdiccional
no se puede sustraer. Ello, debido a que todo sujeto de derecho es, en esencia, un justiciable,
es decir, una persona facultada para exigir al Estado le otorgue tutela jurisdiccional o, even-
tualmente, que la actividad jurisdiccional del Estado se realice, otorgndole la posibilidad
de ejercitar su defensa.
4.4. Dentro de un sistema procesal inquisitivo como el nuestro, en el que el predominio de la
decisin de los particulares es sustituido por la direccin y autoridad del juez, tiene una
importancia determinante el aforismo materia de estudio. Cuando este enmienda el error

Actualidad
en la calificacin jurdica cometida por las partes, est prescindiendo de la opinin de los
particulares y privilegiando el objetivo final del proceso, vale decir, la paz social en justicia.
En ese sentido, el iura novit curia constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en
una presuncin que tiene la calidad de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en
contrario. Tambin se sustenta en un presupuesto de hecho. La presuncin es que el juez
conoce el derecho. El presupuesto de hecho es que las partes no estn obligadas a una cali-
ficacin jurdica correcta de sus pretensiones. Por tanto, si se presume que el juez conoce el
derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye que tiene el deber de aplicar
al proceso el derecho que corresponda.
4.5. Ahora bien, a pesar de ser el aforismo esencialmente un deber, su actuacin concede al juez
un poder correlativo. En este caso, se trata del poder de realizar toda la actividad investi-
gatoria que sea necesaria para conocer el derecho que va a aplicar. Como se ha dicho, el
derecho procesal no prohbe al juez las iniciativas y las curiosidades, cuando estas se dirigen
a colmar las lagunas de su cultura jurdica. El mbito de aplicacin del aforismo debera
alcanzar tanto al derecho objetivo, entendido como propuesta normativa, como al derecho
subjetivo, entendido como una situacin jurdica de ventaja en el contexto de una relacin
intersubjetiva. El razonamiento es el siguiente, si el aforismo informa que el juez conoce el
derecho y este es objetivo, no es posible que el juzgador tenga tal informacin sin conocer, a
su vez, la relacin jurdica establecida en el proceso. En caso que se invoque equivocadamente
la relacin jurdica material que el demandante cree tener con el demandado, el aforismo
exige al juez precisar en su decisin la verdadera naturaleza de la relacin jurdica existente
entre las partes, con lo cual enmendara el derecho subjetivo deficientemente invocado. Sin
embargo, el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, al referirse a la norma
jurdica pertinente, deja totalmente claro que el legislador ha decidido que el aforismo
se refiera con exclusividad al derecho objetivo. De igual manera, si bien el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que los jueces deben invocar la norma pertinente
as esta no haya sido citada en la demanda, se considera que en caso el derecho objetivo
aplicable a la pretensin no se haya utilizado de manera correcta, el aforismo exige al juez su
intervencin para citar correctamente la norma pertinente al caso que resuelve.
4.6. En este contexto es que el juzgado de primera instancia ha decidido que en el caso de autos
no le corresponde aplicar las causales de nulidad invocadas en la demanda contenidas en
los incisos 1), 2) ni 5) del artculo 219 del Cdigo Civil sino la contenida en el inciso 8) del
artculo 219 del Cdigo Civil, autorizada por la norma procesal referida, por lo tanto no se
colige que se incurra en causal de nulidad de la sentencia conforme lo alegan los apelantes
al aplicar el principio de iuria novti curia, que no es facultativo sino obligatorio.
QUINTO. Sobre los sistemas de transferencias de propiedad inmueble
5.1. Nuestro Cdigo Civil, abandono el sistema de transmisin inmueble del derecho romano
del ttulo (el consentimiento) y modo (la tradicin o entrega), ha optado por elegir (fiel a
la tradicin que existe en nuestra legislacin civil por la escuela exegtica) como sistema de
transferencia de propiedad inmueble (artculo 949) el sistema espiritualista o francs y para
la transferencia de la propiedad de bienes muebles (artculo 947) se mantiene la traditio
como modo.
5.2. Para el sistema espiritualista o consensual (lo cual consta en la Tendencia Jurisprudencial
Peruana) de transmitir la propiedad inmueble, la sola obligacin es la que produce el efecto
traslativo del dominio de la propiedad. La transferencia espiritual se produce por el acto
jurdico, es decir, el simple acuerdo de voluntades y el consentimiento de los sujetos de
derecho. Este sistema espiritualista se encuentra inspirado en el individualismo propagado
por la revolucin francesa, es decir, no se requiere la tradicin, la entrega, el mero consenti-
miento hace propietario al acreedor de la obligacin, de entregar la propiedad. La obligacin

de entregar la cosa en propiedad se perfecciona automticamente, de lo cual se deduce que

el acuerdo de voluntades hace consumar la entrega a travs de un mecanismo de tradicin
espiritualista, no es necesaria la entrega fsica, la entrega se perfecciona con el consentimiento.
5.3. El contrato de transferencia de propiedad inmobiliaria, es el nico ttulo que transmite la
propiedad, es decir el contrato es la causa jurdica directa e inmediata de la transferencia de
la propiedad inmueble. El contrato es la causa de transferencia de la propiedad inmueble, lo
cual es susceptible de dos efectos una obligacional y otro efecto real. Los efectos del contrato de
compraventa, es un contrato consensual, que se perfecciona con el simple consentimiento,
que en la mayora de los casos tiene efectos obligatorios, es tambin susceptible de producir
efectos reales. Al confundirse ttulo y modo, el contrato es, al mismo tiempo, el fundamento
del traspaso de la propiedad y el medio de adquisicin de ella; el contrato transfiere sin ms,
el derecho; este es un contrato con efectos reales, a diferencia de los contratos obligatorios,
y la eficacia traslativa y constitutiva de tal contrato es plena.
5.4. Lo que ocurre, en cualquier, caso es que el efecto real no se puede producir como consecuen-
cia inmediata de la celebracin del contrato, se tiene un efecto real diferido que depende,
respectivamente de la adquisicin del bien ajeno por parte del enajenante, o de la existencia
del bien, o del pago total del precio; en estos casos, surge una obligacin que si bien no tiene
por finalidad producir la transferencia de la propiedad, permite garantizar al adquiriente la
actuacin del efecto real que no opero al momento de la celebracin del contrato.
5.5. Para que el efecto real, este en, la transferencia de propiedad con la sola perfeccin del con-
trato en s, es necesario que el objeto sea cierto, actual y de propiedad del vendedor, o por lo
menos este se encuentre autorizado para disponer. En cambio, se da un efecto meramente
obligatorio y se aplaza la transferencia de propiedad (efecto real diferido) cuando se
trata de ventas sobre bienes genricos (falta la especificacin o individualizacin del bien),
o sobre bienes futuros (no se puede transmitir la propiedad de un objeto que no existe), o
sobre bienes ajenos (falta el poder de disposicin del vendedor), o sobre contratos sujetos
a condicin suspensiva o con reserva de dominio. Todas estas disposiciones de efecto real
diferido o aplazado (compraventa meramente obligatoria) son todas admisibles en el
derecho peruano, ya sea por disposicin expresa del artculo 949 o por va interpretativa.
5.6. El sistema consensualista peruano, amparado en el artculo 949, no es perfecto y no brinda
una garanta y certidumbre jurdica a los potenciales adquirientes de propiedad inmueble,
cuando la mencionada norma nos indica que la sola obligacin de enajenar un inmueble hace
al acreedor propietario; salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario porque el problema
surge cuando existen dos o ms personas que intervienen en la adquisicin del la propiedad
inmueble, conocido en nuestro ordenamiento como concurso de acreedores y en la doctrina
como la doble venta, evidenciado en el artculo 1135 del Cdigo Civil4.
5.7. Si hay dos acreedores respecto del mismo bien y el segundo de estos inscribe, es preferido
respecto del primero. Es decir, es el propietario del bien. Produce en este caso efectos cons-
titutivos la inscripcin registral? La repuesta es que ella sola no produce tal efecto porque a
ella debe sumarse la buena fe. Si estn presentes ambas, la proteccin es total, lo cual significa
que el amparo registral al tercero tiene finalmente un efecto constitutivo del derecho. Pero
el sistema es doble y confuso porque hay norma expresa que dice que l solo consenso es
suficiente para producir la transferencia. Si esto es as, no es cierto que el enajenante agote
4 Si dos o ms personas alegan tener derechos reales sobre un determinado inmueble, es preciso que
el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone y, en defecto de
la inscripcin, tiene preferencia aquel que ostente ttulo de fecha anterior, siempre que este ltimo
conste de documento de fecha cierta ms antigua. (Exp. N. 173-94 Lima, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles (1993-1996), p. 494.

Actualidad
su derecho con la primera enajenacin? Qu derecho transmiti entonces cuando otorgo

la segunda Transferencia? El artculo 949 (desde luego tiene el problema de falta de publicidad
y no de poder excluir esta propiedad a terceros) y , no es absoluto en su concepcin espiritua-
lista francesa, por el cual la sola voluntad toda poderosa hace propietario al acreedor, el solo
acuerdo de voluntades transmite la propiedad inmueble, del vendedor o titular del derecho
de propiedad al comprador o sujeto quien espera el cumplimiento de la prestacin; este
principio evidentemente es perfecto y no surte ningn problema; pero que pasara que si
el vendedor, efecta una segunda venta de la propiedad inmueble a un tercero, con lo cual
estaramos ante dos actos jurdicos que tiene como finalidad la transmisin de propiedad
inmueble, claro que se podra aplicar el principio de buena fe registral, para favorecer al ter-
cero de buena fe que no tuvo conocimiento de la venta. El primer comprador solo aplico el
principio consensual el solo contrato te hace propietario y no le exigieron de que el titulo
tena que ser inscrito, para poder oponer y excluir su derecho (de que sirve una propiedad
sino no puede ser excluida a todos los terceros) por lo tanto se trata de solucionar un problema
de incertidumbre social respecto al adquiriente de un bien, razn por la cual el legislador al
brindar la enfermedad (artculo 949) trata de brindar la cura (artculo 1135) por lo cual ante
la presencia de dos ttulos, se prefiera al de buena fe y el que inscribi su derecho primero
en el registro.
5.8. En la doble venta, si aplicamos el principio consensualista diramos que el primer contrato
es el que tiene eficacia jurdica, por ser el primero en celebrarse en el tiempo, y segundo por
el principio de buena fe contractual, fieles al estricto cumplimiento del artculo 949, por
virtud del mero contrato de las partes se transfiere la propiedad inmueble, hasta este punto no
existen problemas; pero que pasara como sucede en la realidad, el vendedor decide celebrar
un segundo contrato con otra persona por la venta de la misma propiedad inmueble, y este
decide inscribir su titulo en el registro, estaramos desamparando al primer comprador que
solo cumpli con lo amparado en el artculo 949, en celebrar un simple contrato con lo cual
era el nico propietario el inmueble, el artculo 1135 reconoce la necesidad de inscribir el
titulo de adquisicin del derecho de propiedad inmueble.
5.9. El sistema consensual de trasmisin de propiedad tiene las desventajas siguientes: a) No
se puede determinar con seguridad quien es el propietario de un inmueble, ni las cargas
que le afectan. Con respecto al primer problema (la propiedad), el potencial comprador
puede recurrir al estudio de los ttulos del vendedor (y de los precedentes), pero siempre
existe la dificultad de la prueba diablica. Para ello, se requiere comprobar la posesin
del vendedor por el trmino de la usucapin, empero, es difcil verificar el estado poseso-
rio por un largo periodo del tiempo, y aun cuando se utilice presunciones, estas siempre
admiten prueba en contrario. Con respecto al segundo problema (las cargas), este s es
insoluble, ya que muchas cargas que afectan la propiedad territorial (por ejemplo: las
hipotecas) no tienen exteriorizacin posesoria, y por ello, en estos casos, es imprescindible
contar con algn sistema publicitario que se constituya en una excepcin del principio
consensualista. b) Por otro lado, inclusive en el caso de que haya de que el vendedor exhiba
ttulos legtimos, es posible que este haya enajenado el inmueble con anterioridad, siendo
que el nuevo comprador desconozca la existencia del contrato precedente. En un sistema
consensualista estricto, sin publicidad alguna, se presenta el grave problema de la doble
venta. c) Aun en el caso de que el vendedor exhiba ttulos de propiedad legtimos y no
se produzca una doble venta, es posible que alguna de las enajenaciones anteriores en la
cadena de transmisiones sea anulada o resuelta, con la consiguiente inseguridad para el
ltimo adquiriente. d) Si las transmisiones operan con el solo consentimiento (sin publi-
cidad), existe la posibilidad que algn tercero pretenda la reivindicacin del inmueble, ya
sea por tener mejor derecho de propiedad (haber adquirido del verdadero propietario) o
por invocar a su favor la usucapin.

SEXTO. Sobre el derecho de propiedad del predio sub litis

6.1. El predio materia de de litis es el lote N. 5 de la manzana G de la Asociacin Pro Vivienda
de los Trabajadores de la Regin Agraria de Ica ubicado en la HH. UU. Los Mdanos del
distrito de Subtanjalla de Ica, segn se colige de los actos postulatorios de la demanda y
contestacin que obra en el proceso.
6.2. De la copia legalizada de la pgina 5 a 7 se tiene la escritura de otorgamiento de ttulo
de propiedad, otorgada por la ASOCIACIN PRO VIVIENDA DE LOS TRABAJA-
DORES DE LA REGIN AGRARIA DE ICA, a favor de JUAN ANTONIO CUPE
CUENCA y GIOVANY EMILIA SAYRITUPAC SOTELO, se trata de un ttulo
gratuito de adjudicacin directa en propiedad del lote N. 5 de la manzana G con un
rea de 276.75 m2. Este ttulo de propiedad de los demandantes no fue cuestionado ni
invalidado, y fue emitido ante notario pblico en ejercicio de sus atribuciones, por lo
tanto acredita su contenido, que los demandantes adquieren la propiedad del predio
sub litis por adjudicacin directa, otorgada por la asociacin demandada, esto en fecha
16 de enero del 2006; por lo que a mrito del artculo 949 los demandantes acreditan
su calidad de propietarios del predio.
6.3. De la copia de la escritura pblica que obra de la pginas del 302 a 304, del 7 de abril del
2009, otorgado por la ASOCIACIN PRO VIVIENDA DE LOS TRABAJADORES DE
LA REGIN AGRARIA DE ICA a favor de FERNANDO ANTONIO HERNNDEZ
GARAYAR, se colige que la asociacin demandada independiza y adjudica en propiedad
directa a favor del socio FERNANDO ANTONIO HERNNDEZ GARAYAR el mismo
predio lote N. 5 de la manzana G de un rea de 267.75 m2. Este ttulo de propiedad de los
demandados no fue cuestionado ni invalidado y fue emitido ante notario pblico en ejercicio
de sus atribuciones, por lo tanto acredita su contenido, que el demandado adquiere la pro-
piedad del predio sub litis por adjudicacin directa, otorgada por la asociacin demandada;
por lo que a mrito del artculo 949 el demandado HERNNDEZ GARAYAR acredita su
calidad de propietario del predio. De las fotocopias de las pginas 50 a 51, se tiene la partida
registral N. 11042631, de donde se colige que el predio materia de litis, fue inscrito previa
independizacin de la partida electrnica 11002956, el 13 de mayo del 2009, a favor del
adjudicatario FERNANDO ANTONIO HERNNDEZ GARAYAR, quien registra su
derecho de propiedad la fecha referida.
6.4. De la pgina 10 y 11 obra copia legalizada de la escritura pblica del 1 de junio del 2009
otorgado por FERNANDO ANTONIO HERNNDEZ GARAYAR a favor de CARLOS
EDUARDO RIVERA PEA y CLARA ERNESTINA CRUZADO OBREGN, se trata
de un contrato de compra venta del lote N. 5 de la manzana G de la HH. UU. urbanizacin
Los Mdanos del distrito de Subtanjalla del departamento de Ica, de un rea de 267.75 m2,
por la suma de 5,500 dlares americanos. Este derecho de propiedad adquirido a ttulo de
compra venta por parte de los demandados referidos fue inscrito en la Partida Registral N.
11042631, el 29 de diciembre del 2009, segn se acredita de la fotocopia de dicha partida
que obra de las pginas 50 y 51. No se ha acreditado que estos medios probatorios fueran
invlidos y al haber sido emitidos por funcionario pblico en ejercicio de su cargo se tienen
por autnticos, por lo tanto acreditan el derecho de propiedad del predio sub litis de los
demandados RIVERA-CRUZADO.
6.5. En consecuencia se tiene que sobre el mismo predio existen dos propietarios; el primero
conformado por los demandantes; y otro conformado por los demandados RIVERA CRU-
ZADO; bajo cuyo contexto corresponde analizar si los actos jurdicos del 7 de abril del 2009
y 1 de junio del 2009 adolecen de nulidad.

Actualidad
STIMO. Sobre la nulidad de acto jurdico

7.1. La ineficacia estructural, denominada tambin originaria o por causa intrnseca, es aquella
ineficacia negocial que se presenta al momento mismo de la celebracin del acto jurdico.
Es decir, se trata de un acto jurdico afectado por una causal de ineficacia desde el momen-
to de su conformacin, celebracin, formacin, nacimiento, conclusin o perfeccin. La
coetaneidad al momento de la formacin del acto jurdico es el primer rasgo caracterstico
de la ineficacia estructural. Empero, adems, se fundamenta en el principio de legalidad,
pues todas las causales de invalidez vienen siempre establecidas por la ley, no pudiendo ser
consecuencia del pacto entre las partes.
7.2. El acto nulo, conforme a la doctrina contempornea en la estructuracin de los negocios
jurdicos, es aqul que carece de algn elemento, presupuesto o requisito, o cuyo contenido
es ilcito por atentar contra los principios de orden pblico, las buenas costumbres, o una o
varias normas imperativas.
7.3. De conformidad con lo establecido por el inciso 1 del artculo 219 del Cdigo Civil, el acto
jurdico es nulo cuando falta la manifestacin de voluntad del agente. Sin lugar a dudas, esta
causal de nulidad mantiene vigencia absoluta en cuanto a los diversos medios tecnolgicos
utilizados en la contratacin contempornea, dado que ante la ausencia de manifestacin
de voluntad por parte del agente no podramos estar en presencia de acto jurdico ni de
contrato alguno (ya que el contrato es un acto jurdico). Como se recuerda, el Cdigo Civil
declara nulos una serie de actos y contratos a lo largo de todo su articulado. El Cdigo Civil
peruano, en general, hace referencia a los actos nulos en un buen nmero de sus normas.
Frente a la ausencia de manifestacin de voluntad en cualquiera de los dos agentes o partes
que se encuentran en comunicacin inmediata, a travs de la lnea telefnica, es evidente
que se producir la nulidad del acto. Los contratos se celebran por el acuerdo de voluntades,
y en la medida que no exista dicho acuerdo por ausencia de manifestacin de voluntad de
una parte, o de ambas, simplemente no habr contrato.
7.4. La segunda causal de nulidad est contenida en el inciso 2) del artculo 219 del Cdigo Civil,
se da cuando se ha practicado por persona absolutamente incapaz. Se trata de un supuesto
de nulidad por ausencia de un requisito y no de un elemento del acto jurdico, como es
la capacidad de ejercicio, que si bien no constituye un elemento debe concurrir con los
elementos para que el acto jurdico sea vlido, ya que este tipo de capacidad es un requisito
que debe reunir el sujeto, entendido como presupuesto o antecedente del acto jurdico.
7.5. Segn el inciso 4) del artculo 219 del Cdigo Civil, el acto jurdico ser nulo cuando su
fin sea ilcito. Esta disposicin guarda armona con el inciso 3) del artculo 140 del Cdigo
Civil, que seala que para la validez del acto jurdico se requiere un fin lcito. El artculo 140
del Cdigo Civil dispone que para la validez del acto jurdico se requiere un fin licito, lo
que requiere de un fin objetivo, y no debe estar viciado por ningn motivo ilcito, el inciso
4) del artculo 219 del Cdigo Civil sanciona el acto jurdico cuyo fin sea ilcito, de forma
que al cdigo le interesa el aspecto subjetivo de la causa. Por tanto para la validez del acto
jurdico, no solo se requiere de un fin sino que adems debe ser lcito, por tanto la causal
de ausencia de fin podra deducirse perfectamente como un caso ms de nulidad virtual,
por contraposicin del inciso 3) del artculo 140, pues si para la validez del acto jurdico se
requiere de un fin lcito, ser nulo el acto jurdico que no tenga un fin lcito. Por tanto, la
causal de nulidad por fin ilcito, debe entenderse como aquel negocio jurdico, cuya causa,
en su aspecto subjetivo, sea ilcita, por contravenir normas que interesan al orden pblico
o las buenas costumbres. Se trata de una causal de nulidad por ausencia del requisito de la
licitud, aplicable al fin, que constituye uno de los elementos del acto jurdico, segn nuestro
Cdigo Civil.

OCTAVO. Sobre la publicidad registral

8.1. A favor de los particulares, la presuncin de la buena fe apunta a garantizar los derechos
de las personas en todas aquellas circunstancias en las que su ejercicio este supeditado a la
actuacin de las autoridades y tambin de los particulares. A pesar de ser un supuesto ne-
cesario del buen desenvolvimiento de las relaciones de los particulares con las autoridades y
con otros particulares, en el trmite de las diligencias que las personas deben adelantar ante
los despachos oficiales la confianza fue sustituida por la sospecha general hacia el particular.
8.2. La presuncin de buena fe hace que las diligencias de los particulares ante la autoridad
y otros particulares sean tenidas de antemano como ajenas a toda intencin reprochable
jurdicamente. Desde luego, los funcionarios pueden revisar razonablemente su contenido
y la ley puede crear procedimientos para verificar lo manifestado por los particulares, lo que
puede conducir a que los hechos y su prueba desvirten esta presuncin, porque si no, en
contrario sensu, se incurrira en el absurdo de pensar que todas las personas por el simple
hecho de ser particulares actan siempre y sin excepcin conforme a derecho, las buenas
costumbres y el ordenamiento pblico.
8.3. Como toda figura jurdica, la la buena fe no es un fin en s mismo, sino un medio para
encauzar la proteccin de determinados valores e intereses sociales. El contenido de la buena
fe ms conocido es el que encontramos en el Cdigo Civil, en las normas referentes a los
derechos reales y a lo establecido respecto al tercero registral. Con estas normas se protege a
los titulares de dominio y a los que suplen el capital. El concepto de la buena fe registral5 se
define as por nuestra jurisprudencia, siguiendo a Roca Sastre, como: el desconocimiento
por el tercer adquirente de la verdadera situacin jurdica del derecho adquirido en la parte
no reflejada exacta o ntegramente en el Registro. La buena fe en trminos psicolgicos:
es la creencia o la ignorancia excusable respecto a la titularidad del que nos transfiere y a la
legalidad del negocio. El principio de la buena fe aparece del ordenamiento jurdico como
una garanta de proteccin, de modo que, como tal, cumple su funcin de limitar los de-
rechos ajenos. La buena fe como principio general del derecho, impregna la totalidad del
ordenamiento jurdico.
8.4. El principio adoptado por el artculo 2014 del Cdigo Civil y por el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos es el que caracteriza nuestro
Sistema Registral. La exposicin de motivos define el principio de fe pblica registral como
el que protege la adquisicin efectuada a ttulo oneroso y con buena fe, de quien aparece en
el Registro como titular registral, que se inscribe en el Registro, contra cualquier intento de
enervar dicha adquisicin que se fundamenta en causas no inscritas antes.
8.5. Para ser acogido por los beneficios de la pblica registral, se requieren las siguientes caracte-
rsticas:
Que se adquiera el derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo; es decir, que existe apariencia de justo ttulo registral,
Que la adquisicin se a ttulo oneroso.
Que el adquirente inscriba su derecho.
Que exista buena fe en el adquirente, quedando comprendido en este nuevo carcter
legal, la condicin de que el que pretende acogerse a la fe pblica registral, inscribe su
derecho con anterioridad y que no haya intervenido en el acto o contrato contra el cual
se opone el tercero.
5 De Los Mozos, Jos Luis, El principio de la buena fe, Barcelona: 1965.

Actualidad
8.6. El concepto de tercero registral, en nuestra legislacin, fluye del artculo 2014 del Cdigo
Civil y artculo VIII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos.
En un primer significado, es tercero registral aqul que, de buena fe, adquiere un derecho a
ttulo oneroso de quien aparece en el registro con derecho inscrito y, a su vez, ha inscrito su
adquisicin. Es decir, un determinado adquirente registral ha alcanzado la situacin jurdica
en que es protegido por el principio de la fe pblica registral. En un segundo significado,
tambin es tercero registral quien, ya amparado por la fe pblica, opondr con xito tal
situacin jurdica, frente a cualquier acto o contrato en cuya celebracin no haya interve-
nido, y que, a su vez, no se haya inscrito o se inscriba posteriormente, convirtindose su
posicin en invulnerable e inatacable. Resulta evidente, entonces, que la persona constituida
en tercero registral usar para defender su derecho, no las normas de derecho comn que
le podran resultar perjudiciales, sino, exclusivamente, los principios y normas de derecho
registral, con las cuales su derecho est asegurado toda vez que las leyes de los Registros son
de orden pblico, y, por lo consiguiente, prevalecen frente a las normas comunes y si se trata
de derechos reales inscritos o de derechos de la misma naturaleza segn el artculo 2022 del
Cdigo Civil.
NOVENO. Sobre la nulidad de acto jurdico
9.1. De la copia de la escritura pblica que obra de la pginas del 302aal 304, del 7 de abril del
2009, otorgado por laNASOCIACIN PRO VIVIENDA DE LOS TRABAJADORES DE
LANREGIN AGRARIA DE ICA a favor de FERNANDO ANTONIOZHERNNDEZ
GARAYAR, se colige que la asociacin demandada independiza y adjudica en propiedad
directa a favor del socio FERNANDO ANTONIOZHERNNDEZ GARAYAR el lote
. 5 de la manzana G de un rea de 267.75 m2, en fecha 7 de abril del 2009.
9.2. Cuando la asociacin demandada adjudic en propiedad el predio referido a favor del deman-
dado FERNANDO ANTONIO HERNANDEZ GARAYAR, este predio ya no era de su
propiedad pues haba sido adjudicado en propiedad a los demandantes JUAN ANTONIO
CUPE CUENCA y GIOVANI EMILIA SAYSITUPAC, mediante escritura pblica del 16
de enero del 2006, este acto jurdico no haba sido dejado sin efecto conforme a las normas
vigentes, por tanto tena vigencia.
9.3. La asociacin demandada dispuso de un predio cuya propiedad ya no le perteneca, por tanto
este acto jurdico de disposicin es nulo conforme lo ha afirmado el juzgado de primera
instancia, pues dispuso de un bien cuya propiedad ya haba sido transferida, esto en colisin
a los atributos reservados solo para el propietario segn artculo 923 del Cdigo Civil; por
tanto el acto jurdico de adjudicacin contenido en escritura pblica del 7 de abriledel 2009
es nulo, as como el documento que lo contiene, y la inscripcin registral que la contiene,
esto por aplicacin del artculo 87 del Cdigo Procesal Civil que dispone que la pretensin
accesoria sigue la suerte de la pretensin principal.
9.4. De la copia de la partida registral N. 11042631, que obra de las pginas 50 a 51, se colige
que el derecho de propiedad otorgado a favor de FERNANDO ANTONIOZHERNN-
DEZ GARAYAR fue inscrito el 13 de mayo del 2009 en Registros Pblicos; y con este
derecho de propiedad inscrito otorga en compra venta la propiedad del predio sub litis a
favor de los demandados CARLOS EDUARDO RIVERA PEA y CLARA ERNESTINA
CRUZADONOBREGN conforme se acredita de las copias de la escritura pblica de
la pgina 10 a 11. Del ttulo de propiedad de los demandados se colige que el predio fue
adquirido en compra venta por la suma de$5,000, en consecuencia fue oneroso. Por tanto
queda acreditado que la compra venta del 1 de junio del 2009, fue efectuada por un tercero
y fue onerosa, por lo cual dicha adquisicin est amparada por el artculo 2014 del Cdigo
Civil que dispone que el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una

vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y en los ttulos archivados que
lo sustentan; por mandato de la norma referida la buena fe del tercero se presume mientras
no se prueba que conoca la inexactitud del registro; y en este contexto la compra venta no
es nula; pues est protegida por el principio de la buena fe pblica registral; fundamento que
no fue considerado por el juzgado de origen, por tanto en este extremo la sentencia apelada
es revocada.
9.5. Cabe agregar que si bien en la demanda los accionantes han referido que tomaron posesin
del predio una vez adjudicado, esta posesin que alegan fue efectuada a mediados del mes
de marzo del 2010, en fecha posterior a la compra venta que celebraron los demandados,
as se colige de la declaracin asimilada de JUAN ANTONIO CUPE CUENCA que obra
en laapginas 57 y 58, por tanto a la fecha de la compra venta del predio a favor de los de-
mandados RIVER -CRUZADO los demandantes no tenan posesin del predio sub litis,
que desvirtuara la buenafe de los demandados.
DECIMO. Sobre el mejor derecho de propiedad y reivindicacin
10.1. El artculo 1135 del Cdigo Civil se refiere al supuesto de concurrencia de acreedores, en el cual
un mismo deudor se obliga a entregar a diferentes acreedores, en virtud de ttulos distintos,
el mismo bien. Estas normas se refieren a obligaciones con prestacin de dar cualquiera que
sea su fuente o funcin. Producida la concurrencia de acreedores, debe determinarse cul es
el acreedor que debe ser preferido en la entrega.
10.2. Para esto es necesario precisar que el contrario tiende a crear, modificar o extinguir posiciones
jurdicas que, si bien no inciden en la esfera jurdica de los terceros, deben ser respetados por
la generalidad de persona segn el principio de respecto de los derechos ajenos. En general
el contrato por s mismo es relevante en relacin a los terceros. En tanto que la eficacia se
manifiesta como oponibilidad del contrato de enajenacin en relacinacon los terceros que
ostentan posiciones jurdicas en conflicto con aquellas del adquirente, es decir, posiciones
jurdicas en todo o en parte incompatibles con la adquisicin contractual. Oponibilidad
del contrato quiere decir prevalencia del ttulo contractual de adquisicin sobre el ttulo
ostentado por el tercero.
10.3. La oponibilidad6 del contrato expresa la tutela del adquirente y responde a la general exigencia
de seguridad de circulacin jurdica. Quien adquiere un derecho sin fraude debe estar seguro
de su adquisicin; es decir, que otros no tengan sobre el bien un derecho prevaleciente frente
al cual su adquisicin deba ceder en todo o en parte.
10.4. La solucin del conflicto entre adquirentes, terceros titulares y acreedores no podra ser
apropiadamente confiada al principio de la prevalencia del ttulo precedente en el tiempo.
La incondicionada aplicacin de tal principio salvaguardara a los terceros titulares pero
afectara la exigencia de seguridad del comercio jurdico exponiendo al adquirente a todas
las pretensiones fundada sobre ttulos anteriores.
10.5. Los criterios de oponibilidad son: Cuando se trata de bienes inmatriculados: La inscripcin
en Registros Pblicos. Cuando se trata de bienes no inmatriculados: la posesin. Cuando no
hay posesin: prior in tempore potior in iure. El caso de concurso de acreedores en inmuebles
est contenido en el artculo 1135 del Cdigo Civil, que dispone:ser preferido el acreedor
de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito.
10.6. En el caso de autos se da la concurrencia de dos acreedores respecto del predio identificado
como lote N 5 de la manzana G de la Asociacin Pro vivienda de los Trabajadores de la
Regin Agraria de Ica. Los demandantes JUAN ANTONIO CUPE CUENCA y GIOVANI
6 Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. VI, 1.a ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2004, p. 33.

Actualidad
EMILIA SAYRITUPAC SOTELO tienen su ttulo de propiedad contenido en escritura

pblica de 16 de enero del 2006, segn se colige de las fotocopias legalizadas de las pginas
5 a 7; y los demandados CARLOS EDUARDO RIVERA PEA y CLARA ERNESTINA
CRUZADONOBREGN tienen su ttulo de propiedad inscrito en la partida registral .
11042631 segn consta de las fotocopias que obran desla pgina 12. Ante este derecho de
propiedad y a mrito del artculo 1135 del Cdigo Civil le mejor derecho de propiedad le
corresponde a los demandados CARLOS EDUARDO RIVERA PEA y CLARA ERNES-
TINA CRUZADONOBREGN, por lo tanto la demanda reconvencional es amparada.
10.7. En cuanto a la reivindicacin, es un mecanismo de tutela eficaz de la defensa de la propiedad.
Cuando el propietario no tiene la posesin del bien que le pertenece, la reivindicacin es
un mecanismo de tutela. Los derechos reales dejan expedito a su titular parea invocar una
accin real que le har reivindicar el bien contra aquella persona que lo tenga en su poder.
Una caracterstica propia de los derechos reales es la potestad inherente del propietario para
restituir a su dominio un bien de su propiedad a travs de la llamada accin reivindicatoria.
10.8. Sobre la reivindicacin existen definiciones doctrinaria;, as como la de Guillermo Cabane-
llas en su Diccionario de Derecho Usual que seal que la reivindicacin es la recuperacin
de lo propio, luego del despojo o de la indebida posesin o tenencia por quien careca de
derecho de propiedad sobre la cosa7. De esta manera la accin reivindicatoria reclama con
justo derecho la restitucin del bien indebidamente posedo por una tercera persona que
carece de ttulo legtimo o aparente o incompleto para poseerlo o tener justo derecho sobre l.
10.9. En el caso de autos los demandantes JUAN ANTONIO CUPE CUENCA y GIOVANI
EMILIA SAYRITUPAC SOTELO tienen la posesin del predio sub litis conforme se
acredita del acta de inspeccin fiscal dealas pginas del 52aal 56, as como de la declaracin
asimilada de los propios demandantes contenida en sus actos postulatorios, declaracin
contenida en el documento de la pgina 57 y 58, denuncia policial en copia certificada de la
pgina 50; sin embargo, CARLOS EDUARDO RIVERA PEA y CLARA ERNESTINA
CRUZADONOBREGN tienen derecho de propiedad oponible que consta en Registros
Pblicos, por tanto les corresponde ostentar la posesin del predio sub litis; siendo as la
pretensin de reivindicacin es amparada, disponindose que los reconvenidos le restituyan
la posesin de su propiedad.
10.10. Por el principio de limitacin de los poderes esta Sala Superior est limitada a pronunciarse
sobre los agravios del recurso de apelacin, por lo tanto, si bien la sentencia contiene decisin
sobre la tacha deducida al no haber sido cuestionada ni haberse expuesto agravios sobre esta
decisin, no se emite pronunciamiento.
DCIMO PRIMERO. Costas y costos
Atendiendo a que la demanda es declarada fundada e infundada en parte, y que las partes pro-
cesales han tenido motivos atendibles para litigar y su conducta ha sido desarrollada conforme
a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe del artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil se exonera de su pago a ambas partes procesales.
POR ESTOS FUNDAMENTOS:
CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolucin .os 36 del 13 de abril del 2015 en
cuanto falla declarando fundada la demanda interpuesta por Juan Antonio Cupe Cuenca y Gio-
vani Emilia Sayritupac Sotelo, contra de la Asociacin Pro Vivienda de los Trabajadores de la
Regin Agraria de Ica, Fernando Antonio Hernndez Garayar, Carlos Eduardo Rivera Pea y
Clara Ernestina Cruzado Obregn sobre NULIDAD DEL ACTOOJURDICO contenido en
la escritura pblica del 7 de abril del 2009, as como la pretensin accesoria deNCANCELA-
7 Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. V, 1.a ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2004, p. 207.

CIN de la partida registral que contiene dicho acto jurdico. REVOCARON la sentencia refe-
rida en cuanto falla declarando fundada la demanda interpuesta por Juan Antonio Cupe Cuenca
y Giovani Emilia Sayritupac Sotelo, contra de la Asociacin Pro Vivienda de los Trabajadores de
la Regin Agraria de Ica, Fernando Antonio Hernndez Garayar, Carlos Eduardo Rivera Pea
y Clara Ernestina Cruzado Obregn sobre NULIDAD DE ACTOOJURDICO contenido
en la escritura pblica del 1 de junio del 2009, as como la pretensin accesoria deNCAN-
CELACIN de la partida registral que contiene dicho acto jurdico;AREFORMNDOLA
declararon infundada la demanda de NULIDAD DE ACTOOJURDICO contenido en la es-
critura pblica del 1 de junio del 2009, as como la pretensin accesoria deNCANCELACIN
de la partida registral que contiene dicho acto jurdico. REVOCARON la propia sentencia en
cuanto falla declarando infundada la demanda reconvencional sobre MEJOR DERECHO
DE PROPIEDAi, as como la pretensin accesoria deNREIVINDICACIN interpuesta por
CARLOS EDUARDO RIVERA PEA y CLARA ERNESTINA CRUZADONOBREGN
en contra de JUAN ANTONIO CUPE CUENCA y GIOVANI EMILIA SAYRITUPAC
SOTELO;AREFORMNDOLA la declararon fundada; en consecuencia DECLARARON
que CARLOS EDUARDO RIVERA PEA y CLARA ERNESTINA CRUZADONOBRE-
GN tienen mejor derecho de propiedad del inmueble identificado comolote N. 05 de la
Mz. de la HH. UU. Los Mdanos, ubicado en elodistrito de Subtanjalla,aprovincia yodepar-
tamento de Ica. Inscrito en la partida registral . 11042631del Registro de Propiedad Inmueble
de Ica respecto de JUAN ANTONIO CUPE CUENCA y GIOVANI EMILIA SAYRITUPAC
SOTELO; ORDENARON que JUAN ANTONIO CUPE CUENCA y GIOVANI EMILIA
SAYRITUPAC SOTELO restituyan la posesin del predio referido a CARLOS EDUARDO
RIVERA PEA y CLARA ERNESTINA CRUZADO.OBREGN. Sin costas ni costos. Asu-
me jurisdiccin el Dr. Zrate Zuiga por vacaciones de la Dra. Riega Rondn.
SS. CHAUCA PEALOZA,EGUTIRREZ REMN, ZRATE ZUIGA.

Actualidad
PARA DETENTAR LEGITIMIDAD PARA DEMANDAR LA NULIDAD EL ACTOR

DEBE PROBAR SER PROPIETARIO DEL BIEN OBJETO DE COMPRAVENTA
POR TERCEROS*
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA
SALA MIXTA
Expediente : 00250-2008-0-1409-JR-CI-01
Demandante : Lino Romucho Iigo
Demandados : Cosme Damin Ramos Escriba y otros
Materia : Nulidad de acto jurdico
Resolucin nmero: Cuarenta y cuatro

Nasca, catorce de setiembre del ao dos mil quince.
VISTOS: Observndose las formalidades previstas en el artculo 131 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; interviene como Juez Superior Ponente la doctora
Mara Ysabel Gonzales Nez;
PRIMERO.- MATERIA DE GRADO
La sentencia signada como resolucin nmero treinta y nueve, del quince de mayo del ao
dos mil quince, en cuanto a que el Juez de la causa falla declarando infundada la demanda, en
consecuencia dispone que se archive en la dependencia correspondiente una vez consentida
y/o ejecutoriada y se devuelva los expedientes acompaados. Con costas y costos.
SEGUNDO.- PRETENSIN IMPUGNATORIA
El abogado del Lino Romucho Iigo, apela (fojas 249/254), sustentando los errores de hecho
y de derecho, en que, i) Se ha interpretado errneamente los artculos 1529 e incisos 2 y 3 del
Cdigo Civil e inaplicar los artculos 1362, 949, 1351, 1373, 1352 los incisos 3, 4, 5 y 7 del
artculo 219 del mencionado Cdigo; ii) Los contratos deben celebrarse segn las reglas de
la buena fe y comn intencin de las partes ya que la compra venta que hiciera su defendido
Lino Romucho Iigo ni siquiera se ha realizado de manera verbal que est permitida conforme
el artculo 949 del Cdigo Civil sino que existe la minuta de compra venta del veintiocho de
setiembre de mil novecientos ochenta y siete debidamente legalizada conforme lo ha recono-
cido el Juzgador en la sentencia, por lo cual debi declarar fundada la demanda en todos sus
extremos, bajo ningn aspecto puede indicar que la minuta indicada no ha sido suscrita por
su defendido lo que no significa que no tenga valor, como indica el Juzgado en el punto 7.6 de
la sentencia ya que existe exteriorizacin de la voluntad de su defendido de haber celebrado la
compra venta, porque aparece en la minuta como comprador y que es la persona que cancel
a la suscripcin de la minuta la suma de I/.40,000.00 lo que se encuentra debidamente reco-
nocido y aceptado por los vendedores Cosme Damin Ramos Escriba y Julia Rojas Soto; iii)
El contrato es el acuerdo de dos o ms partes y por ende al haberse realizado la compra venta
habiendo pagado al celebrar la minuta el veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta
y siete la suma de I/. 40000 se dio el consentimiento absoluto de su parte para la compra
venta y los demandados al haber recibido el dinero a su satisfaccin, ya que las partes estaban
* Expediente obtenido de la Relacin de causas de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema cuya fecha
de vista de calificacin se llev a cabo el 11 de enero del 2016. Fuente: Diario oficial El Peruano.

plenamente de acuerdo con la compra; iv) El contrato queda perfeccionado en el momento

y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente y en el presente caso en la minuta del
veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, claramente se puede establecer
que los demandados recibieron en dicho momento a su satisfaccin el precio, lo que cancel
su defendido y no por haberse olvidado de firmar la minuta se diga que su defendido no dio
consentimiento cuando precisamente ya ha cancelado el total del precio pactado por la com-
pra venta y debidamente aceptado por los demandados vendedores; v) La escritura pblica
celebrada entre los demandados no tena objeto fsica y jurdicamente posible ni persegua un
fin lcito ya que los demandados en contubernio con la compradora como su nuera hicieron
una nueva venta del bien inmueble del bien materia de la accin; que lo nico que se ha pre-
tendido es privar a su defendido de su derecho sobre el bien.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Definicin y elementos de validez del acto jurdico
1.1. Definicin.- i) Anbal Torres Vsquez, seala: Es el instrumento con el cual se da concreta
actuacin a la autonoma de la voluntad privada, la cual permite fijar dentro de la libertad
que se otorga a las partes, regular sus intereses como mejor les parezca, regulacin que est
garantizada por el ordenamiento jurdico; ii) Fernando Vidal Ramrez considera: Es un
hecho jurdico, voluntario, lcito, con manifestacin de la voluntad y efectos queridos que
respondan a la intencin del sujeto de conformidad con el Derecho Objetivo; en otros
trminos, es el resultado de una conducta humana productora de efectos jurdicos precisos
y previstos en la ley. En este sentido: El acto jurdico es el acto humano voluntario o
consciente, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas
consistentes en crear, modificar o extinguir derechos; por ello, para que se d el acto
jurdico no basta con que haya un sujeto y un objeto, sino, adems, necesita que estn
en relacin jurdica, estableciendo un lazo o vnculo que los una, pasando dicha relacin
jurdica del estado de posibilidad al estado de existencia.
1.2. Elementos.- El artculo 140 del Cdigo Civil, regula: () Para su validez se requiere: 1)
Agente Capaz, 2) Objeto fsica y jurdicamente posible, 3) Fin Lcito y 4) Observancia
de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
SEGUNDO.- Nulidad del acto jurdico
2.1. Fernando Vidal Ramrez sostiene que el acto jurdico nulo, es: Aquel que se ha pretendido
celebrar con violacin u omisin de un precepto de orden pblico, comprendiendo,
dentro de su mbito conceptual, el acto jurdico celebrado con omisin de sus requisitos
de validez, teniendo en consideracin que el artculo 140 del Cdigo Civil es una norma
de orden pblico de estricta observancia y obligatorio cumplimiento; conforme tambin lo
sostiene la Jurisprudencia: Los actos jurdicos, como creadores de situaciones o relaciones
jurdicas determinadas entre sus celebrantes pueden ser objeto de invalidacin cuando
falta a los mismos el consentimiento o alguno de los requisitos esenciales que prescribe el
artculo 140 del Cdigo Civil1.
2.2. Segn el artculo 219 del Cdigo Civil, la nulidad de un acto es un instituto legal que
sanciona al acto jurdico por vicios intrnsecos insubsanables al tiempo de su celebracin,
siendo su finalidad la declaracin de la inexistencia legal del acto realizado y, como
consecuencia de ello, la inexistencia de sus efectos jurdicos (son los casos de ineficacia
estructural que son afectados por causa originaria o intrnseca al momento de la celebracin
1 Casacin N. 2068-1999 Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 2 de mayo del 2002.

Actualidad
a diferencia de la ineficacia funcional por sobrevenir un defecto ajeno a la estructura), lo

que significa que nuestro ordenamiento civil prev la declaracin de nulidad de los actos
jurdicos limitada a los casos expresamente previstos por la ley, es decir, a los indicados
taxativamente en la norma legal antes mencionada que siguiendo la posicin de numerus
clausus determina sus causales; conforme a las cuales: El acto jurdico es nulo: () 3)
cuando el objeto sea fsica o jurdicamente imposible, 4) Cuando su fin sea ilcito; 5)
Cuando adolezca de simulacin absoluta; 7) Cuando la Ley lo declara (); aunque el
inciso 8) hace referencia a una clusula ms abierta que es la nulidad virtual y contiene
a todos los casos en los que el acto jurdico es contrario a las leyes que interesan al orden
pblico o las buenas costumbres.
TERCERO.- Revisin y anlisis de actuados
3.1. Del presente proceso, se colige que la demanda de nulidad de acto jurdico (fojas 17/22),
interpuesta por Lino Romucho Iigo contra Cosme Damin Ramos Escriba, Luisa Rojas
Soto de Ramos y Flor Di Soldi Salcedo Herencia, tiene como pretensin que se declare
la nulidad del acto jurdico contenido en la Escritura Pblica de compra venta de fecha
trece de febrero del dos mil ocho entre los demandados respecto del predio ubicado en
la Cabecera de Huachuca o Molles sin nmero de la provincia de Nasca departamento
de Ica, celebrada en la Notara Pblica de Nasca; por las causales de objeto jurdicamente
imposible (inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil), fin ilcito (artculo 219 inciso 4
del Cdigo Civil), por simulacin absoluta (inciso 5 del artculo 219 del Cdigo Civil)
y cuando la Ley lo declara nulo (artculo 219 inciso 7).
3.2. El acto jurdico, es un acto humano, voluntario, lcito, con manifestacin de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas2, en otros trminos, es
la manifestacin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos que el ordenamiento
reconoce y tutela.
En ese sentido, debe analizarse en principio si era posible ingresar al examen de las causales
invocadas y luego si se dan o no las causales en el presente proceso:
i) Fin ilcito.- La celebracin del acto jurdico solo ser amparada por el ordenamiento jurdico
si no contraviene sus estndares de imperatividad, orden pblico y buenas costumbres. En
doctrina se maneja un concepto formal de licitud (correspondencia con las leyes impera-
tivas) y un concepto material (identifica la licitud con la correspondencia con los valores y
principios jurdicos); por ello la causa del acto jurdico es ilcita cuando se opone a las leyes
imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres.
El fin no es otra cosa que la causa del negocio jurdico. La causa del negocio jurdico es la
funcin -econmica- del mismo. La causa es diferente de la intencin, en tanto que sta es
la tendencia natural que la parte o las partes tienen de alcanzar el fin prctico intrnseco del
negocio. Asimismo, la causa es diferente del motivo, en tanto que ste es el impulso subjetivo
que determina que la parte o las partes celebren el negocio. La causa es ilcita cuando resulta
contraria a las normas imperativas o a las buenas costumbres. Para determinar la ilicitud de
la causa se debe atender a la funcin econmica que concretamente cumpla el negocio y no
a la que en abstracto le corresponde por su tipo negocial. Normalmente cuando el objeto del
negocio es ilcito, la causa tambin lo es. Sin embargo, es perfectamente posible que dicho
objeto sea lcito y la causa no; tambin ocurre de modo general cuando se tiene un supuesto
de fraude a la ley. En efecto, cuando se presenta dicho supuesto, el objeto del negocio es
2 Artculo 140, del Cdigo Civil, referente a la definicin y elementos de validez.

perfectamente lcito, pero su causa no, ya que ella intenta eludir, mediante la coligacin de
componentes negociales de distinta naturaleza, la aplicacin al caso concreto de una norma
imperativa (pinsese en el contrato de compraventa con pacto de rescate dirigido a sustraer
a las partes de la aplicacin de la norma que establece la nulidad del pacto comisorio)3.
ii) Simulacin absoluta.- Acto de ficcin que consiste en la discrepancia entre la voluntad decla-
rada y la voluntad interna, realizada de comn acuerdo entre las partes celebrantes del acto
mediante un acuerdo estrictamente simulatorio con el fin de engaar a terceros. La simulacin
puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando las partes, no teniendo intencin alguna de
quedar jurdicamente vinculadas, fingen celebrar un negocio. Es relativa cuando las partes,
teniendo la intencin de quedar jurdicamente vinculadas por determinado negocio, fingen
celebrar uno distinto del que en realidad celebran. La simulacin requiere la presencia de
un negocio simulado y de un acuerdo simulatorio. El primero es el que est dirigido a crear
la situacin de apariencia. El segundo es el que recoge la real voluntad de las partes (de no
quedar vinculadas por negocio alguno o de quedar vinculadas por un negocio distinto del
que aparentan celebrar). Tal como lo reconoce el inciso 5 del artculo 219 del Cdigo Civil,
el negocio simulado es siempre nulo, en tanto que no recoge voluntad negocial alguna.
Se discute si el acuerdo simulatorio tiene o no naturaleza negocial. Se entiende que dicho
acuerdo se limita a dejar constancia de que las partes son conscientes del carcter ficticio
del negocio celebrado, por lo que aqul tendra la naturaleza jurdica de una declaracin
de ciencia. Tambin que, dicho acuerdo determina la ineficacia del negocio celebrado, por
lo que aqul tendra la naturaleza jurdica de una declaracin negocial. La simulacin no
requiere de la presencia de un intento fraudulento, aunque, en ciertos casos, tal intento
normalmente sea tomado en cuenta por las partes. En todo caso, la relevancia de dicho
intento est directamente relacionada con la tutela de los intereses de los terceros y no con
la estructura ntima de la simulacin4.
CUARTO.- Antecedentes
4.1. Del testimonio de escritura pblica de fecha veinte de setiembre de mil novecientos
ochenta y dos se desprende que a pedido de Cosme Damin Ramos Escriba se protocoliza
la formacin de ttulos supletorios, seguido por ante el fuero privativo Agrario Juzgado
de Tierras, en el que se detalla los principales actos procesales realizados entre ellos la
Sentencia de fecha veintisis de agosto de mil novecientos ochenta y dos, que declara
fundada la solicitud de fojas cuatro sobre formacin de ttulos supletorios de dominio
del inmueble rstico denominado Cabecera Huachuca o Los Molles que corresponde
a don Cosme Damin Ramos Escriba, ubicado en el margen derecho del ro Tierras
Blancas del distrito y provincia de Nasca, del departamento de Ica con tres mil trescientos
sesenta metros cuadrados. Predio que tena las siguientes colindancias: por el Norte con
el Puquial del cauce del ro Tierras Blancas, por el Sur con el camino hacia los puntos
de Beln y Matara; por el Este con propiedad de Lzaro Chachaime y por el Oeste con
propiedad de don Rmulo Canales. En el mismo documento se hace constar que se rea-
liz inspeccin ocular en el predio verificndose las colindancias la extensin, que estaba
destinada a la crianza de semovientes de distintas especies y que tena un pozo de agua a
tajo abierto. Con fecha diecisis de setiembre de mil novecientos ochenta y dos se declara
consentida la sentencia antes indicada. Registrado en la Zona Registral nmero XL Sede
Ica Oficina Registral de Nasca en la partida nmero 40025692, con fecha veinticuatro de
3 Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo I, Acto Jurdico. Gaceta Jurdica.
4 Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo I, Acto Jurdico. Gaceta Jurdica.

Actualidad
mayo de mil novecientos noventa y cuatro (fojas 283 a 284 del expediente acompaado
00116-2008-0-1409-JR-CI-01).
4.2. Segn la versin del demandante Lino Romucho Iigo con fecha veintiocho de setiembre
de mil novecientos ochenta y siete los demandados Luis Rojas Soto y Cosme Damin
Ramos Escriba le vendieron el predio rstico denominado Cabecera de Huachuca o Molles
con una extensin superficial de tres mil trescientos sesenta metros cuadrados; tal como
consta en el documento privado de la fecha precisada, documento que en copia simple
obra a fojas dos; mientras que en audiencia de pruebas al haber sido requerido para que
cumpla con exhibir el original, el demandante dijo que el original se ha extraviado, pero
que presenta copia legalizada, ya que el original ha sido presentado en el proceso de otor-
gamiento de escritura pblica; que sigue buscando el original porque se le ha extraviado,
por lo que no ha sido necesario presentar ninguna denuncia por la prdida de dicho do-
cumento y el recibo de cancelacin tambin se le extravi lo que ha motivado que inicie
el proceso de ofrecimiento de pago ante el Juzgado de Paz Letrado. Verificndose que en
el folio 98 obra el documento privado antes descrito pero en copia certificada por notario
pblico con fecha doce de mayo del ao dos mil diez, pero aparentemente es certificacin
de copia fotosttica ms no del original, toda vez que es idntica a la que obra en el folio
2, hasta con la certificacin en el reverso.
4.3. Con fecha dieciocho de abril del ao dos mil ocho Lino Romucho Iigo interpone deman-
da de otorgamiento de escritura pblica a fin que se perfeccione la venta que le hicieran
los demandados con fecha veintiocho de setiembre del ao mil novecientos ochenta y siete
del predio rstico denominado Cabecera de Huachuca o Molles y la dirige en contra de
Cosme Damin Ramos Escriba y Luisa Rojas Soto y se integra a Flor Di Soldi Salcedo
Herencia; proceso en el que contesta la demanda el demandado Cosme Damin Ramos
Escriba negando el acto de compra venta, sealando que ha conservado la propiedad y
posesin del bien hasta el mes de febrero del ao dos mil ocho en que lo vendi a Flor
Di Soldi Salcedo Herencia; a pedido de la parte demandante se intent la realizacin
de pericia de grafotecnia con la finalidad de determinar la autenticidad o falsedad de las
firmas atribuidas a las firmas de Cosme Damin Ramos Escriba y Luisa Rojas Soto que
aparece trazadas en la copia fotosttica de fecha veintiocho de noviembre de mil novecien-
tos ochenta y siete; informando los peritos Elga Iparraguirre Romero y Enrique Grados
Vadillo de la Direccin de Criminalstica del Departamento de Grafotecnia de la Polica
Nacional del Per, que los estudios grafotcnicos deben realizarse en los originales de los
documentos cuestionados, en los cuales ser posible apreciar con mayor detalle o claridad
las peculiaridades o gestos-tipo de los grafismos, por tanto que el estudio de fotocopias de
las muestras cuestionadas presentan limitaciones que imposibilitan emitir un pronuncia-
miento categrico debido a que las muestras en fotocopia no reproducen fielmente las
caractersticas de la muestra original, puesto que en las fotocopias slo se reproducen dos
dimensiones de su original, el largo y ancho, ms no as los detalles de profundidad; por
ello es importante que la confrontacin se realice en documento original; el anlisis es
extrnseco o general; las copias evidencian falta de nitidez, pudindose producir empas-
tamientos, cortes, cisuras, interrupciones en los trazos, residuos de tner, caractersticas
grficas que podran presentar o no las muestras originales; adicionando que este tipo de
muestras pueden ser objeto de fotomontaje o fotocomposiciones que induciran a error,
no pudindose efectuar el examen tcnico del receptor. Admitido el medio probatorio de
cotejo de documentos se nombra a perito para tal diligencia, siendo que el perito Flix
Toribio Aquije Ramos acepta el cargo y concluye que del estudio analtico, comparativo,

descriptivo y la estructuracin de la addenda que las firmas atribuidas a Cosme Damin

Ramos Escriba y de Luisa Rojas Soto en el documento de compra venta de fecha vein-
tiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, son autnticas y provienen del
puo grfico de dichas personas. Proceso que se encuentra pendiente de sentencia.
4.4. Otro antecedente al conflicto se encuentra en la instruccin 00376-2014-0-1409-JR-
PE-01 (investigacin nmero SIAFT 2008-69-0) seguida en contra de Cosme Damin
Ramos Escriba, Toms Ramos Sayre y Julio Csar Berrocal Chipana por los delitos de
usurpacin en la modalidad de turbacin de la posesin y daos en agravio de Lino Ro-
mucho Iigo, Gladys Claudia Romucho Salcedo y Luis Carlos Espinoza Mendoza, por
hechos ocurridos el diecisiete de enero del ao dos mil ocho; se emiti la Resolucin Fiscal
nmero 717-2008-FPP-NASCA de fecha nueve de junio del ao dos mil ocho por la que
se archiva definitivamente la investigacin en contra de Cosme Damin Ramos Escriba,
Toms Ramos Sayre, Julio Csar Berrocal Chipana y los que resulten responsables por la
comisin del delito de usurpacin en la modalidad de turbacin de la posesin en agra-
vio de Lino Romucho Iigo, Gladys Claudia Romucho Salcedo y Luis Carlos Espinoza
Mendoza; en razn a que no se habra acreditado que el denunciante Lino Romucho Iigo
haya estado en posesin pacfica y permanente del predio rstico denominado Molles; que
al haber expresado el investigado que al haber cancelado el precio del predio el veintisiete
de diciembre del ao dos mil siete le fue entregada la posesin, versiones contradictorias
que no revelan verosimilitud sobre la posesin en el predio materia del conflicto y que
para el caso los denunciados han precisado que el denunciante no ha estado en posesin
del terreno. Resolucin que ha quedado firme al haberse declarado infundada la queja en
su contra y aprobada la resolucin nmero 717-2008; y, finalmente con fecha veintiocho
de diciembre del ao dos mil once se declar fundada la excepcin de prescripcin de la
accin por el delito de dao y el archivo definitivo del proceso.
4.5. Con los antecedentes citados y de la revisin de la demanda el acto jurdico cuestionado
es el contenido en el testimonio de escritura pblica, contrato de compra venta, de fecha
trece de febrero del ao dos mil ocho, celebrada entre los demandados Cosme Damin
Ramos Escriba y Luisa Rojas Soto en calidad de vendedores y Flor di Soldi Salcedo
Herencia como compradora del predio rstico denominado Los Molles ubicado en la
zona de expansin urbana en el sector Cabecera de Huachuca, del distrito y provincia
de Nasca, departamento de Ica, encerrado dentro de los siguientes linderos: por el Norte
con el puquio de Huachuca o cauce, por el Sur con camino carrozable que va a Orcona,
por el Este con propiedad de Lzaro Chachaima, por el Oeste con propiedad de Rmulo
Canales, con un rea total de tres mil trescientos sesenta metros cuadrados, por la suma
de veinte mil nuevos soles suma que declaran haber recibido a su entera satisfaccin.
Derecho inscrito en el rubro Ttulos de Dominio del Registro de Propiedad Inmueble
en la Ficha Registral nmero 40025692 (fojas 283 a 284 del expediente acompaado
00116-2008-0-1409-JR-CI-01).
QUINTO.- Del petitorio de la demanda tal como se precis, de manera genrica se solicita
se declare la nulidad del acto jurdico de compra venta, de fecha trece de febrero del ao
dos mil ocho, celebrado por los demandados Cosme Damin Ramos Escriba y Luisa Rojas
Soto a favor de Flor Di Soldi Salcedo Herencia, respecto del predio ubicado en la Cabecera
Huachuca o Molles de la provincia de Nasca; sin indicar porque causales considera que debe
declararse la nulidad e ineficacia del acto jurdico, pero de la exposicin fctica se infiere que
segn la hiptesis del demandante el acto jurdico trasgrede los incisos 2 y 3 del artculo 140
y los incisos 3, 4, 5 y 7 del Cdigo Civil, de lo que se deduce que se refiere a las causales de:

Actualidad
objeto fsica o jurdicamente imposible, fin ilcito, simulacin y porque la Ley lo declara nulo;
pero respecto de todas las causales el fundamento de hecho es el mismo: que el demandante se
considera propietario exclusivo del bien el mismo que lo habra adquirido de los demandados
Cosme Damin Ramos Escriba y Luis Rojas Soto por contrato privado de compra venta de
fecha veintiocho de setiembre del ao mil novecientos ochenta y siete, que corresponde al bien
ubicado en la Cabecera de Huachuca o Molles de una extensin de 3,360 metros cuadrados y
que tiene como linderos: por el Norte con Puquial y eriazos, por el Sur con eriazos y camino
de Nasca a Palpa y Mamara, por el Este con propiedad de Lzaro Chachaime y por el Oeste
con propiedad de Rmulo Canales del distrito y provincia de Nasca departamento de Ica,
por lo tanto el acto jurdico celebrado entre los demandados en el ao dos mil ocho es nulo.
5.1. Respecto a las causales de objeto fsicamente o jurdicamente imposible y fin ilcito: se
invoca que el fin ilcito est dado por contravencin a las normas que corresponden a leyes
imperativas, es decir un concepto formal de licitud, lo que guarda correspondencia con la
causal del inciso 7 del artculo 219 del Cdigo Civil que acumul a su pretensin; ahora
la causa del acto jurdico en el presente caso sera que tanto comprador como vendedores
pretendan un adquirir el predio rstico descrito y los vendedores el precio de la venta,
pero dado que el demandante afirma que el predio haba sido adquirido con anterioridad
a los mismos vendedores por lo tanto el bien ya no se encontraba en el mbito de dominio
de estos ltimos y se encontraban impedidos de realizar una segunda transferencia; ello
es cierto pero la conducta descrita en si no contrara las leyes imperativas si observamos
lo previsto por los artculos 1537 y 1539 del Cdigo Civil, en los que se detalla que es
posible tanto la promesa de venta de bien ajeno y la misma venta, pero cuando esto es
desconocido por el comprador es rescindible o anulable por dolo en la celebracin del acto;
en el presente caso no se sostiene que el acto jurdico cuestionado se hubiera celebrado
con desconocimiento que se trataba de un bien ajeno por la compradora; sino que por
la familiaridad existente ella deba conocer; ahora que, es cierto que no puede admitirse
la venta de bien ajeno en perjuicio de su verdadero propietario, pero ello no por falta de
objeto fsico o jurdicamente imposible, conforme a las normas mencionadas5; lo que
significa que lo determinante no slo para establecer que el acto jurdico cuestionado se ha
realizado por quien no era propietario sino tambin para acreditar el inters y legitimidad
para obrar excepcional que concede a un tercero en el acto jurdico el artculo 220 del
Cdigo Civil, es que el bien era de propiedad del demandante previo a la celebracin del
acto jurdico.
5.2. Respecto de la causal de simulacin absoluta las razones en que se fundamenta son las
mismas, que siendo el demandante el propietario exclusivo del predio rstico ubicado
en la Cabecera de Huachuca o Molles por haberlo adquirido con fecha veintiocho de
setiembre del ao mil novecientos ochenta y siete de sus anteriores propietarios los deman-
dados Cosme Damin Ramos Escriba y Luisa Rojas Soto, estos ltimos conocedores de
las acciones penales y civiles que venan formulando para mantener la posesin del bien
y lograr se perfeccione la compra venta efectuada a su favor simularon la trasferencia del
bien a favor de la codemandada Flor Di Soldi Salcedo Herencia, con quien mantienen
relacin de familiaridad dado que ella ha procreado un hijo con su hijo Cosme Csar
Ramos Jara.
5.3. En ambos casos el hecho fundamental que se requiere probar es que los demandados
Cosme Damin Ramos Escriba y Luisa Rojas Soto con fecha veintiocho de setiembre de
5 Casacin N. 1135-96 Chimbote.

mil novecientos ochenta y siete celebraron contrato de compra venta, a favor del deman-
dante, mediante documento privado respecto del predio rstico denominado Cabecera
Huachuca o Molles de una extensin de 3,360 metros cuadrados, por la suma de I/.
50,000, de los cuales I/.40,000 se pagaron a la celebracin del contrato y el saldo con
posterioridad mediante proceso de ofrecimiento de pago y consignacin en el Expediente
2008-032-SB; pero este hecho ha sido negado por los demandados (supuestos vendedores)
manifestando que ellos han mantenido la propiedad y posesin del bien hasta el trece de
febrero del ao dos mil ocho, fecha en que la transfirieron a favor de Flor di Soldi Salcedo
Herencia. Al respecto de los medios probatorios actuados, con la demanda se ofreci el
documento que en copia simple obra en el folio 2, pero al requerrsele exhibicin del
original del indicado documento en audiencia de pruebas de fecha diecisiete de junio del
ao dos mil diez de fojas 107/108, present copia certificada por el Notario Pblico Luis
Ernesto Libn Urrutia, pero como ya se advirti precedentemente se tratara copia de
copia certificada, ms no copia certificada del original, tampoco es documento de fecha
cierta, puesto que la certificacin que en el reverso efecta el Notario (fotocopia de certi-
ficacin de Notario Juan Ramn Pardo Neyra) es de la correspondencia de la copia con
el original; adems se trata de una minuta y considerando que minuta es un documento
privado elaborado y firmado por un abogado que contiene el acto o contrato que debe
presentarse ante notario para su elevacin a escritura pblica, ello no le da la caracters-
tica de contrato privado tanto ms si se encuentra incompleto por la falta de aceptacin
o consentimiento de la parte compradora; al respecto la parte demandante dice que la
manifestacin de voluntad se ha dado cuando pag el precio solicitado. Este documento
y el acto jurdico que contiene ha sido negado por la parte demandada y no obstante que
esta conducta procesal se ha reiterado en los procesos previos que han seguido las mismas
partes no se ha ofrecido como medio probatorio pericial grafotcnica que determine si es
posible hacer la pericia pese a que solo se cuenta con copia fotosttica y en todo caso
es posible determinar con algn grado de certeza la similitud de las firmas estampadas en
el documento. De la descripcin que se hace de lo actuado en el proceso de otorgamiento
de escritura pblica se tiene que existe dos pronunciamientos: el primero de los peritos de
la Direccin de Criminalstica del Departamento de Grafotecnia de la Polica Nacional
del Per Elga Iparraguirre Romero y Enrique Grados Vadillo, quienes concluyen que los
estudios grafotcnicos deben realizarse en los originales de los documentos cuestionados,
en los cuales ser posible apreciar con mayor detalle o claridad las peculiaridades o gestos-
tipo de los grafismos, por tanto que el estudio de fotocopias de las muestras cuestionadas
presentan limitaciones que imposibilitan emitir un pronunciamiento categrico debido
a que las muestras en fotocopia no reproducen fielmente las caractersticas de la muestra
original, puesto que en las fotocopias slo se reproducen dos dimensiones de su original,
el largo y ancho, ms no as los detalles de profundidad; por ello es importante que la
confrontacin se realice en documento original; el anlisis es extrnseco o general; las
copias evidencian falta de nitidez, pudindose producir empastamientos, cortes, cisuras,
interrupciones en los trazos, residuos de tner, caractersticas grficas que podran presentar
o no las muestras originales; adicionando que este tipo de muestras pueden ser objeto
de fotomontaje o fotocomposiciones que induciran a error, no pudindose efectuar el
examen tcnico del receptor; de otro lado se tiene la pericia de Flix Toribio Aquije Ramos,
quien expresa que si es posible hacer la pericia pese a la limitacin de no contarse con
el documento original, concluye que del estudio analtico, comparativo, descriptivo y la
estructuracin de la addenda que las firmas atribuidas a Cosme Damin Ramos Escriba
y de Luisa Rojas Soto en el documento de compra venta de fecha veintiocho de setiembre

Actualidad
de mil novecientos ochenta y siete, son autnticas y provienen del puo grfico de dichas
personas; ahora que, en el proceso precisado no existe an pronunciamiento de fondo que
nos permita sostener que el Juez ha llegado a la conclusin que el documento minuta de
fecha veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete contiene el acto jurdico
de compra venta del predio denominado Cabecera Huachuca o Molles de una extensin
de 3,360 metros cuadrados ubicado en la provincia de Nasca es susceptible de ser elevado
a escritura pblica o que no se ha determinado su veracidad, por tanto tampoco se pude
afirmar que se encuentre acreditado el derecho de propiedad que invoca el demandante.
5.4. Tal como se precisa lneas arriba siendo el fundamento neural para las causales: objeto
jurdicamente imposible, fin ilcito, simulacin absoluta y cuando la Ley lo declara nulo
para las causales es que el acto jurdico cuestionado se celebr por quien ya no era propie-
tario porque el demandante adquiri la propiedad del predio el veintiocho de setiembre
de mil novecientos ochenta y siete; y es este argumento sobre el cual tambin se sostiene
el inters y la legitimidad para obrar del demandante pretendiendo la nulidad del acto
jurdico como tercero legitimado no era posible emitirse un pronunciamiento de mrito
en estas circunstancias, por lo que debi declararse la improcedencia de la demanda al
amparo de los incisos 1 y 2 del artculo 427 en concordancia con la ltima parte del
artculo 121 del Cdigo Procesal Civil.
5.5. Adicionalmente se tiene que segn el demandante se produjo la simulacin absoluta en
la compra venta entre los demandados, una vez que el demandante inici los procesos
para conservar la posesin y lograr el otorgamiento de escritura pblica, pero respecto a lo
primero si bien es cierto insto la instruccin 00376-2014-0-1409-JR-PE-01 (investigacin
nmero SIAFT 2008-69-0) en contra de Cosme Damin Ramos Escriba, Toms Ramos
Sayre y Julio Csar Berrocal Chipana por los delitos de usurpacin en la modalidad de
turbacin de la posesin y daos en agravio de Lino Romucho Iigo, Gladys Claudia
Romucho Salcedo y Luis Carlos Espinoza Mendoza, por hechos ocurridos el diecisiete de
enero del ao dos mil ocho; pero por Resolucin Fiscal nmero 717-2008-FPP-NASCA
de fecha nueve de junio del ao dos mil ocho se archiva definitivamente la investigacin
en contra de Cosme Damin Ramos Escriba, Toms Ramos Sayre, Julio Csar Berrocal
Chipana y los que resulten responsables por la comisin del delito de usurpacin en la
modalidad de turbacin de la posesin en agravio de Lino Romucho Iigo, Gladys Claudia
Romucho Salcedo y Luis Carlos Espinoza Mendoza; en razn a que no se habra acreditado
que el denunciante Lino Romucho Iigo haya estado en posesin pacfica y permanente
del predio rstico denominado Molles; por tanto no se determin que el demandante
hubiera estado en posesin del predio lo que tampoco nos da ningn indicio respecto a
que junto con la propiedad adquiri la posesin del bien; y, respecto al perfeccionamiento
del acto jurdico de compra venta del bien inmueble como ya se resalt- tampoco existe
sentencia de mrito.
5.6. En cuanto a la causal de simulacin le corresponda en este estado del proceso no slo
acreditar que es el tercero perjudicado sino que los demandados no tenan la intencin de
quedar jurdicamente vinculados con el negocio, si hubo acuerdo entre ellos, la presencia
del negocio simulado y del acuerdo simulatorio; dado que no es suficiente con que los
demandados mantengan relacin de familiaridad indirecta, porque la codemandada la
compradora es madre del hijo que tuvo con Cosme Ramos Rojas el hijo a su vez de su
codemandado, puesto que an si existiera vnculo consanguneo o por afinidad no es
prohibido vincularse va negocial. Por lo tanto debe revocarse la sentencia y reformndola

declararse improcedente la demanda, dejando a salvo el derecho del demandante para que
lo haga valer en la va correspondiente.
SEXTO.- Costas y costos
Por las razones que motivan la revocatoria de la sentencia y el pronunciamiento inhibitorio y
que el demandante ha tenido motivos atendibles para litigar de conformidad con el artculo
412 del Cdigo Procesal Civil debe exonerarse al demandante de su pago.
DECISIN:
Por los fundamentos glosados y al amparo de las normas antes invocadas, la Sala Mixta y Penal
de Apelaciones de Nasca; DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelacin presen-
tado por el demandante Lino Romucho Iigo, de fojas 249; REVOCARON la sentencia
signada como resolucin nmero treinta y nueve, del quince de mayo del ao dos mil quince,
en cuanto a que el Juez de la causa falla declarando infundada la demanda, en consecuencia
dispone que se archive en la dependencia correspondiente una vez consentida y/o ejecutoriada
y se devuelva los expedientes acompaados. Con costas y costos REFORMNDOLA decla-
raron improcedente la demanda interpuesta por Lino Romucho Iigo sobre nulidad de acto
jurdico en contra de Cosme Damin Ramos Escriba, Luisa Rojas Soto de Ramos y Flor Di
Soldi Salcedo Herencia, dejando a salvo el derecho del demandante a fin que lo haga valer en
la va correspondiente; sin costas ni costos. REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVUL-
VASE.- JSP: Gonzales Nez.
S.S. GONZALES NEZ, CCERES MONZN, AQUIJE OROSCO.

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terpretativa o crtica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial y legislativa).
Comentario de jurisprudencia. Estudio que presenta el anlisis de una sentencia desde una
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sus manifestaciones, constituye falta grave de tica, adems de configurar un delito, el
cual se considera fraude cientfico. Se deben usar las comillas para indicar las palabras de
otro, o cuando se parafrasee, se debe dar crdito al autor de la fuente.
Estructuracin del manuscrito
Elementos de la responsabilidad civil extracontractual

1. El hecho causante del dao
2. El dao o perjuicio
2.1. El objeto del dao
2.2. Sujetos del dao
2.2.1. El agente causante del dao o sujeto activo
2.2.2. Sujeto pasivo o vctima del dao
2.3. Entidad y magnitud del dao
2.4. Tipos de daos
2.4.1. Daos resarcibles
2.4.2. Daos no resarcibles
A. Daos autorizados o justificados
a. Daos ocasionados en ejercicio legtimo de un derecho
Referencias bibliogrficas
Libros con un autor

Espinoza Espinoza, Juan, Personas jurdicas y organizaciones de personas no inscritas, Lima:
Instituto Pacfico, 2014.
Libros con varios autores
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Eduardo Roveda, Rgimen de bienes del matrimonio,
3. ed., Buenos Aires: La Ley, 2012.
Owen, David; Christopher Schroeder y Anthony Honor, Teora de la responsabilidad
civil extracontractual, Bogot: Siglo del Hombre, 2014.
Libros traducidos
Alpa, Guido, El contrato en general. Principios y problemas, traducido por Jaliya Retamozo,
Lima: Instituto Pacfico, 2015.
Artculos en libros colectivos
Mejorada Chauca, Martn, La transferencia de bienes comunes en el Rgimen de
Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, en Pozo Snchez, Julio (coord.), Junta de
propietarios. Aspectos civiles, inmobiliarios y registrales, Lima: Instituto Pacfico, 2016, pp.
105-114.
Artculos en revistas
Fernndez Cruz, Gastn, La disposicin de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales.
Ponencia amicus curiae del VIII Pleno Casatorio, en Actualidad Civil, vol. 19, Lima:
enero del 2016, pp. 24-39.
www.facebook.com/ricalaria
Artculos online
Ortells Ramos, Manuel, Tratamiento de litigios masivos. A propsito de la litigiosidad
por la OPS de Bankia, en Revista General de Derecho Procesal, N. 38, Espaa: enero del
2016. Recuperado de <http://bit.ly/1XHwNWM>
Tesis
Ariano Deho, Eugenia, Hacia un proceso civil flexible. Crtica a las preclusiones rgidas del
Cdigo Procesal Civil peruano de 1993, tesis para optar el grado de magster con mencin
en Derecho Procesal, Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 2011.
Resoluciones
Sala Civil Permanente (ponente: Sr. Juez Francisco Cunya), Casacin N. 3440-2014
Lima Norte, Lima: 23 de Juliodel 2015.
Tribunal Constitucional, Expediente N. 01170-2012-PA/TC, Lima: 31 de marzo
del 2015.
Corte Interamericana de Derecho Humanos, caso Usn Ramrez vs. Venezuela, San
Jos: 20 de del 2009.
Leyes
Congreso de la Repblica, Ley N. 30201: Ley que crea el registro de deudores judiciales
morosos, Lima: 27 de Juliodel 2014.
Revisin de los artculos y comentarios
Los artculos y comentarios recibidos, antes de su publicacin y de manera annima, sern arbi-
trados por los evaluadores externos a la revista (la identidad de los autores de los manuscritos se
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En la etapa de revisin, el autor no podr enviar el manuscrito a otras revistas.
Los trabajos pueden remitirse a: actualidadcivil@institutopacifico.com.pe
Actualidad Civil
se termin de imprimir
en el mes de Febrero de 2017
en los Talleres Grficos de
Pacfico Editores SAC.
Jr. Castrovirreyna N. 224 - Brea
Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642
LIMA - PER

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16 Instituto Pacfico Nmero 32 Febrero 2017 pp. 15-16

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su frustracin ocurre de un momento a el otorgamiento de una prestacin

Nmero 32 Febrero 2017 pp. 19-40 Actualidad Civil 21

Civil Especial del mes Roxana Jimnez Vargas-Machuca

22 Instituto Pacfico Nmero 32 Febrero 2017 pp. 19-40

Nmero 32 Febrero 2017 pp. 19-40 Actualidad Civil 23

Civil Especial del mes Roxana Jimnez Vargas-Machuca

La jurisprudencia, particularmente Ahora bien, el presente caso no de-

24 Instituto Pacfico Nmero 32 Febrero 2017 pp. 19-40